马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
原作者：孙宏涛华东政法学院,刘培森
案情简介:2001 年10 月8 日,某公司出租车司机甲载客于晚上8 点钟抵达某港务局,门卫收取司机4 元钱,出具收据,系“山东省看(管) 车专用收费收据”,然后放行。当时天正下着小雨,出租车司机按正常速度在港口内行驶,几分钟后,出租车驶入大海。港口当时按正常情况在货场处开灯,灯光可以垂直照射货场,但在进入港务局的道路上无特别照明措施。事故发生后,出租车报废,司机与乘客经过抢救共花去医疗费3000 元。现司机与乘客作为原告起诉港务局要求其承担全部损失。在对案例进行分析后,我们发现本案中存在着三种法律关系。首先,司机与乘客之间存在着运输合同关系,在该合同关系中司机的义务是将乘客按时送达目的地,但本案中司机并没有履行其义务将乘客安全地送达目的地,反而造成了乘客的人身财产损害,所以乘客可以追究司机的违约责任,要求其承担全部损失。其次,乘客与港务局之间虽然不存在合同关系,但由于港务局在其内部道路上管理的缺陷导致司机将车开入大海,从而造成了乘客的人身损害,此时乘客与港务局之间的法律关系类似于司机与港务局之间的法律关系,港务局应当对乘客和司机承担侵权责任,但这种侵权责任不同于一般的侵权责任,是一种不作为的侵权责任,对此本文将有详细的论述。最后,司机与港务局之间的法律关系是最复杂的,下文将以这两者间的法律关系为切入点,进行详细的论述。本案中门卫收了司机4 元钱,并给其一张收据,上面写着“看(停) 车费”,并盖有“某港务局公安处”字样的印章。可否认定港务局与司机之间已经建立了一种合同关系呢? 假定存在一种合同关系,这一合同内容是港务局提供一种有偿服务还是一般服务? 假如依违约责任来处理,那么港务局是否要赔偿全部损失呢? 为了搞清楚这几个问题,我们必须首先分析一下侵权和违约这两种责任的区别。学者们通常认为,侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。在大陆法系民法中常常将侵权民事责任规定为一种债的关系,即受害人与加害人之间以请求赔偿和给付赔偿为内容的权利义务关系。[1 ] 而违约责任通常是指违反合同的民事责任。合同责任,是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事责任。[2 ] 在某些情况下这两种责任会发生竞合现象。从权利人(受害人) 的角度来看,因不法行为人行为性质的多重性,使其具有多重请求权。即行为人实施的某一违法行为具有违约行为和侵权行为的双重特征,从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生。在这种情况下受害人享有选择权,既可以要求加害人承担侵权责任,也可以要求其承担违约责任。经过分析,我们会发现本案的关键在于港务局与出租车司机间是否存在一种合同关系。如果存在有效的合同关系,则港务局的行为可以看作是违约行为,同时也造成了侵权的后果。一、港务局的行为是否构成违约现在我们来考察港务局与司机间是否建立了一种合同关系。根据合同法的规定,合同是“当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。它具有以下特征: (1) 合同是当事人之间在自由平等基础上所达成的协议; (2) 合同是双方法律行为; (3) 合同以确立民事权利义务关系为目的。根据合同的三个特征,认定港务局与司机间是否存在合同关系的关键是二者间是否存在一致的意思表示。如果存在着一致的意思表示就可以认定二者之间存在着合同关系,反之,则不存在合同关系。究竟何谓意思表示呢? 依梁慧星教授的观点,所谓意思表示,是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果的意思的表示。意思表示的过程为: (1) 基于一定的动机形成的效果意思; (2) 有发表此效果意思的意思,即表示意思; (3) 通过表示行为将效果意思表示于外部而完成的意思表示。简单地说,意思表示的构成要素有三个:效果意思——表示意思——表示行为。其中效果意思是表意者内心意欲发生法律上效果的意思,即所谓真意。但因为这种内心的效果意思难以为他人所知,因此法律上所谓效果意思,是指表示上的效果意思。而所谓表示上的效果意思,则是从书面形式或口头形式的表示行为所推断的效果意思。[3 ] 本案中出租车司机向港务局支付4 元钱时,其内心真意是要将车开进港务局送旅客上船以完成其与旅客间的运输合同,也就是说,获得进入港务局的权利是推动司机向其交付4 元钱的动机所在。但接下来在司机支付4 元钱后,门卫给了他一张“山东省看(管) 车专用收费收据”。这时依司机的外在表示,所推断得出其表示上的效果意思是欲同港务局缔结一个“看(停) 车”合同,这时就出现了意思表示不一致的情况。我国民法学界的通说认为意思表示不一致存在两种类型: (1) 故意的意思表示不一致; (2) 无意的意思表示不一致。前者包括真意保留、虚伪表示、隐藏行为与规避法律的行为等,而后者则包括错误与误传。经过简单分析后可以认定本案的情况不属于错误与误传。本案中司机的真实意思是要将车开进港务局以便将旅客送上船,但从其外在行为上看,他与港务局间却建立了一个“看(停) 车”合同。笔者认为此时司机的行为可以看作是一个隐藏行为。依学界通说,隐藏行为是指表意人为虚伪的意思表示但其真意为发生另外的法律效果的意思表示。对于隐藏行为中的虚伪意思表示无效,而所隐藏的意思表示是否有效,应依关于真实行为的观念确定之。本案中司机作出与港务局缔结“看(停) 车”合同的虚伪意思表示,应属无效,但依其真意却是要与港务局建立一种类似于通行合同的无名合同,因不违反法律的强行性规定,应当有效。事实上在本案中,司机与港务局都作出在订立“看(停) 车”合同这一虚伪意思掩盖下的订立通行合同的真实意思表示,即司机与港务局双方都明白他们之间建立的是一种允许司机进入港务局将旅客送上船的合意而非建立“看(停) 车”合同的合意,所以笔者认为他们之间存在着有效的意思表示并且意思表示一致,在这种情况下,双方之间的通行合同就已经成立了,但该合同能否生效则要考察相关的合同法律法规。通常情况下,由于交易关系十分复杂,当事人的需求多种多样,而法律的规定又不可能十分周全,所以依据合同自由原则,当事人不仅可以根据法律的规定订立有名合同,也可以根据自己的特殊需要订立法律没有明文规定的无名合同,这种合同只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益,即可发生效力。对此我国《合同法》第124 条规定:“本法分则或其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可参照本法分则或其他法律最相类似的规定。”由此可见,本案中司机与港务局双方所订立的类似于通行合同的无名合同并不违反法律的强行性规定,可以认定二者之间存在着有效的合同关系。既然二者之间存在着一个有效的类似于通行合同的无名合同,那么港务局便有为司机提供适于 安全行驶的路面的义务。所以能否追究港务局的违约责任要看港务局是否违反了合同义务。笔者曾亲临现场勘察,发现港务局在进入其内部的道路上没有设置必要的安全照明措施,并且在靠近海边处也没有设置防护措施,事故发生当天的晚上下着小雨,路面上积水的反光与海面的反光使人很难分清路面与海面的界限,在这种情况下出租车司机将车驶入大海,对此港务局负有不可推卸的责任。但这里港务局违反的合同义务是给付义务还是附随义务,还要进一步加以分析。我们知道,合同义务分为给付义务和附随义务,给付义务又分为主给付义务和从给付义务。所谓主给付义务简称主义务,是指合同关系所固有、必备,并且决定合同类型的基本义务;所谓从给付义务简称从义务,其不具有独立意义,仅具有补足主给付义务的功能,其存在目的不在于决定合同的类型,而在于确保债权人的利益能最大限度地满足。[4 ] 史尚宽教授认为,依诚信原则,债务人于契约及法律所定内容之外尚负有附随义务。此附随义务又可分为两种。一为辅助的或非独立的附随义务,并无独立目的的保证主给付义务之履行;二为补充或独立的附随义务,为达一定之附从的目的而担保债之效果完全实现。[5 ] 本案中港务局与出租车司机之间建立的是一种允许司机将乘客送入港务局内部并送旅客上船的合同,这种合同是一种无名合同,类似于通行合同,只要司机付了门票钱而门卫放其入内就可以认为双方都已经履行了合同的主义务。但港务局在履行主义务后还有附随义务,即依诚信原则在契约或法律所定内容之外还负有的义务,在道路上设置必要的安全照明设施以及在靠近海边的地方设置安全防护措施的附随义务。本案中港务局正是违反了这种附随义务造成了出租车司机和乘客的损害。对附随义务的违反是否也构成违约责任呢? 对此学者们多持肯定态度,王利明教授认为,对于依诚信原则引申出来的附随义务,虽然当事人不能单独诉请义务人履行,但如果一旦违反就可产生违约责任。[6 ] 崔建远教授认为,对债务人不履行附随义务,债权人原则上不得解除合同,但可就其所受损害,依不完全履行的规定请求损害赔偿。[4 ] 叶林教授也认为,在债务人不履行附随义务时,当事人不得解除合同,但会发生损害赔偿请求权。[7 ] 由此可见,即使是对于附随义务的违反,债权人也可以请求债务人承担违约责任,所以联系本案来看港务局应就其违反附随义务的行为承担违约责任。二、港务局的行为是否构成不作为侵权经过上述讨论,可见港务局的行为已经构成了违约,那么港务局的违约行为是否又同时构成侵权呢? 我国的《民法通则》以及一些相关法律规定了几种特殊侵权责任,如国家机关及其工作人员的职务侵权责任、产品缺陷致害责任、高度危险作业致害责任、环境污染致害责任、地面施工致害责任、工作物致害责任、动物致害责任、被监护人致害责任、雇佣人的侵权责任、道路交通事故责任以及医疗事故责任等十余种特殊侵权责任。[2 ] (P436) 经过对比后,可见本案中港务局的违约行为不属于特殊侵权行为,因此我们应该考察它是否符合一般侵权行为的要件。《民法通则》第106 条第2 款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人的财产、人身的,应当承担民事责任。”这条规定构成了侵权行为法的一般条款,是对一般侵权行为的规定。一般侵权行为是相对于特殊侵权行为而言的,是指行为人因过错而实施的侵权行为,适应过错责任原则,在司法实践中大多数侵权损害均为一般侵权行为。对于一般侵权行为的构成要件,我国民法理论继受前苏联民法理论,将其概括为侵权行为的违法性、损害事实、违法行为与损害事实间的因果关系、行为人主观上的过错四个要件。此四要件源于德国民法理论,日本及我国台湾民法理论亦同。[8 ] 王利明教授根据我国《民法通则》第106 条第2 款的规定认为:一方面,我国《民法通则》没有仿照德国民法等立法列入主观状态,将“不法”、“违法”作为侵权责任的构成要件;另一方面,我国民法中的过错概念不仅包括了行为应受非难性,而且包括客观行为的违法性。过错本身就意味着对某人的行为作出了否定的评价。过错吸收违法行为的概念。[9 ] 笔者认为,依最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7 条的规定可以看出,我国的最高审判机关确认侵权责任的构成基本要件包括主观过错、违法行为、损害事实和因果关系这四个要件。 下面本文将一一进行分析。第一,主观过错。德国法学家耶林把人的违法行为从主客观两方面进行区分,创造了客观的不法与主观的不法等概念。主观的不法即为过错,包括故意、过失以及恶意。这种学说得到广泛的赞同,并成为许多国家民法理论的基础。根据这种观点,过错是违法行为人对自己的行为及其后果所具有的主观心理状态。其基本形式是故意和过失。过失又可分为重大过失、一般过失和轻微过失。本案中港务局在其内部道路上没有设置必要的照明设施以及岸边的防护措施,也没有设置任何安全指示标志,而且在阴天下雨的情况下又没有采取任何的补救措施,仍然在收费后允许车辆进入,最终导致了事故的发生,港务局的这种注意义务的违反是一种“普通人注意义务的违反”,如果道路上已经设置了必要的安全照明设施以及安全指示标志,即一个普通人在正常情况下能注意到,则出租车司机就不会因为灯光昏暗分不清路面与海面而将车驶入大海。本案中港务局违反了这种注意义务,且其主观上存在着重大过失的过错,应当受到法律和道德的否定评价。第二,违法行为。依杨立新教授的观点,违法行为是指公民或法人违反法定义务,违反法律所禁止而实施的作为或不作为。违法行为依其方式可分为作为和不作为。如果行为人违反法律规定的不作为义务而为之就是作为的违法行为,如果行为人违反法律规定的作为义务而不履行就是不作为的违法行为。确定不作为违法行为的前提是行为人应有特定的作为义务,这种特定的作为义务不是一般的道德义务而是法律所要求的具体义务。杨立新教授认为,特定的法律义务的来源有以下几种 1) 法律的直接规定。例如婚姻法规定父母有管教未成年子女的义务,亲属间的抚养义务等。违反上述法定义务即为不作为的违法行为。(2) 来自业务上或职务上的要求。例如修建地下工作物应负预防危险的作为义务,游泳场救护员负有抢救落水者的作为义务。违反上述职务和业务上的作为义务而不为者,为不作为的侵权。(3) 来自行为人先前的行为。行为人先前的行为给他人带来某种危险,对此必须承担危险的排除义务。例如小说等作品的发表侵害了他人的名誉权时,出版者应采取措施为受害人消除影响、恢复名誉,违反这种义务即构成不作为的侵害名誉权的违法行为。[10 ] 结合本案来说,港务局的特定法律义务的来源应属于来自业务上或职务上的要求。类似于修建地下工作物应负有预防危险的作为义务。港务局作为船舶的停靠码头,每天有许多车辆进出,其中也不乏有出租车司机载客上船的情况,所以其负有维持路面正常适于安全行驶的义务,这种义务也同时包括在黑夜设置必要的安全照明设施以及海边防护设施的义务,本案中港务局在阴天下雨的夜晚不但没有设置必要的安全照明设施,而且在靠近海边的地方也没设置防护措施,造成了出租车司机将车驶入大海的后果,所以其违反了特定的法律义务,构成了不作为的侵权。第三,损害事实。依《民法通则》的规定,损害即侵害主体合法权益的后果,此种后果将产生损害赔偿责任。即损害是指因一定的行为或事件,使某人受侵权法保护的权利和利益遭受不利益的影响。具体来说损害可分为财产损害、人身损害和精神损害。本案中司机和乘客由于港务局的不作为,将车驶入大海,造成了出租车报废,花去医疗费3000 元的损失,存在财产损害和人身损害。至于受害人是否可请求精神损害赔偿,则需借助公平观念和社会一般观念,考虑行为人行为的性质和主观状态、社会影响等多种因素来加以判断。第四,因果关系。在侵权损害中必然性和偶然性的统一决定了引起损害发生的直接原因和间接原因的存在。即在各种引起损害发生的原因中,既存在着必然引起某种后果发生的原因,即直接必然原因;也存在着与其他原因结合才造成损害的原因,即间接偶然原因。本案中港务局违反了其附随义务,没有设置必要的照明设施和安全防护设施,这时路面上的积水形成反光,以一个正常人的视力很难分清路面与海面,又加上天正下着小雨,所以司机以正常速度行驶最终导致了损害结果的发生。在这个过程中港务局违反其附随义务的行为对损害的产生发展过程表现出某种必然的一定如此的趋势,所以港务局的不作为侵权行为符合因果关系要件。综上所述,港务局的不作为造成了出租车司机和乘客的损失,并且两者之间有因果关系,所以港 务局的行为符合侵权行为的一般要件,构成了不作为的侵权。三、侵权与违约竞合时对责任的选择这样就出现了违约责任与侵权责任的竞合问题。《合同法》第122 条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产利益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任。”据此,在责任竞合的情况下,由受害人享有选择请求权,选择对其有利而对加害人不利的方式提起诉讼和请求,这样更加尊重了受害人的意愿和权利,同时也可以使不法侵害人承担其应付的责任。从我国司法实践来看,由于合同责任与侵权责任在责任后果上存在重大差异,因此在责任竞合的情况下适用不同的责任对受害人的保护程度是有区别的。笔者认为本案中出租车司机甲的最佳选择是主张港务局的侵权责任,原因如下:第一,本案中司机甲与港务局建立的是一种无名合同,该合同的主要内容是港务局许可司机进入港务局内部,并且为司机提供一条适于安全行驶的道路。在这种合同中港务局违反合同后赔偿范围如何确定是一个令人头疼的问题。因为根据《合同法》第114 条的规定“, 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因为违约产生的损害赔偿额的计算方法。”在本案中,港务局与司机并没有约定违约金,也没有约定损失赔偿额的计算方法,所以对赔偿范围的确定原则上应依《合同法》第113 条之规定“, 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失,包括合同履行后可获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此可见,我国《合同法》首先承认对违约造成的损失应当完全赔偿,即应当通过赔偿使受害人恢复到合同订立前的状态,或者恢复到合同如期履行的状态。但这种完全赔偿并不是绝对的,学者们通常认为从鼓励交易、提高效率的角度出发对违约责任的完全赔偿应给予一定的限制,这就是合理预见原则。港务局承担违约责任应受可预见性标准的限制,如何确定港务局的预见在本案中是一个非常复杂的问题。如果让港务局就自己能否预见进行举证,那么他必然证明自己没有预见和不能预见;如果完全由受害人举证,也有可能与港务局的实际预见情况相差很远。这就需要采用一个客观预见标准,即以社会一般人的预见能力为准。因此,如果司机主张港务局的违约责任,则赔偿范围就要受港务局预见能力的限制,虽然可由法院根据社会一般人的预见能力为准进行判断,但有时可能会出现与违约人的预见相差很大的情况,对受害人的保护十分不利。但如果司机追究港务局的侵权责任,对其保护则更为有利。因为在侵权责任中对侵权损害赔偿要遵循全部赔偿原则,只要是因侵权行为造成受害人的财产损失、人身伤亡和精神损害的,都应由侵权人负责赔偿。第二,在违约责任中是否可以请求非财产损害赔偿呢? 我国现行的法律没有规定违约的非财产损害赔偿,学者们对此问题存在着不同的认识。一种观点认为,在违约责任中损害仅限于财产损害,而不包括精神损害。因为损害是合同当事人在订立合同时难以预见的,同时这些损害又难以通过金钱加以衡量,因此原则上受害人不能通过合同之诉获得精神损害赔偿。如果将精神损害纳入合同法的范围,则因合同不履行行为而使债权人产生的焦急、不安、愤怒、忧虑等情绪都要求精神损害赔偿,从而人为地增加各种不必要的赔偿纠纷。所以受害人仅能依侵权之诉获得赔偿。[6 ] (P398) 另一种观点认为,我国立法依其解释已经承认加害给付等不完全履行,在一定意义上说这些违约行为也是侵权行为,加上合同法和侵权法都以补偿受害人的损失为目的,因此具有侵权行为性质的违约行为致人非财产损害时,即使提出合同之诉也应获得赔偿。[11 ] 笔者认为,原则上在违约责任中不应存在非财产损害赔偿问题,如果某些违约行为造成了受害人的非财产损害,这时的违约行为其实已不是单纯的违约行为,而是构成了违约行为和侵权行为的竞合。在这种情况下对受害人的非财产损害给予赔偿,其实质 是侵权行为的结果,如果追究侵权责任的话就可以请求非财产损害赔偿。本案中出租车司机与乘客不仅遭受了财产损失而且遭受了人身损失,在其人身受到损害的同时又可能会对其造成精神损害,如果其主张港务局的侵权责任则可以更全面地保护其受到的损害。四、结语综上所述,笔者认为本案中港务局的行为既符合侵权行为的构成要件,又符合违约行为的构成要件,构成了侵权与违约的竞合,在这种情况下司机享有选择权,既可以要求港务局承担侵权责任,也可以要求其承担违约责任。但针对本案的具体情况来说,因为受害人遭受了人身、财产的双重损害,所以追究港务局的侵权责任对受害人的保护更为有利。 注释:
[1 ] 王利明. 民法侵权行为法[M] . 北京:中国人民大学出版社,24.
[2 ] 郭明瑞,房绍坤,唐广良. 民商法原理(第三册) [M] . 北京:中国人民大学出版社,262.
[3 ] 梁慧星. 民法责任论[M] . 北京:法律出版社,162 - 163.
[4 ] 王利明,崔建远. 合同法新论总则[M] . 北京:中国政法大学出版社,202.
[5 ] 史尚宽. 债法总论[M] . 北京:中国政法大学出版社,341.
[6 ] 王利明. 违约责任论[M] . 北京:中国政法大学出版社,98.
[7 ] 叶林. 违约责任及其比较研究[M] . 北京:中国人民大学出版社,471.
[8 ] 刘士国. 现代侵权损害赔偿研究[M] . 北京:法律出版社,58.
[9 ] 王利明. 侵权行为法归责原则研究[M] . 北京:中国政法大学出版社,398.
[10 ] 杨立新. 民商法判解研究[M] . 长春:吉林人民出版社,21.
[11 ] 崔建远. 合同责任研究[M] . 北京:中国政法大学出版社,197.
出处:《法学论坛》200204 |
240331
原作者：孙宏涛华东政法学院,刘培森
案情简介:2001 年10 月8 日,某公司出租车司机甲载客于晚上8 点钟抵达某港务局,门卫收取司机4 元钱,出具收据,系“山东省看(管) 车专用收费收据”,然后放行。当时天正下着小雨,出租车司机按正常速度在港口内行驶,几分钟后,出租车驶入大海。港口当时按正常情况在货场处开灯,灯光可以垂直照射货场,但在进入港务局的道路上无特别照明措施。事故发生后,出租车报废,司机与乘客经过抢救共花去医疗费3000 元。现司机与乘客作为原告起诉港务局要求其承担全部损失。在对案例进行分析后,我们发现本案中存在着三种法律关系。首先,司机与乘客之间存在着运输合同关系,在该合同关系中司机的义务是将乘客按时送达目的地,但本案中司机并没有履行其义务将乘客安全地送达目的地,反而造成了乘客的人身财产损害,所以乘客可以追究司机的违约责任,要求其承担全部损失。其次,乘客与港务局之间虽然不存在合同关系,但由于港务局在其内部道路上管理的缺陷导致司机将车开入大海,从而造成了乘客的人身损害,此时乘客与港务局之间的法律关系类似于司机与港务局之间的法律关系,港务局应当对乘客和司机承担侵权责任,但这种侵权责任不同于一般的侵权责任,是一种不作为的侵权责任,对此本文将有详细的论述。最后,司机与港务局之间的法律关系是最复杂的,下文将以这两者间的法律关系为切入点,进行详细的论述。本案中门卫收了司机4 元钱,并给其一张收据,上面写着“看(停) 车费”,并盖有“某港务局公安处”字样的印章。可否认定港务局与司机之间已经建立了一种合同关系呢? 假定存在一种合同关系,这一合同内容是港务局提供一种有偿服务还是一般服务? 假如依违约责任来处理,那么港务局是否要赔偿全部损失呢? 为了搞清楚这几个问题,我们必须首先分析一下侵权和违约这两种责任的区别。学者们通常认为,侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。在大陆法系民法中常常将侵权民事责任规定为一种债的关系,即受害人与加害人之间以请求赔偿和给付赔偿为内容的权利义务关系。[1 ] 而违约责任通常是指违反合同的民事责任。合同责任,是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事责任。[2 ] 在某些情况下这两种责任会发生竞合现象。从权利人(受害人) 的角度来看,因不法行为人行为性质的多重性,使其具有多重请求权。即行为人实施的某一违法行为具有违约行为和侵权行为的双重特征,从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生。在这种情况下受害人享有选择权,既可以要求加害人承担侵权责任,也可以要求其承担违约责任。经过分析,我们会发现本案的关键在于港务局与出租车司机间是否存在一种合同关系。如果存在有效的合同关系,则港务局的行为可以看作是违约行为,同时也造成了侵权的后果。一、港务局的行为是否构成违约现在我们来考察港务局与司机间是否建立了一种合同关系。根据合同法的规定,合同是“当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。它具有以下特征: (1) 合同是当事人之间在自由平等基础上所达成的协议; (2) 合同是双方法律行为; (3) 合同以确立民事权利义务关系为目的。根据合同的三个特征,认定港务局与司机间是否存在合同关系的关键是二者间是否存在一致的意思表示。如果存在着一致的意思表示就可以认定二者之间存在着合同关系,反之,则不存在合同关系。究竟何谓意思表示呢? 依梁慧星教授的观点,所谓意思表示,是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果的意思的表示。意思表示的过程为: (1) 基于一定的动机形成的效果意思; (2) 有发表此效果意思的意思,即表示意思; (3) 通过表示行为将效果意思表示于外部而完成的意思表示。简单地说,意思表示的构成要素有三个:效果意思——表示意思——表示行为。其中效果意思是表意者内心意欲发生法律上效果的意思,即所谓真意。但因为这种内心的效果意思难以为他人所知,因此法律上所谓效果意思,是指表示上的效果意思。而所谓表示上的效果意思,则是从书面形式或口头形式的表示行为所推断的效果意思。[3 ] 本案中出租车司机向港务局支付4 元钱时,其内心真意是要将车开进港务局送旅客上船以完成其与旅客间的运输合同,也就是说,获得进入港务局的权利是推动司机向其交付4 元钱的动机所在。但接下来在司机支付4 元钱后,门卫给了他一张“山东省看(管) 车专用收费收据”。这时依司机的外在表示,所推断得出其表示上的效果意思是欲同港务局缔结一个“看(停) 车”合同,这时就出现了意思表示不一致的情况。我国民法学界的通说认为意思表示不一致存在两种类型: (1) 故意的意思表示不一致; (2) 无意的意思表示不一致。前者包括真意保留、虚伪表示、隐藏行为与规避法律的行为等,而后者则包括错误与误传。经过简单分析后可以认定本案的情况不属于错误与误传。本案中司机的真实意思是要将车开进港务局以便将旅客送上船,但从其外在行为上看,他与港务局间却建立了一个“看(停) 车”合同。笔者认为此时司机的行为可以看作是一个隐藏行为。依学界通说,隐藏行为是指表意人为虚伪的意思表示但其真意为发生另外的法律效果的意思表示。对于隐藏行为中的虚伪意思表示无效,而所隐藏的意思表示是否有效,应依关于真实行为的观念确定之。本案中司机作出与港务局缔结“看(停) 车”合同的虚伪意思表示,应属无效,但依其真意却是要与港务局建立一种类似于通行合同的无名合同,因不违反法律的强行性规定,应当有效。事实上在本案中,司机与港务局都作出在订立“看(停) 车”合同这一虚伪意思掩盖下的订立通行合同的真实意思表示,即司机与港务局双方都明白他们之间建立的是一种允许司机进入港务局将旅客送上船的合意而非建立“看(停) 车”合同的合意,所以笔者认为他们之间存在着有效的意思表示并且意思表示一致,在这种情况下,双方之间的通行合同就已经成立了,但该合同能否生效则要考察相关的合同法律法规。通常情况下,由于交易关系十分复杂,当事人的需求多种多样,而法律的规定又不可能十分周全,所以依据合同自由原则,当事人不仅可以根据法律的规定订立有名合同,也可以根据自己的特殊需要订立法律没有明文规定的无名合同,这种合同只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益,即可发生效力。对此我国《合同法》第124 条规定:“本法分则或其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可参照本法分则或其他法律最相类似的规定。”由此可见,本案中司机与港务局双方所订立的类似于通行合同的无名合同并不违反法律的强行性规定,可以认定二者之间存在着有效的合同关系。既然二者之间存在着一个有效的类似于通行合同的无名合同,那么港务局便有为司机提供适于 安全行驶的路面的义务。所以能否追究港务局的违约责任要看港务局是否违反了合同义务。笔者曾亲临现场勘察,发现港务局在进入其内部的道路上没有设置必要的安全照明措施,并且在靠近海边处也没有设置防护措施,事故发生当天的晚上下着小雨,路面上积水的反光与海面的反光使人很难分清路面与海面的界限,在这种情况下出租车司机将车驶入大海,对此港务局负有不可推卸的责任。但这里港务局违反的合同义务是给付义务还是附随义务,还要进一步加以分析。我们知道,合同义务分为给付义务和附随义务,给付义务又分为主给付义务和从给付义务。所谓主给付义务简称主义务,是指合同关系所固有、必备,并且决定合同类型的基本义务;所谓从给付义务简称从义务,其不具有独立意义,仅具有补足主给付义务的功能,其存在目的不在于决定合同的类型,而在于确保债权人的利益能最大限度地满足。[4 ] 史尚宽教授认为,依诚信原则,债务人于契约及法律所定内容之外尚负有附随义务。此附随义务又可分为两种。一为辅助的或非独立的附随义务,并无独立目的的保证主给付义务之履行;二为补充或独立的附随义务,为达一定之附从的目的而担保债之效果完全实现。[5 ] 本案中港务局与出租车司机之间建立的是一种允许司机将乘客送入港务局内部并送旅客上船的合同,这种合同是一种无名合同,类似于通行合同,只要司机付了门票钱而门卫放其入内就可以认为双方都已经履行了合同的主义务。但港务局在履行主义务后还有附随义务,即依诚信原则在契约或法律所定内容之外还负有的义务,在道路上设置必要的安全照明设施以及在靠近海边的地方设置安全防护措施的附随义务。本案中港务局正是违反了这种附随义务造成了出租车司机和乘客的损害。对附随义务的违反是否也构成违约责任呢? 对此学者们多持肯定态度,王利明教授认为,对于依诚信原则引申出来的附随义务,虽然当事人不能单独诉请义务人履行,但如果一旦违反就可产生违约责任。[6 ] 崔建远教授认为,对债务人不履行附随义务,债权人原则上不得解除合同,但可就其所受损害,依不完全履行的规定请求损害赔偿。[4 ] 叶林教授也认为,在债务人不履行附随义务时,当事人不得解除合同,但会发生损害赔偿请求权。[7 ] 由此可见,即使是对于附随义务的违反,债权人也可以请求债务人承担违约责任,所以联系本案来看港务局应就其违反附随义务的行为承担违约责任。二、港务局的行为是否构成不作为侵权经过上述讨论,可见港务局的行为已经构成了违约,那么港务局的违约行为是否又同时构成侵权呢? 我国的《民法通则》以及一些相关法律规定了几种特殊侵权责任,如国家机关及其工作人员的职务侵权责任、产品缺陷致害责任、高度危险作业致害责任、环境污染致害责任、地面施工致害责任、工作物致害责任、动物致害责任、被监护人致害责任、雇佣人的侵权责任、道路交通事故责任以及医疗事故责任等十余种特殊侵权责任。[2 ] (P436) 经过对比后,可见本案中港务局的违约行为不属于特殊侵权行为,因此我们应该考察它是否符合一般侵权行为的要件。《民法通则》第106 条第2 款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人的财产、人身的,应当承担民事责任。”这条规定构成了侵权行为法的一般条款,是对一般侵权行为的规定。一般侵权行为是相对于特殊侵权行为而言的,是指行为人因过错而实施的侵权行为,适应过错责任原则,在司法实践中大多数侵权损害均为一般侵权行为。对于一般侵权行为的构成要件,我国民法理论继受前苏联民法理论,将其概括为侵权行为的违法性、损害事实、违法行为与损害事实间的因果关系、行为人主观上的过错四个要件。此四要件源于德国民法理论,日本及我国台湾民法理论亦同。[8 ] 王利明教授根据我国《民法通则》第106 条第2 款的规定认为:一方面,我国《民法通则》没有仿照德国民法等立法列入主观状态,将“不法”、“违法”作为侵权责任的构成要件;另一方面,我国民法中的过错概念不仅包括了行为应受非难性,而且包括客观行为的违法性。过错本身就意味着对某人的行为作出了否定的评价。过错吸收违法行为的概念。[9 ] 笔者认为,依最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7 条的规定可以看出,我国的最高审判机关确认侵权责任的构成基本要件包括主观过错、违法行为、损害事实和因果关系这四个要件。 下面本文将一一进行分析。第一,主观过错。德国法学家耶林把人的违法行为从主客观两方面进行区分,创造了客观的不法与主观的不法等概念。主观的不法即为过错,包括故意、过失以及恶意。这种学说得到广泛的赞同,并成为许多国家民法理论的基础。根据这种观点,过错是违法行为人对自己的行为及其后果所具有的主观心理状态。其基本形式是故意和过失。过失又可分为重大过失、一般过失和轻微过失。本案中港务局在其内部道路上没有设置必要的照明设施以及岸边的防护措施,也没有设置任何安全指示标志,而且在阴天下雨的情况下又没有采取任何的补救措施,仍然在收费后允许车辆进入,最终导致了事故的发生,港务局的这种注意义务的违反是一种“普通人注意义务的违反”,如果道路上已经设置了必要的安全照明设施以及安全指示标志,即一个普通人在正常情况下能注意到,则出租车司机就不会因为灯光昏暗分不清路面与海面而将车驶入大海。本案中港务局违反了这种注意义务,且其主观上存在着重大过失的过错,应当受到法律和道德的否定评价。第二,违法行为。依杨立新教授的观点,违法行为是指公民或法人违反法定义务,违反法律所禁止而实施的作为或不作为。违法行为依其方式可分为作为和不作为。如果行为人违反法律规定的不作为义务而为之就是作为的违法行为,如果行为人违反法律规定的作为义务而不履行就是不作为的违法行为。确定不作为违法行为的前提是行为人应有特定的作为义务,这种特定的作为义务不是一般的道德义务而是法律所要求的具体义务。杨立新教授认为,特定的法律义务的来源有以下几种:(1) 法律的直接规定。例如婚姻法规定父母有管教未成年子女的义务,亲属间的抚养义务等。违反上述法定义务即为不作为的违法行为。(2) 来自业务上或职务上的要求。例如修建地下工作物应负预防危险的作为义务,游泳场救护员负有抢救落水者的作为义务。违反上述职务和业务上的作为义务而不为者,为不作为的侵权。(3) 来自行为人先前的行为。行为人先前的行为给他人带来某种危险,对此必须承担危险的排除义务。例如小说等作品的发表侵害了他人的名誉权时,出版者应采取措施为受害人消除影响、恢复名誉,违反这种义务即构成不作为的侵害名誉权的违法行为。[10 ] 结合本案来说,港务局的特定法律义务的来源应属于来自业务上或职务上的要求。类似于修建地下工作物应负有预防危险的作为义务。港务局作为船舶的停靠码头,每天有许多车辆进出,其中也不乏有出租车司机载客上船的情况,所以其负有维持路面正常适于安全行驶的义务,这种义务也同时包括在黑夜设置必要的安全照明设施以及海边防护设施的义务,本案中港务局在阴天下雨的夜晚不但没有设置必要的安全照明设施,而且在靠近海边的地方也没设置防护措施,造成了出租车司机将车驶入大海的后果,所以其违反了特定的法律义务,构成了不作为的侵权。第三,损害事实。依《民法通则》的规定,损害即侵害主体合法权益的后果,此种后果将产生损害赔偿责任。即损害是指因一定的行为或事件,使某人受侵权法保护的权利和利益遭受不利益的影响。具体来说损害可分为财产损害、人身损害和精神损害。本案中司机和乘客由于港务局的不作为,将车驶入大海,造成了出租车报废,花去医疗费3000 元的损失,存在财产损害和人身损害。至于受害人是否可请求精神损害赔偿,则需借助公平观念和社会一般观念,考虑行为人行为的性质和主观状态、社会影响等多种因素来加以判断。第四,因果关系。在侵权损害中必然性和偶然性的统一决定了引起损害发生的直接原因和间接原因的存在。即在各种引起损害发生的原因中,既存在着必然引起某种后果发生的原因,即直接必然原因;也存在着与其他原因结合才造成损害的原因,即间接偶然原因。本案中港务局违反了其附随义务,没有设置必要的照明设施和安全防护设施,这时路面上的积水形成反光,以一个正常人的视力很难分清路面与海面,又加上天正下着小雨,所以司机以正常速度行驶最终导致了损害结果的发生。在这个过程中港务局违反其附随义务的行为对损害的产生发展过程表现出某种必然的一定如此的趋势,所以港务局的不作为侵权行为符合因果关系要件。综上所述,港务局的不作为造成了出租车司机和乘客的损失,并且两者之间有因果关系,所以港 务局的行为符合侵权行为的一般要件,构成了不作为的侵权。三、侵权与违约竞合时对责任的选择这样就出现了违约责任与侵权责任的竞合问题。《合同法》第122 条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产利益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任。”据此,在责任竞合的情况下,由受害人享有选择请求权,选择对其有利而对加害人不利的方式提起诉讼和请求,这样更加尊重了受害人的意愿和权利,同时也可以使不法侵害人承担其应付的责任。从我国司法实践来看,由于合同责任与侵权责任在责任后果上存在重大差异,因此在责任竞合的情况下适用不同的责任对受害人的保护程度是有区别的。笔者认为本案中出租车司机甲的最佳选择是主张港务局的侵权责任,原因如下:第一,本案中司机甲与港务局建立的是一种无名合同,该合同的主要内容是港务局许可司机进入港务局内部,并且为司机提供一条适于安全行驶的道路。在这种合同中港务局违反合同后赔偿范围如何确定是一个令人头疼的问题。因为根据《合同法》第114 条的规定“, 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因为违约产生的损害赔偿额的计算方法。”在本案中,港务局与司机并没有约定违约金,也没有约定损失赔偿额的计算方法,所以对赔偿范围的确定原则上应依《合同法》第113 条之规定“, 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失,包括合同履行后可获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此可见,我国《合同法》首先承认对违约造成的损失应当完全赔偿,即应当通过赔偿使受害人恢复到合同订立前的状态,或者恢复到合同如期履行的状态。但这种完全赔偿并不是绝对的,学者们通常认为从鼓励交易、提高效率的角度出发对违约责任的完全赔偿应给予一定的限制,这就是合理预见原则。港务局承担违约责任应受可预见性标准的限制,如何确定港务局的预见在本案中是一个非常复杂的问题。如果让港务局就自己能否预见进行举证,那么他必然证明自己没有预见和不能预见;如果完全由受害人举证,也有可能与港务局的实际预见情况相差很远。这就需要采用一个客观预见标准,即以社会一般人的预见能力为准。因此,如果司机主张港务局的违约责任,则赔偿范围就要受港务局预见能力的限制,虽然可由法院根据社会一般人的预见能力为准进行判断,但有时可能会出现与违约人的预见相差很大的情况,对受害人的保护十分不利。但如果司机追究港务局的侵权责任,对其保护则更为有利。因为在侵权责任中对侵权损害赔偿要遵循全部赔偿原则,只要是因侵权行为造成受害人的财产损失、人身伤亡和精神损害的,都应由侵权人负责赔偿。第二,在违约责任中是否可以请求非财产损害赔偿呢? 我国现行的法律没有规定违约的非财产损害赔偿,学者们对此问题存在着不同的认识。一种观点认为,在违约责任中损害仅限于财产损害,而不包括精神损害。因为损害是合同当事人在订立合同时难以预见的,同时这些损害又难以通过金钱加以衡量,因此原则上受害人不能通过合同之诉获得精神损害赔偿。如果将精神损害纳入合同法的范围,则因合同不履行行为而使债权人产生的焦急、不安、愤怒、忧虑等情绪都要求精神损害赔偿,从而人为地增加各种不必要的赔偿纠纷。所以受害人仅能依侵权之诉获得赔偿。[6 ] (P398) 另一种观点认为,我国立法依其解释已经承认加害给付等不完全履行,在一定意义上说这些违约行为也是侵权行为,加上合同法和侵权法都以补偿受害人的损失为目的,因此具有侵权行为性质的违约行为致人非财产损害时,即使提出合同之诉也应获得赔偿。[11 ] 笔者认为,原则上在违约责任中不应存在非财产损害赔偿问题,如果某些违约行为造成了受害人的非财产损害,这时的违约行为其实已不是单纯的违约行为,而是构成了违约行为和侵权行为的竞合。在这种情况下对受害人的非财产损害给予赔偿,其实质 是侵权行为的结果,如果追究侵权责任的话就可以请求非财产损害赔偿。本案中出租车司机与乘客不仅遭受了财产损失而且遭受了人身损失,在其人身受到损害的同时又可能会对其造成精神损害,如果其主张港务局的侵权责任则可以更全面地保护其受到的损害。四、结语综上所述,笔者认为本案中港务局的行为既符合侵权行为的构成要件,又符合违约行为的构成要件,构成了侵权与违约的竞合,在这种情况下司机享有选择权,既可以要求港务局承担侵权责任,也可以要求其承担违约责任。但针对本案的具体情况来说,因为受害人遭受了人身、财产的双重损害,所以追究港务局的侵权责任对受害人的保护更为有利。 注释:
[1 ] 王利明. 民法侵权行为法[M] . 北京:中国人民大学出版社,24.
[2 ] 郭明瑞,房绍坤,唐广良. 民商法原理(第三册) [M] . 北京:中国人民大学出版社,262.
[3 ] 梁慧星. 民法责任论[M] . 北京:法律出版社,162 - 163.
[4 ] 王利明,崔建远. 合同法新论总则[M] . 北京:中国政法大学出版社,202.
[5 ] 史尚宽. 债法总论[M] . 北京:中国政法大学出版社,341.
[6 ] 王利明. 违约责任论[M] . 北京:中国政法大学出版社,98.
[7 ] 叶林. 违约责任及其比较研究[M] . 北京:中国人民大学出版社,471.
[8 ] 刘士国. 现代侵权损害赔偿研究[M] . 北京:法律出版社,58.
[9 ] 王利明. 侵权行为法归责原则研究[M] . 北京:中国政法大学出版社,398.
[10 ] 杨立新. 民商法判解研究[M] . 长春:吉林人民出版社,21.
[11 ] 崔建远. 合同责任研究[M] . 北京:中国政法大学出版社,197.
出处:《法学论坛》200204
|
