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原作者：李大平广东东莞广东医学院
要确定医师是否违反了注意义务，就不能不涉及医师的注意能力的问题。因为注意能力是医师履行注意义务的前提，法律不可能要求医师去认识、避免自己无法认识或避免的疾病。在传统大陆法系的过失理论上，注意能力一直与疏忽大意的过失相联系，被确认为其主观构成要件，过于自信的过失似乎与注意能力无关。但是，现在过失理论认为注意能力同样是过于自信的过失的构成因素。当医师有能力全面认识疾病或医疗行为的发展趋向的各种可能，并作出正确的判断时，却过高的估计了有利条件，轻信自己的能力，最终没有及时采取有力措施，使损害发生，医师此时即有过失之责任。
一、医师注意能力的内涵
在传统大陆法系的过失理论上，将注意分为内在的注意和外在的注意。内在的注意是要求医师在进行医疗行为时，注意力要保持高度的集中和谨慎，密切观察疾病的状况和发展；外在的注意是要求医师为认识和避免损害的发生采取一定的医疗行为。事实上，这是一种不太严格的分类，其实质是对负有注意义务的医师如何进行行动的递进式要求。内在的注意要求医师密切观察行为的所有客观状况及其进展，强调注意力的集中和意识的紧张；外在的注意是为了认识和避免损害发生而采取的行为。可见，医师内在的注意是一种心理事实，外在的注意具有行为特征，也就是说外在的注意已不符合注意的内涵，内在的注意向外在的注意的行为递进式发展，是对负有注意义务的医师履行义务的行为要求。据此，医师的注意能力内涵，仅指医师履行内在的注意义务的注意能力，即注意力要保持高度的集中和谨慎，以认识、避免结果发生的能力。故医师的注意能力考察的是医师的内在心理。针对结果预见义务，医师应有结果预见的能力，才有履行义务的可能；针对结果避免的义务，医师必须具有避免的能力，才有履行义务的可能。医师的注意能力是这两种能力的统一。故可将医师的注意能力表述为：医师认识自己的医疗行为可能产生的后果的能力，认识自己究竟采取怎样的措施才能有效地防止损害结果发生的能力和基于上述认识而采取措施，以避免损害结果发生的能力。
就医师的注意义务、注意能力同过失的关系而言，注意义务是过失成立的前提，注意能力是过失成立的条件，二者结合使注意义务具有履行的可能。注意义务是从客观上提供应当预见或应当避免的法律标准；而注意能力是从主观上提供应当预见或避免的事实根据，注意义务和注意能力统一于应当预见或应当避免这一大的范畴。有注意能力但无注意义务并不能构成过失，但在医疗行为上，有注意义务而无注意能力往往构成医疗过失。对那些本无从事需要具备某种特殊能力方可进行的医疗行为，行为人贸然从事该医疗行为时造成的损害结果是否需要追究责任的问题，大陆法系国家用“超越承担过失”理论来解决其责任问题。行为人明知自己不具备从事特定医疗行为所要求的实际能力，坚持冒险从事该医疗行为，表明行为人应该认识或已经认识到自己的行为可能发生的损害结果。他轻率的决定冒险从事该医疗行为，实际上已违反其注意义务，从其行为时起，便具有过失心理，且在临床实践中，这种行为大多是为行为人自身的利益，因此，应当承担过失责任。
当然，在考察医师的注意能力时，要从医师履行外在注意时的行为来考察。医师从事某种医疗行为时，就认为其具有这种注意能力，并从这种行为是否符合某种标准来判断医师是否违反注意义务。这是医疗行为的本质要求，也即医师注意能力的客观化，也从而使医师的注意义务同医师的注意能力趋向一致。从这种意义上来说，医师注意义务的客观化实质上是医师注意能力的客观化。
二、医师注意能力的判断标准
1、医师注意能力判断标准的学说及评价
如何判断医师是否有注意能力，学者提出不同的标准：①主观说，亦称个人标准说。以医师的个人的注意能力来确定医师是否履行注意义务的标准。主观说认为注意能力的有无，应以行为人的主观能力为标准，注意能力需要分析行为人对自己的行为后果的理解、判断、控制、认识等方面的状况，以意志产生的过程来确定注意义务的程度；②客观说，亦称平均标准说。即以一般医师的注意能力为标准确定某一医师是否违反注意义务；③折衷说。认为把具有相当情况的医师的注意能力加以抽象化，作为一种类型化标准。
主观说充分考虑到医师的个人情况、专业知识、智力水平、实践经验等。但其有明显的不足：其对那些不认真研究医学知识的医师，实际起到一种保护作用，客观上是鼓励落后，打击了先进。如在同一单位的两个医师，甲积极钻研业务，而乙相反，对同一医疗行为，产生同一医疗损害，依主观说，甲有注意能力，应承担过失责任，而乙无注意能力不承担过失责任，这是很不合理的。主观标准说的严重缺陷就在于它只看到各个人的不同的认识能力，而忽视了人的认识能力得以正常发挥所必须的客观环境和条件。因此在中国大陆，目前关于纯粹的主观标准说的主张几乎消声匿迹。
客观说的立论基础是医疗法律法规是为全体医师制定的，不能迁就某些人，只有制定统一的标准，法律的执行才有保证。作为特定行业对于人的生命健康有高度责任的医师必须经过统一的考试，达到一定的知识水准，方能取得执业资格，这本身就是一客观标准。如从事医疗行为，不完全考虑自已的经验能力，而轻率的进行不能胜任的医疗行为即认为违反注意义务。同时，在一定专业技术资格水平的医师，不及时更新医学知识达到与相应的知识水平，本身同样是对注意义务的违反。医师所具有的学识技术能力应达到一定的水准，个人能力、经验差异不能左右对医师注意能力的认定与要求。但客观说存在以下不足：①未能充分认识到医师水平由于地域、上下级、专科、职务级别的不同，存在巨大的差异。使地域偏远、级别较低的医师承担的注意义务过重，这同他们收费低廉相比显然是不公平的；②客观说也可能使那些本身注意能力较高的医师逃避责任。
折衷说有其一定的合理性。首先，应当为医师的注意能力制定一般的标准，这是由于医疗行业是关系人的生命的大事，医师从事医疗应有相应的医疗技术。同时，要充分考虑到级别、地域等因素，对不同级别、地域的医师的注意能力要求应有所不同；其次，一般标准的制定应适当。过低，不能起到促进医师谨慎从事医疗行为的目的，我国目前存在的突出问题是医师和医疗机构执业标准过低，这一问题在广大农村地区尤为严重；过高，可能导致医师为了避免受到过失诉讼而采取过度的防御性行为，过多的考虑自己的安全而较少地考虑患者的利益，抑制医师对患者进行治疗的积极性，甚至于产生防卫性医疗现象，从而损害患者的利益。
在美国由于连续几次实验室检测失误，致使数名宫颈癌患者因延误诊断而死亡。因此，美国众议院1998年通过CLIA88法案，该法案认为美国妇女受到宫颈涂片检测不当的威胁，而且病理学家的自律机制不完善，需联邦机构的监督。此监督职能交由美国疾病控制中心（CDC）实施。美国医学界没有其他领域实行如此严格的规定。但这也引起美国病理医师的过度防御反应：其一，每份病理报告均打上5%-10%的假阴性率，这使病理报告失去了临床价值；其二，提高病人重复检测的次数，大大加重了病人的经济负担。从而导致宫颈涂片这一很有价值的检查手段很可能被弃之不用。
在实践中常有医师由于种种原因未能达到一般标准对患者造成损害，对此同样应认为医师有过失，因为医疗市场实行严格的市场准入制度，一旦进入这一市场，即认为有相应的医疗水平。没有达到相应的医疗水平，而在自己明知自己的医疗技术不能够胜任特定的医疗行为，仍从事超越个人能力的业务，应认为有过失。这就是所谓的超越承担过失。此时，该医师无论是在内在心理还是在
2、判断医师注意能力的标准——医疗水准
既然医师的注意能力依折衷说，那么为医师的注意能力设定一个合理的标准便成了问题的关键。医师注意义务的基准也是判断医疗过失的标准。
在美国，司法实践认定医师是否有过失，是否违反其注意义务的标准有两个：①合理的技能与注意（reasonable skill and care）。这一标准要求医师的行为必须符合自己的其他同行在相同的情形下应当采取的技能与注意，如果不符合就认为具有过失。②地理范围：地方规则与全国标准（locality rule and national standard）。该规则产生于19世纪初期，当时交通通讯不发达，一个全国性的大医院与乡镇中的小医院无论是医疗设备还是医务人员的技术水准方面都存在巨大的差距，因此，法院认为在认定医师的过失时应当将地理范围考虑进去，不能要求一个村诊所中的医生与纽约的大医院中的医生有相同的技能与注意义务。但是，到了19世纪晚期，随着交通、通迅的发达，这一规则受到批评，于是该规则被修正为“一位医师应当保持与其邻近的或处于相同地域的医师在处理相同情形时，应当具有的通常的技能、知识与经验”。
在医疗过失抽象判断标准上占据最重要地位的是医疗水准说。医疗水准说的产生是医疗过失理论发展史上的一次革命，它使医疗过失问题真正在法学上形成了自己的理论，改变了在此之前纷繁复杂的局面。
⑴医疗水准说的形成及在实践中地位的确立
医疗水准说的概念最早提出由日本教授松仓提出。他认为医疗水准可分为“学术的医疗水准”与“实践中的医疗水准”，前者为研究水准或学界水准，其核心由学术界的一致认定而形成，后者为经验水准或技术水准，它是现实中医界已普遍化的实施技术。
在学者提出的概念的基础上，司法判例开始对此学说加以运用。日本福冈高判昭和57年6月21日的判例在此学说基础上对此问题阐述到：作为新疗法发表的作品，为正在进行试验的作品，在检讨远期成绩，比较自然经过，确认治疗效果与副作用，经医学会一致认定后，再进行普及、教育，开始作为临床专门医的治疗方法确定下来。该段判词形成了司法判例中医疗水准的初步理论。此后经过上百件的早产儿网膜症事件使这一理论的地位最终得以确立，成为了医疗过失的抽象判断基准。
所谓早产儿，依国际卫生组织设定的基准是指出生时体重不满1500克，不满37周即出生的胎儿。由于其死亡率极高，大多出生后将其置于保育箱内。依早产儿网膜症的研究，人类在受胎四个月后网膜内的血管才开始发达，在受胎8个月后网膜内的血管才开始发达至鼻侧附近。早产儿接受氧气固然可以维持其生命并防止神经损害，但是长期供给氧气可造成网膜血管增生，是形成早产儿网膜的主要原因。对此病急性型很难治愈，严重时可致失明。
对该病的治疗方法直到1967年，天理病院来田眼科医师才发表了以光凝固定阻止病情发展的两件案例，1969年又发表了四件成功的案例，到了1972年，各医疗机构进行的试验过100例，成功率相当地高。1974年日本原生省基于统一本病的诊断与治疗，组成了统一基准研究班，并于1975年发表了早产儿网膜症现时的治疗基准，从此该病有了明确的治疗基准。
早产儿网膜症引发诉讼的原因是因医师未采用光凝固治疗法对患者加以治疗，使患者亲属认为医师使患者失去了治愈机会。诉讼中的争议是医师是否存在对光凝固疗法的说明义务及转医义务。对此，日本法院在判决中采取了如下态度：对发生于治疗基准发表前的事件，以疗法未达医疗水准为由，判定医方没有违反注意义务。对发生于治疗基准发表后的事件，则认定该疗法已在医学界得到普及，达到实践中的医疗水准，从而医师具有依该治疗方法加以治疗或不具备治疗条件时进行说明转医的义务，不履行此义务为注意义务的违反。
其中最判昭和57年3月30日的判决认为：从事人的生命健康管理业务的人，与之业务性质相适应，要求负有为防止危险的实际经验上必要的最善的注意义务，该注意义务的基准为诊疗时的临床医学实践中的医疗水准。该判决中注意义务的基准为诊疗当时临床医学实践中的医疗水准的阐述得到法学界的多数赞成，从而使医疗水准成为注意能力的基准，确立了医疗水准说在司法实践中的地位。日本司法界最终解决了早产儿网膜症的诉讼。
⑵医疗水准的内涵
医疗水准确定了医师注意义务的基础，理论界和医学界对其实际运用有诸多不同的意见和争议。批评的观点认为医疗水准说主要有三方面的缺陷：其一，医疗水准尽管有其特定定义但尚不够明确一致；其二，医疗水准作为规范性、标准性概念过于偏重实践医疗水平且过于重视普及度，而对于钻研医疗技术的义务强调不足，从而使医师的责任范围过于狭窄；其三，医疗水准概念具有空洞化的弊端，在医疗高度专门化的当代，强调临床医学中的普及确定是不符合实际状况的。但有了较为统一的标准，能较为公正的解决医患纠纷，其广泛应用于司法实践已成不争的事实。在日本，不但在早产儿网膜症成为通例，在其它医疗纠纷中亦有广泛的运用，医疗水准说在实践和理论发展中也在不断的发展，笔者赞同医疗水准说，但对医疗水准有必要作如下说明：
①医疗水准与医学惯行。医学惯行是指平均医师现阶段所用下来的医疗措施、行为习惯。而医疗水准则是医师注意义务的一个基准，它是一种已具备相应专业能力的医师，尽其钻研义务、转诊义务、说明同意义务的一个前提基准。
②医疗水准与医学水准。医学水准是指研究水准或学术水准。医疗水准是一种经验水准或技术水准。亦即是针对医学上诸问题，基于使其能在医学上被加以实验，并使之得以普遍，或基于知悉能否加以普遍化，不断地从技术上，设备上力求改善，并以累计经验，甚至于试着对学说加以补充、修正，最后始告确定，得为专家加以适用的实践专业、技术水准。可见，医疗水准是实践水准，医学水准高于医疗水准。
⑶运用医疗水准说应注意的几个问题
①在现实上应以医疗水准判断医师的注意能力。由于医师是患者生命健康的技术维护者，承担着重大的法律、道义、伦理责任。对医师的注意义务，绝不是基于民法上的个人主观心理状态，而是基于其本来的业务性质的客观注意义务。医学技术日新月异，医疗水准也是一个不断的发展的标准。医师必须主动学习医学新知，积累临床经验，以达到相应的临床医疗水准，不能以不熟知某项知识技能而免责。但对于专科医师或级别较高医院的医师不能仅以一般的医疗水准要求他们，他们有责任跟上医疗技术的最新发展，在特定的情况下有必要依最佳判断法则，以医学水准衡量其注意能力。
②说明转医义务同样是医疗水准的一项具体内容。特定疾病与治疗有了一定的医疗水准，则自应要求医师以医疗水准对病人进行诊断和治疗，但由于医疗科技的发展，医疗资源的分配不平衡，医师由于自身条件无法依医疗水准进行治疗时，应对患者进行说明并履行转医的义务，否则，同样以违反医疗水准论。
③应考虑到医学尝试的必要性。当某些疾病无基本的诊断与治疗基准时，应由医师尽现阶段科技水平条件进行诊断治疗。特别是某些特定疾病，现阶段医疗科技未能充分解决，而患者又要求采用一切手段来救治自己时，为了保障患者的期待权，应准许医师在履行充分告知并同意的义务的基础上进行一些医学尝试。
④应考虑到医师的自由裁量权。医疗行为的实施应以一定的医疗水准为基准，但由于病情的变化，临床表现因人而异，治疗方法又多种多样，效果也不确定。因此许多疾病并无统一的诊断治疗标准，实务中不能不考虑医师的自由裁量权，否则就完全有可能达不到相当的医疗处置，但此时医师要有充分合理正当的理由。
⑤考虑到法律、法规等的具体要求。医疗水准是判断医师注意能力的一个抽象标准。与此相对，法律、法规等规定的医师的各个医疗行为的注意义务则是判断医师注意义务的具体标准。在司法实践中考虑医疗行为是否存在违反注意义务，通常要将上述两种标准相结合方能得出适当的结论。
三、考察医师注意能力的几个相关因素
1、专门化因素。医疗水准只是一个抽象判断医师注意能力的标准，但在医疗技术高度专门化的今天，必须考虑到医疗专门化因素。医师有全科和专科医师之分。全科为不分科别为病人实施医疗行为的医师。专科为在专门科范围内为病人实施医疗行为的医师。医师专科化为近三十多年来医学发展的趋势。我国各大医院都有科别之分，但在医师行政管理上除医师资格外，至今没有专科医师制度。在美国专科医师被课以较高的能力要求，必须通过相应的考试，且每六年考核一次。
专科医师由于从事专门性的医疗工作，就该科范围内的医疗水准，应较全科医师要高。其注意义务的标准，不能依全科医师的注意标准，应以平均同科的医疗水准。专科医师对于专科之外的疾病，应有说明转诊的义务。当专科医师擅自跨科看病时，应以其所跨专科的医疗水准衡量其注意能力。但当专科医师已尽到应尽的义务，患者不同意转诊，或由于紧急因素等原因，此时专科医师对不属于自己科内的疾病的注意义务应以全科大夫的标准来衡量。
2、地域因素。主要是医院级别的差距。我国地域辽阔，地区经济差距巨大，不同级别、不同地域的医疗技术差异相当大，统一要求他们掌握同一水平的技术是不可能的。从公平原则上看不同级别的医院收费差别也相当大，收费高的上一级医院应该为患者提供高质量的服务，给他们以较重的注意义务。要求他们有较高的预见能力和避免损害发生的能力，也是公平的。在运用医疗水准时要参照美国司法实践中的“地理范围的差异”这一辅助性标准。
3、医疗上的紧急因素。紧急因素是由于病情危急，医师必须马上作出决定，而又在仓促中采取的紧急措施。在紧急的情况下对医师的注意程度的要求要低于一般的医疗情形。如病人因触电导致心室颤动，医师实施紧急切开实施直接心脏按摩术，导致病人产生血气胸，此时并不能要求医师承担责任。我国《医疗事故处理条例》亦认为在紧急情况下的实行抢救措施而造成的不良后果，不为医疗事故。
四、医师的注意能力与医疗意外、并发症
医疗意外指医师在对病人的治疗过程中由于病情的发展、变化及其它客观因素，造成病人难以预料和防范的不良后果。引起医疗意外的状况主要有药物过敏反应等。
并发症是指在诊疗护理过程中，病情发生了现代科学能够预见却难以避免和防范的不良后果。并发症发生的原因有疾病本身的病理生理过程导致，如慢性支气管炎并发酸中毒，也有由于医疗药物器械引起的原因，如心脏电复起搏造成的心律失常。
由于我国不承认免责条款的效力，许多手术、住院同意书中大多以医疗意外、并发症为免责事由。发生纠纷时，医方也以此作为抗辩理由。对这两种情况，一般认为尽管发生在诊断、护理工作过程中，但并不是医师违反注意义务造成的后果，而是病人的特异体质，病情的自然发展导致，超出了医师的注意能力。现代医学研究认为医疗意外、并发症不是绝对不可以防范的。发生了医疗意外、并发症要从以下几个方面考虑医师是否尽到注意义务。
1、有无充分履行预见危险的发生和防止危险结果发生的义务。如在医疗行为前是否详细问清病史，如过敏史。是否熟悉药物可能产生的危险及危险防止的办法。当危险发生时是否采取恰当的措施阻止医疗意外、并发症的出现与发展。
2、实施医疗行为必须以必要为原则。如属患者根本没有必要的诊断和治疗带来的并发症、医疗意外应由医师承担责任。
3、是否履行告知同意的义务。这是医师免责的必要条件，医疗行为前必要充分告知病人的药物危险、器械危险和准备防范措施等。
注释:
赵秉志：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第295页。
唐得华：《〈医疗事故处理条例〉的理解与适用》，中国社会科学出版社，2002年版，第57页。
王敬毅：《医疗过失责任研究》，载梁慧星编，《民商法论丛》，第9卷，法律出版社1998年版，第740页。
王敬毅：《医疗过失责任研究》，载梁慧星编，《民商法论丛》，第9卷，法律出版社1998年版，第740页。
（日）饭田隆：《注意义务の程度（2）——医疗水准の重构と注意义务》，第161页。
（日）饭田隆：《注意义务の程度（2）——医疗水准の重构と注意义务》，第162页。
朱柏松：《消费者保护法论》，五南图书出版公司1999年版，第291页。
参考文献
1、赵秉志：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版
2、唐得华：《〈医疗事故处理条例〉的理解与适用》，中国社会科学出版社，2002年版
3、王敬毅：《医疗过失责任研究》，载梁慧星编，《民商法论丛》，第9卷，法律出版社1998年版
4、（日）饭田隆：《注意义务の程度（2）——医疗水准の重构と注意义务》
5、朱柏松：《消费者保护法论》，五南图书出版公司1999年版 |
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原作者：李大平广东东莞广东医学院
要确定医师是否违反了注意义务，就不能不涉及医师的注意能力的问题。因为注意能力是医师履行注意义务的前提，法律不可能要求医师去认识、避免自己无法认识或避免的疾病。在传统大陆法系的过失理论上，注意能力一直与疏忽大意的过失相联系，被确认为其主观构成要件，过于自信的过失似乎与注意能力无关。但是，现在过失理论认为注意能力同样是过于自信的过失的构成因素。当医师有能力全面认识疾病或医疗行为的发展趋向的各种可能，并作出正确的判断时，却过高的估计了有利条件，轻信自己的能力，最终没有及时采取有力措施，使损害发生，医师此时即有过失之责任。
一、医师注意能力的内涵
在传统大陆法系的过失理论上，将注意分为内在的注意和外在的注意。内在的注意是要求医师在进行医疗行为时，注意力要保持高度的集中和谨慎，密切观察疾病的状况和发展；外在的注意是要求医师为认识和避免损害的发生采取一定的医疗行为。事实上，这是一种不太严格的分类，其实质是对负有注意义务的医师如何进行行动的递进式要求。内在的注意要求医师密切观察行为的所有客观状况及其进展，强调注意力的集中和意识的紧张；外在的注意是为了认识和避免损害发生而采取的行为。可见，医师内在的注意是一种心理事实，外在的注意具有行为特征，也就是说外在的注意已不符合注意的内涵，内在的注意向外在的注意的行为递进式发展，是对负有注意义务的医师履行义务的行为要求。据此，医师的注意能力内涵，仅指医师履行内在的注意义务的注意能力，即注意力要保持高度的集中和谨慎，以认识、避免结果发生的能力。故医师的注意能力考察的是医师的内在心理。针对结果预见义务，医师应有结果预见的能力，才有履行义务的可能；针对结果避免的义务，医师必须具有避免的能力，才有履行义务的可能。医师的注意能力是这两种能力的统一。故可将医师的注意能力表述为：医师认识自己的医疗行为可能产生的后果的能力，认识自己究竟采取怎样的措施才能有效地防止损害结果发生的能力和基于上述认识而采取措施，以避免损害结果发生的能力。
就医师的注意义务、注意能力同过失的关系而言，注意义务是过失成立的前提，注意能力是过失成立的条件，二者结合使注意义务具有履行的可能。注意义务是从客观上提供应当预见或应当避免的法律标准；而注意能力是从主观上提供应当预见或避免的事实根据，注意义务和注意能力统一于应当预见或应当避免这一大的范畴。有注意能力但无注意义务并不能构成过失，但在医疗行为上，有注意义务而无注意能力往往构成医疗过失。对那些本无从事需要具备某种特殊能力方可进行的医疗行为，行为人贸然从事该医疗行为时造成的损害结果是否需要追究责任的问题，大陆法系国家用“超越承担过失”理论来解决其责任问题。行为人明知自己不具备从事特定医疗行为所要求的实际能力，坚持冒险从事该医疗行为，表明行为人应该认识或已经认识到自己的行为可能发生的损害结果。他轻率的决定冒险从事该医疗行为，实际上已违反其注意义务，从其行为时起，便具有过失心理，且在临床实践中，这种行为大多是为行为人自身的利益，因此，应当承担过失责任。
当然，在考察医师的注意能力时，要从医师履行外在注意时的行为来考察。医师从事某种医疗行为时，就认为其具有这种注意能力，并从这种行为是否符合某种标准来判断医师是否违反注意义务。这是医疗行为的本质要求，也即医师注意能力的客观化，也从而使医师的注意义务同医师的注意能力趋向一致。从这种意义上来说，医师注意义务的客观化实质上是医师注意能力的客观化。
二、医师注意能力的判断标准
1、医师注意能力判断标准的学说及评价
如何判断医师是否有注意能力，学者提出不同的标准：①主观说，亦称个人标准说。以医师的个人的注意能力来确定医师是否履行注意义务的标准。主观说认为注意能力的有无，应以行为人的主观能力为标准，注意能力需要分析行为人对自己的行为后果的理解、判断、控制、认识等方面的状况，以意志产生的过程来确定注意义务的程度；②客观说，亦称平均标准说。即以一般医师的注意能力为标准确定某一医师是否违反注意义务；③折衷说。认为把具有相当情况的医师的注意能力加以抽象化，作为一种类型化标准。
主观说充分考虑到医师的个人情况、专业知识、智力水平、实践经验等。但其有明显的不足：其对那些不认真研究医学知识的医师，实际起到一种保护作用，客观上是鼓励落后，打击了先进。如在同一单位的两个医师，甲积极钻研业务，而乙相反，对同一医疗行为，产生同一医疗损害，依主观说，甲有注意能力，应承担过失责任，而乙无注意能力不承担过失责任，这是很不合理的。主观标准说的严重缺陷就在于它只看到各个人的不同的认识能力，而忽视了人的认识能力得以正常发挥所必须的客观环境和条件。因此在中国大陆，目前关于纯粹的主观标准说的主张几乎消声匿迹。
客观说的立论基础是医疗法律法规是为全体医师制定的，不能迁就某些人，只有制定统一的标准，法律的执行才有保证。作为特定行业对于人的生命健康有高度责任的医师必须经过统一的考试，达到一定的知识水准，方能取得执业资格，这本身就是一客观标准。如从事医疗行为，不完全考虑自已的经验能力，而轻率的进行不能胜任的医疗行为即认为违反注意义务。同时，在一定专业技术资格水平的医师，不及时更新医学知识达到与相应的知识水平，本身同样是对注意义务的违反。医师所具有的学识技术能力应达到一定的水准，个人能力、经验差异不能左右对医师注意能力的认定与要求。但客观说存在以下不足：①未能充分认识到医师水平由于地域、上下级、专科、职务级别的不同，存在巨大的差异。使地域偏远、级别较低的医师承担的注意义务过重，这同他们收费低廉相比显然是不公平的；②客观说也可能使那些本身注意能力较高的医师逃避责任。
折衷说有其一定的合理性。首先，应当为医师的注意能力制定一般的标准，这是由于医疗行业是关系人的生命的大事，医师从事医疗应有相应的医疗技术。同时，要充分考虑到级别、地域等因素，对不同级别、地域的医师的注意能力要求应有所不同；其次，一般标准的制定应适当。过低，不能起到促进医师谨慎从事医疗行为的目的，我国目前存在的突出问题是医师和医疗机构执业标准过低，这一问题在广大农村地区尤为严重；过高，可能导致医师为了避免受到过失诉讼而采取过度的防御性行为，过多的考虑自己的安全而较少地考虑患者的利益，抑制医师对患者进行治疗的积极性，甚至于产生防卫性医疗现象，从而损害患者的利益。
在美国由于连续几次实验室检测失误，致使数名宫颈癌患者因延误诊断而死亡。因此，美国众议院1998年通过CLIA88法案，该法案认为美国妇女受到宫颈涂片检测不当的威胁，而且病理学家的自律机制不完善，需联邦机构的监督。此监督职能交由美国疾病控制中心（CDC）实施。美国医学界没有其他领域实行如此严格的规定。但这也引起美国病理医师的过度防御反应：其一，每份病理报告均打上5%-10%的假阴性率，这使病理报告失去了临床价值；其二，提高病人重复检测的次数，大大加重了病人的经济负担。从而导致宫颈涂片这一很有价值的检查手段很可能被弃之不用。
在实践中常有医师由于种种原因未能达到一般标准对患者造成损害，对此同样应认为医师有过失，因为医疗市场实行严格的市场准入制度，一旦进入这一市场，即认为有相应的医疗水平。没有达到相应的医疗水平，而在自己明知自己的医疗技术不能够胜任特定的医疗行为，仍从事超越个人能力的业务，应认为有过失。这就是所谓的超越承担过失。此时，该医师无论是在内在心理还是在
2、判断医师注意能力的标准——医疗水准
既然医师的注意能力依折衷说，那么为医师的注意能力设定一个合理的标准便成了问题的关键。医师注意义务的基准也是判断医疗过失的标准。
在美国，司法实践认定医师是否有过失，是否违反其注意义务的标准有两个：①合理的技能与注意（reasonable skill and care）。这一标准要求医师的行为必须符合自己的其他同行在相同的情形下应当采取的技能与注意，如果不符合就认为具有过失。②地理范围：地方规则与全国标准（locality rule and national standard）。该规则产生于19世纪初期，当时交通通讯不发达，一个全国性的大医院与乡镇中的小医院无论是医疗设备还是医务人员的技术水准方面都存在巨大的差距，因此，法院认为在认定医师的过失时应当将地理范围考虑进去，不能要求一个村诊所中的医生与纽约的大医院中的医生有相同的技能与注意义务。但是，到了19世纪晚期，随着交通、通迅的发达，这一规则受到批评，于是该规则被修正为“一位医师应当保持与其邻近的或处于相同地域的医师在处理相同情形时，应当具有的通常的技能、知识与经验”。
在医疗过失抽象判断标准上占据最重要地位的是医疗水准说。医疗水准说的产生是医疗过失理论发展史上的一次革命，它使医疗过失问题真正在法学上形成了自己的理论，改变了在此之前纷繁复杂的局面。
⑴医疗水准说的形成及在实践中地位的确立
医疗水准说的概念最早提出由日本教授松仓提出。他认为医疗水准可分为“学术的医疗水准”与“实践中的医疗水准”，前者为研究水准或学界水准，其核心由学术界的一致认定而形成，后者为经验水准或技术水准，它是现实中医界已普遍化的实施技术。
在学者提出的概念的基础上，司法判例开始对此学说加以运用。日本福冈高判昭和57年6月21日的判例在此学说基础上对此问题阐述到：作为新疗法发表的作品，为正在进行试验的作品，在检讨远期成绩，比较自然经过，确认治疗效果与副作用，经医学会一致认定后，再进行普及、教育，开始作为临床专门医的治疗方法确定下来。该段判词形成了司法判例中医疗水准的初步理论。此后经过上百件的早产儿网膜症事件使这一理论的地位最终得以确立，成为了医疗过失的抽象判断基准。
所谓早产儿，依国际卫生组织设定的基准是指出生时体重不满1500克，不满37周即出生的胎儿。由于其死亡率极高，大多出生后将其置于保育箱内。依早产儿网膜症的研究，人类在受胎四个月后网膜内的血管才开始发达，在受胎8个月后网膜内的血管才开始发达至鼻侧附近。早产儿接受氧气固然可以维持其生命并防止神经损害，但是长期供给氧气可造成网膜血管增生，是形成早产儿网膜的主要原因。对此病急性型很难治愈，严重时可致失明。
对该病的治疗方法直到1967年，天理病院来田眼科医师才发表了以光凝固定阻止病情发展的两件案例，1969年又发表了四件成功的案例，到了1972年，各医疗机构进行的试验过100例，成功率相当地高。1974年日本原生省基于统一本病的诊断与治疗，组成了统一基准研究班，并于1975年发表了早产儿网膜症现时的治疗基准，从此该病有了明确的治疗基准。
早产儿网膜症引发诉讼的原因是因医师未采用光凝固治疗法对患者加以治疗，使患者亲属认为医师使患者失去了治愈机会。诉讼中的争议是医师是否存在对光凝固疗法的说明义务及转医义务。对此，日本法院在判决中采取了如下态度：对发生于治疗基准发表前的事件，以疗法未达医疗水准为由，判定医方没有违反注意义务。对发生于治疗基准发表后的事件，则认定该疗法已在医学界得到普及，达到实践中的医疗水准，从而医师具有依该治疗方法加以治疗或不具备治疗条件时进行说明转医的义务，不履行此义务为注意义务的违反。
其中最判昭和57年3月30日的判决认为：从事人的生命健康管理业务的人，与之业务性质相适应，要求负有为防止危险的实际经验上必要的最善的注意义务，该注意义务的基准为诊疗时的临床医学实践中的医疗水准。该判决中注意义务的基准为诊疗当时临床医学实践中的医疗水准的阐述得到法学界的多数赞成，从而使医疗水准成为注意能力的基准，确立了医疗水准说在司法实践中的地位。日本司法界最终解决了早产儿网膜症的诉讼。
⑵医疗水准的内涵
医疗水准确定了医师注意义务的基础，理论界和医学界对其实际运用有诸多不同的意见和争议。批评的观点认为医疗水准说主要有三方面的缺陷：其一，医疗水准尽管有其特定定义但尚不够明确一致；其二，医疗水准作为规范性、标准性概念过于偏重实践医疗水平且过于重视普及度，而对于钻研医疗技术的义务强调不足，从而使医师的责任范围过于狭窄；其三，医疗水准概念具有空洞化的弊端，在医疗高度专门化的当代，强调临床医学中的普及确定是不符合实际状况的。但有了较为统一的标准，能较为公正的解决医患纠纷，其广泛应用于司法实践已成不争的事实。在日本，不但在早产儿网膜症成为通例，在其它医疗纠纷中亦有广泛的运用，医疗水准说在实践和理论发展中也在不断的发展，笔者赞同医疗水准说，但对医疗水准有必要作如下说明：
①医疗水准与医学惯行。医学惯行是指平均医师现阶段所用下来的医疗措施、行为习惯。而医疗水准则是医师注意义务的一个基准，它是一种已具备相应专业能力的医师，尽其钻研义务、转诊义务、说明同意义务的一个前提基准。
②医疗水准与医学水准。医学水准是指研究水准或学术水准。医疗水准是一种经验水准或技术水准。亦即是针对医学上诸问题，基于使其能在医学上被加以实验，并使之得以普遍，或基于知悉能否加以普遍化，不断地从技术上，设备上力求改善，并以累计经验，甚至于试着对学说加以补充、修正，最后始告确定，得为专家加以适用的实践专业、技术水准。可见，医疗水准是实践水准，医学水准高于医疗水准。
⑶运用医疗水准说应注意的几个问题
①在现实上应以医疗水准判断医师的注意能力。由于医师是患者生命健康的技术维护者，承担着重大的法律、道义、伦理责任。对医师的注意义务，绝不是基于民法上的个人主观心理状态，而是基于其本来的业务性质的客观注意义务。医学技术日新月异，医疗水准也是一个不断的发展的标准。医师必须主动学习医学新知，积累临床经验，以达到相应的临床医疗水准，不能以不熟知某项知识技能而免责。但对于专科医师或级别较高医院的医师不能仅以一般的医疗水准要求他们，他们有责任跟上医疗技术的最新发展，在特定的情况下有必要依最佳判断法则，以医学水准衡量其注意能力。
②说明转医义务同样是医疗水准的一项具体内容。特定疾病与治疗有了一定的医疗水准，则自应要求医师以医疗水准对病人进行诊断和治疗，但由于医疗科技的发展，医疗资源的分配不平衡，医师由于自身条件无法依医疗水准进行治疗时，应对患者进行说明并履行转医的义务，否则，同样以违反医疗水准论。
③应考虑到医学尝试的必要性。当某些疾病无基本的诊断与治疗基准时，应由医师尽现阶段科技水平条件进行诊断治疗。特别是某些特定疾病，现阶段医疗科技未能充分解决，而患者又要求采用一切手段来救治自己时，为了保障患者的期待权，应准许医师在履行充分告知并同意的义务的基础上进行一些医学尝试。
④应考虑到医师的自由裁量权。医疗行为的实施应以一定的医疗水准为基准，但由于病情的变化，临床表现因人而异，治疗方法又多种多样，效果也不确定。因此许多疾病并无统一的诊断治疗标准，实务中不能不考虑医师的自由裁量权，否则就完全有可能达不到相当的医疗处置，但此时医师要有充分合理正当的理由。
⑤考虑到法律、法规等的具体要求。医疗水准是判断医师注意能力的一个抽象标准。与此相对，法律、法规等规定的医师的各个医疗行为的注意义务则是判断医师注意义务的具体标准。在司法实践中考虑医疗行为是否存在违反注意义务，通常要将上述两种标准相结合方能得出适当的结论。
三、考察医师注意能力的几个相关因素
1、专门化因素。医疗水准只是一个抽象判断医师注意能力的标准，但在医疗技术高度专门化的今天，必须考虑到医疗专门化因素。医师有全科和专科医师之分。全科为不分科别为病人实施医疗行为的医师。专科为在专门科范围内为病人实施医疗行为的医师。医师专科化为近三十多年来医学发展的趋势。我国各大医院都有科别之分，但在医师行政管理上除医师资格外，至今没有专科医师制度。在美国专科医师被课以较高的能力要求，必须通过相应的考试，且每六年考核一次。
专科医师由于从事专门性的医疗工作，就该科范围内的医疗水准，应较全科医师要高。其注意义务的标准，不能依全科医师的注意标准，应以平均同科的医疗水准。专科医师对于专科之外的疾病，应有说明转诊的义务。当专科医师擅自跨科看病时，应以其所跨专科的医疗水准衡量其注意能力。但当专科医师已尽到应尽的义务，患者不同意转诊，或由于紧急因素等原因，此时专科医师对不属于自己科内的疾病的注意义务应以全科大夫的标准来衡量。
2、地域因素。主要是医院级别的差距。我国地域辽阔，地区经济差距巨大，不同级别、不同地域的医疗技术差异相当大，统一要求他们掌握同一水平的技术是不可能的。从公平原则上看不同级别的医院收费差别也相当大，收费高的上一级医院应该为患者提供高质量的服务，给他们以较重的注意义务。要求他们有较高的预见能力和避免损害发生的能力，也是公平的。在运用医疗水准时要参照美国司法实践中的“地理范围的差异”这一辅助性标准。
3、医疗上的紧急因素。紧急因素是由于病情危急，医师必须马上作出决定，而又在仓促中采取的紧急措施。在紧急的情况下对医师的注意程度的要求要低于一般的医疗情形。如病人因触电导致心室颤动，医师实施紧急切开实施直接心脏按摩术，导致病人产生血气胸，此时并不能要求医师承担责任。我国《医疗事故处理条例》亦认为在紧急情况下的实行抢救措施而造成的不良后果，不为医疗事故。
四、医师的注意能力与医疗意外、并发症
医疗意外指医师在对病人的治疗过程中由于病情的发展、变化及其它客观因素，造成病人难以预料和防范的不良后果。引起医疗意外的状况主要有药物过敏反应等。
并发症是指在诊疗护理过程中，病情发生了现代科学能够预见却难以避免和防范的不良后果。并发症发生的原因有疾病本身的病理生理过程导致，如慢性支气管炎并发酸中毒，也有由于医疗药物器械引起的原因，如心脏电复起搏造成的心律失常。
由于我国不承认免责条款的效力，许多手术、住院同意书中大多以医疗意外、并发症为免责事由。发生纠纷时，医方也以此作为抗辩理由。对这两种情况，一般认为尽管发生在诊断、护理工作过程中，但并不是医师违反注意义务造成的后果，而是病人的特异体质，病情的自然发展导致，超出了医师的注意能力。现代医学研究认为医疗意外、并发症不是绝对不可以防范的。发生了医疗意外、并发症要从以下几个方面考虑医师是否尽到注意义务。
1、有无充分履行预见危险的发生和防止危险结果发生的义务。如在医疗行为前是否详细问清病史，如过敏史。是否熟悉药物可能产生的危险及危险防止的办法。当危险发生时是否采取恰当的措施阻止医疗意外、并发症的出现与发展。
2、实施医疗行为必须以必要为原则。如属患者根本没有必要的诊断和治疗带来的并发症、医疗意外应由医师承担责任。
3、是否履行告知同意的义务。这是医师免责的必要条件，医疗行为前必要充分告知病人的药物危险、器械危险和准备防范措施等。
注释:
赵秉志：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第295页。
唐得华：《〈医疗事故处理条例〉的理解与适用》，中国社会科学出版社，2002年版，第57页。
王敬毅：《医疗过失责任研究》，载梁慧星编，《民商法论丛》，第9卷，法律出版社1998年版，第740页。
王敬毅：《医疗过失责任研究》，载梁慧星编，《民商法论丛》，第9卷，法律出版社1998年版，第740页。
（日）饭田隆：《注意义务の程度（2）——医疗水准の重构と注意义务》，第161页。
（日）饭田隆：《注意义务の程度（2）——医疗水准の重构と注意义务》，第162页。
朱柏松：《消费者保护法论》，五南图书出版公司1999年版，第291页。
参考文献
1、赵秉志：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版
2、唐得华：《〈医疗事故处理条例〉的理解与适用》，中国社会科学出版社，2002年版
3、王敬毅：《医疗过失责任研究》，载梁慧星编，《民商法论丛》，第9卷，法律出版社1998年版
4、（日）饭田隆：《注意义务の程度（2）——医疗水准の重构と注意义务》
5、朱柏松：《消费者保护法论》，五南图书出版公司1999年版
