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赵旭光、王勇
引言
在传统的刑事诉讼中，口供一向被认为是证据之王。但是，刑事诉讼发展到今天，它已经不仅仅关注于对事实的发现和犯罪的惩罚，还要注重刑事诉讼程序本身的公正性与合法性。正是在这样的大背景下，口供的证明力的认定也必须具备正当性和合法性的要求。在口供这个范畴下，存在着一个甚为棘手的概念，即共犯攀供。对于共犯攀供的性质及证明力的争论，基本上形成了证据学理论界和实务界两个泾渭分明的阵营，反映了各自的学术立场和诉讼观念的决然对立。究竟如何对共犯攀供问题作出一个合理的定性，又如何设计其证明力的认定规则就成了一个艰难而有意义的课题，而这也正是本文的研究目的。
一、攀供的概念
攀供是一个存在争议的证据法学概念，学术界对攀供概念的理解上并不一致，主要有两种观点：第一种认为“凡是犯罪嫌疑人、被告人检举揭发他人的都属于攀供”；（P180） 第二种观点认为“交代与检举本案中其它被告人的犯罪事实，称之为攀供”。[2]（P141）我们倾向于第二种观点，因为犯罪嫌疑人、被告人检举非本案的犯罪事实属于立功表现，他的揭发在证据上应当属于证人证言的范畴。有学者将同案被告人细分为：“一为有实体法上联系的同案被告；一为只有诉讼法上联系的同案被告，具体说来有以下三种情况，1.有共犯关系的同案被告；2.有其它牵连关系的同案被告，主要有基于共同过失犯罪的同案被告，事前没有通谋的窝藏犯、包庇犯、窝赃犯、销赃犯、以及行贿犯和受贿犯的同案被告。3.无牵连关系的同案被告……”（P325） 并指出攀供的本案被告人是指共犯关系的同案被告和有其它牵连关系的同案被告。由此，我们可以具体的归纳出攀供包含有以下两种情况：有共犯关系同案被告人的攀供和有牵连关系的同案被告人的攀供。
但是上述第二种观点对攀供的定义也不尽周延。因为在实践中经常会出现这样情况，共同犯罪的罪犯或有牵连关系的犯罪嫌疑人、被告人被另案处理或者甚至没有被起诉，那么按照这种概念的理解，非同案、没有被起诉的共犯或有牵连关系的犯罪嫌疑人、被告人做出的对被告人做出的检举揭发就不属于攀供了，但是在这种情况下的检举揭发跟以上概念所定义的攀供从本质上讲也没有任何的区别，且又明显不属于证人证言或其它证据种类。因此应当从实体上对攀供进行定义，而不应强调在同一程序中受审。本文认为攀供是指共犯或有牵连关系的犯罪嫌疑人、被告人对本案被告人的揭发。具体包括：共犯攀供和有牵连关系犯罪嫌疑人、被告人的攀供，两者又可以具体分为共同受审的和非共同受审的；被起诉的和未被起诉的。由于有牵连关系犯罪嫌疑人、被告人的攀供在性质上类似于共犯攀供，因此为论述方便以下主要讨论共犯攀供问题。
攀供是一个比单纯的犯罪嫌疑人、被告人口供更加复杂的问题。口供所涉及的仅仅是做出口供的主体，即犯罪嫌疑人、被告人本人。对于适用口供的危险主要来自于公诉机关的违法行为，而攀供涉及的事项不仅涉及被告人，而且还涉及做出攀供的主体，这种“你中有我，我中有你”的特征使得使用攀供所隐藏的危险不仅仅是侦查机关的违法取证行为，而且还涉及到共犯或牵连关系的同案被告人相互推诿、陷害保护、胡供乱咬等等的危险。但在另一方面，由于做出攀供的主体跟做出单纯口供的主体一样，都是整个案件的经历者，对于案情的了解是其它证据所无法代替的。因此，作为口供的一种，攀供也是个刑事诉讼中的双刃剑。对此，我们既不能片面的倚重，也不能持全盘否定的态度，正确的做法是全面的规范攀供的使用，在约束它的负面作用的同时，充分挖掘它的证明力。
二、对于共犯攀供的性质和证明力的几个观点
所谓共犯攀供，就是同案被告人在交代自己罪行的同时，又供述和检举其他同案被告人的犯罪事实。我国诉讼法学界和从事司法实践工作的同志，对有关同案被告人能否相互证，亦即能否将攀供当作证人证言的问题，从理论与实践的结合上进行了较为深入的探讨，但认识和结论并不一致，大致有三种意见：第一种意见认为：刑案被告人在交代自己罪行的同时，检举揭发同案被告人的犯罪事实，仍然属于被告人供述或辩解（口供）中的一部分，不能看作时证人证言。这是我国诉讼法学界大多数学者的观点。第二种意见认为：同案被告人的攀供，其内容既然是检举和揭发他人的犯罪事实，实际上他也是就自己所了解的有关案情事实，向司法机关进行陈述，与其他证人的证言作用是一样的，因此，应视同为证人证言。主张这一观点的，大多时从事司法实际工作的同志。第三种意见认为：从原则上说，同案被告人的攀供，仍然是被告人口供的一部分，不能视为证人证言，但在特殊的情况下或在一定的情况下，可以作为证人证言使用。（P141）以上是90年代初学者对于80年代理论研究的综述。最近又有一种所谓任意补强的观点：一方面认为共犯攀供属于证人证言的性质，另一方面又注意到仅凭共犯之间口供的相互印证进行定罪的危险性，并根据实践经验，主张根据口供真实的可能性不同将共犯的攀供分为两种情况，对于一些同案被告人攀供可靠性比较强的案件不主张予以补强，而对于同案被告人攀供可靠性不强的证据主张进行补强。[4]
随着时间的发展，理论研究的深入，对于共犯关于非本案犯罪的检举揭发问题已经达成了共识，即属于证人证言的范畴，但共犯内部之间对于共同犯罪或牵连犯罪的检举揭发的性质这个问题仍然没有得到解决，断断续续的有学者发表文章进行争论。基本的分歧还是集中于以上三个方面，而且坚持第一种观点的基本上是理论研究部门的学者，坚持第二种、第三种及所谓任意补强观点的基本上是司法实践部门以及他们的学者。司法实践部门由于自身所处特殊位置而占有的资源优势，使得在司法实践中将共犯之间的检举揭发基本上当成证人证言来使用。
这种观点的争论从一定程度上讲是理论与实践的冲突，是法律制度的模式性与现实世界的多样性的矛盾。坚持不能将共犯之间检举揭发当作证人证言来使用的学者，主要的理由是：“（1）在刑事诉讼中，有关人员就案件事实向司法机关所作的陈述，是属于哪种形式的证据，主要取决于他们在诉讼中的地位……犯罪嫌疑人、被告人所作的陈述叫犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解；与案件处理结果无厉害关系的公民所作的陈述叫证人证言是；（2）如果把同案犯罪嫌疑人、被告人的陈述当作证人证言，某些司法人员就可能借此规避我国《刑事诉讼法》第46条的规定，仅仅根据犯罪嫌疑人、被告人和同案犯罪嫌疑人被告人的口供定案。”（P373） 可以说学者主要的理由是法律设定的限制，即我国实行的证据法定制度，刑事诉讼法规定的只有7种证据，而共犯之间的检举揭发只能归入到犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解中，并且对于共犯之间的检举揭发可信性的担心，坚持刑事诉讼法46条规定应严格执行，不能任意适用。而主张共犯之间的检举揭发属于证人证言观点的人则基本上是认为：基于共犯之间检举揭发所具有的特殊的证明力，比如共犯了解案件的全过程，能与被告的口供形成对照，虽然有的案件没有其它证据，但是在排除共犯之间的串供和审讯中发生过指供、诱供、逼供等行为的可能性以后，通过共犯口供的相互印证，完全可以定案。第三种观点与第四种观点所持的理由基本与第二种观点一样，都是认为经过法官的仔细调查是可以排除使用共犯攀供的危险，因此在必要的时候可以不受刑事诉讼法第46条的约束，比如说将共犯攀供当成是证人证言或者认为这些案件可以任意补强，从而达到仅凭共犯口供相互印证而定案的目的。
共犯的攀供若以犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的证据形式出现，就可以与被告的口供相互印证，从而达到增强法官对于被告口供心证的作用。在这种情况下，共犯攀供在实际上已经起到了证据证明的作用，但实务界为什么坚持认为不能因为共犯攀供存在虚假的可能而因噎废食，并且坚持认为应当将共犯的攀供理解成证人证言呢？可见真正的问题所在不是共犯的攀供能不能作为证据使用，而是应当作为哪种证据形式使用的问题。而问题的直接来源就是刑事诉讼法第46条关于仅有口供无法定案的规定。因为在实践中存在许多这样的案子：犯罪的时间比较早，当案发以后只有共犯的口供可以相互印证，而几乎无任何其它有力的证据可以查找；或者是一些涉及到性犯罪的案件，被害人不配合侦查机关取证的，而只有共犯之间的口供可以相互印证；还有受贿、行贿案件，除了当事人以外没有第三人。这些案件基本上都是犯罪嫌疑人、被告人投案以后或者通过其它案件透露的蛛丝马迹而得以侦破的，审判人员在经过仔细核查，排除了串供、诱供、指供以后，认为根据共犯之间口供的相互印证，可以排除其它可能性而认定案件的真实情况。但是假如将共犯的攀供理解是被告人、犯罪嫌疑人供述或辩解，则根据刑事诉讼法的第46条的强制规定是无法定案的。在这种情况下，基于一种社会的责任感和工作的使命感，司法机关就会规避法律规定，而将共犯攀供理解成为“证人证言”。 至于任意补强的观点，该观点一方面认为共犯攀供属于犯罪嫌疑人、被告人口供的范畴，但认为在这种情况下口供补强不是绝对的，可以任意补强，也就是可以补强也可以补强，根据案件的具体情况而定。这种观点实际上是前几种观点的发展，但是从本质上讲还是出于规避刑事诉讼法46条的目的。该学者的论述就集中的体现了这么一点：“能否定案的关键在于判断这类案件是否还需补强证据。但此时判断地依据不是强制补强规则（这是作者对刑事诉讼法46条的称呼）而是口供可信程度，即这种情况不在强制补强之内，而属任意补强。……仅从形式上遵守刑事诉讼法规定，而忽视刑事诉讼本质和案件实体真实，刑事诉讼目的就难以实现。刑事诉讼法应当遵守，但在具体案件中，须从实际出发，做到刑事诉讼形式与实质、过程合法与目的实现相统一。”
似乎可以这样说，对于共犯攀供性质的争论实际上转化为是否对刑事诉讼法46条作灵活理解的争论，换一种方式表达也就是对能否规避刑事诉讼法46条强制规定的争论。结果变成：学者坚持刑事诉讼法的原则，认为司法不能规避法律，而实务工作部门坚持认为，46条的规定过于绝对，在实践中障碍了司法部分追诉犯罪的活动，因此应当从刑事诉讼法的目的出发，灵活理解刑事诉讼法规定。
三、本文的观点
在自由心证的大背景下，理论上任何进入审判程序的证据的证明力都依赖于法官的自由判断。但实际上在各国的法律中仍然保留了一些对证据证明力的强制性规定，其出发点是为了保证对证据的公正评价，或者基于各种刑事政策的需要，或者仅仅是法定证据制度的一种遗留。我国刑事诉讼法第46条就是对口供证明力的极大限制，使得口供在没有其他证据补强的情况下不能单独成为定案的证据，即所谓口供补强规则。这种特殊的限制是基于一定刑事政策的需要，也就是在我国特殊的社会历史环境下起到防止偏重口供和间接防止刑讯逼供的作用。这种刑事政策的设定在很大程度上体现了立法者对于司法者理性的一种怀疑，对于司法者自由裁量的一种约束。口供补强规则在设立时候的意思是为了防止口供证据的虚假性，从而对口供的证明力进行补充。但是补强规则作为一项法律制度设立以后，它的存在并不是单纯的补充口供的证明力，而是成为一项定案的制度，也就是说即使口供被法官确认为客观无疑的情况下，它仍然需要被补强。从这个意义上讲，补强规则在一定的意义上脱离了口供本身的证明力的限制，成为一个独立的法律规则。在立法对于司法理性的怀疑和口供补强规则成为一项独立的法律规则的情况，任何法官不能凭借自身的判断来规避立法的规定。
可以说在我国现有的立法体系和其所体现的刑事政策下，学者们的看法和担忧是完全正确的。既然法律的强制性规定是立法出于对司法的一种不信任，那么司法实践部门显然不能以自己对于案情的判断来规避这条规定。因此在现有法律体制下，将共犯攀供理解为证人证言，并试图规避刑事诉讼法46条关于仅有口供无法定案的规定是不正确的。
同时问题的另一方面是，在现有的刑事诉讼法律规定下，将共犯攀供严格的理解为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，是否又具有完全的合理性呢？实践证明，共犯之间的检举和揭发实际上具有很大的证明作用。特别是在司法机关没有掌握犯罪事实的情况下，一些犯罪嫌疑人主动招认并揭发其它同案犯，根据其招认抓获同案犯，同案犯对此供认不讳，并与前被抓获得犯罪嫌疑人口供形成相互印证，可以说这一类的共犯攀供的可信性更是十分的强。那么根据现有法律规定，在没有其它证据的情况下，仅有犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是无法定案。我国刑事诉讼法第42条规定证明案件真实情况的一切事实都是证据。而对案件真实情况具有很大证明作用的共犯之间的检举和揭发却在理论和实践中处于这么一个尴尬的境地。
理论工作者有他的理念追求，有他的法律原则，实践工作者则更多的从功利的角度去理解执行法律。公说公有理，婆说婆有理。这种理论与实践的矛盾从很大程度上体现了法律规则机械性与客观世界多样性之间的矛盾。可以说在现行的刑事诉讼体制内，对这种问题的争论也没有多大的意义。现实的做法是重新审视刑事诉讼法第46条的规定，重新评价这种简单而刚性的规定是否合理。假如以一种更现实的方法思考这个问题，即现实的司法实践实际上是寻找各种理由利用共犯之间的口供互证定案，甚至仅仅凭共犯攀供定案，与其否认现实，不如有效的对之进行规制。因此，我们可以考虑对刑事诉讼法46条规定进行细化、优化，明确的规定共犯攀供的使用规则，协调理论与实践的矛盾，规制实践的各种做法，从而达到抑制共犯攀供的不利方面，并又充分的发挥共犯攀供证明力的作用。当然这是从一种制度的设计、立法建议的角度来思考这个问题。
四、攀供制度的设计
（一）在设计新的制度之前，我们先看看世界各国，特别是存在证据或口供补强的国家、地区是如何解决这个问题的。
普通法系对待共犯之间的检举和揭发的做法。在普通法系由于不实行证据法定主义，因此也不会受到证据种类的困扰。任何有利于证明案件事实的证据只要不被证据排除规则所排除，都能进入法庭，发挥证明作用。由于在普通法系，共同被告的庭前口供，不论是有利于还是不利于被告，都属于传闻证据，因此也不能提交到法庭上来。当共同被告人自我归罪的陈述作为传闻证据的例外而提交到法庭上，而这种自我归罪的陈述中却实际包含有利于被告人的内容，那么这种提出在实际上起到有利于被告的作用。至于在法庭上的陈述，由于普通法系允许任何知道案情的人以证人的方式作证，甚至于被告人本人都可以放弃沉默权为自己的利益作证，因此共犯也可以以控诉方的证人出现，作证反对被告。但是基于对共犯作虚伪证言，推卸责任或报复被告人，法庭对这种证言的证明力作了一定的限制。英国《1994刑事审判与公共秩序法》第32条规定，在普通刑事程序中，当陪审团在依据某人提供的，没有得到补强的证据裁决被告人有罪时，仅仅因为该证人有属于下列情形之一，任何法庭必须提醒陪审团其特此取消——(a)该证人被指控为被告人的共犯。（P299） 可见在普通法系，法律认可共犯口供（必须通过出庭作证的方式提出）的证明力，只是对于该证据的证明力则通过补强的方式予以限制。
日本国对待共犯攀供的观点：日本比较注重被告人反讯问权，即当共犯做出攀供的时候，被告人有权行使反询问权，假如共犯以沉默权或反对自我归罪特权拒绝回答时，共犯的攀供不能作为证据。而当共犯没有行使沉默权或在其它的程序中受审，使得被告对于攀供充分的行使了反讯问权，则攀供可以作为证据使用。日本不承认共犯的证人资格，但是当共犯在分离程序中应当以证人的形式进行讯问和反询问。以共犯攀供定罪且不受刑事诉讼法规定的口供补强规则的束缚，当然大多数的法官在实践中都要求进行证据补强。 （P257—260）“当有两名共犯的自白时，采纳补强证据不要说的观点便不存在任何问题。即使采取补强证据必要说，但因两名共犯自白，相互之间可以补强，对于否认有罪的本人，也可以据此认定其有罪”。（P315）由上可见，日本国关注的是仅有共犯攀供能不能定案这个问题，对于共犯互证可以定案的观点在日本并不成为一个问题，只要确保被告人的反讯问权，共犯的攀供完全可以成为一个补强证据。
台湾对待共犯攀供的观点：同样，台湾学者讨论的焦点也是仅有共犯攀供能不能定罪的问题。有学者认为“无论单独被告之自白和共同被告之自白，不得作为有罪判决之唯一证据，仍应调查其他必要之证据”， “共同被告不利于已之陈述固得采为其他共同被告人之犯罪事实之认定”，甚至认为共犯与被告人没有利益冲突的或者在其它程序受审的，可以以证人的身份作证。（P130）也有学者认为：如果共犯在不同程序中受审，则共犯的攀供可以跟证人证言一样直接给被告定罪，如果在同一程序中受审的共犯，则仅有共犯攀供的案件需要补强，“故共犯系居于证人之地位时，其证言是否真实，虽不能以具结等方式以担保其真实性，仍应受命其对质，当事人、辩护人、代理人或辅佐人于调查证据时之询问，当事人或辩护人之诘问之保障”（ P520）
对以上几个国家和地区，特别是日本和台湾地区，对于共犯攀供问题理论和做法的介绍，我们可以总结出以下几个方面：（1）他们关注的焦点是仅有共犯攀供的时候，是否应当进行证据补强，大多数的观点倾向于应当补强；（2）对于共犯攀供的证据形式不作很多的关注，但都认为应当保障被告人对于共犯攀供的反讯问权和共犯的沉默权，对于经过充分的反询问的共犯口供都可以作为被告人的定罪根据，因此他们在证据不足的时候，比较注重将被告人与共犯分开处理，一方面保障被告人的反询问权，另一方面也确保共犯的沉默权；（3）对于共犯口供相互印证定案，在这几个国家和地区不成为一个问题，既然共犯攀供都可以作为定案的根据，那当然可以作为补强的证据，也就是共犯互证就能定案。
（二）借鉴对以上几个国家和地区做法，以及根据我国的一些司法经验，我们可以对共犯攀供作以下几点设计：
1．共犯攀供的证据形式。刑事诉讼法46应当明确共犯攀供包括在犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解证据种类之内，并且共犯攀供不能作为证人证言的证据种类。
2．对于仅有共犯攀供的情形，即被告人不认罪，而共犯认罪并做出攀供，而又无其它很有力的证据的，这种情况比仅有被告人口供的案件还要复杂，因为被告人的供述在一定程度上是对自己的权利处分，其不真实的危险性只在于控诉部门的违法行为，而共犯攀供不属实的危险性不仅来自于控诉部门的违法行为，而且更多的还来自于共犯的基于报复等心态产生的栽赃行为。因此在定案的时候应当十分慎重，具体有以下几点要求。
共犯攀供作为证据提出必须经过被告人及其辩护人的反询问。由于共犯攀供从本质上讲区别于被告人自己的口供，因此对于这个类似于证人证言的证据必须经过被告人及其辩护人的反讯问，或由被告人与之对质。假如被告人在反询问的时候保持沉默或拒绝对质的，则该证据不能使用，适当的时候可以考虑分开程序中进行审判，以同时确保被告人的反询问权和共犯的沉默权。
仅有共犯攀供的不能定罪，必须进行必要的补强，而且主张绝对补强，补强证据必须能将被告人和案件联系到一起。
3．修改刑事诉讼法46条规定，明确规定共犯互证定案规则，该规则应当包括以下内容：
必须是共犯或被告人自首的案件，而且控诉机关是在其自首以后，根据口供才查获其它被告人，且他们之间的口供相互印证；（实践中被告人或共犯先供述，侦查机关后掌握犯罪事实并抓获同犯的，且同犯又供认不讳的，这种情况一般能排除虚假或刑讯逼供的可能。）
（1）共犯的攀供必须在法庭上做出，共犯在法庭上翻供的，不能定案；
（2）对于共犯互证的，免除证据补强的要求。
（3）对于先发现案情，后抓获犯罪嫌疑人的，共犯之间虽然口供互证，仍不能定案，必须按照普通的口供补强规则进行补强。
注释:
参考文献
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赵旭光、王勇
引言
在传统的刑事诉讼中，口供一向被认为是证据之王。但是，刑事诉讼发展到今天，它已经不仅仅关注于对事实的发现和犯罪的惩罚，还要注重刑事诉讼程序本身的公正性与合法性。正是在这样的大背景下，口供的证明力的认定也必须具备正当性和合法性的要求。在口供这个范畴下，存在着一个甚为棘手的概念，即共犯攀供。对于共犯攀供的性质及证明力的争论，基本上形成了证据学理论界和实务界两个泾渭分明的阵营，反映了各自的学术立场和诉讼观念的决然对立。究竟如何对共犯攀供问题作出一个合理的定性，又如何设计其证明力的认定规则就成了一个艰难而有意义的课题，而这也正是本文的研究目的。
一、攀供的概念
攀供是一个存在争议的证据法学概念，学术界对攀供概念的理解上并不一致，主要有两种观点：第一种认为“凡是犯罪嫌疑人、被告人检举揭发他人的都属于攀供”；（P180） 第二种观点认为“交代与检举本案中其它被告人的犯罪事实，称之为攀供”。[2]（P141）我们倾向于第二种观点，因为犯罪嫌疑人、被告人检举非本案的犯罪事实属于立功表现，他的揭发在证据上应当属于证人证言的范畴。有学者将同案被告人细分为：“一为有实体法上联系的同案被告；一为只有诉讼法上联系的同案被告，具体说来有以下三种情况，1.有共犯关系的同案被告；2.有其它牵连关系的同案被告，主要有基于共同过失犯罪的同案被告，事前没有通谋的窝藏犯、包庇犯、窝赃犯、销赃犯、以及行贿犯和受贿犯的同案被告。3.无牵连关系的同案被告……”（P325） 并指出攀供的本案被告人是指共犯关系的同案被告和有其它牵连关系的同案被告。由此，我们可以具体的归纳出攀供包含有以下两种情况：有共犯关系同案被告人的攀供和有牵连关系的同案被告人的攀供。
但是上述第二种观点对攀供的定义也不尽周延。因为在实践中经常会出现这样情况，共同犯罪的罪犯或有牵连关系的犯罪嫌疑人、被告人被另案处理或者甚至没有被起诉，那么按照这种概念的理解，非同案、没有被起诉的共犯或有牵连关系的犯罪嫌疑人、被告人做出的对被告人做出的检举揭发就不属于攀供了，但是在这种情况下的检举揭发跟以上概念所定义的攀供从本质上讲也没有任何的区别，且又明显不属于证人证言或其它证据种类。因此应当从实体上对攀供进行定义，而不应强调在同一程序中受审。本文认为攀供是指共犯或有牵连关系的犯罪嫌疑人、被告人对本案被告人的揭发。具体包括：共犯攀供和有牵连关系犯罪嫌疑人、被告人的攀供，两者又可以具体分为共同受审的和非共同受审的；被起诉的和未被起诉的。由于有牵连关系犯罪嫌疑人、被告人的攀供在性质上类似于共犯攀供，因此为论述方便以下主要讨论共犯攀供问题。
攀供是一个比单纯的犯罪嫌疑人、被告人口供更加复杂的问题。口供所涉及的仅仅是做出口供的主体，即犯罪嫌疑人、被告人本人。对于适用口供的危险主要来自于公诉机关的违法行为，而攀供涉及的事项不仅涉及被告人，而且还涉及做出攀供的主体，这种“你中有我，我中有你”的特征使得使用攀供所隐藏的危险不仅仅是侦查机关的违法取证行为，而且还涉及到共犯或牵连关系的同案被告人相互推诿、陷害保护、胡供乱咬等等的危险。但在另一方面，由于做出攀供的主体跟做出单纯口供的主体一样，都是整个案件的经历者，对于案情的了解是其它证据所无法代替的。因此，作为口供的一种，攀供也是个刑事诉讼中的双刃剑。对此，我们既不能片面的倚重，也不能持全盘否定的态度，正确的做法是全面的规范攀供的使用，在约束它的负面作用的同时，充分挖掘它的证明力。
二、对于共犯攀供的性质和证明力的几个观点
所谓共犯攀供，就是同案被告人在交代自己罪行的同时，又供述和检举其他同案被告人的犯罪事实。我国诉讼法学界和从事司法实践工作的同志，对有关同案被告人能否相互证，亦即能否将攀供当作证人证言的问题，从理论与实践的结合上进行了较为深入的探讨，但认识和结论并不一致，大致有三种意见：第一种意见认为：刑案被告人在交代自己罪行的同时，检举揭发同案被告人的犯罪事实，仍然属于被告人供述或辩解（口供）中的一部分，不能看作时证人证言。这是我国诉讼法学界大多数学者的观点。第二种意见认为：同案被告人的攀供，其内容既然是检举和揭发他人的犯罪事实，实际上他也是就自己所了解的有关案情事实，向司法机关进行陈述，与其他证人的证言作用是一样的，因此，应视同为证人证言。主张这一观点的，大多时从事司法实际工作的同志。第三种意见认为：从原则上说，同案被告人的攀供，仍然是被告人口供的一部分，不能视为证人证言，但在特殊的情况下或在一定的情况下，可以作为证人证言使用。（P141）以上是90年代初学者对于80年代理论研究的综述。最近又有一种所谓任意补强的观点：一方面认为共犯攀供属于证人证言的性质，另一方面又注意到仅凭共犯之间口供的相互印证进行定罪的危险性，并根据实践经验，主张根据口供真实的可能性不同将共犯的攀供分为两种情况，对于一些同案被告人攀供可靠性比较强的案件不主张予以补强，而对于同案被告人攀供可靠性不强的证据主张进行补强。[4]
随着时间的发展，理论研究的深入，对于共犯关于非本案犯罪的检举揭发问题已经达成了共识，即属于证人证言的范畴，但共犯内部之间对于共同犯罪或牵连犯罪的检举揭发的性质这个问题仍然没有得到解决，断断续续的有学者发表文章进行争论。基本的分歧还是集中于以上三个方面，而且坚持第一种观点的基本上是理论研究部门的学者，坚持第二种、第三种及所谓任意补强观点的基本上是司法实践部门以及他们的学者。司法实践部门由于自身所处特殊位置而占有的资源优势，使得在司法实践中将共犯之间的检举揭发基本上当成证人证言来使用。
这种观点的争论从一定程度上讲是理论与实践的冲突，是法律制度的模式性与现实世界的多样性的矛盾。坚持不能将共犯之间检举揭发当作证人证言来使用的学者，主要的理由是：“（1）在刑事诉讼中，有关人员就案件事实向司法机关所作的陈述，是属于哪种形式的证据，主要取决于他们在诉讼中的地位……犯罪嫌疑人、被告人所作的陈述叫犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解；与案件处理结果无厉害关系的公民所作的陈述叫证人证言是；（2）如果把同案犯罪嫌疑人、被告人的陈述当作证人证言，某些司法人员就可能借此规避我国《刑事诉讼法》第46条的规定，仅仅根据犯罪嫌疑人、被告人和同案犯罪嫌疑人被告人的口供定案。”（P373） 可以说学者主要的理由是法律设定的限制，即我国实行的证据法定制度，刑事诉讼法规定的只有7种证据，而共犯之间的检举揭发只能归入到犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解中，并且对于共犯之间的检举揭发可信性的担心，坚持刑事诉讼法46条规定应严格执行，不能任意适用。而主张共犯之间的检举揭发属于证人证言观点的人则基本上是认为：基于共犯之间检举揭发所具有的特殊的证明力，比如共犯了解案件的全过程，能与被告的口供形成对照，虽然有的案件没有其它证据，但是在排除共犯之间的串供和审讯中发生过指供、诱供、逼供等行为的可能性以后，通过共犯口供的相互印证，完全可以定案。第三种观点与第四种观点所持的理由基本与第二种观点一样，都是认为经过法官的仔细调查是可以排除使用共犯攀供的危险，因此在必要的时候可以不受刑事诉讼法第46条的约束，比如说将共犯攀供当成是证人证言或者认为这些案件可以任意补强，从而达到仅凭共犯口供相互印证而定案的目的。
共犯的攀供若以犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的证据形式出现，就可以与被告的口供相互印证，从而达到增强法官对于被告口供心证的作用。在这种情况下，共犯攀供在实际上已经起到了证据证明的作用，但实务界为什么坚持认为不能因为共犯攀供存在虚假的可能而因噎废食，并且坚持认为应当将共犯的攀供理解成证人证言呢？可见真正的问题所在不是共犯的攀供能不能作为证据使用，而是应当作为哪种证据形式使用的问题。而问题的直接来源就是刑事诉讼法第46条关于仅有口供无法定案的规定。因为在实践中存在许多这样的案子：犯罪的时间比较早，当案发以后只有共犯的口供可以相互印证，而几乎无任何其它有力的证据可以查找；或者是一些涉及到性犯罪的案件，被害人不配合侦查机关取证的，而只有共犯之间的口供可以相互印证；还有受贿、行贿案件，除了当事人以外没有第三人。这些案件基本上都是犯罪嫌疑人、被告人投案以后或者通过其它案件透露的蛛丝马迹而得以侦破的，审判人员在经过仔细核查，排除了串供、诱供、指供以后，认为根据共犯之间口供的相互印证，可以排除其它可能性而认定案件的真实情况。但是假如将共犯的攀供理解是被告人、犯罪嫌疑人供述或辩解，则根据刑事诉讼法的第46条的强制规定是无法定案的。在这种情况下，基于一种社会的责任感和工作的使命感，司法机关就会规避法律规定，而将共犯攀供理解成为“证人证言”。 至于任意补强的观点，该观点一方面认为共犯攀供属于犯罪嫌疑人、被告人口供的范畴，但认为在这种情况下口供补强不是绝对的，可以任意补强，也就是可以补强也可以补强，根据案件的具体情况而定。这种观点实际上是前几种观点的发展，但是从本质上讲还是出于规避刑事诉讼法46条的目的。该学者的论述就集中的体现了这么一点：“能否定案的关键在于判断这类案件是否还需补强证据。但此时判断地依据不是强制补强规则（这是作者对刑事诉讼法46条的称呼）而是口供可信程度，即这种情况不在强制补强之内，而属任意补强。……仅从形式上遵守刑事诉讼法规定，而忽视刑事诉讼本质和案件实体真实，刑事诉讼目的就难以实现。刑事诉讼法应当遵守，但在具体案件中，须从实际出发，做到刑事诉讼形式与实质、过程合法与目的实现相统一。”
似乎可以这样说，对于共犯攀供性质的争论实际上转化为是否对刑事诉讼法46条作灵活理解的争论，换一种方式表达也就是对能否规避刑事诉讼法46条强制规定的争论。结果变成：学者坚持刑事诉讼法的原则，认为司法不能规避法律，而实务工作部门坚持认为，46条的规定过于绝对，在实践中障碍了司法部分追诉犯罪的活动，因此应当从刑事诉讼法的目的出发，灵活理解刑事诉讼法规定。
三、本文的观点
在自由心证的大背景下，理论上任何进入审判程序的证据的证明力都依赖于法官的自由判断。但实际上在各国的法律中仍然保留了一些对证据证明力的强制性规定，其出发点是为了保证对证据的公正评价，或者基于各种刑事政策的需要，或者仅仅是法定证据制度的一种遗留。我国刑事诉讼法第46条就是对口供证明力的极大限制，使得口供在没有其他证据补强的情况下不能单独成为定案的证据，即所谓口供补强规则。这种特殊的限制是基于一定刑事政策的需要，也就是在我国特殊的社会历史环境下起到防止偏重口供和间接防止刑讯逼供的作用。这种刑事政策的设定在很大程度上体现了立法者对于司法者理性的一种怀疑，对于司法者自由裁量的一种约束。口供补强规则在设立时候的意思是为了防止口供证据的虚假性，从而对口供的证明力进行补充。但是补强规则作为一项法律制度设立以后，它的存在并不是单纯的补充口供的证明力，而是成为一项定案的制度，也就是说即使口供被法官确认为客观无疑的情况下，它仍然需要被补强。从这个意义上讲，补强规则在一定的意义上脱离了口供本身的证明力的限制，成为一个独立的法律规则。在立法对于司法理性的怀疑和口供补强规则成为一项独立的法律规则的情况，任何法官不能凭借自身的判断来规避立法的规定。
可以说在我国现有的立法体系和其所体现的刑事政策下，学者们的看法和担忧是完全正确的。既然法律的强制性规定是立法出于对司法的一种不信任，那么司法实践部门显然不能以自己对于案情的判断来规避这条规定。因此在现有法律体制下，将共犯攀供理解为证人证言，并试图规避刑事诉讼法46条关于仅有口供无法定案的规定是不正确的。
同时问题的另一方面是，在现有的刑事诉讼法律规定下，将共犯攀供严格的理解为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，是否又具有完全的合理性呢？实践证明，共犯之间的检举和揭发实际上具有很大的证明作用。特别是在司法机关没有掌握犯罪事实的情况下，一些犯罪嫌疑人主动招认并揭发其它同案犯，根据其招认抓获同案犯，同案犯对此供认不讳，并与前被抓获得犯罪嫌疑人口供形成相互印证，可以说这一类的共犯攀供的可信性更是十分的强。那么根据现有法律规定，在没有其它证据的情况下，仅有犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是无法定案。我国刑事诉讼法第42条规定证明案件真实情况的一切事实都是证据。而对案件真实情况具有很大证明作用的共犯之间的检举和揭发却在理论和实践中处于这么一个尴尬的境地。
理论工作者有他的理念追求，有他的法律原则，实践工作者则更多的从功利的角度去理解执行法律。公说公有理，婆说婆有理。这种理论与实践的矛盾从很大程度上体现了法律规则机械性与客观世界多样性之间的矛盾。可以说在现行的刑事诉讼体制内，对这种问题的争论也没有多大的意义。现实的做法是重新审视刑事诉讼法第46条的规定，重新评价这种简单而刚性的规定是否合理。假如以一种更现实的方法思考这个问题，即现实的司法实践实际上是寻找各种理由利用共犯之间的口供互证定案，甚至仅仅凭共犯攀供定案，与其否认现实，不如有效的对之进行规制。因此，我们可以考虑对刑事诉讼法46条规定进行细化、优化，明确的规定共犯攀供的使用规则，协调理论与实践的矛盾，规制实践的各种做法，从而达到抑制共犯攀供的不利方面，并又充分的发挥共犯攀供证明力的作用。当然这是从一种制度的设计、立法建议的角度来思考这个问题。
四、攀供制度的设计
（一）在设计新的制度之前，我们先看看世界各国，特别是存在证据或口供补强的国家、地区是如何解决这个问题的。
普通法系对待共犯之间的检举和揭发的做法。在普通法系由于不实行证据法定主义，因此也不会受到证据种类的困扰。任何有利于证明案件事实的证据只要不被证据排除规则所排除，都能进入法庭，发挥证明作用。由于在普通法系，共同被告的庭前口供，不论是有利于还是不利于被告，都属于传闻证据，因此也不能提交到法庭上来。当共同被告人自我归罪的陈述作为传闻证据的例外而提交到法庭上，而这种自我归罪的陈述中却实际包含有利于被告人的内容，那么这种提出在实际上起到有利于被告的作用。至于在法庭上的陈述，由于普通法系允许任何知道案情的人以证人的方式作证，甚至于被告人本人都可以放弃沉默权为自己的利益作证，因此共犯也可以以控诉方的证人出现，作证反对被告。但是基于对共犯作虚伪证言，推卸责任或报复被告人，法庭对这种证言的证明力作了一定的限制。英国《1994刑事审判与公共秩序法》第32条规定，在普通刑事程序中，当陪审团在依据某人提供的，没有得到补强的证据裁决被告人有罪时，仅仅因为该证人有属于下列情形之一，任何法庭必须提醒陪审团其特此取消——(a)该证人被指控为被告人的共犯。（P299） 可见在普通法系，法律认可共犯口供（必须通过出庭作证的方式提出）的证明力，只是对于该证据的证明力则通过补强的方式予以限制。
日本国对待共犯攀供的观点：日本比较注重被告人反讯问权，即当共犯做出攀供的时候，被告人有权行使反询问权，假如共犯以沉默权或反对自我归罪特权拒绝回答时，共犯的攀供不能作为证据。而当共犯没有行使沉默权或在其它的程序中受审，使得被告对于攀供充分的行使了反讯问权，则攀供可以作为证据使用。日本不承认共犯的证人资格，但是当共犯在分离程序中应当以证人的形式进行讯问和反询问。以共犯攀供定罪且不受刑事诉讼法规定的口供补强规则的束缚，当然大多数的法官在实践中都要求进行证据补强。 （P257—260）“当有两名共犯的自白时，采纳补强证据不要说的观点便不存在任何问题。即使采取补强证据必要说，但因两名共犯自白，相互之间可以补强，对于否认有罪的本人，也可以据此认定其有罪”。（P315）由上可见，日本国关注的是仅有共犯攀供能不能定案这个问题，对于共犯互证可以定案的观点在日本并不成为一个问题，只要确保被告人的反讯问权，共犯的攀供完全可以成为一个补强证据。
台湾对待共犯攀供的观点：同样，台湾学者讨论的焦点也是仅有共犯攀供能不能定罪的问题。有学者认为“无论单独被告之自白和共同被告之自白，不得作为有罪判决之唯一证据，仍应调查其他必要之证据”， “共同被告不利于已之陈述固得采为其他共同被告人之犯罪事实之认定”，甚至认为共犯与被告人没有利益冲突的或者在其它程序受审的，可以以证人的身份作证。（P130）也有学者认为：如果共犯在不同程序中受审，则共犯的攀供可以跟证人证言一样直接给被告定罪，如果在同一程序中受审的共犯，则仅有共犯攀供的案件需要补强，“故共犯系居于证人之地位时，其证言是否真实，虽不能以具结等方式以担保其真实性，仍应受命其对质，当事人、辩护人、代理人或辅佐人于调查证据时之询问，当事人或辩护人之诘问之保障”（ P520）
对以上几个国家和地区，特别是日本和台湾地区，对于共犯攀供问题理论和做法的介绍，我们可以总结出以下几个方面：（1）他们关注的焦点是仅有共犯攀供的时候，是否应当进行证据补强，大多数的观点倾向于应当补强；（2）对于共犯攀供的证据形式不作很多的关注，但都认为应当保障被告人对于共犯攀供的反讯问权和共犯的沉默权，对于经过充分的反询问的共犯口供都可以作为被告人的定罪根据，因此他们在证据不足的时候，比较注重将被告人与共犯分开处理，一方面保障被告人的反询问权，另一方面也确保共犯的沉默权；（3）对于共犯口供相互印证定案，在这几个国家和地区不成为一个问题，既然共犯攀供都可以作为定案的根据，那当然可以作为补强的证据，也就是共犯互证就能定案。
（二）借鉴对以上几个国家和地区做法，以及根据我国的一些司法经验，我们可以对共犯攀供作以下几点设计：
1．共犯攀供的证据形式。刑事诉讼法46应当明确共犯攀供包括在犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解证据种类之内，并且共犯攀供不能作为证人证言的证据种类。
2．对于仅有共犯攀供的情形，即被告人不认罪，而共犯认罪并做出攀供，而又无其它很有力的证据的，这种情况比仅有被告人口供的案件还要复杂，因为被告人的供述在一定程度上是对自己的权利处分，其不真实的危险性只在于控诉部门的违法行为，而共犯攀供不属实的危险性不仅来自于控诉部门的违法行为，而且更多的还来自于共犯的基于报复等心态产生的栽赃行为。因此在定案的时候应当十分慎重，具体有以下几点要求。
共犯攀供作为证据提出必须经过被告人及其辩护人的反询问。由于共犯攀供从本质上讲区别于被告人自己的口供，因此对于这个类似于证人证言的证据必须经过被告人及其辩护人的反讯问，或由被告人与之对质。假如被告人在反询问的时候保持沉默或拒绝对质的，则该证据不能使用，适当的时候可以考虑分开程序中进行审判，以同时确保被告人的反询问权和共犯的沉默权。
仅有共犯攀供的不能定罪，必须进行必要的补强，而且主张绝对补强，补强证据必须能将被告人和案件联系到一起。
3．修改刑事诉讼法46条规定，明确规定共犯互证定案规则，该规则应当包括以下内容：
必须是共犯或被告人自首的案件，而且控诉机关是在其自首以后，根据口供才查获其它被告人，且他们之间的口供相互印证；（实践中被告人或共犯先供述，侦查机关后掌握犯罪事实并抓获同犯的，且同犯又供认不讳的，这种情况一般能排除虚假或刑讯逼供的可能。）
（1）共犯的攀供必须在法庭上做出，共犯在法庭上翻供的，不能定案；
（2）对于共犯互证的，免除证据补强的要求。
（3）对于先发现案情，后抓获犯罪嫌疑人的，共犯之间虽然口供互证，仍不能定案，必须按照普通的口供补强规则进行补强。
注释:
参考文献
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