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原作者：白飞鹏清华大学法学院
侵权法的一般条款, 是指在侵权法中居于核心地位的, 作为所有侵权损害赔偿请求权之基础的法律规范。我国《民法通则》第106 条:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产, 侵害他人财产、人身的, 应当承担民事责任。没有过错, 但法律规定应当承担民事责任的, 应当承担民事责任。”就是我国侵权法的一般条款。侵权法一般条款是所有侵权责任的请求权基础, 侵权法对民事权益的保护主要是通过一般条款直接或间接实现的, 因此侵权法的保护也可以认为是侵权法一般条款的保护。以一般条款对民事权益中的法益保护为切入点, 对大陆法系一般条款各种立法模式的得失加以探讨, 将会对我国未来民法典中侵权行为一般条款的制订有所裨益。从民法典的结构上看, 侵权法一般条款决定了侵权行为法的基本框架和主要内容, 侵权法的各个部分都是围绕着这个条文展开的。从历史上看, 侵权法一般条款是成文法法典化的产物, 是大陆法系各国民法典产生后才出现的。英美法系的侵权法在历史上主要由各种令状发展而来。目前种类繁多, 且多以判例法的形式存在, 并不存在大陆法意义上的一般条款。[ 1 ]可以说, 侵权法一般条款问题只存在于以法典法为标志的大陆法系国家, 而与英美法系无关。因此, 本文对侵权法一般条款立法的考察只限于大陆法系国家。一、侵权法一般条款与法益保护侵权法一般条款所保护的民事权益包括法律明确规定的权利和法律没有明确规定的法益。其中权利的保护问题比较明确, 而法益的保护则比较复杂。这与法益本身的性质相关。我国台湾学者认为,“法益者, 法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”[ 2 ]也就是说, 法益是指按照社会一般观念,法律应该保护的权利之外的利益。日本学者也认为,“法益是法所保护的利益, 所有的法益都是生活利益, 是个人的或者共同社会的利益; 产生这种利益的不是法秩序, 而是生活; 但法的保护使生活利益上升为法益。”[ 3 ] 可见, 法益具有以下基本特征: 1、它属于社会的上层建筑范畴, 是社会生活中大量存在的生活资源、生活利益在法观念中的反映, 与生活利益本身并不相同。是生活利益在法观念中的反映, 是社会上层建筑的一部分。2、它是主体应该享有的利益, 法律一般应该予以保护。3、它并没有由国家法律明文认可, 法律对它只是“消极承认”, 与法律直接规定的权利不同。所谓消极承认是指, 一方面法律肯定其合法性,另一方面, 却相对于权利而言提供比较薄弱的保护,即并未明文规定某种具体的法益之内涵、外延, 只是通过对其所受侵害提供救济来表示法律的肯定态度。现代民法对法益的关注和保护具体而言就是侵权法一般条款对法益的保护。这是因为, 现代民法对法益仅仅是“消极承认”, 这种承认主要体现为对其所受的侵害提供救济。而侵权法一般条款是当事人提出侵权损害赔偿请求的直接依据, 依据侵权法对法益损害提供救济就是赋予当事人依据侵权法一般条款向侵权行为人请求赔偿的权利。可见, 对侵权法一般条款而言, 保护法益是现代民法赋予其的重要任务之一。而完成该任务的效果如何就相应地成为立法者进行一般条款立法时所需考虑的重要因素。综观大陆法系各国民法典, 侵权法一般条款对法益的保护大致可以分为间接保护和直接保护两种。其中前者较为常见, 在大陆法系各国的司法实践中都普遍存在; 而后者则为德国法所开创, 为德国法系所特有。不同保护方式的得失反映出了不同的侵权法一般条款立法模式在保护法益问题上的优劣,对我国未来民法典中侵权法一般条款的立法如何借鉴国外经验具有一定的指导意义。二、侵权法一般条款对法益的间接保护在现代社会中, 法益与权利均为民法保护的对象, 但权利都是由法律所明文规定, 其内涵比较确定。各国侵权法的一般条款都毫无例外地将民事权利纳入了其保护的范围。而法益的内涵、外延则比较模糊, 保护起来具有一定的困难。但是, 二十世纪以来, 各国民法都运用判例或法解释的方法竭力在民法权利保护制度的框架内加强对法益的调整, 以保护权利之“名”, 达到保护法益之“实”。这种通过将法益转化为权利从而适用一般条款提出损害赔偿请求的方式, 实际上就是侵权法一般条款对法益的间接保护。将法益转化为权利予以保护的做法中比较普遍的一个途径就是扩大解释“权利”的概念和侵害权利“行为”之内涵, 并运用判例将某些法益“包装”成新的权利。同样人身上法益也可以转化为权利, 一般人格权[ 4 ]就是这种转化的结果。运用一般人格权制度,民事主体的人身权益总能以权利的面目得到保护,人身上法益的保护问题也能在民法权利保护机制中得以解决。可见, 民法将法益转化为权利加以保护是通过法院在诉讼中对法益进行救济这一环节实现的。也就是说, 在法院解决纠纷之前, 法益只是作为一种人们观念中认为应该加以保护的利益存在着, 它隐藏在成文法背后, 人们只能在观念中感受到它的存在;而在解决纠纷之后, 法益就转化为一个国家法律体系中的比较稳固的部分, 人们可以用判例证明它的确发挥着作用, 具有着法律效力。长此以往, 当这种权利越来越为世人瞩目时, 立法机关就会运用立法的形式对这种权利加以确认, 并用精确的文字对这种权利的内涵、外延加以界定, 使其成为社会法律制度中的一个基本概念。这就是法益不断转化为权利的过程, 也是权利通过救济而不断生长的过程。将法益转化为权利加以保护的途径虽然在各国法律的发展过程中已是较为普遍的现象, 但在具体操作过程中还存在着周期较长、一事一议、缺乏计划性和理论铺垫, 因此往往不容易得到学术界的普遍赞同。而各国的经济文化发展和民族传统并不相同,对于生活中各种权益孰轻孰重的看法也不尽一致。另外, 即使在国外, 能够转化为权利的法益也是屈指可数的, 大多数应受保护的利益仍然无法纳入权利保护的制度之中。这种一般条款对法益的间接保护实际上是对民法已有制度的拟制和类推适用。在法律未臻完备时, 它未尝不是一种应急措施。但其毕竟只是权宜之计, 我们应该在司法实践中谨慎使用这种方法的同时, 寻找一种更为稳定的机制来保护法益。三、侵权法一般条款对法益的直接保护法益是社会的法观念认为应予保护的利益, 对它的保护就是对违反法律基本理念行为的制止。德国法系国家就是在一般条款中规定对某种违反法律基本理念的行为予以制裁来达到全面保护法益的目的的, 这是侵权法一般条款对法益的直接保护。要用概括的立法规定保护法益, 就必然会将法律的基本理念作为评判一个行为是否侵害法益的标准, 而这就需要适用法律的“原则”。从理论上讲, 私法规范可以分为原则与规则两部分。其中规则是指明确规定主体权利义务的规定。而原则是指法律规则之外的概括性的准则。美国学者德沃金认为原则之所以得到遵守“是因为它是公平、正义的要求, 或者是其他道德层面的要求。”[ 5 ]也就是说, 原则体现了法律的基本精神并与社会道德相联系, 这是规则 所无法企及的。在现代各国,“法官通过对概括性原则乃至民法内在的自然法精神的解释, 对于法律没有明认的权利即台湾学者所谓的‘利益’赋予救济。”[ 6 ]在目前的德国法中, 对法律尚未明定的法益,是依据民法的基本原则, 主要是依据公序良俗原则加以保护。公序良俗原则是现代社会维护国家、社会一般利益及一般道德观念的基本原则。公序即公共秩序,是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序。”[ 7 ] (P334) 学者认为, 公共秩序的概念比法秩序的概念的外延更宽, 除现行法外, 还应该包括作为现行法秩序基础的根本原则和根本理念。[ 8 ]良俗, 即善良风俗,“社会之存在及其发展所必须之一般道德。”且须为“现社会所行的一般道德”,“应以社会所产生的文化之道德观为依据。”[ 7 ] (P335) 目前, 公序良俗原则已经成为法官依据自己的法观念和法意识对是非善恶作出价值判断的主要工具, 从而也成为德国侵权法一般条款的构成要素。当然, 并非所有违反公序良俗、损害法益的行为都可以用法律手段加以救济, 这是因为: 立法政策往往会趋向于限制应救济的法益范围, 以避免过多的诉讼, 并使损害更易查证。英国的丹宁法官在20 世纪60 年代曾经审理过一起因施工挖断电缆的案件。他在判决中指出, 对此等事故, 一般人认为属必须忍受之事件; 被害人对于此等意外事故, 若皆得请求经济上的赔偿, 则其请求权将漫无边际, 也易发生有人伪造证据以获取损失赔偿的情况, 因此, 只应该对那些较易查证的人身或所有权遭受的损害才应该赔偿。[ 9 ] 为了使损害较容易查证, 也为了防止责任泛滥、减少法院负担, 民法一般都运用法律技术手段对应救济之范围加以界定, 明确何为因加害行为而造成的全部损害, 以便确定赔偿范围。这种法律技术手段就是侵权行为人的主观状况, 就是对构成侵权责任的行为根据其主观状态不同决定该行为人是否应负法律责任。在德国法系国家包括我国台湾地区民法中, 这一主观状态被限定为行为人的故意。与民法保护受损权利的途径相同, 民法的概括规定也只是一个授权性规范, 对这种规范的违反将会使受害人产生救济权, 受害人正是通过行使救济权实现对受损法益的保护。这种通过概括规定的方式对于一定条件下的受损法益通过救济权予以保护的方法, 依托于明确的法律规定与司法界熟知的受损权利救济途径, 比通过长时间的实践逐步将法益转化为权利加以保护的方法更具有立竿见影的效果, 因而值得理论界深入研究, 也值得立法者在思考我国侵权行为法一般条款立法模式时予以参考。四、从法益保护的角度, 看我国侵权法一般条款的立法模式在侵权行为法一般条款的立法规定上, 大陆法系国家可以分为以下三类: 一是列举式, 即列举各种侵权行为的表现, 如古罗马法。二是概括式, 只作概括规定, 而不列举各种表现。如《法国民法典》第1382 条。三是折衷式, 即列举一些侵权行为, 又对其他侵权行为作一概括规定。如《德国民法典》第823条、826 条的规定。[ 10 ]以上的三种模式中, 第一种模式应该说是一种比较原始的做法, 它与特定的历史发展阶段相联系。那时的社会关系比较单一, 侵权形态屈指可数, 且人们的思维水平比较低下, 概括能力不强, 无法从各种侵权行为的表象中抽象出共同的规律。因此, 这种比较原始的立法技术已经被近现代民法所抛弃。第二种模式是基于自然法理念而创设的一般原则, 其保护的客体并不区分权利与利益, 这就给司法实践造成了麻烦。于是, 如何确定应受保护的利益的范围, 便成了法国民法界的重要任务。近200 年的实践, 使法国产生了丰富的侵害法益的案例, 法国侵权法因此而具有了浓厚的案例法风格。第三种模式是德国首创, 但并非自始如此。1890 年提出的《德国民法典》第一草案第704 条就深受法国民法的影响。后来立法者认为这种规定过于概括, 难以适用, 才改采如今的模式。总之, 在近现代民法中, 真正对侵权法一般条款的立法有借鉴意义的只有第二和第三种模式, 现代大陆法系国家也大多数是继受以上二者的立法, 而制订本国的侵权法一般条款的。我国继受西方法律是在清末法律改革之时, 当时曾起草了《大清民律草案》即民律第一次草案, 其中第945 条第一项、第946 条、第947 条类似于《德国民法典》的823、826 条。民律第二次草案基本保持了这种立法模式。后来南京国民党政府制定的民法典也接受了这种立法模式, 这部民法典目前仍在台湾地区施行。目前, 台湾地区的民法典以第184 条第1 项前段规定了故意或过失不法侵害他人之权利的侵权行为, 以第184 条第1 项后段规定了故意以背于善良风俗之方法加损害于他人的侵权行为, 以第184 条第2 项规定了违反保护他人之法律的侵权行为。根据台湾地区学者解释, 其中第1 项后段和第2项调整的侵权行为中就包含损害法益的行为。[ 11 ]1987 年施行的我国《民法通则》则在第106 条中规定了类似于《法国民法典》第1382 条的侵权法一般条款。可见, 在侵权法的一般条款问题上, 我国大陆和台湾地区目前的立法分别继受了法国和德国法的模式, 存在着较大的差异。总的来说, 在保护法律明确规定的权利问题上, 法国模式和德国模式的侵权法一般条款都可以达到目的。而德国法系包括我国台湾地区的折衷主义立法模式所规定的侵权法一般条款更有利于法益的保护。这是因为, 大陆法系自19 世纪以来一贯遵循分析法学的传统, 要求当事人在提起诉讼时应该具备确切的请求权基础, 那种过于概括的立法规定无法适应司法实践的要求。分析法学是在法国注释法学和德国概念法学的基础上逐步成熟的法学流派, 其代表人物主张区分实际的法与应该的法, 强调法的逻辑性, 更注重法律条文本身的严密与周详。分析法学的这种逻辑性要求当事人在提起诉讼时应该提出确切的而非含混的请求权规范基础, 以便从这一规范出发确定当事人请求权的有无。王泽鉴先生就认为, 民法的思维模式应该是“谁得向谁, 依据何种法律规范, 主张何种权利。”而解答民法问题主要“在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。此种可供支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范, 即为请求权规范基础。”[ 12 ] 折衷主义立法模式(即德国法模式) 下的一般侵权行为共有三种情况:侵犯权利、故意以有背于善良风俗的方法损害他人、违反保护他人的法律。其中, 第二项和第三项为保护法益提供了请求权基础。但是笔者认为, 违反保护他人的法律在过错标准客观化的今天只应该作为一个归责的方法, 不宜作为一种单独的侵权行为类型。而德国法基于法律的“民族精神”而拒绝使用“公共秩序”概念的做法也应加以纠正。基于以上认识, 我们可以对我国民法的侵权行为法一般条款的规定作一反思。当前,《民法通则》是我国的民事基本法, 为民事领域的绝大多数诉讼提供了请求权的规范基础。但是当事人可以引用以作为一般侵权行为的请求权基础的法律规范, 只有第106 条“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产, 侵害他人财产、人身的, 应当承担民事责任”。这种规定, 将侵权行为侵害的客体限定于“财产”、“人身”, 并未指明是权利或利益,虽然可以解释为包括法益, 但目前尚无司法解释支持这个观点, 这就容易给法律的适用增加困惑。因此, 我们在制订民法典时有必要吸取折衷主义模式的经验, 重构我国侵权法一般条款的立法模式, 即分两种情况规定一般侵权行为, 以分别调整侵害权利和法益的行为。其中, 调整侵害权利的规范应该克服德国法列举权利范围有限的弊端, 借鉴法国法系的长处概括规定所有权利。而调整侵害法益行为的规范则应仿照德国法系的作法做如下规定: 故意违反公序良俗, 造成他人损害的应该承担民事责任。显然, 这一条文也会调整一些侵害权利的侵权行为, 但它却毕竟能为侵害法益的侵权行为提供确切的请求权基础, 有其独立存在的价值。这就是我国侵权法一般条款的应然模式。 注释:
[1 ]徐爱国. 英美侵权行为法[M ]. 北京: 法律出版社, 1999.2.
[2 ]曾世雄. 民法总则之现在与未来[M ]. 台北: 三民书局,1993. 69.
[3 ] [日]大冢仁. 刑法概说(总论) [M ]. 东京: 有斐阁, 1992.83.
[4 ]王利明、杨立新、姚辉. 人格权法[M]. 北京: 法律出版社,1997. 26.
[ 5 ]罗纳德·德沃金. 认真对待权利[M]. 北京: 中国大百科全书出版社, 1998. 43.
王涌. 私法救济的一般理论[A]. 人大法律评论, 第1辑.北京: 中国人民大学出版社, 2000. 67.
史尚宽. 民法总论[M]. 北京: 中国政法大学出版社,2000.
梁慧星. 市场经济与公序良俗[A]. 梁慧星. 民商法论丛第1 卷. 北京: 法律出版社, 1994. 50.
王泽鉴. 民法学说与判例研究: 第7 册[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 1998. 89、90.
马俊驹、余延满. 民法原论[M]. 北京: 法律出版社,1998. 998.
王泽鉴. 侵权行为法: 第一册[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2001. 71.
王泽鉴. 法律思维与民法实例[M]. 台北: 三民书局,1999. 60. |
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原作者：白飞鹏清华大学法学院
侵权法的一般条款, 是指在侵权法中居于核心地位的, 作为所有侵权损害赔偿请求权之基础的法律规范。我国《民法通则》第106 条:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产, 侵害他人财产、人身的, 应当承担民事责任。没有过错, 但法律规定应当承担民事责任的, 应当承担民事责任。”就是我国侵权法的一般条款。侵权法一般条款是所有侵权责任的请求权基础, 侵权法对民事权益的保护主要是通过一般条款直接或间接实现的, 因此侵权法的保护也可以认为是侵权法一般条款的保护。以一般条款对民事权益中的法益保护为切入点, 对大陆法系一般条款各种立法模式的得失加以探讨, 将会对我国未来民法典中侵权行为一般条款的制订有所裨益。从民法典的结构上看, 侵权法一般条款决定了侵权行为法的基本框架和主要内容, 侵权法的各个部分都是围绕着这个条文展开的。从历史上看, 侵权法一般条款是成文法法典化的产物, 是大陆法系各国民法典产生后才出现的。英美法系的侵权法在历史上主要由各种令状发展而来。目前种类繁多, 且多以判例法的形式存在, 并不存在大陆法意义上的一般条款。[ 1 ]可以说, 侵权法一般条款问题只存在于以法典法为标志的大陆法系国家, 而与英美法系无关。因此, 本文对侵权法一般条款立法的考察只限于大陆法系国家。一、侵权法一般条款与法益保护侵权法一般条款所保护的民事权益包括法律明确规定的权利和法律没有明确规定的法益。其中权利的保护问题比较明确, 而法益的保护则比较复杂。这与法益本身的性质相关。我国台湾学者认为,“法益者, 法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”[ 2 ]也就是说, 法益是指按照社会一般观念,法律应该保护的权利之外的利益。日本学者也认为,“法益是法所保护的利益, 所有的法益都是生活利益, 是个人的或者共同社会的利益; 产生这种利益的不是法秩序, 而是生活; 但法的保护使生活利益上升为法益。”[ 3 ] 可见, 法益具有以下基本特征: 1、它属于社会的上层建筑范畴, 是社会生活中大量存在的生活资源、生活利益在法观念中的反映, 与生活利益本身并不相同。是生活利益在法观念中的反映, 是社会上层建筑的一部分。2、它是主体应该享有的利益, 法律一般应该予以保护。3、它并没有由国家法律明文认可, 法律对它只是“消极承认”, 与法律直接规定的权利不同。所谓消极承认是指, 一方面法律肯定其合法性,另一方面, 却相对于权利而言提供比较薄弱的保护,即并未明文规定某种具体的法益之内涵、外延, 只是通过对其所受侵害提供救济来表示法律的肯定态度。现代民法对法益的关注和保护具体而言就是侵权法一般条款对法益的保护。这是因为, 现代民法对法益仅仅是“消极承认”, 这种承认主要体现为对其所受的侵害提供救济。而侵权法一般条款是当事人提出侵权损害赔偿请求的直接依据, 依据侵权法对法益损害提供救济就是赋予当事人依据侵权法一般条款向侵权行为人请求赔偿的权利。可见, 对侵权法一般条款而言, 保护法益是现代民法赋予其的重要任务之一。而完成该任务的效果如何就相应地成为立法者进行一般条款立法时所需考虑的重要因素。综观大陆法系各国民法典, 侵权法一般条款对法益的保护大致可以分为间接保护和直接保护两种。其中前者较为常见, 在大陆法系各国的司法实践中都普遍存在; 而后者则为德国法所开创, 为德国法系所特有。不同保护方式的得失反映出了不同的侵权法一般条款立法模式在保护法益问题上的优劣,对我国未来民法典中侵权法一般条款的立法如何借鉴国外经验具有一定的指导意义。二、侵权法一般条款对法益的间接保护在现代社会中, 法益与权利均为民法保护的对象, 但权利都是由法律所明文规定, 其内涵比较确定。各国侵权法的一般条款都毫无例外地将民事权利纳入了其保护的范围。而法益的内涵、外延则比较模糊, 保护起来具有一定的困难。但是, 二十世纪以来, 各国民法都运用判例或法解释的方法竭力在民法权利保护制度的框架内加强对法益的调整, 以保护权利之“名”, 达到保护法益之“实”。这种通过将法益转化为权利从而适用一般条款提出损害赔偿请求的方式, 实际上就是侵权法一般条款对法益的间接保护。将法益转化为权利予以保护的做法中比较普遍的一个途径就是扩大解释“权利”的概念和侵害权利“行为”之内涵, 并运用判例将某些法益“包装”成新的权利。同样人身上法益也可以转化为权利, 一般人格权[ 4 ]就是这种转化的结果。运用一般人格权制度,民事主体的人身权益总能以权利的面目得到保护,人身上法益的保护问题也能在民法权利保护机制中得以解决。可见, 民法将法益转化为权利加以保护是通过法院在诉讼中对法益进行救济这一环节实现的。也就是说, 在法院解决纠纷之前, 法益只是作为一种人们观念中认为应该加以保护的利益存在着, 它隐藏在成文法背后, 人们只能在观念中感受到它的存在;而在解决纠纷之后, 法益就转化为一个国家法律体系中的比较稳固的部分, 人们可以用判例证明它的确发挥着作用, 具有着法律效力。长此以往, 当这种权利越来越为世人瞩目时, 立法机关就会运用立法的形式对这种权利加以确认, 并用精确的文字对这种权利的内涵、外延加以界定, 使其成为社会法律制度中的一个基本概念。这就是法益不断转化为权利的过程, 也是权利通过救济而不断生长的过程。将法益转化为权利加以保护的途径虽然在各国法律的发展过程中已是较为普遍的现象, 但在具体操作过程中还存在着周期较长、一事一议、缺乏计划性和理论铺垫, 因此往往不容易得到学术界的普遍赞同。而各国的经济文化发展和民族传统并不相同,对于生活中各种权益孰轻孰重的看法也不尽一致。另外, 即使在国外, 能够转化为权利的法益也是屈指可数的, 大多数应受保护的利益仍然无法纳入权利保护的制度之中。这种一般条款对法益的间接保护实际上是对民法已有制度的拟制和类推适用。在法律未臻完备时, 它未尝不是一种应急措施。但其毕竟只是权宜之计, 我们应该在司法实践中谨慎使用这种方法的同时, 寻找一种更为稳定的机制来保护法益。三、侵权法一般条款对法益的直接保护法益是社会的法观念认为应予保护的利益, 对它的保护就是对违反法律基本理念行为的制止。德国法系国家就是在一般条款中规定对某种违反法律基本理念的行为予以制裁来达到全面保护法益的目的的, 这是侵权法一般条款对法益的直接保护。要用概括的立法规定保护法益, 就必然会将法律的基本理念作为评判一个行为是否侵害法益的标准, 而这就需要适用法律的“原则”。从理论上讲, 私法规范可以分为原则与规则两部分。其中规则是指明确规定主体权利义务的规定。而原则是指法律规则之外的概括性的准则。美国学者德沃金认为原则之所以得到遵守“是因为它是公平、正义的要求, 或者是其他道德层面的要求。”[ 5 ]也就是说, 原则体现了法律的基本精神并与社会道德相联系, 这是规则 所无法企及的。在现代各国,“法官通过对概括性原则乃至民法内在的自然法精神的解释, 对于法律没有明认的权利即台湾学者所谓的‘利益’赋予救济。”[ 6 ]在目前的德国法中, 对法律尚未明定的法益,是依据民法的基本原则, 主要是依据公序良俗原则加以保护。公序良俗原则是现代社会维护国家、社会一般利益及一般道德观念的基本原则。公序即公共秩序,是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序。”[ 7 ] (P334) 学者认为, 公共秩序的概念比法秩序的概念的外延更宽, 除现行法外, 还应该包括作为现行法秩序基础的根本原则和根本理念。[ 8 ]良俗, 即善良风俗,“社会之存在及其发展所必须之一般道德。”且须为“现社会所行的一般道德”,“应以社会所产生的文化之道德观为依据。”[ 7 ] (P335) 目前, 公序良俗原则已经成为法官依据自己的法观念和法意识对是非善恶作出价值判断的主要工具, 从而也成为德国侵权法一般条款的构成要素。当然, 并非所有违反公序良俗、损害法益的行为都可以用法律手段加以救济, 这是因为: 立法政策往往会趋向于限制应救济的法益范围, 以避免过多的诉讼, 并使损害更易查证。英国的丹宁法官在20 世纪60 年代曾经审理过一起因施工挖断电缆的案件。他在判决中指出, 对此等事故, 一般人认为属必须忍受之事件; 被害人对于此等意外事故, 若皆得请求经济上的赔偿, 则其请求权将漫无边际, 也易发生有人伪造证据以获取损失赔偿的情况, 因此, 只应该对那些较易查证的人身或所有权遭受的损害才应该赔偿。[ 9 ] 为了使损害较容易查证, 也为了防止责任泛滥、减少法院负担, 民法一般都运用法律技术手段对应救济之范围加以界定, 明确何为因加害行为而造成的全部损害, 以便确定赔偿范围。这种法律技术手段就是侵权行为人的主观状况, 就是对构成侵权责任的行为根据其主观状态不同决定该行为人是否应负法律责任。在德国法系国家包括我国台湾地区民法中, 这一主观状态被限定为行为人的故意。与民法保护受损权利的途径相同, 民法的概括规定也只是一个授权性规范, 对这种规范的违反将会使受害人产生救济权, 受害人正是通过行使救济权实现对受损法益的保护。这种通过概括规定的方式对于一定条件下的受损法益通过救济权予以保护的方法, 依托于明确的法律规定与司法界熟知的受损权利救济途径, 比通过长时间的实践逐步将法益转化为权利加以保护的方法更具有立竿见影的效果, 因而值得理论界深入研究, 也值得立法者在思考我国侵权行为法一般条款立法模式时予以参考。四、从法益保护的角度, 看我国侵权法一般条款的立法模式在侵权行为法一般条款的立法规定上, 大陆法系国家可以分为以下三类: 一是列举式, 即列举各种侵权行为的表现, 如古罗马法。二是概括式, 只作概括规定, 而不列举各种表现。如《法国民法典》第1382 条。三是折衷式, 即列举一些侵权行为, 又对其他侵权行为作一概括规定。如《德国民法典》第823条、826 条的规定。[ 10 ]以上的三种模式中, 第一种模式应该说是一种比较原始的做法, 它与特定的历史发展阶段相联系。那时的社会关系比较单一, 侵权形态屈指可数, 且人们的思维水平比较低下, 概括能力不强, 无法从各种侵权行为的表象中抽象出共同的规律。因此, 这种比较原始的立法技术已经被近现代民法所抛弃。第二种模式是基于自然法理念而创设的一般原则, 其保护的客体并不区分权利与利益, 这就给司法实践造成了麻烦。于是, 如何确定应受保护的利益的范围, 便成了法国民法界的重要任务。近200 年的实践, 使法国产生了丰富的侵害法益的案例, 法国侵权法因此而具有了浓厚的案例法风格。第三种模式是德国首创, 但并非自始如此。1890 年提出的《德国民法典》第一草案第704 条就深受法国民法的影响。后来立法者认为这种规定过于概括, 难以适用, 才改采如今的模式。总之, 在近现代民法中, 真正对侵权法一般条款的立法有借鉴意义的只有第二和第三种模式, 现代大陆法系国家也大多数是继受以上二者的立法, 而制订本国的侵权法一般条款的。我国继受西方法律是在清末法律改革之时, 当时曾起草了《大清民律草案》即民律第一次草案, 其中第945 条第一项、第946 条、第947 条类似于《德国民法典》的823、826 条。民律第二次草案基本保持了这种立法模式。后来南京国民党政府制定的民法典也接受了这种立法模式, 这部民法典目前仍在台湾地区施行。目前, 台湾地区的民法典以第184 条第1 项前段规定了故意或过失不法侵害他人之权利的侵权行为, 以第184 条第1 项后段规定了故意以背于善良风俗之方法加损害于他人的侵权行为, 以第184 条第2 项规定了违反保护他人之法律的侵权行为。根据台湾地区学者解释, 其中第1 项后段和第2项调整的侵权行为中就包含损害法益的行为。[ 11 ]1987 年施行的我国《民法通则》则在第106 条中规定了类似于《法国民法典》第1382 条的侵权法一般条款。可见, 在侵权法的一般条款问题上, 我国大陆和台湾地区目前的立法分别继受了法国和德国法的模式, 存在着较大的差异。总的来说, 在保护法律明确规定的权利问题上, 法国模式和德国模式的侵权法一般条款都可以达到目的。而德国法系包括我国台湾地区的折衷主义立法模式所规定的侵权法一般条款更有利于法益的保护。这是因为, 大陆法系自19 世纪以来一贯遵循分析法学的传统, 要求当事人在提起诉讼时应该具备确切的请求权基础, 那种过于概括的立法规定无法适应司法实践的要求。分析法学是在法国注释法学和德国概念法学的基础上逐步成熟的法学流派, 其代表人物主张区分实际的法与应该的法, 强调法的逻辑性, 更注重法律条文本身的严密与周详。分析法学的这种逻辑性要求当事人在提起诉讼时应该提出确切的而非含混的请求权规范基础, 以便从这一规范出发确定当事人请求权的有无。王泽鉴先生就认为, 民法的思维模式应该是“谁得向谁, 依据何种法律规范, 主张何种权利。”而解答民法问题主要“在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。此种可供支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范, 即为请求权规范基础。”[ 12 ] 折衷主义立法模式(即德国法模式) 下的一般侵权行为共有三种情况:侵犯权利、故意以有背于善良风俗的方法损害他人、违反保护他人的法律。其中, 第二项和第三项为保护法益提供了请求权基础。但是笔者认为, 违反保护他人的法律在过错标准客观化的今天只应该作为一个归责的方法, 不宜作为一种单独的侵权行为类型。而德国法基于法律的“民族精神”而拒绝使用“公共秩序”概念的做法也应加以纠正。基于以上认识, 我们可以对我国民法的侵权行为法一般条款的规定作一反思。当前,《民法通则》是我国的民事基本法, 为民事领域的绝大多数诉讼提供了请求权的规范基础。但是当事人可以引用以作为一般侵权行为的请求权基础的法律规范, 只有第106 条“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产, 侵害他人财产、人身的, 应当承担民事责任”。这种规定, 将侵权行为侵害的客体限定于“财产”、“人身”, 并未指明是权利或利益,虽然可以解释为包括法益, 但目前尚无司法解释支持这个观点, 这就容易给法律的适用增加困惑。因此, 我们在制订民法典时有必要吸取折衷主义模式的经验, 重构我国侵权法一般条款的立法模式, 即分两种情况规定一般侵权行为, 以分别调整侵害权利和法益的行为。其中, 调整侵害权利的规范应该克服德国法列举权利范围有限的弊端, 借鉴法国法系的长处概括规定所有权利。而调整侵害法益行为的规范则应仿照德国法系的作法做如下规定: 故意违反公序良俗, 造成他人损害的应该承担民事责任。显然, 这一条文也会调整一些侵害权利的侵权行为, 但它却毕竟能为侵害法益的侵权行为提供确切的请求权基础, 有其独立存在的价值。这就是我国侵权法一般条款的应然模式。 注释:
[1 ]徐爱国. 英美侵权行为法[M ]. 北京: 法律出版社, 1999.2.
[2 ]曾世雄. 民法总则之现在与未来[M ]. 台北: 三民书局,1993. 69.
[3 ] [日]大冢仁. 刑法概说(总论) [M ]. 东京: 有斐阁, 1992.83.
[4 ]王利明、杨立新、姚辉. 人格权法[M]. 北京: 法律出版社,1997. 26.
[ 5 ]罗纳德·德沃金. 认真对待权利[M]. 北京: 中国大百科全书出版社, 1998. 43.
王涌. 私法救济的一般理论[A]. 人大法律评论, 第1辑.北京: 中国人民大学出版社, 2000. 67.
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梁慧星. 市场经济与公序良俗[A]. 梁慧星. 民商法论丛第1 卷. 北京: 法律出版社, 1994. 50.
王泽鉴. 民法学说与判例研究: 第7 册[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 1998. 89、90.
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王泽鉴. 法律思维与民法实例[M]. 台北: 三民书局,1999. 60.
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