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原作者：于宏伟山东省潍坊市中级人民法院
根据物权变动原因的不同，可以将物权变动分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。其中基于法律行为的物权变动，又可以分为基于单方法律行为的物权变动和基于合同行为的物权变动。后者是市场经济社会中物权变动的主要形式，所以本文亦将探讨的范围限定于此。在随后的讨论中，如无特别说明，物权变动一词即为“基于合同行为的物权变动”的简称。数百年来，关于物权变动模式论争纷纭，而交易安全则是影响各方观点的一个重要因素。因此，正确认定物权变动与交易安全之间的关系，对于选择合理的物权变动模式具有重要意义。
一、物权变动模式演进历史简考
罗马法是“商品生产者社会的第一个世界性法律”，在其早期，所有权的移转奉行严格的形式主义模式，需要有庄严而复杂的形式，要式买卖和拟诉弃权即是其明证。物权的变动被视为履行外在形式的附随结果，而并非取决于当事人的买卖意思。正如梅因所言：“古代法特别使我们看到了粗糙形式的契约与成熟时期契约之间存在着一个遥远的距离。在开始时，法律对于强迫履行一个允诺，并不加以干预。使法律执有制裁武器的，不是一个纯粹的允诺，而是附着一种庄严仪式的允诺。仪式不仅与允诺本身有着同样的重要性，仪式并且还比允诺更为重要。”(P177)此种严格的物权变动模式在帝政后期趋于缓和，最终被占有移转或交付所取代。与此同时，随着经济发展对交易便捷的要求，也承认了占有改定、简易交付等观念交付形式。尽管此时的物权变动模式已经有了一点观念化的意味，但是起码的形式仍然是不可缺少的，即使这种形式根本就没有什么意义。例如，为了让你获得对土地的占有，我带你登上附近的楼塔，并且把土地指给你看。(P129)此种所谓的“交付”既没有任何的公示意义，更没有公信意义，完全是不必要的形式。
1804年《法国民法典》首次确立了意思主义的物权变动模式，即纯粹根据当事人的自由意志就可发生物权的变动，不需要有交付或者登记行为。我们无法从罗马法的观念交付直接导出物权变动的意思主义。因为在罗马法中，所有权移转的观念化毕竟是以观念化的交付为限，与以纯粹的意思使所有权发生移转的意思主义存有相当的距离。尽管我们不能完全否认罗马法观念交付与意思主义物权变动模式的关联，但《法国民法典》确立意思主义的物权变动模式有着更加深刻的思想基础。《法国民法典》是其1789年资产阶级大革命的精神产物。这场革命旨在消灭往昔的封建制度，并在其废墟上培植财产、契约自由、家庭以及家庭财产继承方面的自然法价值。《法国民法典》因之也被视为一部自然法法典。(P35)在自然法学派里，格老修斯和普芬道夫对意思主义理论贡献甚巨。他们认为，所有权是与作为客体的占有完全相区别的观念性存在；按照自然法，仅仅依凭当事人的意思即能使所有权发生移转。(P87)
继《法国民法典》之后制定的几部比较有代表性的民法典中，除了日本、意大利追随法国采用意思主义模式，奥地利、德国、瑞士等国的民法典都采用了形式主义的模式。其中，《奥地利民法典》（1811年）、《瑞士民法典》（1912年）采用了债权形式主义模式，即物权变动不需要在债权合意之外另有物权合意，只要再具备一定的形式即可；《德国民法典》（1900年）采用了物权形式主义模式，即物权变动不仅需要具备一定的形式，还需要具有独立于债权合意之外的物权合意。
《德国民法典》身处两个时代的交接点上，它的双足仍然立于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上，但是，它的双手已经踌躇迟疑地向新的社会法律思想伸出。(P66)物权形式主义的物权变动模式就建立在这样的时代背景之下。一方面，它仍然将物权变动的基础建立在当事人的物权合意之上，体现了自然法思想的影响；另一方面，又要求物权变动具备一定的外部形式，以回应保护交易安全这样一种社会政策考量的要求。这样《德国民法典》通过将当事人之间的物权变动的生效要件转换成对第三者的公示手段，统一了物权变动中当事人之间对内与对外关系。至此，物权变动如果没有对第三人的公示，绝对不发生效力的近代物权制度就建立起来了。(P204)债权形式主义的物权变动模式产生在物权形式主义的物权变动模式之前，但一般都将其认为是意思主义和形式主义物权变动模式的折中形态。笔者认为，这种观点颇不足采，它抹刹了物权变动模式发展的历史脉络，不利于人们正确认识物权变动模式的演进过程。在《奥地利民法典》颁行时，尚无《德国民法典》，因此《奥地利民法典》选择债权形式主义的物权变动模式绝非是折中的结果，更可能的是考虑到维护交易安全，而《德国民法典》则按照这一思路通过物权形式主义的方式将交易安全的保护推向了极点。《瑞士民法典》确立债权形式主义的物权变动模式是在不采繁琐的物权行为理论情况下，为强化交易安全保护所作出的次优选择。
综上所述，物权变动模式的选择是一个思想解放和斗争的曲折过程。罗马法早期的严格形式主义为所有权笼罩上了神圣的光环，这绝非理性认识的结果，而纯系古代资源稀缺状态下对物的盲目崇拜所至。帝政后期，此种愚昧的观念才逐渐被破除，人的意志得到一些尊重，甚至出现了观念交付。但此时出现的观念交付并非承认物权变动可以通过当事人的意思直接实现，而完全是为了交易便捷的需要。至法国民法典时，人性之光极盛，遂将物权变动直接视为人的意志的结果，无须任何形式要素。此后，商品经济的发达使交易安全的保护越来越受到立法者的重视，物权变动要承担维护交易安全的义务。因而，《奥地利民法典》、《德国民法典》要求物权变动要具备一定的形式。由此，也就形成了近代以来物权变动模式意思主义与形式主义的对立。而导致两种对立观点的深层次原因即在于，物权变动是否必须承担维护交易安全的义务？
二、物权变动是否必须承担维护交易安全的义务？
形式主义的物权变动模式将维护交易安全的义务加诸于物权变动，要求必须通过一定的方式使物权变动的事实为公众所知，否则物权不能发生变动。其理由在于此种方式既有利于确认当事人的权利，又有利于保护第三人的利益，能够兼顾多种利益。但笔者认为，此种模式的合理性是值得商榷的。
首先，物权变动与交易安全之间并没有必然联系。物权变动如果要与交易安全发生联系需要满足一定的条件，即物权变动中的标的物被再次投入流通中。由此可见，如果物权变动的标的物没有再次流通则根本不涉及交易安全的保护。但有人可能会认为物权变动当事人之间也存在着交易安全的问题，这其实是对交易安全的误解。交易安全并非是着眼于保证物权变动当事人之间交易的顺利实现，而是为了避免交易的标的物出现被他人追夺的现象。因此，物权变动当事人之间出现的争议不属于交易安全制度调整的范畴。
形式主义物权变动模式的立法者假定同一标的物的交易会连续发生，但这并不符合实际情况。尽管在市场经济社会中，商品流通频繁，但商品的价值最终要通过及时的使用，才能在现实上得以实现。商品的本质属性在于其有用性，而不在于其流通性。因此，物权变动后并不必然产生就同一标的物的连续交易，交易安全保护的问题也并非必然发生。让物权变动承担维护交易安全的义务，意味着承担了许多不必要的义务，导致了交易成本的增加和社会财富的浪费。
其次，虽然社会本位已成为现代民法的根本观念之一，但意思自治始终是民法的灵魂。民法在本质上是权利法，是要利用人的逐利思想鼓励人们进行生产经营和发明创造，而决非是要给人们设定一个日常行动的模板。因而，民事主体的行为要体现为理性的选择，而非僵化的遵守。否则，整个社会生活将会变成毫无生气的机械活动，民法实现社会效益最大化、促进社会进步的目标也就无从谈起。在机会平等基础上的自由①，应当是设计民法制度、制定民事法律规范所必须遵循的根本原则。当事人之间的权利是否变动？何时变动？只要不违背公序良俗，就应当视为当事人自己的事情，享有意思自治的权利。或许有人会主张交易安全应当属于公序良俗的范畴，因而，物权变动不能任由当事人自治。此种观点过分扩大了公序良俗的范畴，是不妥当的。公序良俗乃“公共秩序和善良风俗”之简称，而公共秩序实质上又是“公共利益”的同义语。(P66)交易安全显然非属善良风俗之列，但其是否属于公共利益的内容呢？答案也是否定的。交易安全仅是为了保障交易中标的物买受人利益的实现，而对交易中的出卖人而言则没有什么保护意义。这种为了保护一方当事人的利益而要求他方当事人承担某种义务的制度显然不是基于一种共同利益考量所作出的规定，因此，不能打着公共利益的旗号要求对交易安全进行保护。
再次，物权变动与交易安全是两个层面的问题，前者只涉及交易的当事人，而后者则涉及交易的当事人和不特定的一个或数个第三人。物权变动要解决的是权利在当事人之间是否移转、何时移转的问题；而交易安全所要解决的则是同一标的物的原权利人及不同次序买受人之间的权利冲突问题。对于不同层面的问题应当采用不同的规则进行调整，不应当强制的结合在一起通过一个规则予以解决。在物权变动的情况下，当事人之间存在交易便捷与权利安全两种价值的博弈，效益的最大化取决于当事人对博弈结果的判断和选择。在涉及交易安全情况时，实际上是不存在价值博弈问题的。因为尽管存在着原权利人利益以及各个买受人利益之间的博弈，但法律已经对博弈的结果作出了确定的选择，即优先保护买受人的利益，以维护交易安全。由此可见，物权变动不存在主导性价值取向，而交易安全本身就体现着一种主导性价值取向，并且后者的价值取向已经被法律所确认。②如果将这两个不同的问题混合在一起，势必造成交易安全的主导性价值取向完全排除其他价值取向（如交易便捷、节省税费等）的存在，而这种一元化的价值取向否定了选择的多样性，殊不利于社会效益最大化的实现。
通过上述分析可见，物权变动和交易安全完全是两个层面的问题，没有必然联系，法律应当尊重其各自的价值博弈系统，分别适用不同的规则进行调整，而不能将保护交易安全的价值取向任意扩大化适用。因此，维护交易安全并非物权变动所必须承担的义务。
三、对意思主义物权变动模式的辩护
按照区分物权变动和交易安全的思路构建物权变动模式，意思主义模式即成为必然的选择。但这是否意味着不需要建立物权变动公示制度？此外，如何解决无对抗力的物权与债权之间的冲突问题？物权变动的时间应当如何确定？(P45-46)等等。意思主义物权变动模式经常受到上述问题的诘难。但笔者认为，上述问题在意思主义物权变动模式下都能得到妥当的解决，不能构成反对意思主义物权变动模式的理由。
首先，如前所述，保护交易安全实际上是一个如何解决权利冲突的问题，而解决权利冲突的方法无非有两种：一是事前避免；二是事后裁量。权利本身是一个开放性体系；各种权利的边界互相交错，难以界定的准确清晰；出于物尽其用的目的，往往会在一物之上设定多个权利，而这些权利有时不能同时实现等事实，都表明权利冲突现象是不可能完全避免的，对于权利冲突的事后裁量制度是不可缺少的。但正如大家所看到的，对于权利冲突的事后解决长久以来都没有形成一个系统的制度，这并非是学者、立法者和司法者不重视这一制度的构建，而是利益的平衡和取舍实在是一个太棘手的问题。此外，权利冲突发生后，解决的结果总是使其中的一个或数个权利不能实现，导致社会成本③的无谓增加，而此种社会成本有时比避免权利冲突的社会成本更高。因此，构建权利冲突的事前避免制度也是不可缺少的。只有从事前避免和事后裁量两个方向努力，才能最好的解决权利冲突问题。
要使人们预先知道权利的状态以避免权利冲突、维护交易安全，只能借助于公示方式。因此，规定公示制度是必要的，只是在公示方式的采用应是强制性还是任意性方面存在分歧。或许我们可以借用制定德国民法典论战时萨维尼的一句名言来说明这种状况，“我们心中所竭诚向往的，乃为同一目标，而朝思暮虑者，实现此目标之手段也。”(P116)当然，在意思主义物权变动模式之下，是否采用公示方式应为任意性的。④
其次，同一物上的物权优先于债权被认为是大陆法系国家处理物权与债权冲突的原则，但物权优先于债权的原因却并不清楚。权利冲突时影响权利先后次序的因素有两种：一是权利自身的因素；二是权利之外的其他因素。其中，权利之外的其他因素往往比权利自身的因素对于确定权利次序的影响力更大。例如，许多种类的优先权规定，其理由经常是保护社会弱者或者公共利益，而根本不考虑权利本身性质的差别。但权利之外的其他因素多涉及到特殊群体利益的保护，只能由法律作出特别规定，没有固定的规律可循，因此，本文仅就权利自身的因素进行讨论。物权与债权的最主要的区别在于以下两点：物权是支配权，而债权是请求权；物权通常要公示，而债权则无须公示。物一定要通过使用方能最终实现其满足人类某种需要的价值，将某物交由他人支配较之于正在支配某物，增加了一个移转的成本并且减少了利用的时间，不如保护正在支配者时效益大；物权的公示可以使人知晓物权的存在，如果再有债权出现则应当自担不能实现的风险。笔者认为，正是基于前述两者的综合考虑才确立了物权优先于债权的原则。
但这一原则随着社会发展而日益受到挑战，并且在实际上已经被颠覆了。对于这一变化，我们可以从两位著名学者的论述中得到印证。拉德布鲁赫论述道：“物权是目的，债权开始不过是手段。物权与债权之对于法律世界本身，就如同物质和力量之对于自然世界——前者是静止的，后者则是动态的因素，而且，根据这种或那种权利的优先地位，人们可以区别法律生活的静态和动态的形式。静态形式是中世纪法律生活直到近代的形式；现金资本主义的法律生活则是有生命活力的。债权的权利和利息的享益如今是所有经济的目的，债权不复是旨在物权或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。”(P64)我妻荣教授则指出：“人类在仅依物权形成财产关系、仅以物权作为财产客体时代，可以说只能生活在过去和现在。但是，承认了债权制度，就可以使将来的给付预约，变为现在的给付对价价值。人类在经济生活中，除了过去和现在的财产外，还可以增加将来的财产。用柯拉的话说，就是信用（即债权的发生），‘过去可为将来服务，将来可为过去服务，时间障碍被打破，人类可以自由地征服时间与空间。’”(P6)此外，债权对于资本主义经济组织的建立和完善也有着不可替代的作用。⑤正是随着商品经济的发达和近现代经济组织的建立，债权取得了在近现代民法中的优越地位。
债权对有对抗力物权的优越地位尚且如此，其对于无对抗力物权的优越地位更是毋庸置疑。当然，债权要具备这种优越地位，需要满足下列条件：（1）物权的公示现状与其真实状况不符；（2）债权人通过交易方式支付了合理的对价；（3）债权人是善意且无过失的。（4）债权人取得了对标的物的实际占有。上述条件是对动产善意取得制度进行修正后所形成的，以便将善意取得制度的适用扩大到不动产。笔者认为，区分动产和不动产的合理性仅限于根据其不同的特点设定不同的公示制度，而在交易安全保护方面则不应有差别。因为无论动产还是不动产都可能存在权利的公示现状与真实状况不符的情形，没有理由仅保护动产的交易安全，而弃不动产的交易安全于不顾。
再次，物权变动是一个过程，从合同签订开始启动，到合同履行结束才全部完成。而物权在这一过程的任何时间点都有可能发生移转，因此，不能用一个僵化的标准统一的确定物权变动的具体时间。意思主义物权变动模式将当事人之间的约定作为确认物权变动时间的基本规则，非常符合物权变动时间多样性的现实要求。笔者认为，具体来说物权变动时间应当按照下列规则予以确定：
（1）对于现存的特定物，合同签订时，发生物权变动。但当事人另有约定时，从其约定。
（2）出卖他人所有的特定物的合同，该合同无效，不发生物权变动的法律效果。但善意买受人可以主张缔约过失损害赔偿请求权或者不当得利返还请求权；如果符合前述善意取得制度的条件，则善意买受人可以取得该特定物的所有权。如果出卖人取得了标的物的所有权或者标的物的所有人追认了这一买卖行为，则该合同有效。
（3）对于不特定物或者未来物的转让，在标的物特定化或成为现实存在物时，即可发生物权变动的法律效果。
通过这些规则可以比较清晰的确定物权变动的时间。虽然在使标的物特定化时，对买受人来说可能难以甚至根本无法把握，但通过当事人之间的约定完全可以避免这种困扰。因此，以物权变动时间难以把握为由质疑意思主义物权变动模式的合理性是站不住脚的。
注释:
① 自由应当受到公序良俗原则的限制，但要严格限定公序良俗的范围，不得任意作扩大解释，以至妨害民事主体的正当自由。
② 尽管确认的制度设计可能存在某些差异，如有的用善意取得制度，有的用物权行为制度，但其优先保护交易安全的价值取向则是相同的。
③ 此处的社会成本包括出乎意料中断对物的利用产生的利益损失、不成功交易所支出的费用、诉讼成本等。
④ 需要注意的是，此处的“任意性”是对于物权变动中接受标的物的一方而言的，该方当事人可以自由决定是否公示；而转移标的物的一方则没有此种选择的自由。一旦接受标的物的一方当事人决定要公示，则移转标的物的一方有义务协助公示。
⑤ 其中，“资本主义经济组织”是指近代以来的经济组织，区别于中世纪以前的经济组织，强调的是其法律构造，而非社会意识形态。参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第173-175页。
参考文献
[英]梅因．《古代法》[M]．北京:商务印书馆，1959．
[英]巴里．尼古拉斯．《罗马法概论》[M]．黄风译，北京：法律出版社，2004．
王轶．《物权变动论》[M]．北京：中国人民大学出版社，2001．
肖厚国．《物权变动研究》[M]．北京：法律出版社，2002．
[德]拉德布鲁赫．《法学导论》[M]．米健等译，北京：中国大百科全书出版社，1997．
[日]川岛武宜．《所有权法的理论》[M]．岩波书店，1987．
郭明瑞等．《民商法原理》（一）[M]．北京：中国人民大学出版社，1999．
[德]萨维尼．《论立法与法学的当代使命》[M]．许章润译，北京：中国法制出版社，2001．
[日]我妻荣．《债权在近代法中的优越地位》[M]．王书江等译，北京：中国大百科全书出版社，1999．
出处:原载于《法律科学》2005年第6期 |
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原作者：于宏伟山东省潍坊市中级人民法院
根据物权变动原因的不同，可以将物权变动分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。其中基于法律行为的物权变动，又可以分为基于单方法律行为的物权变动和基于合同行为的物权变动。后者是市场经济社会中物权变动的主要形式，所以本文亦将探讨的范围限定于此。在随后的讨论中，如无特别说明，物权变动一词即为“基于合同行为的物权变动”的简称。数百年来，关于物权变动模式论争纷纭，而交易安全则是影响各方观点的一个重要因素。因此，正确认定物权变动与交易安全之间的关系，对于选择合理的物权变动模式具有重要意义。
一、物权变动模式演进历史简考
罗马法是“商品生产者社会的第一个世界性法律”，在其早期，所有权的移转奉行严格的形式主义模式，需要有庄严而复杂的形式，要式买卖和拟诉弃权即是其明证。物权的变动被视为履行外在形式的附随结果，而并非取决于当事人的买卖意思。正如梅因所言：“古代法特别使我们看到了粗糙形式的契约与成熟时期契约之间存在着一个遥远的距离。在开始时，法律对于强迫履行一个允诺，并不加以干预。使法律执有制裁武器的，不是一个纯粹的允诺，而是附着一种庄严仪式的允诺。仪式不仅与允诺本身有着同样的重要性，仪式并且还比允诺更为重要。”(P177)此种严格的物权变动模式在帝政后期趋于缓和，最终被占有移转或交付所取代。与此同时，随着经济发展对交易便捷的要求，也承认了占有改定、简易交付等观念交付形式。尽管此时的物权变动模式已经有了一点观念化的意味，但是起码的形式仍然是不可缺少的，即使这种形式根本就没有什么意义。例如，为了让你获得对土地的占有，我带你登上附近的楼塔，并且把土地指给你看。(P129)此种所谓的“交付”既没有任何的公示意义，更没有公信意义，完全是不必要的形式。
1804年《法国民法典》首次确立了意思主义的物权变动模式，即纯粹根据当事人的自由意志就可发生物权的变动，不需要有交付或者登记行为。我们无法从罗马法的观念交付直接导出物权变动的意思主义。因为在罗马法中，所有权移转的观念化毕竟是以观念化的交付为限，与以纯粹的意思使所有权发生移转的意思主义存有相当的距离。尽管我们不能完全否认罗马法观念交付与意思主义物权变动模式的关联，但《法国民法典》确立意思主义的物权变动模式有着更加深刻的思想基础。《法国民法典》是其1789年资产阶级大革命的精神产物。这场革命旨在消灭往昔的封建制度，并在其废墟上培植财产、契约自由、家庭以及家庭财产继承方面的自然法价值。《法国民法典》因之也被视为一部自然法法典。(P35)在自然法学派里，格老修斯和普芬道夫对意思主义理论贡献甚巨。他们认为，所有权是与作为客体的占有完全相区别的观念性存在；按照自然法，仅仅依凭当事人的意思即能使所有权发生移转。(P87)
继《法国民法典》之后制定的几部比较有代表性的民法典中，除了日本、意大利追随法国采用意思主义模式，奥地利、德国、瑞士等国的民法典都采用了形式主义的模式。其中，《奥地利民法典》（1811年）、《瑞士民法典》（1912年）采用了债权形式主义模式，即物权变动不需要在债权合意之外另有物权合意，只要再具备一定的形式即可；《德国民法典》（1900年）采用了物权形式主义模式，即物权变动不仅需要具备一定的形式，还需要具有独立于债权合意之外的物权合意。
《德国民法典》身处两个时代的交接点上，它的双足仍然立于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上，但是，它的双手已经踌躇迟疑地向新的社会法律思想伸出。(P66)物权形式主义的物权变动模式就建立在这样的时代背景之下。一方面，它仍然将物权变动的基础建立在当事人的物权合意之上，体现了自然法思想的影响；另一方面，又要求物权变动具备一定的外部形式，以回应保护交易安全这样一种社会政策考量的要求。这样《德国民法典》通过将当事人之间的物权变动的生效要件转换成对第三者的公示手段，统一了物权变动中当事人之间对内与对外关系。至此，物权变动如果没有对第三人的公示，绝对不发生效力的近代物权制度就建立起来了。(P204)债权形式主义的物权变动模式产生在物权形式主义的物权变动模式之前，但一般都将其认为是意思主义和形式主义物权变动模式的折中形态。笔者认为，这种观点颇不足采，它抹刹了物权变动模式发展的历史脉络，不利于人们正确认识物权变动模式的演进过程。在《奥地利民法典》颁行时，尚无《德国民法典》，因此《奥地利民法典》选择债权形式主义的物权变动模式绝非是折中的结果，更可能的是考虑到维护交易安全，而《德国民法典》则按照这一思路通过物权形式主义的方式将交易安全的保护推向了极点。《瑞士民法典》确立债权形式主义的物权变动模式是在不采繁琐的物权行为理论情况下，为强化交易安全保护所作出的次优选择。
综上所述，物权变动模式的选择是一个思想解放和斗争的曲折过程。罗马法早期的严格形式主义为所有权笼罩上了神圣的光环，这绝非理性认识的结果，而纯系古代资源稀缺状态下对物的盲目崇拜所至。帝政后期，此种愚昧的观念才逐渐被破除，人的意志得到一些尊重，甚至出现了观念交付。但此时出现的观念交付并非承认物权变动可以通过当事人的意思直接实现，而完全是为了交易便捷的需要。至法国民法典时，人性之光极盛，遂将物权变动直接视为人的意志的结果，无须任何形式要素。此后，商品经济的发达使交易安全的保护越来越受到立法者的重视，物权变动要承担维护交易安全的义务。因而，《奥地利民法典》、《德国民法典》要求物权变动要具备一定的形式。由此，也就形成了近代以来物权变动模式意思主义与形式主义的对立。而导致两种对立观点的深层次原因即在于，物权变动是否必须承担维护交易安全的义务？
二、物权变动是否必须承担维护交易安全的义务？
形式主义的物权变动模式将维护交易安全的义务加诸于物权变动，要求必须通过一定的方式使物权变动的事实为公众所知，否则物权不能发生变动。其理由在于此种方式既有利于确认当事人的权利，又有利于保护第三人的利益，能够兼顾多种利益。但笔者认为，此种模式的合理性是值得商榷的。
首先，物权变动与交易安全之间并没有必然联系。物权变动如果要与交易安全发生联系需要满足一定的条件，即物权变动中的标的物被再次投入流通中。由此可见，如果物权变动的标的物没有再次流通则根本不涉及交易安全的保护。但有人可能会认为物权变动当事人之间也存在着交易安全的问题，这其实是对交易安全的误解。交易安全并非是着眼于保证物权变动当事人之间交易的顺利实现，而是为了避免交易的标的物出现被他人追夺的现象。因此，物权变动当事人之间出现的争议不属于交易安全制度调整的范畴。
形式主义物权变动模式的立法者假定同一标的物的交易会连续发生，但这并不符合实际情况。尽管在市场经济社会中，商品流通频繁，但商品的价值最终要通过及时的使用，才能在现实上得以实现。商品的本质属性在于其有用性，而不在于其流通性。因此，物权变动后并不必然产生就同一标的物的连续交易，交易安全保护的问题也并非必然发生。让物权变动承担维护交易安全的义务，意味着承担了许多不必要的义务，导致了交易成本的增加和社会财富的浪费。
其次，虽然社会本位已成为现代民法的根本观念之一，但意思自治始终是民法的灵魂。民法在本质上是权利法，是要利用人的逐利思想鼓励人们进行生产经营和发明创造，而决非是要给人们设定一个日常行动的模板。因而，民事主体的行为要体现为理性的选择，而非僵化的遵守。否则，整个社会生活将会变成毫无生气的机械活动，民法实现社会效益最大化、促进社会进步的目标也就无从谈起。在机会平等基础上的自由①，应当是设计民法制度、制定民事法律规范所必须遵循的根本原则。当事人之间的权利是否变动？何时变动？只要不违背公序良俗，就应当视为当事人自己的事情，享有意思自治的权利。或许有人会主张交易安全应当属于公序良俗的范畴，因而，物权变动不能任由当事人自治。此种观点过分扩大了公序良俗的范畴，是不妥当的。公序良俗乃“公共秩序和善良风俗”之简称，而公共秩序实质上又是“公共利益”的同义语。(P66)交易安全显然非属善良风俗之列，但其是否属于公共利益的内容呢？答案也是否定的。交易安全仅是为了保障交易中标的物买受人利益的实现，而对交易中的出卖人而言则没有什么保护意义。这种为了保护一方当事人的利益而要求他方当事人承担某种义务的制度显然不是基于一种共同利益考量所作出的规定，因此，不能打着公共利益的旗号要求对交易安全进行保护。
再次，物权变动与交易安全是两个层面的问题，前者只涉及交易的当事人，而后者则涉及交易的当事人和不特定的一个或数个第三人。物权变动要解决的是权利在当事人之间是否移转、何时移转的问题；而交易安全所要解决的则是同一标的物的原权利人及不同次序买受人之间的权利冲突问题。对于不同层面的问题应当采用不同的规则进行调整，不应当强制的结合在一起通过一个规则予以解决。在物权变动的情况下，当事人之间存在交易便捷与权利安全两种价值的博弈，效益的最大化取决于当事人对博弈结果的判断和选择。在涉及交易安全情况时，实际上是不存在价值博弈问题的。因为尽管存在着原权利人利益以及各个买受人利益之间的博弈，但法律已经对博弈的结果作出了确定的选择，即优先保护买受人的利益，以维护交易安全。由此可见，物权变动不存在主导性价值取向，而交易安全本身就体现着一种主导性价值取向，并且后者的价值取向已经被法律所确认。②如果将这两个不同的问题混合在一起，势必造成交易安全的主导性价值取向完全排除其他价值取向（如交易便捷、节省税费等）的存在，而这种一元化的价值取向否定了选择的多样性，殊不利于社会效益最大化的实现。
通过上述分析可见，物权变动和交易安全完全是两个层面的问题，没有必然联系，法律应当尊重其各自的价值博弈系统，分别适用不同的规则进行调整，而不能将保护交易安全的价值取向任意扩大化适用。因此，维护交易安全并非物权变动所必须承担的义务。
三、对意思主义物权变动模式的辩护
按照区分物权变动和交易安全的思路构建物权变动模式，意思主义模式即成为必然的选择。但这是否意味着不需要建立物权变动公示制度？此外，如何解决无对抗力的物权与债权之间的冲突问题？物权变动的时间应当如何确定？(P45-46)等等。意思主义物权变动模式经常受到上述问题的诘难。但笔者认为，上述问题在意思主义物权变动模式下都能得到妥当的解决，不能构成反对意思主义物权变动模式的理由。
首先，如前所述，保护交易安全实际上是一个如何解决权利冲突的问题，而解决权利冲突的方法无非有两种：一是事前避免；二是事后裁量。权利本身是一个开放性体系；各种权利的边界互相交错，难以界定的准确清晰；出于物尽其用的目的，往往会在一物之上设定多个权利，而这些权利有时不能同时实现等事实，都表明权利冲突现象是不可能完全避免的，对于权利冲突的事后裁量制度是不可缺少的。但正如大家所看到的，对于权利冲突的事后解决长久以来都没有形成一个系统的制度，这并非是学者、立法者和司法者不重视这一制度的构建，而是利益的平衡和取舍实在是一个太棘手的问题。此外，权利冲突发生后，解决的结果总是使其中的一个或数个权利不能实现，导致社会成本③的无谓增加，而此种社会成本有时比避免权利冲突的社会成本更高。因此，构建权利冲突的事前避免制度也是不可缺少的。只有从事前避免和事后裁量两个方向努力，才能最好的解决权利冲突问题。
要使人们预先知道权利的状态以避免权利冲突、维护交易安全，只能借助于公示方式。因此，规定公示制度是必要的，只是在公示方式的采用应是强制性还是任意性方面存在分歧。或许我们可以借用制定德国民法典论战时萨维尼的一句名言来说明这种状况，“我们心中所竭诚向往的，乃为同一目标，而朝思暮虑者，实现此目标之手段也。”(P116)当然，在意思主义物权变动模式之下，是否采用公示方式应为任意性的。④
其次，同一物上的物权优先于债权被认为是大陆法系国家处理物权与债权冲突的原则，但物权优先于债权的原因却并不清楚。权利冲突时影响权利先后次序的因素有两种：一是权利自身的因素；二是权利之外的其他因素。其中，权利之外的其他因素往往比权利自身的因素对于确定权利次序的影响力更大。例如，许多种类的优先权规定，其理由经常是保护社会弱者或者公共利益，而根本不考虑权利本身性质的差别。但权利之外的其他因素多涉及到特殊群体利益的保护，只能由法律作出特别规定，没有固定的规律可循，因此，本文仅就权利自身的因素进行讨论。物权与债权的最主要的区别在于以下两点：物权是支配权，而债权是请求权；物权通常要公示，而债权则无须公示。物一定要通过使用方能最终实现其满足人类某种需要的价值，将某物交由他人支配较之于正在支配某物，增加了一个移转的成本并且减少了利用的时间，不如保护正在支配者时效益大；物权的公示可以使人知晓物权的存在，如果再有债权出现则应当自担不能实现的风险。笔者认为，正是基于前述两者的综合考虑才确立了物权优先于债权的原则。
但这一原则随着社会发展而日益受到挑战，并且在实际上已经被颠覆了。对于这一变化，我们可以从两位著名学者的论述中得到印证。拉德布鲁赫论述道：“物权是目的，债权开始不过是手段。物权与债权之对于法律世界本身，就如同物质和力量之对于自然世界——前者是静止的，后者则是动态的因素，而且，根据这种或那种权利的优先地位，人们可以区别法律生活的静态和动态的形式。静态形式是中世纪法律生活直到近代的形式；现金资本主义的法律生活则是有生命活力的。债权的权利和利息的享益如今是所有经济的目的，债权不复是旨在物权或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。”(P64)我妻荣教授则指出：“人类在仅依物权形成财产关系、仅以物权作为财产客体时代，可以说只能生活在过去和现在。但是，承认了债权制度，就可以使将来的给付预约，变为现在的给付对价价值。人类在经济生活中，除了过去和现在的财产外，还可以增加将来的财产。用柯拉的话说，就是信用（即债权的发生），‘过去可为将来服务，将来可为过去服务，时间障碍被打破，人类可以自由地征服时间与空间。’”(P6)此外，债权对于资本主义经济组织的建立和完善也有着不可替代的作用。⑤正是随着商品经济的发达和近现代经济组织的建立，债权取得了在近现代民法中的优越地位。
债权对有对抗力物权的优越地位尚且如此，其对于无对抗力物权的优越地位更是毋庸置疑。当然，债权要具备这种优越地位，需要满足下列条件：（1）物权的公示现状与其真实状况不符；（2）债权人通过交易方式支付了合理的对价；（3）债权人是善意且无过失的。（4）债权人取得了对标的物的实际占有。上述条件是对动产善意取得制度进行修正后所形成的，以便将善意取得制度的适用扩大到不动产。笔者认为，区分动产和不动产的合理性仅限于根据其不同的特点设定不同的公示制度，而在交易安全保护方面则不应有差别。因为无论动产还是不动产都可能存在权利的公示现状与真实状况不符的情形，没有理由仅保护动产的交易安全，而弃不动产的交易安全于不顾。
再次，物权变动是一个过程，从合同签订开始启动，到合同履行结束才全部完成。而物权在这一过程的任何时间点都有可能发生移转，因此，不能用一个僵化的标准统一的确定物权变动的具体时间。意思主义物权变动模式将当事人之间的约定作为确认物权变动时间的基本规则，非常符合物权变动时间多样性的现实要求。笔者认为，具体来说物权变动时间应当按照下列规则予以确定：
（1）对于现存的特定物，合同签订时，发生物权变动。但当事人另有约定时，从其约定。
（2）出卖他人所有的特定物的合同，该合同无效，不发生物权变动的法律效果。但善意买受人可以主张缔约过失损害赔偿请求权或者不当得利返还请求权；如果符合前述善意取得制度的条件，则善意买受人可以取得该特定物的所有权。如果出卖人取得了标的物的所有权或者标的物的所有人追认了这一买卖行为，则该合同有效。
（3）对于不特定物或者未来物的转让，在标的物特定化或成为现实存在物时，即可发生物权变动的法律效果。
通过这些规则可以比较清晰的确定物权变动的时间。虽然在使标的物特定化时，对买受人来说可能难以甚至根本无法把握，但通过当事人之间的约定完全可以避免这种困扰。因此，以物权变动时间难以把握为由质疑意思主义物权变动模式的合理性是站不住脚的。
注释:
① 自由应当受到公序良俗原则的限制，但要严格限定公序良俗的范围，不得任意作扩大解释，以至妨害民事主体的正当自由。
② 尽管确认的制度设计可能存在某些差异，如有的用善意取得制度，有的用物权行为制度，但其优先保护交易安全的价值取向则是相同的。
③ 此处的社会成本包括出乎意料中断对物的利用产生的利益损失、不成功交易所支出的费用、诉讼成本等。
④ 需要注意的是，此处的“任意性”是对于物权变动中接受标的物的一方而言的，该方当事人可以自由决定是否公示；而转移标的物的一方则没有此种选择的自由。一旦接受标的物的一方当事人决定要公示，则移转标的物的一方有义务协助公示。
⑤ 其中，“资本主义经济组织”是指近代以来的经济组织，区别于中世纪以前的经济组织，强调的是其法律构造，而非社会意识形态。参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第173-175页。
参考文献
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[英]巴里．尼古拉斯．《罗马法概论》[M]．黄风译，北京：法律出版社，2004．
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[日]川岛武宜．《所有权法的理论》[M]．岩波书店，1987．
郭明瑞等．《民商法原理》（一）[M]．北京：中国人民大学出版社，1999．
[德]萨维尼．《论立法与法学的当代使命》[M]．许章润译，北京：中国法制出版社，2001．
[日]我妻荣．《债权在近代法中的优越地位》[M]．王书江等译，北京：中国大百科全书出版社，1999．
出处:原载于《法律科学》2005年第6期
