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原作者：胡小红安徽大学法学院讲师
违法性与侵权责任构成的关系在学术界颇存争议，笔者试图从以下两个方而简述自己的管见。 一、“违法行为”的双重含义 侵权责任是侵权民事责任的简称，对侵权责任构成要件，法学界主要有两种不同的主张，即“四要件说”和“三要件说”。“四要件说”认为。侵权责任构成要件包括损害事实、行为的违法性、违法行为与损害事实之间的因果关系、过错；“三要件说’，认为侵权责任构成要件包括损害事实、因果关系和过错。张俊浩主编《民法学原理》在“四要件说”基础上增加了“须加害人有责任能力-—责任能力要件”。[I]（[/I][I]1[/I][I]）[/I]在侵权责任构成上争议较大的是“行为的违法性”是否为独立的要件之一。 为了解决上述争议，必须对“违法行为”的概念作出准确的界定。孙国华主编《法理学教程》认为“违法行为，亦称违法，是指有社会危害性、有过错的不合法行为。[I]（[/I][I]2[/I][I]）[/I]在违法的构成上，该教材认为包括违法的客观方面、违法的主体、违法的主观方而。[I]（[/I][I]3[/I][I]）[/I]可见按照这种定义，违法行为是各种主客观要件的统一体，是指在排除违法性阻却事由后行为的主客观方面符合违法性构成要件。按照这种理解“违法行为”不能作为侵权责任构成要件之一因为符合侵权责任全部构成要件的行为才可以认定为上述定义的“违法行为”的一种。而“违法行为”又作为侵权责任构成要件之一显然造成了语义和逻辑的混乱。“违法行为”的另一种含义实际是对违法行为客观方面要件的行为的简称。在一般情况下，仅仅具备客观行为要件，在法律上并不具有可责性。侵权行为法律上的可责性是指在排除违法性阻却事由的情况下行为符合侵权责任全部构成要件，应当承担损害赔偿责任以及赔礼道歉等非财产性责任。违法性阻却事由一般包括依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害 人同意、自助行为等。因此，对“违法行为”的第二种理解有其特定的内涵。 持“四要件说”的立法根据以1990年《德国民法典》为代表，该法典第823条第1款规定:“因故意或过失不法加害于他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他利益者，对被害人负赔偿损害之义务。”1911年修订的瑞士债务法第41条规定:“因故意或过失不法加害于他人者，负赔偿义务。”笔者认为，对这里的“不法’概念可以作两种解释，一是指行为符合侵权责任主客观构成要件，并排除了违法性阻却事由，从而具有违法性。“不法”是对行为的主客观方面的整体判断和性质判断，不能在立法上使用了“不法”一词，就将其作为侵权责任构成要件之一；二是指在排除违法性阻却事由的情况下，其行为的客观方面为法律所禁止。因此，将“不法”作为侵权责任构成要件之一，只能对它作特殊的定义。 在侵权责任构成的理论中，“三要件说”反对将“行为的违法性”作为独立要件之一但是忽视了侵权责任构成中客观方面的行为要件，实际上在侵权责任构成中不论是过错责任，还是无过错责任、公平责任，客观方面的行为要件都是必不可少的共同要件。在司法审判中，判断侵权责任是否成立，实际上就是将能够通过证据加以证明的案件当事人的行为事实与法律规定的责任构成要件相对照来作出结论。与当事人具体生动的行为事实相比，法律所规定的责任构成要件是抽象化、类型化的。认定侵权责任，首先就是判断当事人的行为是否符合侵权责任构成的客观方面的行为要件。如果当事人的行为存在违法性阻却事由或者不符合客观方面的行为要件，侵权责任便不能成立，在这种情况下，侵权责任的其他方面的构成要件便不再具有任何归责的意义。例如，经营者因其 竞争对手的竞争行为而遭受损失甚至破产，此经营者能否获得民事救济，首先就在于认定此竞争行为是否合法（包括法律原则），如果此竞争行为不为法律所禁止，那么即使竞争者主观上有损害对方的故意，并且实际己经造成损害，也不承担任何侵权责任。在排除违法性阻却事由的情况下，侵权法上客观方而的行为要件是对行为的否定性评价，这种否定性评价是认定侵权责任的第一步，而作为主观要件的过错是对行为的最后评价。故意或过失本身并不具有非法性或非道德性，它只有和法律上所否定的行为结合在一起，才产生了法律上可责性。侵权责任构成要件为侵权责任认定提供了类型化的模式。这就是从客观评价到主观评价最终实现主客观统一的逻辑过程。作为侵权责任构成要件之一的客观方而的行为要件既不可能为主观要件所吸收。也不可能为客观方面的损害后果要件所包涵，没有客观方面的行为要件也不可能产生因果关系要件。客观方面的行为要件在侵权法上有充分的依据，在立法上有概括主义立法例和法定主义立法例（后文将详述）。 在侵权责任构成要件中应当包括客观方面的行为要件。有学者称之为“侵权行为”。[I]（[/I][I]4[/I][I]）[/I]可笔者认为，同“违法行为”一样，“侵权行为”也具有双重含义。侵权行为是一种民事违法行为，民事违法行为包括债务不履行的行为和侵权行为。王利明先生认为:“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。[I]（[/I][I]5[/I][I]）[/I]因此，按照这个定义，侵权行为构成与侵权责任构成完全是等同的概念。作为侵权责任构成要件之一，“侵权行为”必须作出特别的定义。笔者认为。在对侵权责任构成进行理论概括时，应当避免概念的歧义，将侵权责任构成中客观方而的行为要件称为“损害行为”则较妥。作为侵权责任构成要件之一的“损害行为”可以这样定义：损害行为是法律所规定的，侵犯民事权利和权利之外的正当利益的作为一与不作为，是侵权责任客观要件的要素之一。 侵权法上的损害行为所侵犯的客体是民事权利和权利之外的正当利益。已有较多著述，本文不赘。值得指出的是损害行为的法律性是指在排除违法性阻却事由情况下，损害行为为法律所禁止。在存在违法性阻却事由的情况下，损害行为本身不具有社会危害性，相反却具有社会有益性。因此不为法律所禁止。对于正在进行的或持续性的侵权行为，承担侵权责任的首要方式应当是停止侵害、排除妨碍、消除危险。承担上述责任，仅仅符合损害行为要件就足够了，而不需要满足其他的客观与主观要件。在北京市海淀区微宏电脑软件研究所诉北京连邦软件产业发展公司、北京市海淀区惠软计算机经营部侵犯计算机软件著作权案，北京市第一中级人民法院的二审判决中认为。销售商如果在主观上无过错，月尽到了应有的注意义务，不应承担连带侵权责任。但是，应当按不当得利原则将所获利润返还给权利人，此案中，销售商承担返还不当得利责任的条件只有客观行为要件。[I]（[/I][I]6[/I][I]）[/I] 二、侵权责任构成的立法模式 “法网恢恢、疏而不漏是我国自古流传的法律名言。但是，社会生活是丰富复杂、不断发展变化的，“法有限、情无穷”，这是任何立法者都必须面对的现实。采取高度概括性法律条款来适应社会生活的多样性、复杂性、变动性，以不变应万变，是立法者的高明之举，侵权行为法的显著特点就是采取了高度概括性的立法体例，尽管具体表述不尽一致。我国《民法通则》第106条第2款、《法国民法典》第1382条、《德国民法典》第823条和第826条都是这种概括性的一般条款。 高度的概括性使这些法律条款具有了高度的适应性，同时也具有了较大的弹性，赋予了法官较大的自由裁量权。“19世纪的欧洲大陆基本上处于绝对严格规则主义的时代”。[I]（[/I][I]7[/I][I]）[/I]而侵权法却采取了这种自由裁量主义的立法模式实在是个特例。在侵权法领域，司法审判一直就不可能是一种机械式的操作。而是一种创造性司法活动。例如《法国民法典》共计2281条，有关合同法的规范有100。多个条文，而侵权法只有5条，由此在侵权法领域导致了大量的法官立法。 与侵权法概括主义立法模式所不同的是近现代刑法采取严格的罪刑法定原则。由罪刑法定原则派生而来的是明确性原则。明确性原则要求刑事规范应当力求详备具体，尽量减少概括性条款，类推制度也是与严格的罪刑法定原则不相符合的，罪刑法定主义的首要意义在于保障人权、限制 刑罚权。同样道理，行政处罚也是以法定主义的原则。 与概括性相联系的是立法缺乏操作性，不利于正确区分侵权行为与非侵权行为，不利于确立明确的行为标准。因此在概括主义立法的基础上实行法定主义，实现立法的弹性与操作性的有机统一与互补。就成为适宜的立法选择。我国侵权法实际上采取了概括主义与法定主义相结合的立法模式。从民事基本法来看，我国《民法通则》在第五章第121—127条还规定了几种特殊侵权行为。 在民事特别法上，很多领域也采取了概括主义与法定主义相结合的立法模式。在知识产权保护领域，法律详细规定了侵犯知识产权行为的种类。但侵犯知识产权的行为并不限于法律明文列举的种类，对此可依据法律的一般条款、兜底条款加以处理。国家工商行政管理局1999年12月发布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》第10条明确指出:“《商标法实施细则》第41条规定的侵权行万，属于《商标法》第38条第（4）项所指的行为。其他损害注册商标专用权的行为，属于《商标法》第38条第（4）项所述的商标侵权行为。”我国1990年颁布的《著作权法》对作品在网络上的传播没有专门的规定，但司法审判中已经将擅自在互联网上传播他人作品作为侵权行为处理。如1999年张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案。[I]（[/I][I]8[/I][I]）[/I] 再如在证券法上。证券欺诈民事救济制度的完备对投资者权益的保护是最基本的，由此证券发行、交易的技术性、复杂性、程序性，有必要采取法定方式对证券欺诈行为作出清楚的界定；如我国《证券法》第三章第四节“禁止的交易行为”的规定。我国台湾1998年《证券交易法》对证券欺诈的民事责任的立法采取了法定主义与概括主义相结合的方式。该法第20条规定，募集、发行或买卖有价证券者。不得有虚伪、诈欺或其他足致他人误信之行为。对违反这项规定者；对于该有价证券的善意取得人因而所受到的损害，应负赔偿 的责任。 在名誉权、隐私权等领域，为界定侵犯名誉权、隐私权与言论自由之间的关系也需要法律加 以明文规定。其他种种，不一一详述。 侵权法中的法定主义立法不仅在于区分侵权 行为与非侵权行为，列举侵权行为类型。而且法定主义立法的作用还在于使侵权责任主观要件一过错客观化、规则化。在认定过错方两，主要有主观标准和客观标准两种主张。在侵权法上，各国司法实践与理论较倾向于客观标准。如罗马法的“良家父”·普通法的“合理人”标准都是典型的客观标准。然而，“良家父”、“合理人”标准仍然具有不确定性和抽象性，需要根据经验、常识以及专业知识加以判断，在过错标准的立法上属于概括主义模式。过错标准的具体化、规则化的一个重要途径就是通过法律规定具体的“注意义务”，有关操作规程、规章制度所规定的“注意义务”具有科学性、合理性，其效力则能够为法律所承认。为了增强法律的操作性、明确行为人合理的行业标准，对过错标准采取法定主义立法模式是必要的。如1991年国务院发布的《道路交通事故处理办法》第三章“责任认定”第17条第1款规定:“公安机关在查明交通事故原因后，应当根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，认定当事人的交通事故责任。”“违章行为”是指违反《中华人民共和国道路交通管理条例》和其他递路交通管理法规、规章的行为。因此可见。违章行为是认定当事人过失的依据。 在反不正当竞争法、知识产权法、证券法等领域，在侵权责任构成上很多情况下并不要求具备主观要件-一一过错。有的学者认为它们属于无过错责任，也有人认为它们属于过错推定责任。但实际上上述法域有关侵权责任客观方而行为要件的规定，就已经确立了合理的行为标准，起着认定过错的作用，它们实际上是过错责任的特殊形式。即 以行为的违法性来认定过错。因为这种违法性标准是过错认定的规则化、具体化，所以它不同于以结果归责的无过错责任，也不同于实行举证责仃 倒置的过错推定。例如，按照我国专利法，未经专 利权人许可，为生产经营目的，制造专利产品或者 使用专利方法均构成侵权行为。在专利权授予后 制造者在没有阅读专利说明书的情况下制造与专 利产品相同的产品或者使用与专利方法相同的力 法视为主观上有过失。而使用或者销售未经专和 权人许可而制造并售出的专利产品并不足以构成 侵权，若构成侵权还需进一步证明使用者、销售者 主观上是故意。从19世纪以来，这错责任成为侵权法的基本归聋MW、然而，侵权责任,A A中的过错要件仍属于概括至SC立法模式，将过错标准客观化、法定化、规则化，把过错要件则转化为侵权责任构成中的客观方面的行为要件。在这种情况下，立法上虽然没有规定侵权责任构成的过错要件，但并不能认为它们属于无过错责任或者过错推定责任。 我国有关立法在严格责任领域却不适当地采取了法定过错标准。例如《民法通则》第124条规定:“违反保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”违反国家环保法规是行政责任、刑事责任的构成要件。而以此作为侵权责任构成要件，将使受害人获得民事救济非常困难；也加重了受害人的举证责任。我国《产品质量法》第34条规定:“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”产品侵权责任属于严格责任，不以行为的违法性为要件，在产品符合强制性标准的情况下，并非一定不具备“不合理危险”，对新产品尤其如此。 综上所述，侵权责任构成的立法采取了概括主义与法定主义相结合的立法模式。法定主义立法有助于区分侵权行为与非侵权行为，明确侵权行为类壑，并且有助于过错标准的客观化、规则化、具体化，使侵权法具有了更强的操作性。 注释:
①张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年修订版第825页。
②③孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版，1994年第1版第500页，第502一504页。
④刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，1998年2月第1版第59页。
⑤王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学
出版社，1993年第1版第12页。
⑥孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析（2）》中国法制出版社，1998年第1版，第178-183页。
⑦徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年第1版第152页。
⑧《最高人民法院公报》2000年第1期，第8-31页。
出处:《当代法学》2001年第1期 |
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原作者：胡小红安徽大学法学院讲师
违法性与侵权责任构成的关系在学术界颇存争议，笔者试图从以下两个方而简述自己的管见。 一、“违法行为”的双重含义 侵权责任是侵权民事责任的简称，对侵权责任构成要件，法学界主要有两种不同的主张，即“四要件说”和“三要件说”。“四要件说”认为。侵权责任构成要件包括损害事实、行为的违法性、违法行为与损害事实之间的因果关系、过错；“三要件说’，认为侵权责任构成要件包括损害事实、因果关系和过错。张俊浩主编《民法学原理》在“四要件说”基础上增加了“须加害人有责任能力-—责任能力要件”。[I]（[/I][I]1[/I][I]）[/I]在侵权责任构成上争议较大的是“行为的违法性”是否为独立的要件之一。 为了解决上述争议，必须对“违法行为”的概念作出准确的界定。孙国华主编《法理学教程》认为“违法行为，亦称违法，是指有社会危害性、有过错的不合法行为。[I]（[/I][I]2[/I][I]）[/I]在违法的构成上，该教材认为包括违法的客观方面、违法的主体、违法的主观方而。[I]（[/I][I]3[/I][I]）[/I]可见按照这种定义，违法行为是各种主客观要件的统一体，是指在排除违法性阻却事由后行为的主客观方面符合违法性构成要件。按照这种理解“违法行为”不能作为侵权责任构成要件之一因为符合侵权责任全部构成要件的行为才可以认定为上述定义的“违法行为”的一种。而“违法行为”又作为侵权责任构成要件之一显然造成了语义和逻辑的混乱。“违法行为”的另一种含义实际是对违法行为客观方面要件的行为的简称。在一般情况下，仅仅具备客观行为要件，在法律上并不具有可责性。侵权行为法律上的可责性是指在排除违法性阻却事由的情况下行为符合侵权责任全部构成要件，应当承担损害赔偿责任以及赔礼道歉等非财产性责任。违法性阻却事由一般包括依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害 人同意、自助行为等。因此，对“违法行为”的第二种理解有其特定的内涵。 持“四要件说”的立法根据以1990年《德国民法典》为代表，该法典第823条第1款规定:“因故意或过失不法加害于他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他利益者，对被害人负赔偿损害之义务。”1911年修订的瑞士债务法第41条规定:“因故意或过失不法加害于他人者，负赔偿义务。”笔者认为，对这里的“不法’概念可以作两种解释，一是指行为符合侵权责任主客观构成要件，并排除了违法性阻却事由，从而具有违法性。“不法”是对行为的主客观方面的整体判断和性质判断，不能在立法上使用了“不法”一词，就将其作为侵权责任构成要件之一；二是指在排除违法性阻却事由的情况下，其行为的客观方面为法律所禁止。因此，将“不法”作为侵权责任构成要件之一，只能对它作特殊的定义。 在侵权责任构成的理论中，“三要件说”反对将“行为的违法性”作为独立要件之一但是忽视了侵权责任构成中客观方面的行为要件，实际上在侵权责任构成中不论是过错责任，还是无过错责任、公平责任，客观方面的行为要件都是必不可少的共同要件。在司法审判中，判断侵权责任是否成立，实际上就是将能够通过证据加以证明的案件当事人的行为事实与法律规定的责任构成要件相对照来作出结论。与当事人具体生动的行为事实相比，法律所规定的责任构成要件是抽象化、类型化的。认定侵权责任，首先就是判断当事人的行为是否符合侵权责任构成的客观方面的行为要件。如果当事人的行为存在违法性阻却事由或者不符合客观方面的行为要件，侵权责任便不能成立，在这种情况下，侵权责任的其他方面的构成要件便不再具有任何归责的意义。例如，经营者因其 竞争对手的竞争行为而遭受损失甚至破产，此经营者能否获得民事救济，首先就在于认定此竞争行为是否合法（包括法律原则），如果此竞争行为不为法律所禁止，那么即使竞争者主观上有损害对方的故意，并且实际己经造成损害，也不承担任何侵权责任。在排除违法性阻却事由的情况下，侵权法上客观方而的行为要件是对行为的否定性评价，这种否定性评价是认定侵权责任的第一步，而作为主观要件的过错是对行为的最后评价。故意或过失本身并不具有非法性或非道德性，它只有和法律上所否定的行为结合在一起，才产生了法律上可责性。侵权责任构成要件为侵权责任认定提供了类型化的模式。这就是从客观评价到主观评价最终实现主客观统一的逻辑过程。作为侵权责任构成要件之一的客观方而的行为要件既不可能为主观要件所吸收。也不可能为客观方面的损害后果要件所包涵，没有客观方面的行为要件也不可能产生因果关系要件。客观方面的行为要件在侵权法上有充分的依据，在立法上有概括主义立法例和法定主义立法例（后文将详述）。 在侵权责任构成要件中应当包括客观方面的行为要件。有学者称之为“侵权行为”。[I]（[/I][I]4[/I][I]）[/I]可笔者认为，同“违法行为”一样，“侵权行为”也具有双重含义。侵权行为是一种民事违法行为，民事违法行为包括债务不履行的行为和侵权行为。王利明先生认为:“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。[I]（[/I][I]5[/I][I]）[/I]因此，按照这个定义，侵权行为构成与侵权责任构成完全是等同的概念。作为侵权责任构成要件之一，“侵权行为”必须作出特别的定义。笔者认为。在对侵权责任构成进行理论概括时，应当避免概念的歧义，将侵权责任构成中客观方而的行为要件称为“损害行为”则较妥。作为侵权责任构成要件之一的“损害行为”可以这样定义：损害行为是法律所规定的，侵犯民事权利和权利之外的正当利益的作为一与不作为，是侵权责任客观要件的要素之一。 侵权法上的损害行为所侵犯的客体是民事权利和权利之外的正当利益。已有较多著述，本文不赘。值得指出的是损害行为的法律性是指在排除违法性阻却事由情况下，损害行为为法律所禁止。在存在违法性阻却事由的情况下，损害行为本身不具有社会危害性，相反却具有社会有益性。因此不为法律所禁止。对于正在进行的或持续性的侵权行为，承担侵权责任的首要方式应当是停止侵害、排除妨碍、消除危险。承担上述责任，仅仅符合损害行为要件就足够了，而不需要满足其他的客观与主观要件。在北京市海淀区微宏电脑软件研究所诉北京连邦软件产业发展公司、北京市海淀区惠软计算机经营部侵犯计算机软件著作权案，北京市第一中级人民法院的二审判决中认为。销售商如果在主观上无过错，月尽到了应有的注意义务，不应承担连带侵权责任。但是，应当按不当得利原则将所获利润返还给权利人，此案中，销售商承担返还不当得利责任的条件只有客观行为要件。[I]（[/I][I]6[/I][I]）[/I] 二、侵权责任构成的立法模式 “法网恢恢、疏而不漏是我国自古流传的法律名言。但是，社会生活是丰富复杂、不断发展变化的，“法有限、情无穷”，这是任何立法者都必须面对的现实。采取高度概括性法律条款来适应社会生活的多样性、复杂性、变动性，以不变应万变，是立法者的高明之举，侵权行为法的显著特点就是采取了高度概括性的立法体例，尽管具体表述不尽一致。我国《民法通则》第106条第2款、《法国民法典》第1382条、《德国民法典》第823条和第826条都是这种概括性的一般条款。 高度的概括性使这些法律条款具有了高度的适应性，同时也具有了较大的弹性，赋予了法官较大的自由裁量权。“19世纪的欧洲大陆基本上处于绝对严格规则主义的时代”。[I]（[/I][I]7[/I][I]）[/I]而侵权法却采取了这种自由裁量主义的立法模式实在是个特例。在侵权法领域，司法审判一直就不可能是一种机械式的操作。而是一种创造性司法活动。例如《法国民法典》共计2281条，有关合同法的规范有100。多个条文，而侵权法只有5条，由此在侵权法领域导致了大量的法官立法。 与侵权法概括主义立法模式所不同的是近现代刑法采取严格的罪刑法定原则。由罪刑法定原则派生而来的是明确性原则。明确性原则要求刑事规范应当力求详备具体，尽量减少概括性条款，类推制度也是与严格的罪刑法定原则不相符合的，罪刑法定主义的首要意义在于保障人权、限制 刑罚权。同样道理，行政处罚也是以法定主义的原则。 与概括性相联系的是立法缺乏操作性，不利于正确区分侵权行为与非侵权行为，不利于确立明确的行为标准。因此在概括主义立法的基础上实行法定主义，实现立法的弹性与操作性的有机统一与互补。就成为适宜的立法选择。我国侵权法实际上采取了概括主义与法定主义相结合的立法模式。从民事基本法来看，我国《民法通则》在第五章第121—127条还规定了几种特殊侵权行为。 在民事特别法上，很多领域也采取了概括主义与法定主义相结合的立法模式。在知识产权保护领域，法律详细规定了侵犯知识产权行为的种类。但侵犯知识产权的行为并不限于法律明文列举的种类，对此可依据法律的一般条款、兜底条款加以处理。国家工商行政管理局1999年12月发布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》第10条明确指出:“《商标法实施细则》第41条规定的侵权行万，属于《商标法》第38条第（4）项所指的行为。其他损害注册商标专用权的行为，属于《商标法》第38条第（4）项所述的商标侵权行为。”我国1990年颁布的《著作权法》对作品在网络上的传播没有专门的规定，但司法审判中已经将擅自在互联网上传播他人作品作为侵权行为处理。如1999年张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案。[I]（[/I][I]8[/I][I]）[/I] 再如在证券法上。证券欺诈民事救济制度的完备对投资者权益的保护是最基本的，由此证券发行、交易的技术性、复杂性、程序性，有必要采取法定方式对证券欺诈行为作出清楚的界定；如我国《证券法》第三章第四节“禁止的交易行为”的规定。我国台湾1998年《证券交易法》对证券欺诈的民事责任的立法采取了法定主义与概括主义相结合的方式。该法第20条规定，募集、发行或买卖有价证券者。不得有虚伪、诈欺或其他足致他人误信之行为。对违反这项规定者；对于该有价证券的善意取得人因而所受到的损害，应负赔偿 的责任。 在名誉权、隐私权等领域，为界定侵犯名誉权、隐私权与言论自由之间的关系也需要法律加 以明文规定。其他种种，不一一详述。 侵权法中的法定主义立法不仅在于区分侵权 行为与非侵权行为，列举侵权行为类型。而且法定主义立法的作用还在于使侵权责任主观要件一过错客观化、规则化。在认定过错方两，主要有主观标准和客观标准两种主张。在侵权法上，各国司法实践与理论较倾向于客观标准。如罗马法的“良家父”·普通法的“合理人”标准都是典型的客观标准。然而，“良家父”、“合理人”标准仍然具有不确定性和抽象性，需要根据经验、常识以及专业知识加以判断，在过错标准的立法上属于概括主义模式。过错标准的具体化、规则化的一个重要途径就是通过法律规定具体的“注意义务”，有关操作规程、规章制度所规定的“注意义务”具有科学性、合理性，其效力则能够为法律所承认。为了增强法律的操作性、明确行为人合理的行业标准，对过错标准采取法定主义立法模式是必要的。如1991年国务院发布的《道路交通事故处理办法》第三章“责任认定”第17条第1款规定:“公安机关在查明交通事故原因后，应当根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，认定当事人的交通事故责任。”“违章行为”是指违反《中华人民共和国道路交通管理条例》和其他递路交通管理法规、规章的行为。因此可见。违章行为是认定当事人过失的依据。 在反不正当竞争法、知识产权法、证券法等领域，在侵权责任构成上很多情况下并不要求具备主观要件-一一过错。有的学者认为它们属于无过错责任，也有人认为它们属于过错推定责任。但实际上上述法域有关侵权责任客观方而行为要件的规定，就已经确立了合理的行为标准，起着认定过错的作用，它们实际上是过错责任的特殊形式。即 以行为的违法性来认定过错。因为这种违法性标准是过错认定的规则化、具体化，所以它不同于以结果归责的无过错责任，也不同于实行举证责仃 倒置的过错推定。例如，按照我国专利法，未经专 利权人许可，为生产经营目的，制造专利产品或者 使用专利方法均构成侵权行为。在专利权授予后 制造者在没有阅读专利说明书的情况下制造与专 利产品相同的产品或者使用与专利方法相同的力 法视为主观上有过失。而使用或者销售未经专和 权人许可而制造并售出的专利产品并不足以构成 侵权，若构成侵权还需进一步证明使用者、销售者 主观上是故意。从19世纪以来，这错责任成为侵权法的基本归聋MW、然而，侵权责任,A A中的过错要件仍属于概括至SC立法模式，将过错标准客观化、法定化、规则化，把过错要件则转化为侵权责任构成中的客观方面的行为要件。在这种情况下，立法上虽然没有规定侵权责任构成的过错要件，但并不能认为它们属于无过错责任或者过错推定责任。 我国有关立法在严格责任领域却不适当地采取了法定过错标准。例如《民法通则》第124条规定:“违反保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”违反国家环保法规是行政责任、刑事责任的构成要件。而以此作为侵权责任构成要件，将使受害人获得民事救济非常困难；也加重了受害人的举证责任。我国《产品质量法》第34条规定:“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”产品侵权责任属于严格责任，不以行为的违法性为要件，在产品符合强制性标准的情况下，并非一定不具备“不合理危险”，对新产品尤其如此。 综上所述，侵权责任构成的立法采取了概括主义与法定主义相结合的立法模式。法定主义立法有助于区分侵权行为与非侵权行为，明确侵权行为类壑，并且有助于过错标准的客观化、规则化、具体化，使侵权法具有了更强的操作性。 注释:
①张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年修订版第825页。
②③孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版，1994年第1版第500页，第502一504页。
④刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，1998年2月第1版第59页。
⑤王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学
出版社，1993年第1版第12页。
⑥孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析（2）》中国法制出版社，1998年第1版，第178-183页。
⑦徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年第1版第152页。
⑧《最高人民法院公报》2000年第1期，第8-31页。
出处:《当代法学》2001年第1期
