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原作者：戴兴利
第二部分：理论探讨 侵权行为法，有几项重要的担当：侵权责任的构成、侵权行为类型以及侵权责任的形态。尽管侵权责任的构成和侵权行为类型同样是核心内容，但是按照本文的论述框架，我们将主要探讨侵权责任的形态。应当说，使用"侵权责任形态"这个术语，容易导致混淆，因为在传统侵权行为法中，这个术语是位于侵权行为类型的体系之内的。换言之，"侵权责任形态"这个术语并未被单独评价，它附设于侵权行为类型之中，有时甚至用来指代后者。这种做法导致理论上长期混乱，逻辑不清。实则，侵权责任形态与侵权类型分属不同的理论问题，均是侵权行为法应予重点研究的领域。而且，侵权责任形态与侵权行为类型在逻辑上应当具有一般的对应性。杨立新教授曾这样表述这个问题："在侵权行为法中，存在一种极为重要的情形，就是责任由侵权法律关系的何种主体承担。这就是说，在侵权行为发生之后，侵权责任究竟由谁承担，是由行为人承担，还是由责任人承担；如果责任人是数人，那么在多数责任人之间是连带承担，还是按份承担，或者补充承担；如果行为人和受害人对损害的发生都有责任，那又应当怎样分担。侵权责任形态就是要研究这样的问题。"[34]侵权责任形态的结构比较庞杂，一般而言会涉及到直接责任和替代责任、单方责任和双方责任，在双方责任中需要探讨"与有过失"、单独责任和共同责任，常见的共同责任有连带责任和按份责任，此外还有不真正连带责任和补充责任。[35] 本文意在探索研究方法，所以只选取连带责任形态以及其发生原因之共同侵权行为，作为个案分析。 连带责任形态 1. 中国将连带责任予以明确阐述的基本法律规范是《民法通则》，其第130条规定："二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。"我们知道，这仅仅是一个条文一段文字而已。关键问题是我们如何对它进行理解，用以支持它的法律传统/框架，或者观念意识是什么。个人以为，我们须要先了解位于这个传统之内的一些学者的理论脉络，进而厘定自己的思维。王泽鉴（台湾）教授在其《民法概要》一书中写到："连带债务，指数人负同一债务，依其明示，或依法律规定，对于债权人各负全部给付的责任。在连带债务，债务人所负责任至重，当事人的约定须以明示为之。连带债务有对外效力与对内效力。对外效力指连带债务的债权人，得对于债务人之一人或数人或其全体，同时或先后，请求全部或一部之给付，连带债务未全部履行前，全体债务人仍负连带责任。对内效力，指连带责任人相互间的权利义务关系，包括债务分担标准、债务人的求偿权及债务人的代位权。"[36]黄立（台湾）教授在其所著《民法债编总论》中认为："在连带债之关系中，也可能是连带债权，或连带债务，其特征总是连带债权人之一可以要求全部之给付，连带债务人之一须为全部之给付，如债之关系因此被履行，即告消灭，但由于在连带之债中，在债权人一方或债务人一方本有多数人之存在，事后通常须为内部之均衡。"[37]张新宝教授的《中国侵权行为法》一书，"对侵权连带责任作了一个简明的界定，即连带责任是指由法律专门规定的应由共同侵权人或共同危险行为人向受害人承担的共同的和各自的责任。依据这种责任，受害人有权向共同侵权行为人或共同危险行为人的任何一人或者数人请求承担全部侵权的民事责任；任何一个共同侵权人或共同危险行为人都有义务承担全部侵权的民事责任；已承担全部民事责任者得向其他共同侵权行为人或者共同危险行为人进行追偿。"[38]杨立新教授对侵权连带责任概念的界定是："受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个人或数个人都有义务向受害人负全部的赔偿责任；共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。"[39] 援引的这些对连带责任机理的阐述，虽然表述不尽一致，但逻辑面向相同。个人以为，连带责任承担机制实是与个人自由之价值密不可分的。个人拥有自治、选择的机会即会以其必须承担行动的后果为预设。如果这种选择或行动是由数人做出的，那么视其选择自由之关联程度，课以共同之责任--任何一个人或数个人都有义务向受害人负全部的赔偿责任--也是上述理论脉络的当然要求。 2.在立法渊源上，罗马法中有关于"非理性动物由于冲动、激怒或凶猛而造成损害的，根据十二表法，产生交出加害者之诉"的规定。它的机理在于，"如果该动物是共有的，则数个共同所有主负连带责任。这种损害投役的连带责任，是由于致害的动物是共有的，当然必须采取连带责任的方式解决，是财产的共有产生了动物致害的连带责任。这大概是最早的侵权连带责任的规定。"[40] 从比较法上观察，"《德国民法典》首创关于共同侵权行为、共同危险行为及其连带责任的规定，这就是第830条规定：,数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。教唆人和助手视为共同行为人。,在《德国民法典》关于侵权行为的规定中，明确规定共同侵权行为人承担连带责任；对于其他侵权行为类型，则在第840条规定了,数人的责任,，即,数人共同对某一侵权行为所产生的损害负有赔偿义务的，应作为连带债务人负其责任，,其第二款又对雇用人的责任和监护人的责任规定了连带责任。在《瑞士债务法典》、《意大利民法典》和《日本民法典》中，规定侵权连带责任都是共同侵权行为的法律后果，没有将侵权连带责任扩大到其他侵权行为领域。"[41] 3. 连带责任的制度内核是：（1）各个连带责任的债务人均负有向债权人承担全部份额责任的义务，债权人则拥有权利要求任何一个（或几个）债务人承担部分或全部责任份额；（2）关于数连带债务人之给付方式，可有不同。如连带债务人中一人之给付可以附加条件或期限；又，债权人之同一给付法益，亦可以不同之给付予以满足，比如损害赔偿之法益可以经由回复原状或货币赔偿为之 [42] ；（3）不真正连带债务不能作为我们此处探讨的范畴。不真正连带债务是一种特殊的形态，一般而言当债权人基于不同的请求权基础而拥有针对不同主体的潜在次生债权，换言之，不同主体对同一主体负担义务，而当侵权行为导致同一债权人的法益受损，就会产生不同之主体均应向同一债权人负担全部责任的情形。其特殊性在于：第一，债权人选择特定债务人--不同主体之特定化--履行后，其他债务人之义务并未消灭，而是转由偿付之债务人享有；第二，此种责任形态有终局之责任承担者，而并非数债务人之内部可划分为份额或比例。（4）选择自由与权利滥用似构成对照：连带债务之债权人有选择的自由，其对于债务人中之一人或数人或其全体，得同时或先后请求全部或一部之给付。但是，债权人应当对该项选择给与适当的斟酌。在诚实信用的价值限度内，不能恶意伤害任一连带债务人，否则其行为会遭致权利滥用机制的否弃。（5）我们时常有一种拟人化的思维，或者可以向哈耶克那样称其为"返祖现象"。就像我们时常将"国家"、"社会"视为一个本体意义上的整体并幻想它具有自己的思维与人格一样，我们也会倾向于认为所谓"整体责任"的连带责任也会给与所有债务人一个"本体"意义上的实体地位。这关涉到我们认识论上的方法论个人主义还是集体主义的问题。毋庸置疑，方法论个人主义的进路使我们从幼稚的代表原始思维之现代变形的集体主义的谬误桎梏中解脱出来，它打破了这种谬误施加于我们的枷锁。方法论个人主义的认识进路正是以一种关系性的视角，审查各种不同的分类模式所体现出的一般性原则，进而解释我们的社会进程包括法律演化。连带债务人制度中的所有连带债务人也并非一种本体意义上的整体，而毋宁是一种关系现象，各个连带债务人会在相互参照下定义自身。我们需要探究的是连带债务人中的一人与债权人之间的关系项对于其他连带债务人的效力影响。这将从两个面向上来展开讨论，第一个面向我们称之为"连带债务人中一人与债权人之间的关系对其他连带债务人亦发生效力"：清偿、代物清偿与提存只要因连带债务人中的一人对债权人而为之（全部或部分），对于其他债务人应当生同样的效力（全部或部分）。这是与整个法律规程相融合的，作为债权人，他的预期只是得到应收债务，而并不函摄一项唯一给付的主体内容。债权人的这项内在特性也为债务人利用连带机制提供了可能。关于抵销的问题会略为复杂一些，首先应当明确的是，连带债务人中一人与债权人为抵销（全部或部分）行为，这项行为的实施对于其他连带债务人生同样的效力（全部或部分），理由略与上同。但值得我们探讨的是，连带债务人中一人的抵销权利可否由其他连带债务人向债权人主张行使。我们可以先用比较法的方法去观察，德国民法第422条第2项规定："属于连带债务人中一人之债权，他债务人不得以之为抵销"；"台湾民法仿日本立法例（第436条第2项），于第277条规定：,连带债务中之一人，对于债权人有债权者，他债务人以该债务人应分担之部分为限，得主张抵销,"[43]。勿庸置疑，这是两种不同的进路，黄立教授在解释台湾立法的理由时，言简意赅的说到："以避免循环求偿，而求其便利"[44]。立基于哈耶克哲学，我在方法论个人主义的参照下是支持前一种进路的，而理由是在对后者的进路及其脉络的批判中展开。其实，当我们仔细分析避免循环求偿以及便利的含义及脉络时，便会发现其是以法的经济分析为前设的。但是这种哲学或法哲学观是不能够得到方法论个人主义的承认的。因为其无疑犯下了两个致命的错误，或者说是致命的自负。首先，经济分析只是提出一种模型或原理，但是其内中的基据却是任何人都无法全涉性的把握的。因为其面临着我们理性的绝对限制：第一，我们无法脱离我们自身而对自己的知识进行自上而下的全涉性的检验，或者根据解释的主体只有比解释的对象更为复杂才得以进行的命题，我们预解释我们自身即是严重的逻辑错误；第二，我们亦无法脱离社会进程而对社会之整体有着深刻的识见。因为，我们无时无刻不受传统、习惯特别是作为法律的一般性规则的支配或影响，这些规则在我们的前意识中默会的指导着我们，即使我们常常对其不了解或者说也不可能有完全的认识。是这些规则型构了我们的心智与智识。所以，立基于这两重绝对限制，我们的理性就决不可能是全知全能的，那么我们所做出的经济分析就只具有参照性的作用，并且是在与不特定的事实相结合时才能凸现自身。但是，当我们把经济分析设为真理式的绝对命题并且试图以其去限制其他价值时，我们就肯定错了。因为我们为了一项永远无法证明其能够成立的命题而放弃了当事人的主观预期和未来不特定的新情势。其次，经济分析无疑将个人自由从规则中切割了出去，而这样做的结果是将整体规则的目的予以抛弃，甚至说规则被强行宰制而变成了一种附庸品。因为自由本身就是一项核心的价值，是人类生存以及社会得以可能的价值，更是一般性规则的终极目的，它本身不能因任何其他价值或目的而遭致否弃。否则，社会的创生力量不复存在，面对未来的能力也丧失殆尽。通过这样的分析，我们可以进步表明方法论个人主义的进路，即正是因为人类的理性或理解力的局限性，所以我们要保有自由，保有每个人形成自己判断追求自己预期的能力，而不能够遭到强制。这是法律规则的内在规定性，而如果我们以经济分析命题切割掉当事人的选择机会，进而强制当事人去接受他人的意志，那么显然是违背一般性规则的这种内在规定性的，甚至是一般性规则希望消除的永远的对立体。下面我们讨论债务免除的问题，这里有两条原则：第一，债权人免除连带债务人中一人的债务，在该债务人应于内部分担的部分其他债务人之债务一同免除，但是其余部分其他债务人仍负有连带责任；第二，如果被免除债务的债务人于内部上是惟一应付责任之人，应将此项免除之意解释为免除所有债务人之债务。时效完成制度如何在连带债务人与债权人之互涉关系中适用进而对其他债务人是否具有法律效力是一个颇为难解的问题，但是不外乎两种进路及其依凭脉络：其一，连带债务人中一人的时效完成、中断对其他债务人不发生影响；其二，如果于连带债务人中一人消灭时效已完成，则其他连带债务人可以援引。个人以为，第二种脉络是大有问题的，其基本理据是：如果连带债务人中一人消灭时效的完成不对其他债务人发生效力的话，那么债权人由剩余的债务人获得清偿后，其余的债务人仍可以向时效已完成之债务人追偿，那么该债务人将"无法保有时效之利益"。但是，这却无法与自由主义哲学相融合，后者告诉我们如果自由要具有意义，个人就应当对其自己的行为负责。债权人怠于行使权利进而消灭时效完成，却不意味着债务人不应当为其债务负责，而只是对债权人行为的一种否定性评价。换言之，债权人为其懈怠的行为承担了相应的责任。但是，债权人却没有对其他连带债务人有如此懈怠的行为，其当然不能对其他债务人承担时效已完成的责任，否则对债权人的私域是为侵损。对于已经拥有时效抗辩的债务人，无疑还应当为其所负的债务承担责任，理由是很明显的，对于其行为承担责任是一种常规性，无疑可以有一些例外导致其暂时或永久免除责任，但是由于债权人的懈怠而使得债务人所处于的这种优越地位却不能成为其要求绝对保有的当然理据。可以说，对于债务人而言，由于债权人的懈怠而得到相对性的免责是一种特殊性的运气，但是当另外一种无法预见的情况--比如其是连带债务人中的一员，这导致其已经为时效而相对免责的债务又由于其他债务人的追偿而恢复原态--出现并导致这种运气完全消失，那么谁也无法否认这是极为正常的现象--好运与坏运总是相伴而生的。我们所要探讨的第二个面向可以称为"连带债务人中一人与债权人之间的关系对其他连带债务人不发生效力"：债权人只对连带债务人中之一人为履行请求；连带债务人中之一人给付不能；连带债务人中之一人的债务由他人承担，但是如果债务承担人之资力远未及原债务人，则有可能侵损其他连带债务人的预期。（6）在连带债务人的内部，似又回归到一般的个人责任制度。这意味着，在内部债务人要依其主观过错和其行为对损害可能的危害幅度--原因力--之不同，承担自己的责任份额；（7）负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。既然在连带债务人的内部，又回归到一般的个人责任制度，那么"当共同行为人中的一人或数人承担了全部赔偿责任之后，已经承担了赔偿责任的共同行为人有权向其他应负责任而未负责任的共同行为人要求追偿。"[45] （8）连带责任债务人之内部划分份额或比例，无法对外、尤其是对债权人形成约束。一部分原因在于债权的相对性原理 [46], 而另一部分是因为连带债务人与债权人的关系--其中尤为突出的是债权人的选择权问题。 连带责任形态发生原因之个案分析--共同侵权行为 1. 共同侵权行为的主体须为多人（自然人、法人和其他组织），这也可以归为共同侵权行为的内在规定性；一般观念要求共同侵权行为的实施人之间具有共同的故意或过失（关于此点，本文将作为研究对象于后文中试用哈氏哲学展开分析讨论），以此为联结点使数个行为人的行为结合为共同行为；共同侵权行为人并非本体意义上的实体，而是一种关系性的构成。共同侵权行为所造成之结果是一种逻辑状态的构成，其不是将每个加害人的独立行为所引起的后果机械相加。这种结果得以形成的逻辑性在于，每个行为人之间的抽象互动--一般具有分工--是造成结果的主要原因；既然共同侵权行为人并非本体意义上的实体，那么基于个人责任原则，须每个行为人与结果之间单独存在因果关系。从这个视角观察，也可以说共同侵权行为的隐性基础是个人责任的单独侵权行为。 从这种讨论的状态中可以抽象出关于共同侵权行为的基本样态。"共同加害行为 [47]指数人共同不法侵害他人权利。所谓,共同,，不以共同侵权行为人之间有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立共同侵权行为"[48] （王泽鉴教授写于《民法概要》）；"共同加害行为Mituerursachung规定于第185条第1项前半：,数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。,所谓共同加害行为，须共同行为人皆已具备侵权行为之要件，始能成立 [49]。例如甲乙二人商议共同修理丙，乃于黑暗中等候丙出现，合二人之力将丙制服，由甲将丙压制于地上，乙对丙殴打，致丙受严重的身体伤害而须入院治疗，丙得对甲、乙二人请求损害赔偿。"[50] （黄立教授写于《民法债编总论》）；"王利明教授在他的《侵权行为法归责原则研究》一书界定为：,共同过错也叫共同侵权行为或共同致人损害，它是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意和过失致他人损害。,张新宝教授在他的《中国侵权行为法》一书界定为：,共同侵权行为是指二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，应当承担连带责任的侵权行为。"杨立新教授"在《侵权损害赔偿》一书中认为：共同侵权行为,就是两个以上的人由于共同的过错行为造成他人的财产权利或人身权利的损害。,"[51] 在哈氏哲学中，上述问题或许是意指这样一种状态：其间，数行为人之所以被归入为同一种分类系统，而且彼此之间要以连带责任相系。主要原因在于，他们在相互关系的参照下，在与他人的互动中侵犯了他人确获保障的私域，进而违背了一般性行为规则。这种行为导致的结果会有两种向度：第一，他人自由蒙遭侵损；第二，抽象秩序在一定意义上被破坏。同时，行为人也将自己置于符合一般性行为规则的被强制的状态。 2. 共同侵权行为的历史与比较法的上的观察。"共同侵权行为的历史可以上溯到古罗马法。在整个罗马法的私犯制度中，更多规定的是各种具体的侵权行为及其诉讼制度，对于共同侵权行为规定得比较简略，承认一些共同加害行为，并且对一些教唆、帮助行为也有规定。《法学总论--法学阶梯》规定：,不仅可以对实施侵害的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。,在一般情况下，罗马法的共同加害人所承担的责任，并不是连带责任，因而并不是现代意义上的共同侵权行为。但是在一些特殊场合，共同加害人则须承担连带责任。例如，对于由家畜造成的损害，现实的所有主在,动物损害之诉（actio de pauperie）,中承担责任，其方式同他们在侵害之诉中对奴隶的私犯行为和,家子,的私犯行为所承担责任的方式相似；如果由数个家畜致害，则数个共同所有主负连带责任（in solidum）。这种情况，不仅是与现代共同侵权行为的责任方式相同，而且与动物致害的特殊侵权行为很相似。" 以比较法的视角，"《法国民法典》对于共同侵权行为一直没有规定。在实践中，法国法院采用共同责任人或者共同债务人的概念，确定共同侵权行为的整体债务，并规定共同债务人之间的求偿权。《德国民法典》在第830条规定了共同侵权行为：,1.数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人由此所受的损害负其责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同。2.教唆人和帮助人视为共同行为人。,第840条规定：,数人共同对某一侵权行为所发生的损害负有赔偿责任者，视为连带债务人。,该法第一次明文规定共同侵权行为人、教唆人和帮助人，均为共同行为人。德国法的上述规定，对于后世的侵权法立法具有极大的影响。如《日本民法典》第719条规定：,（一）因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时，亦同。（二）教唆人及帮助人，视为共同行为人。,在英美法国家，尽管立法形式不同，但对共同侵权行为几乎采取完全一致的立场。他们认为，各自独立的行为结合在一起而造成他人损害，从而对受害人负有连带责任的人，是共同侵权人（joint tortfeasors）。共同侵权人中的每一个人都有义务向被害人支付赔偿金；已支付赔偿金的共同侵权人有权向其他人支付赔偿金的共同侵权人索取补偿。一人以上指挥或教唆他人为侵权行为，或三人以上共同经营不法事业，而其中一人实施侵权行为，行为人及其他各人均负赔偿责任。美国侵权行为法律的共同侵权行为范围比大陆法系的共同侵权行为宽，除了典型的共同侵权行为之外，还包括知悉他人实施侵权行为而准许该他人在其土地上或以其工具从事行为、怠于对有可能伤害他人的人的监督义务、怠于履行对他人的保护义务或避免伤害的义务。在上述共同侵权行为中，原告得选择侵权行为人中之一人或全体对其提起损害赔偿之诉，亦得分别起诉。"[52] 3.我们将在下面的文字中探讨共同侵权行为制度的核心问题之一--关于共同侵权行为成立的主观说与客观说。（1）争议的声音。关于共同侵权行为的成立，一直存有两种理论，这两种理论在争辩当中共存。一种理论认为，共同侵权行为的实质在于行为人之间的主观意思联络。如果行为人之间存有共同的意思沟通，即使造成不同的结果，仍要承担共同责任。"主观说"亦因此而得名；另一种理论认为，数行为人之加害行为如果造成同一结果，不问主观上有无意思联络，均应构成共同侵权行为。"客观说"即有排斥主观意向的内涵。王泽鉴（台湾）教授，曾对此做过简练的框架性分析，不妨援引于此："关于共同侵权行为之成立，计有客观说及主观说，至其异同，可分四种情形说明之：① 数人无意思联络，侵害他人权益，造成不同损害者，例如甲乙无意思联络，侵入丙宅，甲窃取财物，乙杀伤丙，无论依客观说或主观说，均不构成共同侵权行为，甲乙应各就其侵害行为负损害赔偿责任；② 数人无意思联络，侵害他人权益，造成同一损害者，例如甲、乙驾车不慎撞伤丙。于此情形，依客观说，甲、乙之行为应构成共同侵权行为；反之，依主观说，甲、乙之行为应不构成共同侵权行为，应各就其加害部分负赔偿责任。至若甲、乙行为所肇致之加害部分不能分别者，其责任将如何决定，系主观说理论下，最具疑义之问题；③ 数人有意思联络，共同造成同一损害者，例如甲与乙共谋，烧毁丙宅，甲泼汽油、乙点火而烧之，则无论依主观说或客观说，均构成共同侵权行为。④ 数人有意思联络，因行为分担，造成多种损害时，例如甲乙共谋抢劫丙丁，甲抢劫丙，乙抢劫丁。于此情形，依主观说，甲乙应负共同侵权责任，依客观说，则尚不构成共同侵权行为，甲乙应分别就其加害行为，负赔偿责任"[53] 针对共同侵权行为实质的两种学说，学者们历来多有探讨。Von Kübel 认为："数人无意图，纯因偶然共同作用，导致同一损害结果时，若各人之加害部分得予确定时，则各人应仅就其部分负责；至若各人加害部分无法确定时，则为保护被害人，有特别使行为人负连带责任之必要，苟非如此，数人行为致生损害，虽属无疑，但因未能证明各人加害之范围，而难求偿，殊失事理之平。" [54] 王泽鉴教授认为，主观说与客观说的主要差异在于：如果行为人之间并无意思联络，但是造成同一损害结果。依据客观说成立共同侵权行为，而依据主观说则否（但是，如果无法分别各人所应承担的责任，那么即使是主观说也要破例认定各行为人为共同侵权行为）；如果行为人之间具有意思联络，但造成了不同的结果。依据客观说不能成立共同侵权行为，而依据主观说则须认定为共同侵权行为。王泽鉴教授进而认为："关于共同侵权行为，无论采主观说或客观说，对被害人利益之保护利弊兼具。为确实保护被害人，其最佳之途径，系对……,共同,采取广义解释，认为兼指意思共同或行为共同。换言之，即数行为人具有意思联络者，就行为分担所生不同之损害，固构成共同侵权行为；其虽无意思联络，但数人之行为，客观上造成同一损害结果者亦同。"[55] 杨立新教授认为："决定共同侵权行为的最本质特征是主观原因。把共同侵权行为的本质特征归结为客观行为或因果关系或结果，注重的是共同侵权行为的外在形式，而没有抓住其内在的实质。共同行为说[56]强调行为上的联系，忽视了共同加害人主观上的联系；关连共同说[57]强调的是各个加害人的行为与损害结果之间的因果关系的联系，强调结果的共同，等等，都不能准确反映共同侵权行为的本质。将各个共同加害人联系在一起，将各个加害人的行为构成为一个整体的，只能是各加害人的主观因素。只有抓住这一点，才能准确揭示共同侵权行为的本质。"[58] 关于这些观点，我们将会在下文中做进一步的分梳与厘定。（2）以哈氏哲学分析共同侵权行为的本质。关于共同侵权行为主观说的结论（关于结果不可分进而例外的承担共同责任的论说除外）与我们将要进行的判断所形成的结论趋于相同。而客观说则有可能破坏法律系统。我们之所以既赞成主观说的部分结论而又不满意其理据，是因为：旧有的主观说理论只是提出意思联络是判断共同侵权行为的本质，或者以加害人的主观状态定其责任的限度。但是，如果我们进一步追问为何主观因素在这项争辩中如此的重要？上述理论就不再继续辨明了（如上引杨立新教授的观点），或者只是零散的言述而无体系性的解释（如王泽鉴教授曾写道："主观说者认为，法律所以令数人就因数行为所生的损害，负全部责任者，当系由于有意思联络之故，盖数人既同心协力，损害必较单一行为为重，故应使其负较重的责任"在另一处，其运用比较法的方法写道："关于共同侵权行为之成立，主观说亦有相当依据，因此德、英、美等国均采此见解"在该段文字的注释中："关于德国判例学说，参阅Larenz，schuldrecht Ⅱ，11. Aufl.1997，S.587f.；关于英国之判例，参阅 Winfield and Jolowicz on tort，Tenth Edition ，1975，p.545f.；关于共同侵权行为之成立，日本判例学说系采客观说，然主观说之论点，亦甚受重视，参阅加藤一郎：《不法行为》，,法律学说全集,22－Ⅱ，昭和52年增补版，第502页以下。关于德、法、日、英、美各国学说之介绍，参阅温汶科：《共同侵权行为之研究》，一九七三年版"。[59] 此处需要指明的是，虽然王泽鉴教授运用了大量的比较法的方法，但是在我看来，比较法的方法只能梳理各种脉络而远不能达致对问题的深层思辨，特别是言明论者对问题的知识增量）。而当主观说把它的角度转向结果无可分进而应当例外的认定为共同侵权行为时，其已经走到了与客观说一样难以令人接受的处境。客观说之所以在其理论中切割掉主观因素，支持其判断的理由无非有二：一是苟非如此难以保护受害人的利益。这是一种在填补损害的脉络上所进行的思考与言述；二是难以形成一项统一标准将损害结果予以分割，进而区分出每个共同加害人的份额。我们将要对此问题展开批判的知识论支撑，已在第一部分有所交代，其是以一项庞大的系统的对整个社会进行认知与解释的哲学（更应当包括社会学、经济学、理论心理学、政治哲学、观念史学等）为依凭的理论。如第一部分所述，法律的功能是规范人们的行为预期。由于人们知识的永恒局限--即在面对新的情势时所面临的经验无知，法律规则通过告诉每个人其得以运用的手段而使个人能够运用自己的知识回应其即时性环境。这种规则的不断适用会使人们产生一种行动的常规性，而这种规则与常规性的不断互动便是文明社会生成的机理。依凭此一判断，将目光放到共同侵权行为的主观说与客观说的题域上，我们会发现客观说（包括主观说中结果无可分进而转为客观说）的判准是根本站不住脚的。并不是因为损害的后果难以区分或者需要对受害人给予全涉性的保护我们才需要法律的。我们之所以需要法律规则，真正的原因是要对我们在未来的情势中应当如何运用自己的知识追求自己的目的进行形成自己确获保护的行为预期给予一种知识上的支持（更多时是默会的）。换言之，法律的真正作用在于引导我们的行为预期。法律使我们能够有这样一种确信，即只要我们依据法律规则行事（在大部分的时候）我们行动就不会与他人发生冲突，进而可以全心的在自己领域内追求自己的目的并开启创造性的工作。如果按照上述客观说的逻辑，行为人将无法形成有效的行为预期，因为只要其行为与他人的行为一起结合成同一的不可分的结果，那么他就要承担共同侵权行为的连带责任。特别是，与他人进行接触是整个社会的最一般的常规性，而且我们的经验告诉我们，行为之间结合成密不可分的结构是较为常见的事情。如此看来，在这种逻辑项下的法律规则非但未能引导我们在新的未知领域内形成有效的行为预期进而弥补我们知识构成上的永恒局限，达致一种有序性的状态。反而使我们变得更加无知并且最为关键的是更加无助了。法律在此成为了我们有效行动的阻碍，社会失序的源流。我们所能指出的这种错误学说的另一个严重的危险在于，其与整个社会运行的基础--个人责任--是相背离的，而且有可能导致这种基础的破坏。责任机制的作用在于使人们能够知道其将要采取行动时所必须考虑的因素。所以主观的意识对于课以责任而言是十分重要的要件。如果人们意识到由于与他人共同实施了侵害别人确受保护的领域而应当对共同实施人的行为承担连带责任的时候，其才会在以后的预期当中将此种境况作为重要的考虑因素。故此，超出这种原理而要求行为人对其并不意识的他人的行为承担责任，只会破坏法律规则的最重要的功能。在此我们不得不重提哈耶克教授深刻的识见："自由提出的要求是：一，个人责任的范围只能以他被认为可以作出判断的情形为限；二，他在采取行动时必须考虑他的预见力所及的责任对他行动的影响；三，尤为重要的是，他应当只对他自己的行动负责（或对那些由他监管的人的行动负责）--而不应当对那些同样具有自由的其他人的行动承担责任。"[60] 注释:
[33] F . A . 哈耶克 著：《对科学的反革命》，冯克利 译，译林出版社2003年版，第46页。
[34] 杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第507页。
[35] 参见：杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第四章。
[36] 王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第284、285页。
[37] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第574页。
[38] 转自：杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第615页。
[39] 杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第615页。
[40] 同上，第616页。
[41] 同上，第616页。
[42] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第576页。
[43] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第580页。
[44] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第581页。
[45] 杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第621页。
[46] 债权的相对性原理，可作如下解释："债权人基于债之关系，得向债务人请求给付。债务人的义务与债权人的权利，乃同一给付关系的两面。此种仅特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系，学说上称为债权（或债之关系）的相对性，有别于物权所具有对抗一般不特定人的绝对性。"王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第162页。这是因为，在自由社会中，每个人根据一项抽象且目的独立的一般性规则--只告诉人们哪些行为是被禁止的，而不会强制人们该去作些什么--形成自己的预期，并对自己的行为承担责任，践履自己所签订的契约。而如果人们要求对他人的行为承担责任或对他人的契约负有义务，那么自由社会的原则便不复存在，人类的行为也会停止。
[47] 台湾民法典第一八五条规定："数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任，不能知其中孰为加害人者，亦同。造意人及帮助人，视为共同行为人。"此条文阐明三种形态--即"共同加害行为"、"共同危险行为"和"造意及帮助行为"--，台湾学术界统称为共同侵权行为。这与我们此处讨论的术语指涉不同，我们意义上的共同侵权行为要较上述同一用语范围更单一，相对于台湾法的"共同加害行为"。在此作出解释，后不赘述。
[48] 王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第215页。
[49] 文中注解写道："1984台上字第593号裁判。又'共同侵权行为，须共同行为人皆已具备侵权行为之要件始能成立，若其中一人无故意过失，则其人非侵权行为人，不负与其他具备侵权行为要件之人连带赔偿损害之责任。"
[50] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第288页。
[51] 杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第589、590页。
[52] 同上，第592、593页。
[53] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社2005年版，第3页。
[54] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社2005年版，第9页。
[55] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社2005年版，第11页。
[56] 共同行为说认为：“共同行为是共同加害人承担连带责任的基础，共同加害结果的发生，总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。”（杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第596页）
[57] 关连共同说认为："共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关连共同为已足，各行为人间不必有意思的联络。数人为侵权行为的时间或地点，虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成立关连共同。"（杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第596页）
[58] 杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第596页。
[59] 参见：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社2005年版，第2－9页。
[60] [英] F . A . 哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来 译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第99页。
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原作者：戴兴利
第二部分：理论探讨 侵权行为法，有几项重要的担当：侵权责任的构成、侵权行为类型以及侵权责任的形态。尽管侵权责任的构成和侵权行为类型同样是核心内容，但是按照本文的论述框架，我们将主要探讨侵权责任的形态。应当说，使用"侵权责任形态"这个术语，容易导致混淆，因为在传统侵权行为法中，这个术语是位于侵权行为类型的体系之内的。换言之，"侵权责任形态"这个术语并未被单独评价，它附设于侵权行为类型之中，有时甚至用来指代后者。这种做法导致理论上长期混乱，逻辑不清。实则，侵权责任形态与侵权类型分属不同的理论问题，均是侵权行为法应予重点研究的领域。而且，侵权责任形态与侵权行为类型在逻辑上应当具有一般的对应性。杨立新教授曾这样表述这个问题："在侵权行为法中，存在一种极为重要的情形，就是责任由侵权法律关系的何种主体承担。这就是说，在侵权行为发生之后，侵权责任究竟由谁承担，是由行为人承担，还是由责任人承担；如果责任人是数人，那么在多数责任人之间是连带承担，还是按份承担，或者补充承担；如果行为人和受害人对损害的发生都有责任，那又应当怎样分担。侵权责任形态就是要研究这样的问题。"[34]侵权责任形态的结构比较庞杂，一般而言会涉及到直接责任和替代责任、单方责任和双方责任，在双方责任中需要探讨"与有过失"、单独责任和共同责任，常见的共同责任有连带责任和按份责任，此外还有不真正连带责任和补充责任。[35] 本文意在探索研究方法，所以只选取连带责任形态以及其发生原因之共同侵权行为，作为个案分析。 连带责任形态 1. 中国将连带责任予以明确阐述的基本法律规范是《民法通则》，其第130条规定："二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。"我们知道，这仅仅是一个条文一段文字而已。关键问题是我们如何对它进行理解，用以支持它的法律传统/框架，或者观念意识是什么。个人以为，我们须要先了解位于这个传统之内的一些学者的理论脉络，进而厘定自己的思维。王泽鉴（台湾）教授在其《民法概要》一书中写到："连带债务，指数人负同一债务，依其明示，或依法律规定，对于债权人各负全部给付的责任。在连带债务，债务人所负责任至重，当事人的约定须以明示为之。连带债务有对外效力与对内效力。对外效力指连带债务的债权人，得对于债务人之一人或数人或其全体，同时或先后，请求全部或一部之给付，连带债务未全部履行前，全体债务人仍负连带责任。对内效力，指连带责任人相互间的权利义务关系，包括债务分担标准、债务人的求偿权及债务人的代位权。"[36]黄立（台湾）教授在其所著《民法债编总论》中认为："在连带债之关系中，也可能是连带债权，或连带债务，其特征总是连带债权人之一可以要求全部之给付，连带债务人之一须为全部之给付，如债之关系因此被履行，即告消灭，但由于在连带之债中，在债权人一方或债务人一方本有多数人之存在，事后通常须为内部之均衡。"[37]张新宝教授的《中国侵权行为法》一书，"对侵权连带责任作了一个简明的界定，即连带责任是指由法律专门规定的应由共同侵权人或共同危险行为人向受害人承担的共同的和各自的责任。依据这种责任，受害人有权向共同侵权行为人或共同危险行为人的任何一人或者数人请求承担全部侵权的民事责任；任何一个共同侵权人或共同危险行为人都有义务承担全部侵权的民事责任；已承担全部民事责任者得向其他共同侵权行为人或者共同危险行为人进行追偿。"[38]杨立新教授对侵权连带责任概念的界定是："受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个人或数个人都有义务向受害人负全部的赔偿责任；共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。"[39] 援引的这些对连带责任机理的阐述，虽然表述不尽一致，但逻辑面向相同。个人以为，连带责任承担机制实是与个人自由之价值密不可分的。个人拥有自治、选择的机会即会以其必须承担行动的后果为预设。如果这种选择或行动是由数人做出的，那么视其选择自由之关联程度，课以共同之责任--任何一个人或数个人都有义务向受害人负全部的赔偿责任--也是上述理论脉络的当然要求。 2.在立法渊源上，罗马法中有关于"非理性动物由于冲动、激怒或凶猛而造成损害的，根据十二表法，产生交出加害者之诉"的规定。它的机理在于，"如果该动物是共有的，则数个共同所有主负连带责任。这种损害投役的连带责任，是由于致害的动物是共有的，当然必须采取连带责任的方式解决，是财产的共有产生了动物致害的连带责任。这大概是最早的侵权连带责任的规定。"[40] 从比较法上观察，"《德国民法典》首创关于共同侵权行为、共同危险行为及其连带责任的规定，这就是第830条规定：,数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。教唆人和助手视为共同行为人。,在《德国民法典》关于侵权行为的规定中，明确规定共同侵权行为人承担连带责任；对于其他侵权行为类型，则在第840条规定了,数人的责任,，即,数人共同对某一侵权行为所产生的损害负有赔偿义务的，应作为连带债务人负其责任，,其第二款又对雇用人的责任和监护人的责任规定了连带责任。在《瑞士债务法典》、《意大利民法典》和《日本民法典》中，规定侵权连带责任都是共同侵权行为的法律后果，没有将侵权连带责任扩大到其他侵权行为领域。"[41] 3. 连带责任的制度内核是：（1）各个连带责任的债务人均负有向债权人承担全部份额责任的义务，债权人则拥有权利要求任何一个（或几个）债务人承担部分或全部责任份额；（2）关于数连带债务人之给付方式，可有不同。如连带债务人中一人之给付可以附加条件或期限；又，债权人之同一给付法益，亦可以不同之给付予以满足，比如损害赔偿之法益可以经由回复原状或货币赔偿为之 [42] ；（3）不真正连带债务不能作为我们此处探讨的范畴。不真正连带债务是一种特殊的形态，一般而言当债权人基于不同的请求权基础而拥有针对不同主体的潜在次生债权，换言之，不同主体对同一主体负担义务，而当侵权行为导致同一债权人的法益受损，就会产生不同之主体均应向同一债权人负担全部责任的情形。其特殊性在于：第一，债权人选择特定债务人--不同主体之特定化--履行后，其他债务人之义务并未消灭，而是转由偿付之债务人享有；第二，此种责任形态有终局之责任承担者，而并非数债务人之内部可划分为份额或比例。（4）选择自由与权利滥用似构成对照：连带债务之债权人有选择的自由，其对于债务人中之一人或数人或其全体，得同时或先后请求全部或一部之给付。但是，债权人应当对该项选择给与适当的斟酌。在诚实信用的价值限度内，不能恶意伤害任一连带债务人，否则其行为会遭致权利滥用机制的否弃。（5）我们时常有一种拟人化的思维，或者可以向哈耶克那样称其为"返祖现象"。就像我们时常将"国家"、"社会"视为一个本体意义上的整体并幻想它具有自己的思维与人格一样，我们也会倾向于认为所谓"整体责任"的连带责任也会给与所有债务人一个"本体"意义上的实体地位。这关涉到我们认识论上的方法论个人主义还是集体主义的问题。毋庸置疑，方法论个人主义的进路使我们从幼稚的代表原始思维之现代变形的集体主义的谬误桎梏中解脱出来，它打破了这种谬误施加于我们的枷锁。方法论个人主义的认识进路正是以一种关系性的视角，审查各种不同的分类模式所体现出的一般性原则，进而解释我们的社会进程包括法律演化。连带债务人制度中的所有连带债务人也并非一种本体意义上的整体，而毋宁是一种关系现象，各个连带债务人会在相互参照下定义自身。我们需要探究的是连带债务人中的一人与债权人之间的关系项对于其他连带债务人的效力影响。这将从两个面向上来展开讨论，第一个面向我们称之为"连带债务人中一人与债权人之间的关系对其他连带债务人亦发生效力"：清偿、代物清偿与提存只要因连带债务人中的一人对债权人而为之（全部或部分），对于其他债务人应当生同样的效力（全部或部分）。这是与整个法律规程相融合的，作为债权人，他的预期只是得到应收债务，而并不函摄一项唯一给付的主体内容。债权人的这项内在特性也为债务人利用连带机制提供了可能。关于抵销的问题会略为复杂一些，首先应当明确的是，连带债务人中一人与债权人为抵销（全部或部分）行为，这项行为的实施对于其他连带债务人生同样的效力（全部或部分），理由略与上同。但值得我们探讨的是，连带债务人中一人的抵销权利可否由其他连带债务人向债权人主张行使。我们可以先用比较法的方法去观察，德国民法第422条第2项规定："属于连带债务人中一人之债权，他债务人不得以之为抵销"；"台湾民法仿日本立法例（第436条第2项），于第277条规定：,连带债务中之一人，对于债权人有债权者，他债务人以该债务人应分担之部分为限，得主张抵销,"[43]。勿庸置疑，这是两种不同的进路，黄立教授在解释台湾立法的理由时，言简意赅的说到："以避免循环求偿，而求其便利"[44]。立基于哈耶克哲学，我在方法论个人主义的参照下是支持前一种进路的，而理由是在对后者的进路及其脉络的批判中展开。其实，当我们仔细分析避免循环求偿以及便利的含义及脉络时，便会发现其是以法的经济分析为前设的。但是这种哲学或法哲学观是不能够得到方法论个人主义的承认的。因为其无疑犯下了两个致命的错误，或者说是致命的自负。首先，经济分析只是提出一种模型或原理，但是其内中的基据却是任何人都无法全涉性的把握的。因为其面临着我们理性的绝对限制：第一，我们无法脱离我们自身而对自己的知识进行自上而下的全涉性的检验，或者根据解释的主体只有比解释的对象更为复杂才得以进行的命题，我们预解释我们自身即是严重的逻辑错误；第二，我们亦无法脱离社会进程而对社会之整体有着深刻的识见。因为，我们无时无刻不受传统、习惯特别是作为法律的一般性规则的支配或影响，这些规则在我们的前意识中默会的指导着我们，即使我们常常对其不了解或者说也不可能有完全的认识。是这些规则型构了我们的心智与智识。所以，立基于这两重绝对限制，我们的理性就决不可能是全知全能的，那么我们所做出的经济分析就只具有参照性的作用，并且是在与不特定的事实相结合时才能凸现自身。但是，当我们把经济分析设为真理式的绝对命题并且试图以其去限制其他价值时，我们就肯定错了。因为我们为了一项永远无法证明其能够成立的命题而放弃了当事人的主观预期和未来不特定的新情势。其次，经济分析无疑将个人自由从规则中切割了出去，而这样做的结果是将整体规则的目的予以抛弃，甚至说规则被强行宰制而变成了一种附庸品。因为自由本身就是一项核心的价值，是人类生存以及社会得以可能的价值，更是一般性规则的终极目的，它本身不能因任何其他价值或目的而遭致否弃。否则，社会的创生力量不复存在，面对未来的能力也丧失殆尽。通过这样的分析，我们可以进步表明方法论个人主义的进路，即正是因为人类的理性或理解力的局限性，所以我们要保有自由，保有每个人形成自己判断追求自己预期的能力，而不能够遭到强制。这是法律规则的内在规定性，而如果我们以经济分析命题切割掉当事人的选择机会，进而强制当事人去接受他人的意志，那么显然是违背一般性规则的这种内在规定性的，甚至是一般性规则希望消除的永远的对立体。下面我们讨论债务免除的问题，这里有两条原则：第一，债权人免除连带债务人中一人的债务，在该债务人应于内部分担的部分其他债务人之债务一同免除，但是其余部分其他债务人仍负有连带责任；第二，如果被免除债务的债务人于内部上是惟一应付责任之人，应将此项免除之意解释为免除所有债务人之债务。时效完成制度如何在连带债务人与债权人之互涉关系中适用进而对其他债务人是否具有法律效力是一个颇为难解的问题，但是不外乎两种进路及其依凭脉络：其一，连带债务人中一人的时效完成、中断对其他债务人不发生影响；其二，如果于连带债务人中一人消灭时效已完成，则其他连带债务人可以援引。个人以为，第二种脉络是大有问题的，其基本理据是：如果连带债务人中一人消灭时效的完成不对其他债务人发生效力的话，那么债权人由剩余的债务人获得清偿后，其余的债务人仍可以向时效已完成之债务人追偿，那么该债务人将"无法保有时效之利益"。但是，这却无法与自由主义哲学相融合，后者告诉我们如果自由要具有意义，个人就应当对其自己的行为负责。债权人怠于行使权利进而消灭时效完成，却不意味着债务人不应当为其债务负责，而只是对债权人行为的一种否定性评价。换言之，债权人为其懈怠的行为承担了相应的责任。但是，债权人却没有对其他连带债务人有如此懈怠的行为，其当然不能对其他债务人承担时效已完成的责任，否则对债权人的私域是为侵损。对于已经拥有时效抗辩的债务人，无疑还应当为其所负的债务承担责任，理由是很明显的，对于其行为承担责任是一种常规性，无疑可以有一些例外导致其暂时或永久免除责任，但是由于债权人的懈怠而使得债务人所处于的这种优越地位却不能成为其要求绝对保有的当然理据。可以说，对于债务人而言，由于债权人的懈怠而得到相对性的免责是一种特殊性的运气，但是当另外一种无法预见的情况--比如其是连带债务人中的一员，这导致其已经为时效而相对免责的债务又由于其他债务人的追偿而恢复原态--出现并导致这种运气完全消失，那么谁也无法否认这是极为正常的现象--好运与坏运总是相伴而生的。我们所要探讨的第二个面向可以称为"连带债务人中一人与债权人之间的关系对其他连带债务人不发生效力"：债权人只对连带债务人中之一人为履行请求；连带债务人中之一人给付不能；连带债务人中之一人的债务由他人承担，但是如果债务承担人之资力远未及原债务人，则有可能侵损其他连带债务人的预期。（6）在连带债务人的内部，似又回归到一般的个人责任制度。这意味着，在内部债务人要依其主观过错和其行为对损害可能的危害幅度--原因力--之不同，承担自己的责任份额；（7）负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。既然在连带债务人的内部，又回归到一般的个人责任制度，那么"当共同行为人中的一人或数人承担了全部赔偿责任之后，已经承担了赔偿责任的共同行为人有权向其他应负责任而未负责任的共同行为人要求追偿。"[45] （8）连带责任债务人之内部划分份额或比例，无法对外、尤其是对债权人形成约束。一部分原因在于债权的相对性原理 [46], 而另一部分是因为连带债务人与债权人的关系--其中尤为突出的是债权人的选择权问题。 连带责任形态发生原因之个案分析--共同侵权行为 1. 共同侵权行为的主体须为多人（自然人、法人和其他组织），这也可以归为共同侵权行为的内在规定性；一般观念要求共同侵权行为的实施人之间具有共同的故意或过失（关于此点，本文将作为研究对象于后文中试用哈氏哲学展开分析讨论），以此为联结点使数个行为人的行为结合为共同行为；共同侵权行为人并非本体意义上的实体，而是一种关系性的构成。共同侵权行为所造成之结果是一种逻辑状态的构成，其不是将每个加害人的独立行为所引起的后果机械相加。这种结果得以形成的逻辑性在于，每个行为人之间的抽象互动--一般具有分工--是造成结果的主要原因；既然共同侵权行为人并非本体意义上的实体，那么基于个人责任原则，须每个行为人与结果之间单独存在因果关系。从这个视角观察，也可以说共同侵权行为的隐性基础是个人责任的单独侵权行为。 从这种讨论的状态中可以抽象出关于共同侵权行为的基本样态。"共同加害行为 [47]指数人共同不法侵害他人权利。所谓,共同,，不以共同侵权行为人之间有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立共同侵权行为"[48] （王泽鉴教授写于《民法概要》）；"共同加害行为Mituerursachung规定于第185条第1项前半：,数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。,所谓共同加害行为，须共同行为人皆已具备侵权行为之要件，始能成立 [49]。例如甲乙二人商议共同修理丙，乃于黑暗中等候丙出现，合二人之力将丙制服，由甲将丙压制于地上，乙对丙殴打，致丙受严重的身体伤害而须入院治疗，丙得对甲、乙二人请求损害赔偿。"[50] （黄立教授写于《民法债编总论》）；"王利明教授在他的《侵权行为法归责原则研究》一书界定为：,共同过错也叫共同侵权行为或共同致人损害，它是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意和过失致他人损害。,张新宝教授在他的《中国侵权行为法》一书界定为：,共同侵权行为是指二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，应当承担连带责任的侵权行为。"杨立新教授"在《侵权损害赔偿》一书中认为：共同侵权行为,就是两个以上的人由于共同的过错行为造成他人的财产权利或人身权利的损害。,"[51] 在哈氏哲学中，上述问题或许是意指这样一种状态：其间，数行为人之所以被归入为同一种分类系统，而且彼此之间要以连带责任相系。主要原因在于，他们在相互关系的参照下，在与他人的互动中侵犯了他人确获保障的私域，进而违背了一般性行为规则。这种行为导致的结果会有两种向度：第一，他人自由蒙遭侵损；第二，抽象秩序在一定意义上被破坏。同时，行为人也将自己置于符合一般性行为规则的被强制的状态。 2. 共同侵权行为的历史与比较法的上的观察。"共同侵权行为的历史可以上溯到古罗马法。在整个罗马法的私犯制度中，更多规定的是各种具体的侵权行为及其诉讼制度，对于共同侵权行为规定得比较简略，承认一些共同加害行为，并且对一些教唆、帮助行为也有规定。《法学总论--法学阶梯》规定：,不仅可以对实施侵害的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。,在一般情况下，罗马法的共同加害人所承担的责任，并不是连带责任，因而并不是现代意义上的共同侵权行为。但是在一些特殊场合，共同加害人则须承担连带责任。例如，对于由家畜造成的损害，现实的所有主在,动物损害之诉（actio de pauperie）,中承担责任，其方式同他们在侵害之诉中对奴隶的私犯行为和,家子,的私犯行为所承担责任的方式相似；如果由数个家畜致害，则数个共同所有主负连带责任（in solidum）。这种情况，不仅是与现代共同侵权行为的责任方式相同，而且与动物致害的特殊侵权行为很相似。" 以比较法的视角，"《法国民法典》对于共同侵权行为一直没有规定。在实践中，法国法院采用共同责任人或者共同债务人的概念，确定共同侵权行为的整体债务，并规定共同债务人之间的求偿权。《德国民法典》在第830条规定了共同侵权行为：,1.数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人由此所受的损害负其责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同。2.教唆人和帮助人视为共同行为人。,第840条规定：,数人共同对某一侵权行为所发生的损害负有赔偿责任者，视为连带债务人。,该法第一次明文规定共同侵权行为人、教唆人和帮助人，均为共同行为人。德国法的上述规定，对于后世的侵权法立法具有极大的影响。如《日本民法典》第719条规定：,（一）因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时，亦同。（二）教唆人及帮助人，视为共同行为人。,在英美法国家，尽管立法形式不同，但对共同侵权行为几乎采取完全一致的立场。他们认为，各自独立的行为结合在一起而造成他人损害，从而对受害人负有连带责任的人，是共同侵权人（joint tortfeasors）。共同侵权人中的每一个人都有义务向被害人支付赔偿金；已支付赔偿金的共同侵权人有权向其他人支付赔偿金的共同侵权人索取补偿。一人以上指挥或教唆他人为侵权行为，或三人以上共同经营不法事业，而其中一人实施侵权行为，行为人及其他各人均负赔偿责任。美国侵权行为法律的共同侵权行为范围比大陆法系的共同侵权行为宽，除了典型的共同侵权行为之外，还包括知悉他人实施侵权行为而准许该他人在其土地上或以其工具从事行为、怠于对有可能伤害他人的人的监督义务、怠于履行对他人的保护义务或避免伤害的义务。在上述共同侵权行为中，原告得选择侵权行为人中之一人或全体对其提起损害赔偿之诉，亦得分别起诉。"[52] 3.我们将在下面的文字中探讨共同侵权行为制度的核心问题之一--关于共同侵权行为成立的主观说与客观说。（1）争议的声音。关于共同侵权行为的成立，一直存有两种理论，这两种理论在争辩当中共存。一种理论认为，共同侵权行为的实质在于行为人之间的主观意思联络。如果行为人之间存有共同的意思沟通，即使造成不同的结果，仍要承担共同责任。"主观说"亦因此而得名；另一种理论认为，数行为人之加害行为如果造成同一结果，不问主观上有无意思联络，均应构成共同侵权行为。"客观说"即有排斥主观意向的内涵。王泽鉴（台湾）教授，曾对此做过简练的框架性分析，不妨援引于此："关于共同侵权行为之成立，计有客观说及主观说，至其异同，可分四种情形说明之：① 数人无意思联络，侵害他人权益，造成不同损害者，例如甲乙无意思联络，侵入丙宅，甲窃取财物，乙杀伤丙，无论依客观说或主观说，均不构成共同侵权行为，甲乙应各就其侵害行为负损害赔偿责任；② 数人无意思联络，侵害他人权益，造成同一损害者，例如甲、乙驾车不慎撞伤丙。于此情形，依客观说，甲、乙之行为应构成共同侵权行为；反之，依主观说，甲、乙之行为应不构成共同侵权行为，应各就其加害部分负赔偿责任。至若甲、乙行为所肇致之加害部分不能分别者，其责任将如何决定，系主观说理论下，最具疑义之问题；③ 数人有意思联络，共同造成同一损害者，例如甲与乙共谋，烧毁丙宅，甲泼汽油、乙点火而烧之，则无论依主观说或客观说，均构成共同侵权行为。④ 数人有意思联络，因行为分担，造成多种损害时，例如甲乙共谋抢劫丙丁，甲抢劫丙，乙抢劫丁。于此情形，依主观说，甲乙应负共同侵权责任，依客观说，则尚不构成共同侵权行为，甲乙应分别就其加害行为，负赔偿责任"[53] 针对共同侵权行为实质的两种学说，学者们历来多有探讨。Von Kübel 认为："数人无意图，纯因偶然共同作用，导致同一损害结果时，若各人之加害部分得予确定时，则各人应仅就其部分负责；至若各人加害部分无法确定时，则为保护被害人，有特别使行为人负连带责任之必要，苟非如此，数人行为致生损害，虽属无疑，但因未能证明各人加害之范围，而难求偿，殊失事理之平。" [54] 王泽鉴教授认为，主观说与客观说的主要差异在于：如果行为人之间并无意思联络，但是造成同一损害结果。依据客观说成立共同侵权行为，而依据主观说则否（但是，如果无法分别各人所应承担的责任，那么即使是主观说也要破例认定各行为人为共同侵权行为）；如果行为人之间具有意思联络，但造成了不同的结果。依据客观说不能成立共同侵权行为，而依据主观说则须认定为共同侵权行为。王泽鉴教授进而认为："关于共同侵权行为，无论采主观说或客观说，对被害人利益之保护利弊兼具。为确实保护被害人，其最佳之途径，系对……,共同,采取广义解释，认为兼指意思共同或行为共同。换言之，即数行为人具有意思联络者，就行为分担所生不同之损害，固构成共同侵权行为；其虽无意思联络，但数人之行为，客观上造成同一损害结果者亦同。"[55] 杨立新教授认为："决定共同侵权行为的最本质特征是主观原因。把共同侵权行为的本质特征归结为客观行为或因果关系或结果，注重的是共同侵权行为的外在形式，而没有抓住其内在的实质。共同行为说[56]强调行为上的联系，忽视了共同加害人主观上的联系；关连共同说[57]强调的是各个加害人的行为与损害结果之间的因果关系的联系，强调结果的共同，等等，都不能准确反映共同侵权行为的本质。将各个共同加害人联系在一起，将各个加害人的行为构成为一个整体的，只能是各加害人的主观因素。只有抓住这一点，才能准确揭示共同侵权行为的本质。"[58] 关于这些观点，我们将会在下文中做进一步的分梳与厘定。（2）以哈氏哲学分析共同侵权行为的本质。关于共同侵权行为主观说的结论（关于结果不可分进而例外的承担共同责任的论说除外）与我们将要进行的判断所形成的结论趋于相同。而客观说则有可能破坏法律系统。我们之所以既赞成主观说的部分结论而又不满意其理据，是因为：旧有的主观说理论只是提出意思联络是判断共同侵权行为的本质，或者以加害人的主观状态定其责任的限度。但是，如果我们进一步追问为何主观因素在这项争辩中如此的重要？上述理论就不再继续辨明了（如上引杨立新教授的观点），或者只是零散的言述而无体系性的解释（如王泽鉴教授曾写道："主观说者认为，法律所以令数人就因数行为所生的损害，负全部责任者，当系由于有意思联络之故，盖数人既同心协力，损害必较单一行为为重，故应使其负较重的责任"在另一处，其运用比较法的方法写道："关于共同侵权行为之成立，主观说亦有相当依据，因此德、英、美等国均采此见解"在该段文字的注释中："关于德国判例学说，参阅Larenz，schuldrecht Ⅱ，11. Aufl.1997，S.587f.；关于英国之判例，参阅 Winfield and Jolowicz on tort，Tenth Edition ，1975，p.545f.；关于共同侵权行为之成立，日本判例学说系采客观说，然主观说之论点，亦甚受重视，参阅加藤一郎：《不法行为》，,法律学说全集,22－Ⅱ，昭和52年增补版，第502页以下。关于德、法、日、英、美各国学说之介绍，参阅温汶科：《共同侵权行为之研究》，一九七三年版"。[59] 此处需要指明的是，虽然王泽鉴教授运用了大量的比较法的方法，但是在我看来，比较法的方法只能梳理各种脉络而远不能达致对问题的深层思辨，特别是言明论者对问题的知识增量）。而当主观说把它的角度转向结果无可分进而应当例外的认定为共同侵权行为时，其已经走到了与客观说一样难以令人接受的处境。客观说之所以在其理论中切割掉主观因素，支持其判断的理由无非有二：一是苟非如此难以保护受害人的利益。这是一种在填补损害的脉络上所进行的思考与言述；二是难以形成一项统一标准将损害结果予以分割，进而区分出每个共同加害人的份额。我们将要对此问题展开批判的知识论支撑，已在第一部分有所交代，其是以一项庞大的系统的对整个社会进行认知与解释的哲学（更应当包括社会学、经济学、理论心理学、政治哲学、观念史学等）为依凭的理论。如第一部分所述，法律的功能是规范人们的行为预期。由于人们知识的永恒局限--即在面对新的情势时所面临的经验无知，法律规则通过告诉每个人其得以运用的手段而使个人能够运用自己的知识回应其即时性环境。这种规则的不断适用会使人们产生一种行动的常规性，而这种规则与常规性的不断互动便是文明社会生成的机理。依凭此一判断，将目光放到共同侵权行为的主观说与客观说的题域上，我们会发现客观说（包括主观说中结果无可分进而转为客观说）的判准是根本站不住脚的。并不是因为损害的后果难以区分或者需要对受害人给予全涉性的保护我们才需要法律的。我们之所以需要法律规则，真正的原因是要对我们在未来的情势中应当如何运用自己的知识追求自己的目的进行形成自己确获保护的行为预期给予一种知识上的支持（更多时是默会的）。换言之，法律的真正作用在于引导我们的行为预期。法律使我们能够有这样一种确信，即只要我们依据法律规则行事（在大部分的时候）我们行动就不会与他人发生冲突，进而可以全心的在自己领域内追求自己的目的并开启创造性的工作。如果按照上述客观说的逻辑，行为人将无法形成有效的行为预期，因为只要其行为与他人的行为一起结合成同一的不可分的结果，那么他就要承担共同侵权行为的连带责任。特别是，与他人进行接触是整个社会的最一般的常规性，而且我们的经验告诉我们，行为之间结合成密不可分的结构是较为常见的事情。如此看来，在这种逻辑项下的法律规则非但未能引导我们在新的未知领域内形成有效的行为预期进而弥补我们知识构成上的永恒局限，达致一种有序性的状态。反而使我们变得更加无知并且最为关键的是更加无助了。法律在此成为了我们有效行动的阻碍，社会失序的源流。我们所能指出的这种错误学说的另一个严重的危险在于，其与整个社会运行的基础--个人责任--是相背离的，而且有可能导致这种基础的破坏。责任机制的作用在于使人们能够知道其将要采取行动时所必须考虑的因素。所以主观的意识对于课以责任而言是十分重要的要件。如果人们意识到由于与他人共同实施了侵害别人确受保护的领域而应当对共同实施人的行为承担连带责任的时候，其才会在以后的预期当中将此种境况作为重要的考虑因素。故此，超出这种原理而要求行为人对其并不意识的他人的行为承担责任，只会破坏法律规则的最重要的功能。在此我们不得不重提哈耶克教授深刻的识见："自由提出的要求是：一，个人责任的范围只能以他被认为可以作出判断的情形为限；二，他在采取行动时必须考虑他的预见力所及的责任对他行动的影响；三，尤为重要的是，他应当只对他自己的行动负责（或对那些由他监管的人的行动负责）--而不应当对那些同样具有自由的其他人的行动承担责任。"[60] 注释:
[33] F . A . 哈耶克 著：《对科学的反革命》，冯克利 译，译林出版社2003年版，第46页。
[34] 杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第507页。
[35] 参见：杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第四章。
[36] 王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第284、285页。
[37] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第574页。
[38] 转自：杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第615页。
[39] 杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第615页。
[40] 同上，第616页。
[41] 同上，第616页。
[42] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第576页。
[43] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第580页。
[44] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第581页。
[45] 杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第621页。
[46] 债权的相对性原理，可作如下解释："债权人基于债之关系，得向债务人请求给付。债务人的义务与债权人的权利，乃同一给付关系的两面。此种仅特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系，学说上称为债权（或债之关系）的相对性，有别于物权所具有对抗一般不特定人的绝对性。"王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第162页。这是因为，在自由社会中，每个人根据一项抽象且目的独立的一般性规则--只告诉人们哪些行为是被禁止的，而不会强制人们该去作些什么--形成自己的预期，并对自己的行为承担责任，践履自己所签订的契约。而如果人们要求对他人的行为承担责任或对他人的契约负有义务，那么自由社会的原则便不复存在，人类的行为也会停止。
[47] 台湾民法典第一八五条规定："数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任，不能知其中孰为加害人者，亦同。造意人及帮助人，视为共同行为人。"此条文阐明三种形态--即"共同加害行为"、"共同危险行为"和"造意及帮助行为"--，台湾学术界统称为共同侵权行为。这与我们此处讨论的术语指涉不同，我们意义上的共同侵权行为要较上述同一用语范围更单一，相对于台湾法的"共同加害行为"。在此作出解释，后不赘述。
[48] 王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第215页。
[49] 文中注解写道："1984台上字第593号裁判。又'共同侵权行为，须共同行为人皆已具备侵权行为之要件始能成立，若其中一人无故意过失，则其人非侵权行为人，不负与其他具备侵权行为要件之人连带赔偿损害之责任。"
[50] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第288页。
[51] 杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第589、590页。
[52] 同上，第592、593页。
[53] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社2005年版，第3页。
[54] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社2005年版，第9页。
[55] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社2005年版，第11页。
[56] 共同行为说认为：“共同行为是共同加害人承担连带责任的基础，共同加害结果的发生，总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。”（杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第596页）
[57] 关连共同说认为："共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关连共同为已足，各行为人间不必有意思的联络。数人为侵权行为的时间或地点，虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成立关连共同。"（杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第596页）
[58] 杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第596页。
[59] 参见：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社2005年版，第2－9页。
[60] [英] F . A . 哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来 译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第99页。
出处:新法学Law-Frontier.com
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