一、问题的提出 在Anglo-Norman时代的初期，法庭审判与仲裁程序之间在某种程度上很难区分。这二者均体现着当事人“将关乎自己的利益的案件交于”陪审团或者是作为纠纷仲裁者的一种要求。“法庭的传唤……在理论上往往是当事人同意和请求的结果。”而且，这种混淆还来自于，无论是陪审团或是仲裁组的构成在表述上均使用“friend”（支持者）这个词，似乎以此来表达这样的观念，即产生纠纷的双方当事人的利益需由他们的“支持者”来代表。但是随着1697年英国议会正式承认仲裁制度，产生了第一个仲裁法案，并于1889年制定了第一部仲裁法。瑞典于1887年制定了第一个仲裁法令。随后法国、德国、日本等国也均在其民事诉讼法典中，规定了仲裁条款。仲裁的发展使得仲裁程序渐渐摆脱了法庭审理程序的束缚，朝着独立的发展轨道慢慢演化。但好景不长，目前，仲裁程序压倒性地朝着诉讼化的方向发展，这似乎又成了当前的一个潮流。因为仲裁基本上具有与诉讼相同的结构；仲裁的裁决的基准也是法律（实体法），虽然也有人认为仲裁的裁决基础是“善与衡平”，但就最近情况来讲，在仲裁中依据法律作出裁决已成为一种世界性的趋势，在美国更有“仲裁员显然漠视法律”这一项撤销仲裁裁决的普通法上的事由；仲裁人与代理人几乎都由律师充当，出于惯性将平时在法庭上的操作方式原封不动地带入仲裁庭。 我们陷入一个进退两难的境地（a dilemma ），一方面仲裁程序脱胎于诉讼程序，各国的仲裁程序几乎都存在着对民事诉讼规则的准用问题，我国也无法避免仲裁程序必然的诉讼化，如仲裁中申请证据保全，申请法院强制执行等；但另一方面，仲裁程序又不同于诉讼程序，为了保持仲裁程序的独立性和存在的必要性，我们又要防止仲裁程序惰性的诉讼化，即仲裁程序对诉讼程序的一种简单的模仿、抄袭和沿用。需要明确指出的是仲裁程序必然的诉讼化不在本文的讨论范畴之内。本文所要解决的问题是：揭示仲裁程序诉讼化的表现样态（这个问题被大多数的仲裁法理论与实务界人士所忽视）；并且找到克服仲裁程序诉讼化倾向的途径。可以这么说，中国的立法者在重修仲裁法时如果不考虑仲裁自身特点和优点的发挥，简单而盲目的将仲裁程序和诉讼程序混为一谈，其结果是当事人无论在费用上还是在时间上都失去了选择仲裁而不选择诉讼的理由，这将严重损害仲裁制度的发展和进步；中国的立法者如果仅满足于乐观而麻木得井底观天妄图用诉讼程序去解决社会的一切纠纷，而不是把仲裁制度放在纠纷解决机制的系统中加以考量，用多元化价值基础构建民事诉讼多元化的纠纷解决机制，最终损害的就不仅仅是仲裁制度的发展而是整个民事诉讼的现代化进程。因此仲裁程序的诉讼化倾向问题应该引起有关理论界和实务界人士的注意。 二、仲裁程序概念的界定及其特征 在对仲裁程序诉讼化倾向进行研究之前，首先要对仲裁程序进行界定，然后与诉讼程序进行比较，为下文的论述提供一个内涵外延明确恒定的平台。范畴的界定是一门科学理论体系化的前提，因为范畴没有明确界定，文章对仲裁程序诉讼化倾向分析只能是无本之木，对仲裁程序的理论体系建构只能是对水掬月，对仲裁程序诉讼化倾向的克服只能是望梅止渴。 （一）仲裁程序概念的界定 对仲裁程序的概念和范围，目前大陆学术界尚未有统一的概念，归纳起来，大致有三种说法。 第一种说法，认为所谓仲裁程序是指有关仲裁机构、仲裁庭、仲裁员、申请人、被申请人、代理人和鉴定人以及法院之间在仲裁案件进行过程中的相互关系和活动方式的规定的总称，一般包括仲裁申请和受理和仲裁裁决等程序。 第二种说法，从仲裁权的行使的角度界定，认为仲裁程序是指仲裁权的行使主体——仲裁庭，遵循一定的程序，依据双方当事人的授权，并依据法律规定，通过对其所拥有的审理权、裁决权等具体权力的实际操作，最终解决当事人之间纠纷的过程。 第三种说法，是综合了很多观点，认为仲裁程序是机构仲裁或临时仲裁，在当事人和其他仲裁参与人的参加下，为解决民商事合同纠纷或者其他财产权益纠纷，依据仲裁法规定的，或者仲裁机构制定的，或者当事人约定的，在仲裁过程中遵从的一定的程序、方式和步骤作出公断的相互关系。 （二）仲裁程序的特征 在对仲裁程序的特征详述之前，首先需要明确几个基本概念。有学者指出，“程序是人们对某种行为经过多次重复对其规律的认识和确定。”诉讼程序是指法院通过行使审判权，对当事人诉至法院的权利或法律关系进行判断的手续和方式。仲裁程序与诉讼程序相比较，具有以下几个方面的特征，需要指出的是，正是因为这些特征成为仲裁程序区别于诉讼程序的关节点（slacks）,也最大限度体现仲裁程序独立存在的意义和价值。 1、当事人的意思自治。 仲裁作为一种民间冲突救济机制，其特有的价值目标——意思自治是其应有之意。指“每一个社会成员依自己的理性判断。管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。”而且需要强调的是在仲裁中当事人意思自治原则并不是仅仅规定当事人对自己实体权利和诉讼权利的自由支配或自由处分的问题。还在于当事人应当对仲裁程序的启动、发展和终止具有主动权。在将仲裁视为私力救济手段予以规范的西方仲裁法中，仲裁程序问题多属于当事人意思自治领域的范围。“仲裁的一个最明显特征在于，当事人可以对整个仲裁程序加以控制。”因此，仲裁按照何种程序、步骤进行，一般由当事人自行决定，仲裁机构的规制仅为当事人意思自治的补充或在当事人没有约定仲裁规制的情况下才有适用的余地。 2、仲裁程序的灵活性和可选择性。 仲裁程序的可选择性，是指仲裁适用何种程序法或仲裁规则，可以适用当事人意思自治原则，由当事人自己决定，甚至可由当事人自行协商拟订程序。不少国家的仲裁法和民事诉讼法规定，在涉外或国际商事仲裁中，当事人可以协议选择仲裁程序法或仲裁规则。如《国际商事仲裁示范法》第19条第1款规定：“以服从本法规定为准，当事各方可自由地就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序达成协议”；如法国《民事诉讼法典》第19条第1款规定：“仲裁协议可通过或援引一套仲裁规则来明确仲裁应遵循的程序；它也可以选择特定的程序法为准据法”；荷兰、瑞士、德国的民事诉讼法典也有类似的规定。然而，与仲裁相比，诉讼根据国家主权原则在一国进行诉讼，适用的是法院地国的程序法，纵观各国民事诉讼法的规定，迄今无任何一个主权国家允许诉讼当事人在诉讼程序中选择程序法。 3、仲裁程序的独立性。 仲裁程序比起诉讼程序，由于是在私权利范围内处理争议，没有国家统一行使公权力干涉的情况，从本质上来说是一种具体案件、个案中的程序。我国《仲裁法》第8条规定：“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。” 虽然这里强调仲裁程序具有独立性，但必须注意的是这种独立性不是绝对的，而是相对的，如同前文所引谷口安平先生讲仲裁程序的必然的诉讼化和惰性的诉讼化一样，即不是完全把仲裁程序与诉讼程序（民事诉讼程序）人为得割断所有关联，而是一种辩证的有联系的区别。 4、仲裁程序的简便性和快捷性。 诉讼迟延可谓是一种慢性疾病（chronic disease），几乎任何时代的裁判运作都会受其阴影的困扰。小岛武司先生就指出，裁判其实是一种很奢侈的纠纷解决方式。所以让所有纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。这主要是因为现代裁判因“正当程序”这一宪法上的要求而日益走向精致化，以至于可以和精巧的手工艺品相媲美。就现在大批量生产的自动化年代而言，现代裁判几乎是通过近现代“劳斯莱斯方式”（Rolls Roycccce）生产出来的精品。而与此形成鲜明对比的是仲裁的一裁终局、书面审理等等的迅速、快捷解决纠纷的途径。另外，现实中也需要ADR（Alternative Dispute Resolution）替代性纠纷解决方式与审判相结合。台湾郑正忠博士指出，司法纷争解决方式的多元化是当今国际社会司法改革潮流趋势之一。 三、大陆仲裁程序诉讼化倾向的表现样态 50年代起，大陆已经有了关于仲裁的行政规章，之后涉外仲裁一枝独秀，直到1994年8月31日才颁布《中华人民共和国仲裁法》；而台湾的商事仲裁制度肇始于60年代，在两修《商务仲裁条例》之后，于1998年6月24日颁布《台湾仲裁法》，之后很快又在2002年进行小幅修改。台湾现行仲裁法不仅广泛借鉴英美德日等国的先进的仲裁理念和仲裁制度，而且向《联合国国际商事仲裁示范法》积极靠拢。特别是在新修订的仲裁法中确立了效率优先的基本价值取向，既注重扩大当事人意思自治范围和力度，又赋予了仲裁庭较大的程序控制权，仲裁法的发展达到了一个崭新的高度。正如《比较法总论》序言引用诺瓦里斯所言：“一切认识、知识均可溯源于比较。”笔者以为，两岸同文同种，举目可见，触手可及，对比台湾的仲裁法有关仲裁程序的条文，或许更容易让我们发现大陆仲裁程序诉讼化的倾向问题，也更能让我们在仲裁发展的歌舞升平的太平盛世里警醒。 （一） 仲裁程序诉讼化表现样态之一：仲裁协议有效要件取材于诉讼中选择管辖协议或协议管辖条款的条件。 书面的仲裁协议、请求仲裁的意思表示、选定的仲裁委员会与诉讼中书面的选择管辖的协议或协议管辖条款、自愿、确定唯一的管辖法院相通相似。与此相对：《台湾民事诉讼法》第24条规定：“当事人得以合意定第一审管辖法院。但以关于由一定法律关系而生之诉讼为限。前项合意，应以文书证之。”而《台湾仲裁法》第1条第4项规定:“当事人间之文书、证券、信函、电传、电报或其他类似方式之通信,足认为有仲裁合意者,视为仲裁协议成立。”可见《台湾仲裁法》承认仲裁协议不限于以合同书的形式达成,而可以采取现代化的通讯方式达成仲裁协议。 （二） 仲裁程序诉讼化表现样态之二：当事人无权约定仲裁程序肇始于当事人无权约定诉讼程序的强制性规范。 《台湾仲裁法》用第19条――第21条三个条文，详尽且全面地赋予了当事人对仲裁程序、仲裁地、仲裁进行程序约定权。而与此相对，笔者不敢苟同一些学者的观点，他认为“大陆仲裁没有授权当事人约定仲裁程序，但也授权当事人可以决定仲裁进行程序中的某些事项，如仲裁法第40条规定，除非涉及国家秘密，当事人可选择公开或不公开仲裁。此外，仲裁法也对当事人阻却仲裁进行程序的消极行为作出了规范，如仲裁法第42条规定，申请人经书面通知，无正当理由不到庭或中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请，被申请人有上述行为的，可以缺席裁决。但总体看，台湾仲裁法所作规范较详尽。”笔者认为不是谁的法律规定的更为详尽的问题，而是大陆仲裁没有赋予当事人约定仲裁程序和台湾仲裁规定当事人的约定仲裁程序权力的差异；两者不是量的差异，而是质的区别问题。 （三） 仲裁程序诉讼化表现样态之三：仲裁管辖权异议最终决定于诉讼化的处理方式。 仲裁管辖权异议是指当事人对仲裁庭仲裁管辖权的异议。它具体是指当事人对仲裁庭将争议纳入自己的管辖范围所提出的抗辩。在仲裁理论与实践中主要包括：对仲裁协议及其效力的异议；对仲裁机构及仲裁庭的异议；对仲裁受理范围的异议等。我国《仲裁法》第20条第一款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”即由法院作为判断仲裁协议效力异议的最终权力机构，对仲裁管辖权异议最终采取一种诉讼化的处理方式。而《台湾仲裁法》第22条规定：“当事人对仲裁庭管辖之异议，由仲裁庭决定之。”其实由仲裁庭作为最终判断仲裁协议的效力和仲裁管辖权的机构是现代国际上的普遍做法，是仲裁立法的一种发展趋势。 （四）仲裁程序诉讼化表现样态之四：仲裁员的回避原因类似于法官的回避原因。 我国的《民事诉讼法》第45条第一款规定：“审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案的当事人或者当事人的、诉讼代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。”我国的《仲裁法》第34条规定:“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案的当事人或者当事人的、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。” 一经对比惊讶得发现，仲裁员的回避制度几乎就是法官回避制度的翻版！然而就这一问题，《台湾仲裁法》第15条规定：“仲裁人应独立、公正处理仲裁事件，并保守秘密。仲裁人有下列各款情形之一者，应即告知当事人:一有民事诉讼法第三十二条所定法官应自行回避之同一原因者。二 仲裁人与当事人间现有或曾有雇佣或代理关系者。三 仲裁人与当事人之代理人或重要证人间现有或曾有雇佣或代理关系者。四有其它情形足使当事人认其有不能独立、公正执行职务之虞者。”第16条第一款规定：“仲裁人有下列各款情形之一者，当事人得请求其回避:一 不具备当事人所约定之资格者。二有前条第二项各款情形之一者。”由台湾仲裁法的规定可见，法律对仲裁员的回避比法官更加严格，而且这里需要指出的是2002年对1998年《台湾仲裁法》唯一修订的地方就是仲裁法的第8条关于仲裁人资格问题。1998年《台湾仲裁法》第8条规定：“仲裁人应经训练或讲习。仲裁人之训练讲习办法，由行政院会同司法院定之。”而修订后的第8条详尽规定了仲裁人的资格问题。这两个问题不是偶然的，而是因为在台湾仲裁活动中自始至终闪耀着当事人程序选择权和约定权，仲裁比诉讼更多体现人身信赖意味，所以才会有台湾隔了四年就对仲裁法的规定进行修订，而这一次修订只是因为这么一个条文的‘奇怪的现象’。 （五）仲裁程序诉讼化表现样态之五：仲裁程序开始的界定来自于诉讼程序开始的概念。 大陆学界关于仲裁程序的开始，没有统一的观点，归纳起来大致有这样几种说法： （1）受理说。此论认为，仲裁程序的开始，仅有当事人的申请是不够的，还必须经仲裁机构审查受理后，仲裁程序才真正开始。 （2）申请受理结合说。此说认为，仲裁程序开始于申请，但仅有申请还不能开始仲裁程序，而只有经过仲裁委员会受理以后，仲裁程序才能真正开始，申请是受理的前提，受理是申请的结果，申请和受理的结合，标志着仲裁程序的开始。 （3）仲裁员被选定说。此说认为，仲裁的开始时间不在当事人向仲裁机构递交申请，而在仲裁员被选定、指定之时。如果是合议制仲裁庭，应确定于第一名仲裁员被确定或被指定之时。因为作为一项判决和程序中的一个事项，具体仲裁权的确定是在第一名仲裁员被选定或被指定之时就已经开始了，具体的仲裁程序也应从这时开始。综合以上观点，基本上还是以“受理说”为通说，这与民事诉讼第一审普通程序的起诉与受理的概念相似。所以从某种角度，是仲裁“借用”了诉讼程序开始的概念。 而《台湾仲裁法》第18条规定：“当事人将争议事件提付仲裁，应以书面通知相对人。争议事件之仲裁程序，除当事人另有约定外，自相对人收受提付仲裁之通知时开始。前项情形，相对人有多数而分别收受通知者，以收受之日在前者为准。”可见，在台湾仲裁程序是以相对人收受仲裁通知为开始的。这些规定与前述《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》、《德国民事诉讼法典》、《美国统一仲裁法》的规定大体相似，均以相对人收受书面仲裁通知为仲裁程序开始。 （六）仲裁程序诉讼化表现样态之六：仲裁裁决的依据和规则来源于诉讼裁决程序。 1.裁决依据。仲裁法实践表明，仲裁庭作出仲裁裁决的基本依据是有关的法律法规，大陆和台湾都不例外。我国《仲裁法》第7条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”以及《仲裁规则》第53条规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决。”这与《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。”同出一宗，如出一辙。然而以此为原则，台湾广泛借鉴《示范法》及瑞士、法国等国仲裁法实践（《示范法》第28条、《瑞士联邦苏黎世州民事诉讼法》第253条、《法兰西共和国仲裁令》第34条。）的基础上，《台湾仲裁法》第31条规定：“仲裁庭经当事人明示合意者，得适用衡平原则为判断。”所谓衡平原则，指的是在不违反法律、公序良俗以及基本的仲裁程序前提下，经当事人明示作出授权，仲裁员可以依公平正义观念作出裁决。由此看来，大陆仲裁法并无对衡平原则仲裁的相关规定，当事人也不能授权仲裁员依据公平正义观念作出裁决的权利。 2.裁决规则。我国《仲裁法》第53条规定：“裁决应当按多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决按首席仲裁员的意见作出。”这又是《民事诉讼法》第43条规定：“合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。”的一种再现。而《台湾仲裁法》第32条第二款规定：“合议仲裁庭之判断，以过半数意见定之。”该条与大陆规定首席仲裁员可以直接作出裁决不同,这种规定相对而言更尊重了当事人之间的合意,也避免了首席仲裁员以个人的意志左右仲裁。另外,第32条第三款规定：“关于数额之评议,仲裁人之意见各不达半数时,以最多数额之意见顺次算入次多额之意见,至达过半数为止。”这一规定就直接弥补了因为不能达成合意而使仲裁裁决难以形成的缺陷。然而该规定仅仅主要适用于货款的支付、损害赔偿额的确定、违约金的支付等,对不涉及到货币的支付而只涉及到合同效力、合同是否成立等问题时,则难以依此而确定。这也是一些大陆学者认为台湾仲裁法无效且烦琐的一个问题所在。 四、仲裁程序的诉讼化倾向之克服 我国1994年《仲裁法》在仲裁程序的规定上既未赋予仲裁员适当进行仲裁的权力，又未给予当事人选择的自由，反倒是对民事诉讼程序中的相关概念、程序规定的简单的“拿来主义”式的模仿和抄袭及稍微高明一点的“换汤不换药”的包装和修改，处处可见，仲裁程序诉讼化倾向可谓以管窥豹——可见一斑。这样的结果使得仲裁的某些程序徒有其表，其实质内容被诉讼的相关程序所取代，仲裁程序有仲裁之形而无仲裁之神。基于以上通过与台湾仲裁程序与大陆进行比较后得出对仲裁程序的诉讼化倾向的样态，笔者认为针对这些表现，可以通过以下五个途径来克服仲裁程序的诉讼化倾向问题。 （一）遵循程序主体性原则，尊重当事人的程序选择权。 遵循程序主体性原则，尊重当事人的程序选择权乃是仲裁程序的诉讼化倾向克服的最重要的程序原则和法理基础。有学者指出，程序主体性原则有三项基本要求：1、司法裁判程序的构成及运作须以保障受裁判者之程序主体权即程序上的基本人权为必要内容；2、不论立法者或法院均应致力于充实诸项程序制度，巩固诉讼程序上当事人及利害关系人之程序主体地位；3、在司法裁判上，其裁判所涉及之当事人及利害关系人应受尊重为程序之主体，而不应仅被当成诉讼之客体来处理或支配。程序主体性原则本来是诉讼中的原则，然而笔者认为对于仲裁程序同样具有借鉴意义。因为仲裁程序的主体性原则是当事人意思自治原则在仲裁中的具体体现，所以仲裁程序主体性原则也应该有三项基本要求：1、仲裁程序的构成及运作必须以保障当事人的基本人权为最低要求的程序主体权；2、立法者及仲裁员均应将更项程序制度付诸实施，巩固诉讼程序上当事人及利害关系人的程序主体地位；3、在仲裁裁决所涉及的当事人及利害关系人应受程序主体地位的尊重，否则将有相应的救济途径。遵循程序主体性原则同时也确定了当事人选择权。N．卢曼曾经论及选择与程序的关系。他指出：“所谓程序，就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。法为了从人们的脑海中浮现的具体行为的映象中解脱出来，为了具有更抽象的概念性质，需要实现内在于概念性质之中的选择作用。正是这一缘故导致了程序这样一种特有的行为秩序的发展。” 那选择又是什么？有学者指出，选择是一个与本质相对的概念，意味着针对一定的目的的确定最适当的手段。因此选择是通过程序来获得正统性的。法律程序在相当意义上可以被看作衡量和决定选择的工具。 （二）对仲裁程序只做原则性规定，确定最低限度的正当程序标准。 遵循程序主体性原则，尊重当事人的程序选择权的同时，确定最低限度的正当程序标准来约束仲裁庭的强制性规定也是相当重要的。如英国《1996年仲裁法》第33条规定了仲裁庭的一般义务：“仲裁庭应：a公平及公正地对待当事人，给予各方当事人合理的机会陈述案件并抗辩对方当事人的陈述；b根据特定案件的具体情况采取合适的程序，避免不必要的延误或开支，以对待决事项提供公平的解决方式。”《台湾仲裁法》也有相关强制性的规定：1、仲裁庭应予当事人充分陈述的机会（第23条）；2、仲裁庭得通知证人或鉴定人到场应询。但不得令其具结。证人无正当理由而不到场者，仲裁庭得申请法院命其到场（第26条）；3、仲裁判断之评议，不得公开（第32条）；4、仲裁庭认仲裁达于可为判断之程度者，应宣告询问终结，依当事人声明之事项，于十日内作成判断书。我们认为，在赋权的同时限权，才能达到既正义又有效率的诉讼目的。同时，对仲裁程序不象过去做细节性规定，而是只作原则性、基础性的要求，仲裁制度将会比过去更加灵活和具有更强的可操作性。 （三）充分重视仲裁的契约性特征的同时放宽对仲裁协议形式的要求。 在民法理论中，契约来自“约定必须遵守”的理论，自古罗马时代起即不断发展。而“契约的拘束力来自于当事人的意思合意”正是契约理论的基础。但契约毕竟主要是对于当事人想象所及的未来事物加以计划，加之对未知将来与不明确的风险的预测，因此过度的明确和对契约过高的形式要求，可能使契约胎死腹中（kill a contract）。民法有关契约的理论对于仲裁程序的诉讼化倾向的克服也是有启示意义的。比方说，我国《仲裁法》第16条规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面的方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”就不符合目前国际上的发展趋势。当前的趋势是从有利于仲裁出发,对仲裁协议作出比较宽泛的解释。如1958年的《纽约公约》第2条第2项对“书面协议”定义为“当事人所签订或在互换函电中所载明的仲裁条款或仲裁协定”。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第2章第7条规定:“协议如载于当事各方签字的文件中,或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其它电讯手段中,或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议,而他方不否认即为书面协议(成立)。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议,如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。”通过采用电子数据交换和电子邮件订立协议,也代表了未来发展的趋势。 （四）引入交往行为理论，通过交涉达成合意、解决纠纷。 提起交往行为理论（Theorie des kommunikativen Handelns ）不得不提起哈贝马斯(Jürgen Habermas)，就像提起相对论必然会提起爱因斯坦，提起交响曲必然会想到贝多芬一样。在《交往行为理论》的开篇，哈贝马斯写道：“言和行的理性历来是哲学探讨的主题，我们甚至可以说，哲学思维本身遍产生于对体现在认识、言说和行为中的理性的反思，哲学的根本性便是理性。哲学自产生以来，始终致力于用蕴含在理性中的原则来解释世界的总体，解释表现于现象多样性中的统一性……倘若各种哲学学说有什么共同之处的话，那就是……通过理性经验的运用，来思考存在或世界的统一性。”在哈氏看来，对理性问题的反思和探讨，构成了他理论的出发点和核心。其中具体而言，他认为通过合理的交往和沟通过程，人们可以从中获得真实乃至正当的内容。因此有学者指出，程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。然而笔者认为以意思自治和当事人程序选择为生命线的仲裁程序更应该强调让一切利害关系人参与讨论，形成一种程序上的互动，然后通过交涉形成合意，迅速、公正的解决纠纷。正如谷口安平先生在文章中一针见血指出，仲裁具有融合了交涉的任意性与诉讼的强制性这一性质。在仲裁程序中如果恰如其分得运用哈贝马斯的交往行为理论，发挥仲裁交涉的任意性特征也可以在某种程度上克服诉讼对仲裁程序的左右和控制。 （五）减少法院对仲裁程序过分介入，限制对仲裁程序的司法监督。 减少法院对仲裁程序过分介入，限制对仲裁程序的司法监督，不失为一种比较直接有效的克服仲裁程序诉讼化倾向的一种途径。仲裁实务界对于仲裁的司法监督过严过死早就心存不满，理论界也对此颇有微词，但法院仍然我行我素得合法得行使法律所赋予的权力。仲裁与司法监督矛盾主要的表现在：（1）法院对仲裁裁决效力审查过严过死，甚至对国内仲裁裁决进行实体性审查，这个规定与很多国家的仲裁立法与实践背道而驰，而且这意味着仲裁裁决的效力在一段时间将处于一种“悬浮”状态，并非如我国《仲裁法》第57条所言“裁决书自作出之日起发生法律效力；(2)在法院审查仲裁裁决时仲裁员没有参与法庭辩论的权利，这意味着仲裁员并无陈述、抗辩的机会，法院只是审查和听取当事人提供的证据材料的基础上作出裁定；（3）法院在作出错误裁定时当事人并无相应的救济权，这意味着，仲裁不过是一种初步的纠纷解决手段，而法院才是最终垄断法律的帝王！仲裁的方便、快捷、有效也都成了幻想。因此减少和限制法院对仲裁程序的司法监督成为克服仲裁程序诉讼化倾向的最后的法锁。 -------------------------------------------------------------------------------- 注释: Ⅱ Pollock and Maitland , History of English Law 623 (2nd ed. 1923); Van Canegem , Royal Writs in England from the Conquest to Glanvill , 77Selden Society 76-77 (1959). Pollock , id. at 623-624, note 1. For thirteenth century illustrations of arbitrations by “friends,” see V Curia Regis Roll , RichardⅠ & John 46 (Dorset),47 (Sumerset), 55-56 (Northumberland), 60-61 (Berk), 1207 (1931) and Ⅶ Curia Regis Rolls 16 John 183-184 (Suff’ ) 1214 (1935). A somewhat similar concept can be discovered in the Visigothic laws (circa 649-652) which allowed the parties to appoint judges by agreement in lieu of judges appointed by the king .Scott,Visigothic Code 23, 40 (1910). 参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第807页。 赵健：《评美国仲裁中的显然漠视法律》，载《外国法评译》1999年第2期。 【日】谷口安平：《程序的正义与诉讼（增补本）》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第405页。 有很多有关仲裁法的教材、专著或者文章都没有仲裁程序的概念，一般只是按照申请与受理、仲裁请求与反请求、仲裁审理、仲裁裁决等程序编排。比方说：杨荣新：《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社，1998年版；宋朝武：《中国仲裁制度：问题与对策》，经济日报出版社，2002年版；肖建华、乔欣等：《仲裁法学》，人民出版社2004年版。 齐树洁、蔡从燕 ：《海峡两岸商事仲裁法律制度比较研究》，载《台湾研究集刊》1999年第2期。 乔欣：《仲裁权研究》，法律出版社2001年5月版，第196页。 万可佳：《试论仲裁程序》（上），http://www.china-arbitration.com/2.asp，2005.1.18. 陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第7页。 刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第132页。 江平、张洪礼：《市场经济与意思自治》，载《法学研究》1993年第6期。 Matin Odams de Zylva ,Reziya Harrison Ma , International Commercial Arbitration : Developing rules for the new millennium , Jordan Publishing Limited 2000, P. 万可佳：《试论仲裁程序》（上），http://www.china-arbitration.com/2.asp，2005.1.18. 张建华：《仲裁新论》，中国法制出版社，2002年版，第162页。 【日】小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚、郭美松译，法律出版社2001年版，第161页。 郑正忠：《两岸司法制度之比较及其未来完善之思考》，载《法学家》1999年第4期。 [德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，德文第二版序。 齐树洁、蔡从燕：《海峡两岸商事仲裁法律制度比较研究》，载《台湾研究集刊》1999年第2期。 乔欣：《仲裁权研究》，法律出版社2001年5月版，第194页。 全国人大常委会法工委民法室和中国国际经济贸易仲裁委员会秘书局：《中华人民共和国仲裁法全书》法律出版社1995年版，第331页。 姜宪明、李乾贵：《中国仲裁法学》，东南太子出版社1996年版，第111页；常英：《仲裁法学》，中国政法大学出版社2001年版，第118页。 张建华：《仲裁新论》，中国法制出版社2002年版，第175页。 杨荣新：《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社1998年版，第31页。 Nicolas . Luhmann , op. cit , supra note 5, S. 141.日译本158页。 季卫东：《法治与选择》，载《中外法学》1993年第4期。 【德】哈贝马斯：《交往行为理论》（上卷），法兰克福苏尔坎普出版社1981年版，第15页。 季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。 【日】谷口安平：《程序的正义与诉讼（增补本）》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第394页。
240331
新划词创建
确定
赵蕾 华南农业大学 讲师
一、问题的提出
在Anglo-Norman时代的初期，法庭审判与仲裁程序之间在某种程度上很难区分。这二者均体现着当事人“将关乎自己的利益的案件交于”陪审团或者是作为纠纷仲裁者的一种要求。“法庭的传唤……在理论上往往是当事人同意和请求的结果。”而且，这种混淆还来自于，无论是陪审团或是仲裁组的构成在表述上均使用“friend”（支持者）这个词，似乎以此来表达这样的观念，即产生纠纷的双方当事人的利益需由他们的“支持者”来代表。但是随着1697年英国议会正式承认仲裁制度，产生了第一个仲裁法案，并于1889年制定了第一部仲裁法。瑞典于1887年制定了第一个仲裁法令。随后法国、德国、日本等国也均在其民事诉讼法典中，规定了仲裁条款。仲裁的发展使得仲裁程序渐渐摆脱了法庭审理程序的束缚，朝着独立的发展轨道慢慢演化。但好景不长，目前，仲裁程序压倒性地朝着诉讼化的方向发展，这似乎又成了当前的一个潮流。因为仲裁基本上具有与诉讼相同的结构；仲裁的裁决的基准也是法律（实体法），虽然也有人认为仲裁的裁决基础是“善与衡平”，但就最近情况来讲，在仲裁中依据法律作出裁决已成为一种世界性的趋势，在美国更有“仲裁员显然漠视法律”这一项撤销仲裁裁决的普通法上的事由；仲裁人与代理人几乎都由律师充当，出于惯性将平时在法庭上的操作方式原封不动地带入仲裁庭。
我们陷入一个进退两难的境地（a dilemma ），一方面仲裁程序脱胎于诉讼程序，各国的仲裁程序几乎都存在着对民事诉讼规则的准用问题，我国也无法避免仲裁程序必然的诉讼化，如仲裁中申请证据保全，申请法院强制执行等；但另一方面，仲裁程序又不同于诉讼程序，为了保持仲裁程序的独立性和存在的必要性，我们又要防止仲裁程序惰性的诉讼化，即仲裁程序对诉讼程序的一种简单的模仿、抄袭和沿用。需要明确指出的是仲裁程序必然的诉讼化不在本文的讨论范畴之内。本文所要解决的问题是：揭示仲裁程序诉讼化的表现样态（这个问题被大多数的仲裁法理论与实务界人士所忽视）；并且找到克服仲裁程序诉讼化倾向的途径。可以这么说，中国的立法者在重修仲裁法时如果不考虑仲裁自身特点和优点的发挥，简单而盲目的将仲裁程序和诉讼程序混为一谈，其结果是当事人无论在费用上还是在时间上都失去了选择仲裁而不选择诉讼的理由，这将严重损害仲裁制度的发展和进步；中国的立法者如果仅满足于乐观而麻木得井底观天妄图用诉讼程序去解决社会的一切纠纷，而不是把仲裁制度放在纠纷解决机制的系统中加以考量，用多元化价值基础构建民事诉讼多元化的纠纷解决机制，最终损害的就不仅仅是仲裁制度的发展而是整个民事诉讼的现代化进程。因此仲裁程序的诉讼化倾向问题应该引起有关理论界和实务界人士的注意。
二、仲裁程序概念的界定及其特征
在对仲裁程序诉讼化倾向进行研究之前，首先要对仲裁程序进行界定，然后与诉讼程序进行比较，为下文的论述提供一个内涵外延明确恒定的平台。范畴的界定是一门科学理论体系化的前提，因为范畴没有明确界定，文章对仲裁程序诉讼化倾向分析只能是无本之木，对仲裁程序的理论体系建构只能是对水掬月，对仲裁程序诉讼化倾向的克服只能是望梅止渴。
（一）仲裁程序概念的界定
对仲裁程序的概念和范围，目前大陆学术界尚未有统一的概念，归纳起来，大致有三种说法。
第一种说法，认为所谓仲裁程序是指有关仲裁机构、仲裁庭、仲裁员、申请人、被申请人、代理人和鉴定人以及法院之间在仲裁案件进行过程中的相互关系和活动方式的规定的总称，一般包括仲裁申请和受理和仲裁裁决等程序。
第二种说法，从仲裁权的行使的角度界定，认为仲裁程序是指仲裁权的行使主体——仲裁庭，遵循一定的程序，依据双方当事人的授权，并依据法律规定，通过对其所拥有的审理权、裁决权等具体权力的实际操作，最终解决当事人之间纠纷的过程。
第三种说法，是综合了很多观点，认为仲裁程序是机构仲裁或临时仲裁，在当事人和其他仲裁参与人的参加下，为解决民商事合同纠纷或者其他财产权益纠纷，依据仲裁法规定的，或者仲裁机构制定的，或者当事人约定的，在仲裁过程中遵从的一定的程序、方式和步骤作出公断的相互关系。
（二）仲裁程序的特征
在对仲裁程序的特征详述之前，首先需要明确几个基本概念。有学者指出，“程序是人们对某种行为经过多次重复对其规律的认识和确定。”诉讼程序是指法院通过行使审判权，对当事人诉至法院的权利或法律关系进行判断的手续和方式。仲裁程序与诉讼程序相比较，具有以下几个方面的特征，需要指出的是，正是因为这些特征成为仲裁程序区别于诉讼程序的关节点（slacks）,也最大限度体现仲裁程序独立存在的意义和价值。
1、当事人的意思自治。
仲裁作为一种民间冲突救济机制，其特有的价值目标——意思自治是其应有之意。指“每一个社会成员依自己的理性判断。管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。”而且需要强调的是在仲裁中当事人意思自治原则并不是仅仅规定当事人对自己实体权利和诉讼权利的自由支配或自由处分的问题。还在于当事人应当对仲裁程序的启动、发展和终止具有主动权。在将仲裁视为私力救济手段予以规范的西方仲裁法中，仲裁程序问题多属于当事人意思自治领域的范围。“仲裁的一个最明显特征在于，当事人可以对整个仲裁程序加以控制。”因此，仲裁按照何种程序、步骤进行，一般由当事人自行决定，仲裁机构的规制仅为当事人意思自治的补充或在当事人没有约定仲裁规制的情况下才有适用的余地。
2、仲裁程序的灵活性和可选择性。
仲裁程序的可选择性，是指仲裁适用何种程序法或仲裁规则，可以适用当事人意思自治原则，由当事人自己决定，甚至可由当事人自行协商拟订程序。不少国家的仲裁法和民事诉讼法规定，在涉外或国际商事仲裁中，当事人可以协议选择仲裁程序法或仲裁规则。如《国际商事仲裁示范法》第19条第1款规定：“以服从本法规定为准，当事各方可自由地就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序达成协议”；如法国《民事诉讼法典》第19条第1款规定：“仲裁协议可通过或援引一套仲裁规则来明确仲裁应遵循的程序；它也可以选择特定的程序法为准据法”；荷兰、瑞士、德国的民事诉讼法典也有类似的规定。然而，与仲裁相比，诉讼根据国家主权原则在一国进行诉讼，适用的是法院地国的程序法，纵观各国民事诉讼法的规定，迄今无任何一个主权国家允许诉讼当事人在诉讼程序中选择程序法。
3、仲裁程序的独立性。
仲裁程序比起诉讼程序，由于是在私权利范围内处理争议，没有国家统一行使公权力干涉的情况，从本质上来说是一种具体案件、个案中的程序。我国《仲裁法》第8条规定：“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”
虽然这里强调仲裁程序具有独立性，但必须注意的是这种独立性不是绝对的，而是相对的，如同前文所引谷口安平先生讲仲裁程序的必然的诉讼化和惰性的诉讼化一样，即不是完全把仲裁程序与诉讼程序（民事诉讼程序）人为得割断所有关联，而是一种辩证的有联系的区别。
4、仲裁程序的简便性和快捷性。
诉讼迟延可谓是一种慢性疾病（chronic disease），几乎任何时代的裁判运作都会受其阴影的困扰。小岛武司先生就指出，裁判其实是一种很奢侈的纠纷解决方式。所以让所有纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。这主要是因为现代裁判因“正当程序”这一宪法上的要求而日益走向精致化，以至于可以和精巧的手工艺品相媲美。就现在大批量生产的自动化年代而言，现代裁判几乎是通过近现代“劳斯莱斯方式”（Rolls Roycccce）生产出来的精品。而与此形成鲜明对比的是仲裁的一裁终局、书面审理等等的迅速、快捷解决纠纷的途径。另外，现实中也需要ADR（Alternative Dispute Resolution）替代性纠纷解决方式与审判相结合。台湾郑正忠博士指出，司法纷争解决方式的多元化是当今国际社会司法改革潮流趋势之一。
三、大陆仲裁程序诉讼化倾向的表现样态
50年代起，大陆已经有了关于仲裁的行政规章，之后涉外仲裁一枝独秀，直到1994年8月31日才颁布《中华人民共和国仲裁法》；而台湾的商事仲裁制度肇始于60年代，在两修《商务仲裁条例》之后，于1998年6月24日颁布《台湾仲裁法》，之后很快又在2002年进行小幅修改。台湾现行仲裁法不仅广泛借鉴英美德日等国的先进的仲裁理念和仲裁制度，而且向《联合国国际商事仲裁示范法》积极靠拢。特别是在新修订的仲裁法中确立了效率优先的基本价值取向，既注重扩大当事人意思自治范围和力度，又赋予了仲裁庭较大的程序控制权，仲裁法的发展达到了一个崭新的高度。正如《比较法总论》序言引用诺瓦里斯所言：“一切认识、知识均可溯源于比较。”笔者以为，两岸同文同种，举目可见，触手可及，对比台湾的仲裁法有关仲裁程序的条文，或许更容易让我们发现大陆仲裁程序诉讼化的倾向问题，也更能让我们在仲裁发展的歌舞升平的太平盛世里警醒。
（一） 仲裁程序诉讼化表现样态之一：仲裁协议有效要件取材于诉讼中选择管辖协议或协议管辖条款的条件。
书面的仲裁协议、请求仲裁的意思表示、选定的仲裁委员会与诉讼中书面的选择管辖的协议或协议管辖条款、自愿、确定唯一的管辖法院相通相似。与此相对：《台湾民事诉讼法》第24条规定：“当事人得以合意定第一审管辖法院。但以关于由一定法律关系而生之诉讼为限。前项合意，应以文书证之。”而《台湾仲裁法》第1条第4项规定:“当事人间之文书、证券、信函、电传、电报或其他类似方式之通信,足认为有仲裁合意者,视为仲裁协议成立。”可见《台湾仲裁法》承认仲裁协议不限于以合同书的形式达成,而可以采取现代化的通讯方式达成仲裁协议。
（二） 仲裁程序诉讼化表现样态之二：当事人无权约定仲裁程序肇始于当事人无权约定诉讼程序的强制性规范。
《台湾仲裁法》用第19条――第21条三个条文，详尽且全面地赋予了当事人对仲裁程序、仲裁地、仲裁进行程序约定权。而与此相对，笔者不敢苟同一些学者的观点，他认为“大陆仲裁没有授权当事人约定仲裁程序，但也授权当事人可以决定仲裁进行程序中的某些事项，如仲裁法第40条规定，除非涉及国家秘密，当事人可选择公开或不公开仲裁。此外，仲裁法也对当事人阻却仲裁进行程序的消极行为作出了规范，如仲裁法第42条规定，申请人经书面通知，无正当理由不到庭或中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请，被申请人有上述行为的，可以缺席裁决。但总体看，台湾仲裁法所作规范较详尽。”笔者认为不是谁的法律规定的更为详尽的问题，而是大陆仲裁没有赋予当事人约定仲裁程序和台湾仲裁规定当事人的约定仲裁程序权力的差异；两者不是量的差异，而是质的区别问题。
（三） 仲裁程序诉讼化表现样态之三：仲裁管辖权异议最终决定于诉讼化的处理方式。
仲裁管辖权异议是指当事人对仲裁庭仲裁管辖权的异议。它具体是指当事人对仲裁庭将争议纳入自己的管辖范围所提出的抗辩。在仲裁理论与实践中主要包括：对仲裁协议及其效力的异议；对仲裁机构及仲裁庭的异议；对仲裁受理范围的异议等。我国《仲裁法》第20条第一款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”即由法院作为判断仲裁协议效力异议的最终权力机构，对仲裁管辖权异议最终采取一种诉讼化的处理方式。而《台湾仲裁法》第22条规定：“当事人对仲裁庭管辖之异议，由仲裁庭决定之。”其实由仲裁庭作为最终判断仲裁协议的效力和仲裁管辖权的机构是现代国际上的普遍做法，是仲裁立法的一种发展趋势。
（四）仲裁程序诉讼化表现样态之四：仲裁员的回避原因类似于法官的回避原因。
我国的《民事诉讼法》第45条第一款规定：“审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案的当事人或者当事人的、诉讼代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。”我国的《仲裁法》第34条规定:“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案的当事人或者当事人的、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。”
一经对比惊讶得发现，仲裁员的回避制度几乎就是法官回避制度的翻版！然而就这一问题，《台湾仲裁法》第15条规定：“仲裁人应独立、公正处理仲裁事件，并保守秘密。仲裁人有下列各款情形之一者，应即告知当事人:一有民事诉讼法第三十二条所定法官应自行回避之同一原因者。二 仲裁人与当事人间现有或曾有雇佣或代理关系者。三 仲裁人与当事人之代理人或重要证人间现有或曾有雇佣或代理关系者。四有其它情形足使当事人认其有不能独立、公正执行职务之虞者。”第16条第一款规定：“仲裁人有下列各款情形之一者，当事人得请求其回避:一 不具备当事人所约定之资格者。二有前条第二项各款情形之一者。”由台湾仲裁法的规定可见，法律对仲裁员的回避比法官更加严格，而且这里需要指出的是2002年对1998年《台湾仲裁法》唯一修订的地方就是仲裁法的第8条关于仲裁人资格问题。1998年《台湾仲裁法》第8条规定：“仲裁人应经训练或讲习。仲裁人之训练讲习办法，由行政院会同司法院定之。”而修订后的第8条详尽规定了仲裁人的资格问题。这两个问题不是偶然的，而是因为在台湾仲裁活动中自始至终闪耀着当事人程序选择权和约定权，仲裁比诉讼更多体现人身信赖意味，所以才会有台湾隔了四年就对仲裁法的规定进行修订，而这一次修订只是因为这么一个条文的‘奇怪的现象’。
（五）仲裁程序诉讼化表现样态之五：仲裁程序开始的界定来自于诉讼程序开始的概念。
大陆学界关于仲裁程序的开始，没有统一的观点，归纳起来大致有这样几种说法：
（1）受理说。此论认为，仲裁程序的开始，仅有当事人的申请是不够的，还必须经仲裁机构审查受理后，仲裁程序才真正开始。
（2）申请受理结合说。此说认为，仲裁程序开始于申请，但仅有申请还不能开始仲裁程序，而只有经过仲裁委员会受理以后，仲裁程序才能真正开始，申请是受理的前提，受理是申请的结果，申请和受理的结合，标志着仲裁程序的开始。
（3）仲裁员被选定说。此说认为，仲裁的开始时间不在当事人向仲裁机构递交申请，而在仲裁员被选定、指定之时。如果是合议制仲裁庭，应确定于第一名仲裁员被确定或被指定之时。因为作为一项判决和程序中的一个事项，具体仲裁权的确定是在第一名仲裁员被选定或被指定之时就已经开始了，具体的仲裁程序也应从这时开始。综合以上观点，基本上还是以“受理说”为通说，这与民事诉讼第一审普通程序的起诉与受理的概念相似。所以从某种角度，是仲裁“借用”了诉讼程序开始的概念。
而《台湾仲裁法》第18条规定：“当事人将争议事件提付仲裁，应以书面通知相对人。争议事件之仲裁程序，除当事人另有约定外，自相对人收受提付仲裁之通知时开始。前项情形，相对人有多数而分别收受通知者，以收受之日在前者为准。”可见，在台湾仲裁程序是以相对人收受仲裁通知为开始的。这些规定与前述《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》、《德国民事诉讼法典》、《美国统一仲裁法》的规定大体相似，均以相对人收受书面仲裁通知为仲裁程序开始。
（六）仲裁程序诉讼化表现样态之六：仲裁裁决的依据和规则来源于诉讼裁决程序。
1.裁决依据。仲裁法实践表明，仲裁庭作出仲裁裁决的基本依据是有关的法律法规，大陆和台湾都不例外。我国《仲裁法》第7条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”以及《仲裁规则》第53条规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决。”这与《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。”同出一宗，如出一辙。然而以此为原则，台湾广泛借鉴《示范法》及瑞士、法国等国仲裁法实践（《示范法》第28条、《瑞士联邦苏黎世州民事诉讼法》第253条、《法兰西共和国仲裁令》第34条。）的基础上，《台湾仲裁法》第31条规定：“仲裁庭经当事人明示合意者，得适用衡平原则为判断。”所谓衡平原则，指的是在不违反法律、公序良俗以及基本的仲裁程序前提下，经当事人明示作出授权，仲裁员可以依公平正义观念作出裁决。由此看来，大陆仲裁法并无对衡平原则仲裁的相关规定，当事人也不能授权仲裁员依据公平正义观念作出裁决的权利。
2.裁决规则。我国《仲裁法》第53条规定：“裁决应当按多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决按首席仲裁员的意见作出。”这又是《民事诉讼法》第43条规定：“合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。”的一种再现。而《台湾仲裁法》第32条第二款规定：“合议仲裁庭之判断，以过半数意见定之。”该条与大陆规定首席仲裁员可以直接作出裁决不同,这种规定相对而言更尊重了当事人之间的合意,也避免了首席仲裁员以个人的意志左右仲裁。另外,第32条第三款规定：“关于数额之评议,仲裁人之意见各不达半数时,以最多数额之意见顺次算入次多额之意见,至达过半数为止。”这一规定就直接弥补了因为不能达成合意而使仲裁裁决难以形成的缺陷。然而该规定仅仅主要适用于货款的支付、损害赔偿额的确定、违约金的支付等,对不涉及到货币的支付而只涉及到合同效力、合同是否成立等问题时,则难以依此而确定。这也是一些大陆学者认为台湾仲裁法无效且烦琐的一个问题所在。
四、仲裁程序的诉讼化倾向之克服
我国1994年《仲裁法》在仲裁程序的规定上既未赋予仲裁员适当进行仲裁的权力，又未给予当事人选择的自由，反倒是对民事诉讼程序中的相关概念、程序规定的简单的“拿来主义”式的模仿和抄袭及稍微高明一点的“换汤不换药”的包装和修改，处处可见，仲裁程序诉讼化倾向可谓以管窥豹——可见一斑。这样的结果使得仲裁的某些程序徒有其表，其实质内容被诉讼的相关程序所取代，仲裁程序有仲裁之形而无仲裁之神。基于以上通过与台湾仲裁程序与大陆进行比较后得出对仲裁程序的诉讼化倾向的样态，笔者认为针对这些表现，可以通过以下五个途径来克服仲裁程序的诉讼化倾向问题。
（一）遵循程序主体性原则，尊重当事人的程序选择权。
遵循程序主体性原则，尊重当事人的程序选择权乃是仲裁程序的诉讼化倾向克服的最重要的程序原则和法理基础。有学者指出，程序主体性原则有三项基本要求：1、司法裁判程序的构成及运作须以保障受裁判者之程序主体权即程序上的基本人权为必要内容；2、不论立法者或法院均应致力于充实诸项程序制度，巩固诉讼程序上当事人及利害关系人之程序主体地位；3、在司法裁判上，其裁判所涉及之当事人及利害关系人应受尊重为程序之主体，而不应仅被当成诉讼之客体来处理或支配。程序主体性原则本来是诉讼中的原则，然而笔者认为对于仲裁程序同样具有借鉴意义。因为仲裁程序的主体性原则是当事人意思自治原则在仲裁中的具体体现，所以仲裁程序主体性原则也应该有三项基本要求：1、仲裁程序的构成及运作必须以保障当事人的基本人权为最低要求的程序主体权；2、立法者及仲裁员均应将更项程序制度付诸实施，巩固诉讼程序上当事人及利害关系人的程序主体地位；3、在仲裁裁决所涉及的当事人及利害关系人应受程序主体地位的尊重，否则将有相应的救济途径。遵循程序主体性原则同时也确定了当事人选择权。N．卢曼曾经论及选择与程序的关系。他指出：“所谓程序，就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。法为了从人们的脑海中浮现的具体行为的映象中解脱出来，为了具有更抽象的概念性质，需要实现内在于概念性质之中的选择作用。正是这一缘故导致了程序这样一种特有的行为秩序的发展。” 那选择又是什么？有学者指出，选择是一个与本质相对的概念，意味着针对一定的目的的确定最适当的手段。因此选择是通过程序来获得正统性的。法律程序在相当意义上可以被看作衡量和决定选择的工具。
（二）对仲裁程序只做原则性规定，确定最低限度的正当程序标准。
遵循程序主体性原则，尊重当事人的程序选择权的同时，确定最低限度的正当程序标准来约束仲裁庭的强制性规定也是相当重要的。如英国《1996年仲裁法》第33条规定了仲裁庭的一般义务：“仲裁庭应：a公平及公正地对待当事人，给予各方当事人合理的机会陈述案件并抗辩对方当事人的陈述；b根据特定案件的具体情况采取合适的程序，避免不必要的延误或开支，以对待决事项提供公平的解决方式。”《台湾仲裁法》也有相关强制性的规定：1、仲裁庭应予当事人充分陈述的机会（第23条）；2、仲裁庭得通知证人或鉴定人到场应询。但不得令其具结。证人无正当理由而不到场者，仲裁庭得申请法院命其到场（第26条）；3、仲裁判断之评议，不得公开（第32条）；4、仲裁庭认仲裁达于可为判断之程度者，应宣告询问终结，依当事人声明之事项，于十日内作成判断书。我们认为，在赋权的同时限权，才能达到既正义又有效率的诉讼目的。同时，对仲裁程序不象过去做细节性规定，而是只作原则性、基础性的要求，仲裁制度将会比过去更加灵活和具有更强的可操作性。
（三）充分重视仲裁的契约性特征的同时放宽对仲裁协议形式的要求。
在民法理论中，契约来自“约定必须遵守”的理论，自古罗马时代起即不断发展。而“契约的拘束力来自于当事人的意思合意”正是契约理论的基础。但契约毕竟主要是对于当事人想象所及的未来事物加以计划，加之对未知将来与不明确的风险的预测，因此过度的明确和对契约过高的形式要求，可能使契约胎死腹中（kill a contract）。民法有关契约的理论对于仲裁程序的诉讼化倾向的克服也是有启示意义的。比方说，我国《仲裁法》第16条规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面的方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”就不符合目前国际上的发展趋势。当前的趋势是从有利于仲裁出发,对仲裁协议作出比较宽泛的解释。如1958年的《纽约公约》第2条第2项对“书面协议”定义为“当事人所签订或在互换函电中所载明的仲裁条款或仲裁协定”。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第2章第7条规定:“协议如载于当事各方签字的文件中,或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其它电讯手段中,或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议,而他方不否认即为书面协议(成立)。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议,如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。”通过采用电子数据交换和电子邮件订立协议,也代表了未来发展的趋势。
（四）引入交往行为理论，通过交涉达成合意、解决纠纷。
提起交往行为理论（Theorie des kommunikativen Handelns ）不得不提起哈贝马斯(Jürgen Habermas)，就像提起相对论必然会提起爱因斯坦，提起交响曲必然会想到贝多芬一样。在《交往行为理论》的开篇，哈贝马斯写道：“言和行的理性历来是哲学探讨的主题，我们甚至可以说，哲学思维本身遍产生于对体现在认识、言说和行为中的理性的反思，哲学的根本性便是理性。哲学自产生以来，始终致力于用蕴含在理性中的原则来解释世界的总体，解释表现于现象多样性中的统一性……倘若各种哲学学说有什么共同之处的话，那就是……通过理性经验的运用，来思考存在或世界的统一性。”在哈氏看来，对理性问题的反思和探讨，构成了他理论的出发点和核心。其中具体而言，他认为通过合理的交往和沟通过程，人们可以从中获得真实乃至正当的内容。因此有学者指出，程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。然而笔者认为以意思自治和当事人程序选择为生命线的仲裁程序更应该强调让一切利害关系人参与讨论，形成一种程序上的互动，然后通过交涉形成合意，迅速、公正的解决纠纷。正如谷口安平先生在文章中一针见血指出，仲裁具有融合了交涉的任意性与诉讼的强制性这一性质。在仲裁程序中如果恰如其分得运用哈贝马斯的交往行为理论，发挥仲裁交涉的任意性特征也可以在某种程度上克服诉讼对仲裁程序的左右和控制。
（五）减少法院对仲裁程序过分介入，限制对仲裁程序的司法监督。
减少法院对仲裁程序过分介入，限制对仲裁程序的司法监督，不失为一种比较直接有效的克服仲裁程序诉讼化倾向的一种途径。仲裁实务界对于仲裁的司法监督过严过死早就心存不满，理论界也对此颇有微词，但法院仍然我行我素得合法得行使法律所赋予的权力。仲裁与司法监督矛盾主要的表现在：（1）法院对仲裁裁决效力审查过严过死，甚至对国内仲裁裁决进行实体性审查，这个规定与很多国家的仲裁立法与实践背道而驰，而且这意味着仲裁裁决的效力在一段时间将处于一种“悬浮”状态，并非如我国《仲裁法》第57条所言“裁决书自作出之日起发生法律效力；(2)在法院审查仲裁裁决时仲裁员没有参与法庭辩论的权利，这意味着仲裁员并无陈述、抗辩的机会，法院只是审查和听取当事人提供的证据材料的基础上作出裁定；（3）法院在作出错误裁定时当事人并无相应的救济权，这意味着，仲裁不过是一种初步的纠纷解决手段，而法院才是最终垄断法律的帝王！仲裁的方便、快捷、有效也都成了幻想。因此减少和限制法院对仲裁程序的司法监督成为克服仲裁程序诉讼化倾向的最后的法锁。
--------------------------------------------------------------------------------
注释:
Ⅱ Pollock and Maitland , History of English Law 623 (2nd ed. 1923); Van Canegem , Royal Writs in England from the Conquest to Glanvill , 77Selden Society 76-77 (1959).
Pollock , id. at 623-624, note 1. For thirteenth century illustrations of arbitrations by “friends,” see V Curia Regis Roll , RichardⅠ & John 46 (Dorset),47 (Sumerset), 55-56 (Northumberland), 60-61 (Berk), 1207 (1931) and Ⅶ Curia Regis Rolls 16 John 183-184 (Suff’ ) 1214 (1935). A somewhat similar concept can be discovered in the Visigothic laws (circa 649-652) which allowed the parties to appoint judges by agreement in lieu of judges appointed by the king .Scott,Visigothic Code 23, 40 (1910).
参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第807页。
赵健：《评美国仲裁中的显然漠视法律》，载《外国法评译》1999年第2期。
【日】谷口安平：《程序的正义与诉讼（增补本）》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第405页。
有很多有关仲裁法的教材、专著或者文章都没有仲裁程序的概念，一般只是按照申请与受理、仲裁请求与反请求、仲裁审理、仲裁裁决等程序编排。比方说：杨荣新：《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社，1998年版；宋朝武：《中国仲裁制度：问题与对策》，经济日报出版社，2002年版；肖建华、乔欣等：《仲裁法学》，人民出版社2004年版。
齐树洁、蔡从燕 ：《海峡两岸商事仲裁法律制度比较研究》，载《台湾研究集刊》1999年第2期。
乔欣：《仲裁权研究》，法律出版社2001年5月版，第196页。
万可佳：《试论仲裁程序》（上），http://www.china-arbitration.com/2.asp，2005.1.18.
陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第7页。
刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第132页。
江平、张洪礼：《市场经济与意思自治》，载《法学研究》1993年第6期。
Matin Odams de Zylva ,Reziya Harrison Ma , International Commercial Arbitration : Developing rules for the new millennium , Jordan Publishing Limited 2000, P.
万可佳：《试论仲裁程序》（上），http://www.china-arbitration.com/2.asp，2005.1.18.
张建华：《仲裁新论》，中国法制出版社，2002年版，第162页。
【日】小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚、郭美松译，法律出版社2001年版，第161页。
郑正忠：《两岸司法制度之比较及其未来完善之思考》，载《法学家》1999年第4期。
[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，德文第二版序。
齐树洁、蔡从燕：《海峡两岸商事仲裁法律制度比较研究》，载《台湾研究集刊》1999年第2期。
乔欣：《仲裁权研究》，法律出版社2001年5月版，第194页。
全国人大常委会法工委民法室和中国国际经济贸易仲裁委员会秘书局：《中华人民共和国仲裁法全书》法律出版社1995年版，第331页。
姜宪明、李乾贵：《中国仲裁法学》，东南太子出版社1996年版，第111页；常英：《仲裁法学》，中国政法大学出版社2001年版，第118页。
张建华：《仲裁新论》，中国法制出版社2002年版，第175页。
杨荣新：《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社1998年版，第31页。
Nicolas . Luhmann , op. cit , supra note 5, S. 141.日译本158页。
季卫东：《法治与选择》，载《中外法学》1993年第4期。
【德】哈贝马斯：《交往行为理论》（上卷），法兰克福苏尔坎普出版社1981年版，第15页。
季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。
【日】谷口安平：《程序的正义与诉讼（增补本）》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第394页。
