论违约责任与侵权责任竞合的内涵

原作者：李小华
违约责任,又称违反合同的民事责任,是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所应当承担的民事法律后果。大陆法系违约责任属债务不履行的责任,被视为债的效力的范畴。侵权责任是指行为人违反法律规定的义务而应当承担的民事法律后果。违约责任与侵权责任的区分是基于合同法与侵权行为法的分离而产生的。然而,由于民事关系的日趋复杂、民事违法行为性质的多重性,使得这两类基本的民事责任经常发生竞合。而这又与当事人利益密切相关,因此一般各国法都关注此问题。我国则于《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第122条规定:因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任,因而正式承认了违约责任与侵权责任竞合并规定了竞合时的法律适用规则。合同法颁布之后,许多学者都发表论述,对如何理解和适用该条提出了许多建议,但很少论述此处违约责任与侵权责任竞合到底是作为整体的违约责任与侵权责任竞合,还是仅仅指违约损害赔偿责任与侵权赔偿责任竞合。本文试图从我国大陆法与台湾法关于违约责任及侵权责任的具体承担方式比较的角度,对此做一分析,以求教大方。　　一　违约责任的承担方式　　(一) 台湾法的规定1.责任方式台湾法秉承大陆法系的传统,立法上并无违约责任的概念,而是将违约责任规定在债务不履行中。该学说与英美法对应使用违约责任的概念。违约责任主要是财产责任,承担该责任的方式主要有: ( 1)强制执行[ 1 ] (280页) 。指执行机关运用“国家”的强制力,使债务人按合同的约定继续履行,其目的在于实现当事人的订约意图。各种违约行为均可适用。(2)损害赔偿。包括回复原状与金钱赔偿两种方法[ 1 ] (224页) 。与强制执行一样,适用于各种违约行为。(3)违约定金。所谓违约定金是指以作为不履行契约的损害赔偿的定金。在给付定金的一方不履行契约时, 对方可没收定金; 收受定金的一方不履行契约时, 应当双倍返还定金。适用于当事人有约定且存在不履行的场合。在因可归责于付定金当事人致不能履行时,受定金人只得没收定金,不得请求其他损害赔偿,故认为定金有损害赔偿额预定的性质。在可归责于受定金当事人致不能履行时,受定　　　　　　　金人得双倍返还定金,除另有约定外,付定金当事人不得请求其他损害赔偿。在不可归责于双方当事人致不能履行时,定金应返还,双方均无损害赔偿责任[ 1 ] (313—315页) 。(4)支付违约金。在台湾,违约金有惩罚性和赔偿额预定性两种。前者为固有意义上的违约金,是当事人基于民事罚自由原则对于债务不履行明确约定的私的制裁。此种违约金不影响其他债务不履行的后果。后者则为预定的债务不履行时债务人所应赔偿的数额[ 1 ] (317页) 。(5)其他的一些针对特殊债务不履行形态的责任方式,如针对因第三人的原因而至给付不能的代偿请求权[ 1 ] (266页) ,针对迟延履行的迟延赔偿及替补赔偿等。替补损害是指因债务人不再履行原约定给付被用来代替原给付的赔偿,除迟延履行外也可运用于不完全给付但不能补正时[ 1 ] (276—277页) 。此种损害是对契约原给付的替代,保护的利益与一般赔偿指向的利益不同,因而与补偿性违约责任可并用。2.具体的承担方式违约行为发生后,当事人是否要现实承担上述各种违约责任呢? 回答是否定的。依郑玉波先生所言,各责任形式因不同的违约行为需承担何种责任有不同,列表如下[ 1 ] (319页) :表1　台湾法中不同违约行为的责任承担无约定违约金时约有赔偿额预定性违约金时约有惩罚性违约金时给付不能1. 全部不能得请求替补赔偿2. 一部不能有时亦得请求替补赔偿只得请求违约金除得请求违约金外,仍得请求替补赔偿给付拒绝1. 得声请强制执行,并得请求迟延赔偿2. 或径直请求替补赔偿请求违约金或声请强制执行,二者择行其一1. 得请求违约金并得请求强制执行2. 得请求违约金及替补赔偿不完全给付1. 能补正者:得请求补正(不予补正得声请强制执行)并得请求积极侵害赔偿。2. 不能补正者:得请求替补赔偿及积极侵害之赔偿。1. 能补正者:得请求违约金并得请求补正(不予补正得声请强制执行)2. 不得补正者:得请求违约金及替补赔偿。同上给付迟延1. 得请求履行(不履行时得声请强制执行)并得请求迟延赔偿。2. 或得拒绝其给付请求替补赔偿。1. 得请求违约金,并得请求履行(不予履行时得声请强制执行)2. 得请求违约金及替补赔偿同上考虑到定金与违约金均是当事人约定的,目的在于确保契约履行的制度,一般不会并存于契约中,难以出现竞合,再结合前述关于违约定金的论述可知:在台湾, (违约)定金、损害赔偿、赔偿额预定性违约金三者具有相同的弥补损害的性质,难以并存。因此,在台湾法中,违约损害赔偿责任包含多中选一的补偿性责任与惩罚性赔偿责任。(二) 我国大陆法的规定1.责任方式我国《合同法》规定的有实际履行(第107—111条) 、损害赔偿(第107条) 、违约金(第114条) 、违约定金(第116条) 。《合同法》第111条规定的修理、更换、重做也属于继续履行,因其目的均在于当事人合同目的的实现。责任方式与台湾大体相当。2. 具体承担方式:违约行为发生后,当事人是否均要现实承担上述各种违约责任呢? 回答也是否定的。一般认为1) 继续履行与损害赔偿可并存。《合同法》112条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。(2) 继续履行与违约金可并用。《合同法》第114条第3款规定:迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。(3) (补偿性)违约定金与违约金不能并用。依《合同法》第116 条规定:当事人既约定违约金, 又约定定金的一方违约时,对方可选择适用违约金或定金条款。学者认为违约定金可分为惩罚性违约定金与赔偿性违约定金。惩罚性违约定金由于是作为对违约的惩罚,对于违约责任不产生任何影响,故可以与违约金(不论惩罚性还是赔偿性的) 并用。赔偿性违约定金,本身可被理解成为对于损害赔偿额的预定,它与同样相当于损害赔偿额预定的违约金,规范目的相同,自然不应当并用,只宜二者择一。若定金与违约金均系针对同类型的违约行为加以约定为模型的,如果当事人明确约定定金以拒绝履行、不能履行为罚则的生效要件,而约定违约金为逾期履行或不完全履行的违约金时,那么,当逾期履行导致不能履行时,或者不完全履行导致不能履行时,定金与违约金的目的与功能已有所不同,因而两者可以并罚。在拒绝履行导致逾期履行时,基于同样的道理,违约金和定金也可以并罚。只是并用场合如数额过高,应该减少并用的数额[ 2 ] 。(4) 违约金与赔偿损失不能并存。《合同法》第114条第2款规定:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。学者认为对此条可做如下理解:“对于补偿性违约金而言,因此种违约金旨在赔偿实际的损失,因而可以代替损害赔偿的方式,如果获得此种补偿性违约金,则不得另行要求赔偿损失; ?而对于惩罚性的违约金来说,因此种违约金旨在制裁违约行为,因而可与旨在恢复受害人所受的损失的损害赔偿方式并用。由此可知,违约金作为损害赔偿额的预定,与损害赔偿具有相同的功能,不能同时适用[ 3 ] 。(5) 违约定金与损害赔偿不能并用。从原则上讲二者在性质上互相排斥,不能同时并用。”[ 4 ]根据这些分析,可以得出结论:与台湾在违约责任问题上态度基本一致,大陆法中违约定金、损害赔偿、补偿性违约金三者具有相同的弥补损害的性质,难以并存。违约责任从损害赔偿角度看是多中选一的补偿性赔偿(即违约定金、损害赔偿、补偿性违约金选一)与惩罚性赔偿的统一。　　二　侵权责任的承担方式　　(一) 台湾法的规定台湾法继承大陆法系的基本传统,未将民事责任独立规定,而是规定在债法中,是债的发生原因之一。但理论界及实业界均认为所谓侵权行为乃是因故意或过失不法侵害他人的权利或利益应负损害赔偿责任的行为[ 5 ] 。因此,侵权民事责任方式是损害赔偿,只要说到侵权行为无不与损害挂钩。侵权行为的构成要件需要损害以便赔偿,作为损害赔偿之债发生情形之一也需要损害才能发生。这里要注意,依《台湾民法》第213—215条,损害赔偿包括回复原状与金钱赔偿,其中金钱赔偿包括财产损害赔偿与精神损害赔偿即慰扶金。(二) 大陆的规定与台湾法不同,我国《民法通则》设立了民事责任专章, 对违约责任与侵权责任一并做了规定。《民法通则》第134条规定:承担民事责任的方式主要有: (1)停止侵害; ( 2)排除妨碍; ( 3)消除危险;(4)返还财产; (5)恢复原状; (6)修理、重作、更换;(7)赔偿损失; (8)支付违约金; (9)消除影响、恢复名誉; (10)赔礼道歉。以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。在上述规定中,属于侵权责任的方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状(即恢复受侵害的权利之原来状态) 、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失(即金钱赔偿,与恢复原状一起构成台湾法中的损害赔偿)和返还财产。民法通则关于承担侵权的民事责任的方式的规定,是比较全面系统的,它详细规定了各种责任方式及适用方法,这在世界范围内的民事立法史上尚为首创[ 6 ] 。它不仅规定了赔偿损失等传统的承担侵权责任的方式,而且将停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉及赔礼道歉等非财产责任作为承担侵权责任的方式加以规定。如此一来,大陆法中的侵权责任便有着与台湾法中侵权责任不同的内涵,前者要比后者外延要广泛得多。　　三　台湾法中违约责任与侵权责任竞合的内涵　　结合前文对台湾法中的违约责任的承担方式与侵权责任的承担方式的分析可知:在台湾法中,违约责任与侵权责任竞合的含义实质是指违约损害赔偿(即多中选一的补偿性责任与惩罚性损害赔偿)与侵权损害赔偿的竞合。事实上,台湾学者在论述违约责任与侵权责任竞合时就是如此。如在广为引用的王泽鉴先生的《契约责任与侵权责任之竞合》一文中就写道: “二者均以损害赔偿为给付之内容”[ 7 ] 。曾隆兴也认为:两者均为损害赔偿责任[ 8 ] 。林诚二[ 9 ] 、郑玉波[ 1 ] (282页)等也均如此认为。也只有如此认为,才能做出“故债权人不得双重请求,此 为众所公认,并合乎事理,无待祥论”[ 7 ] (376页)的论断。例如:甲患病,由乙医生诊治,乙手术开刀后,遗留纱布于甲的体内。此例中医生的过失致患者身体健康受损,此同一行为同时构成债务不履行行为(违约行为)与侵权行为,分别成立侵权责任及契约责任,应由医院承担损害赔偿责任。但此时判例学说均认为发生竞合,由债权人甲选择其一行使,不得同时主张侵权损害赔偿及违约损害赔偿[ 10 ] 。　　四　我国大陆法中违约责任与侵权责任竞合的内涵　　(一) 我国《合同法》中的违约责任与侵权责任竞合的规定及一般学者的理解1.我国《合同法》的规定我国《合同法》第122条规定:因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。该规定的特色表现在一是从立法上明示了我国承认违约责任与侵权责任的竞合;二是确立了我国违约责任与侵权责任竞合的法律适用规则。2.学者的理解《合同法》颁布之后,许多学者都发表论述,对如何理解和适用该条提出了许多建议。一般认为,该条主要包含以下内容[ 11 ] :第一,确认了责任竞合的构成要件。即是说责任竞合是“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益”,换句话说,只有违约行为同时侵害了非违约方的人身权和其他财产权益的,才发生竞合,若违约行为并没有侵害对方人身和财产权益的,不构成责任竞合。第二,允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种做出选择。所谓“受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”,是指在发生责任竞合以后,应当由受害人做出选择,而不是审判人员为受害人选择某种责任方式。在通常情况下,受害人能够选择对其最为有利的责任方式,如果受害人选择不适当也应当由受害人自己负担不利的后果。允许受害人选择,正是市场经济要求私法自治和合同自由的固有内容。第三,受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求,而不能同时基于两种责任提出请求。所谓“受害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”,实际上意味着受害人只能选择一种责任形式提出请求,法院也只能满足受害人一种请求,而不能使两种责任同时并用。如果受害人在提出一种请求以后,因为时效届满等原因被驳回或不能成立,受害人也可以提出另外一种请求,但无论如何受害人不能同时基于违约责任和侵权责任提出请求。这种理解的核心是:违约责任与侵权责任竞合是作为整体的违约责任与侵权责任竞合,而不是如台湾仅仅指违约损害赔偿与侵权赔偿的竞合。(二) 对上述理解的评析然而此理解正确吗? 从文意看确应如此。但若此理解正确则意味着在实践中将导致极大的不公。试举一例:某甲与某出版社订立图书出版合同,约定:出版社为达到出版要求,经甲同意并授权可对作品进行必要的修改、删节,最后定稿由甲方签字认可。若一方违约则相对方需支付违约金若干。后出版社未经甲同意,对作品进行了修改予以出版发行(但尚有一部分库存) 。书中出现了许多文字、语言、标点符号等方面的差错。读者阅读后在网上发表评论说作者如何无知,后该评论在网上广为流传。甲知晓后,精神受到极大打击。此例中,出版社的行为既构成违约行为,应当承担违约责任,同时又构成侵权行为(侵害了甲对该作品所享有的保护作品完整权) ,应当承担侵权责任。很明显,这就是违约责任与侵权责任竞合的情形。倘依上述理解,则甲只能择一种行使请求权,即选择违约起诉或选择侵权起诉。选择违约起诉,则只能要求出版社重新印刷出版(违约责任中的重做) 、支付违约金,而无法要求出版社承担销毁库存(停止侵害的责任) 、精神损害赔偿及公开赔礼道歉、恢复名誉等侵权责任。选择侵权起诉,则可要求出版社销毁库存(停止侵害的责任) 、精神损害赔偿及公开赔礼道歉、恢复名誉,但不能要求出版社承担重新印刷出版、支付违约金等违约责任。但显然无论做何种选择,对甲均不公平。因为出版社的行为不符合合同要求,构成违约行为,侵害了甲的满意作品问世并获得稿酬的利益;同时被告的行为侵犯了原告的保护作品完整权,使甲本来的社会评价即名誉因已发行的书而带来了损害及库存的可能再发行而带来损害并造成了精神损害。这些受侵害的利益均应得到保护,受到的损害应得到补偿。即出版社应一并承担重印(保护的是期待满意的作品问世) 、获得稿酬(保护的是依合同而将获得的经济利益) 、公开赔礼道歉(保护的是固有的社会评价即固有的名誉这种非财产利益) 、销毁库存(防止库存书可能再发行而带来对既有名誉造成损害)等责任,至于在损害赔偿方面是支付违约金还是承担精神损害赔偿责任,因属同样性质的给付不能双重请求(否则有违民事责任的补偿性)存在竞合,则可取决于甲的选择。也即是选择违约损害赔偿还是侵权损害赔偿由当事人确定,而其它的违约责任与侵权责任要一并承担。而不应像上述学者理解的那样是整个违约责任与整个侵权责任择一承担。由此可以看出,一般学者的理解即文意解释不正确,在实践中有害,不能妥当地保护当事人的利益。那么,该如何理解《合同法》第122条呢?(三) 《合同法》第122条的合理内涵《合同法》第122条是借鉴大陆法系的有关理论成果而订立的,直接的理论渊源则是我国台湾学者的学说[ 12 ] 。但依前文所述,我国大陆与台湾的立法已有不同,特别是侵权法。在台湾法中,侵权责任仅限于损害赔偿,因此其“违约责任与侵权责任竞合”的含义实质是指违约损害赔偿(即多中选一的补偿性责任与惩罚性损害赔偿)与侵权损害赔偿的竞合。而我国大陆民法通则规定的侵权责任的方式,除损害赔偿外还有消除影响、恢复名誉及赔礼道歉等诸多责任形式,因此与台湾法中的侵权责任不同,外延要广泛得多(前文已分析) 。我国大陆在制定合同法时未注意到这种区别而仍然沿用了“违约责任与侵权责任竞合”这一用语。所以,对该用语我们要恢复其本来含义,即不采纳上述一般学者的文义解释,而是对《合同法》第122 条做限制解释,认为该条所指的违约责任与侵权责任竞合限于违约损害赔偿责任(即多中选一的补偿性责任与惩罚性赔偿责任)与侵权损害赔偿责任的竞合。只有这样,才符合《合同法》第122条的本义,在实践中(如上例)才能恰当地保护当事人的利益。                                                                                                                                 注释:
            [ 1 ]郑玉波. 民法债编总论[M ]. 修订2版1北京:中国政法大学出版社, 2004.
[ 2 ]韩世远. 违约金的理论问题[ J ]. 法学研究, 2003, ( 4) :15—30.
[ 3 ]王利明. 合同法研究:第2卷[M ]. 北京:中国人民大学出版社. 2003. 698.
[ 4 ]蔡永民等. 试论违约责任中定金、违约金、赔偿损失的竞合与适用[ J ]. 甘肃政法学院学报, 2004, (1) : 32 - 35.
[ 5 ]邱聪智. 新订民法债编通则:上[M ]. 北京:中国人民大学出版社, 2003. 166—191.
[ 6 ]张新宝. 中国侵权行为法[M ]. 第2版. 北京:中国社会科学出版社. 1998. 182.
[ 7 ]王泽鉴. 民法学说与判例研究:第1册[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 1998. 376.
[ 8 ]曾隆兴. 祥解损害赔偿法[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 2004. 12.
[ 9 ]林诚二. 民法债编总论[M ]. 北京:中国人民大学出版社, 2003. 396.
[ 10 ]王泽鉴. 民法概要[M ]. 北京: 中国政法大学出版社,2003. 266—268.
[ 11 ]胡显发. 侵权责任与违约责任的竞合处理[ EB /OL ].http: / /www. civillaw. com. cn /weizhang/default. asp? id =17218.
[ 12 ]梁慧星. 合同法的成功与不足:上[ J ]. 中外法学, 1999(6) : 13—27.
                                                                                                                    出处:《南昌大学学报(人文社会科学版)》2005年第5