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原作者：张平华烟台大学法学院教授
法律活动离不开评价。法律对当事人行为的评价方式可分为效力评价与合法性评价两种。其中，对法律行为的评价方式以效力评价为主（有效、无效、可撤销、效力未定等），借此表明法律对意思自治的支持程度，至于行为合法性的评价已经融合在效力判断当中。常见的权利冲突行为（例如新闻报道权与名誉权冲突、相邻侵扰等）大多是事实行为。事实行为的法律后果不取决于当事人的意思，而体现为法律规定的效果。故法律对权利冲突行为的评价方式也应以合法性评价为主。如法律能轻易完成对权利冲突行为的合法性评价，将冲突双方分置合法、违法之两端，进而使违法的一方承担责任，合法一方受到法律保护，岂不化繁为简？但事实并非如此简单。
一、权利冲突行为是合法行为吗？
权利冲突行为首先是权利行使行为，而权利行使必须以合法的权利为前提，有合法的权利很容易得出权利行使行为也应该是合法行为的结论。然而，如认定权利冲突行为为合法行为，为何该行为又会导致相对方之损害？这就使人们对“权利冲突行为是合法行为”的结论产生怀疑，对此，理论上有如下观点：
1．法律评价无价值说 该说认为权利冲突行为的合法性、违法性的区分是无价值的，“权利冲突应该是一个中性词”，权利冲突行为既可能合法、也可能违法，“合法的要求与不合法的要求之间，合法的要求与合法的要求之间，以及不合法的要求与不合法的要求之间，经常混在一起而可能产生冲突”。不仅侵权行为应属权利冲突之列，“违法犯罪行为是权利冲突的一种极端表现”。
我们认为，上述学说最大限度地扩张了权利冲突行为的范围。其仅从形式上认定权利冲突行为，强调凡因两当事人行使权利而导致抵触者均属权利冲突行为，并不顾及法律对冲突后果的评价。谨依上论，合法行为、违法行为将被权利冲突一网打尽，犯罪行为、侵权行为皆归于权利冲突之列。就民事纠纷言，权利冲突确属民事纠纷，但民事纠纷并非皆为权利冲突。民事纠纷案由繁多，能归入权利冲突之列者仅有相邻关系案由、部分损害赔偿或侵权案由等，其它案由多难以与权利冲突关联。诉的种类主要包括给付之诉、确认之诉、形成之诉等，其中最为常见的是损害赔偿之诉（给付之诉），损害赔偿之诉又包括违约损害赔偿之诉、侵权损害赔偿之诉、缔约过失损害赔偿之诉等。各种诉的诉讼请求、诉讼理由千差万别。所有的诉讼固然均可称为权利纠纷，但我们却难以将这些异质性强的诉讼都称为权利冲突。如果将权利冲突等于民事纠纷，则权利冲突不可成为独立的问题。将二者混为一谈，不仅无法研究权利冲突问题，也不利于研究民事纠纷问题。同样的道理，权利冲突也不等于社会冲突，社会冲突有的体现为权利冲突，有的则未必。权利冲突也不全属“反社会现象”，例如，为充分利用物的交换价值而产生的担保物权冲突制度，无疑具备积极功能。
2．法律上的消极状态说 有的学者在对权利冲突、侵权行为进行比较研究时，提出“权利冲突存在的是权利——权利关系，双方均为权利的主体，均有法律上的正当合理的理由来要求对方满足自己的要求，并对抗对方的要求，实际上它是一种双向的权利——权利关系，因此出现了双方均可以以自己有法律上之权利而对抗对方这种情况，出现了权利的对抗状态。在侵权中，侵权人要为自己的侵权行为付出代价，即承担侵权责任。因此在侵权中，可以在现有的法律范围内解决这种暂时的矛盾状态，而不会出现无法解决的消极状态。在权利冲突中，因为双方均有支持自己的法律上的正当合理的理由，即权利，所以在现有的法律范围内无法解决责任的归属问题，这样就呈现出一种法律上的消极状态。”上述学说可概括为：双方都有权利，互为主张、互相为免责事由，法律难以对行为归责，故权利冲突行为属于法律上的消极状态。所谓“法律上的消极状态”指介入合法与违法中间的行为，其又有放任行为、中性行为、法律容许行为、中间行为、失当行为、法律未评价行为等称谓。
民法是否存在中性行为？对此，理论上有肯定、否定两说：否定说认为行为要么合法、要么违法，不存在中间状态(Tertium non datum)。肯定说认为“合法行为、违法行为”二分法不能涵盖“法律上的行为”之全部，在合法行为与非法行为之间应存在中性行为。肯定说中又有不同的学说。有的学者认为中性行为是放任行为（如防卫行为、避难行为及自助行为），该行为于法定范围内，不负责任，即不发生法律上之效力，故非法律上之行为。有的学者将中性行为称为“法无明文禁止但也不积极倡导的行为”；有的学者则认为中性行为大多是“在紧急的状况下，既不受合法也不受违法的评价的行为”。中性行为并非“法外空间”，立法者仅订定规范（例如立法者宣称某行为“不可罚”），但却不作出价值评价而其价值委诸于当事人。故中性行为可称为“法律未评价的行为”。
我们赞成肯定说。否定说希望对法律对行为合法性、违法性采用“非此即彼”的判断方式，这种绝对严密性、逻辑性固然应为法律的理想，但即便以体系完整著称的法典也难以全面涵盖变动不拘的现实世界，在一个必然具有不完整性的法律体系中，此一理想永远无法完全实现。例如，民法必须内涵所谓的“不确定性概念”、抽象“法律原则”等要素，依此类要素确定的行为合法、违法标准，法官难以对具体行为清晰、准确地得出合法或违法的结论。在肯定论的诸说中，“非法律上行为”说将中性行为排除于“法律上的行为”外并不可取，因为中性行为仅仅是行为合法、违法性难辨，但却不属“法外空间”，例如，法律须明确规定紧急避险，紧急避险也不属于法外空间，也应属于“法律上的行为”。“法无明文禁止但也不积极倡导的行为为中性行为”的学说则不值得赞成。一般地认为，“法无明文禁止”中的“法”特指“成文法”，而成文法未禁止也不积极倡导的行为可能也是违法行为。因为成文法外还存在习惯、政策等法律渊源，而这些法律渊源中也可存在禁止性规定，例如某地区有“禁止相邻关系人在隔界上种树”的习惯，该习惯在相邻关系中具备法律强行效力，违反此习惯的行为也是违法行为而非中性行为。
我们认为，在肯定论诸说中，“法律未作评价的行为”最值赞许，因为其（1）承认中性行为是法律上的行为，克服了“非法律上行为”说的缺陷；（2）与前文提出的“行为合法性判断是法律对当事人行为的评价方式”的结论相吻合，并完善了法律对行为合法性评价的结果；（3）指出了中性行为多发生于紧急状况，符合“紧急时无法律”之法谚（Necessita non habet legem；Necessitas caret lege）。应该指出，正确理解中性行为必须结合合法行为、违法行为的分类方法进行研究，论者对违法行为持论之差异也将直接决定中性行为的范围，对此，后文有进一步的研究。
法律未评价的行为的确属于权利冲突行为，例如紧急避险行为等。反之，我们却不能将权利冲突行为仅限于中性行为。这是因为，权利冲突行为可以是合法行为，例如在物权冲突中，两个物权人都主张对同一标的物的抵押权，法律评价两项请求行为都合法，并以抵押权顺位制度化解二者间的矛盾。而在常见的权利冲突案件（如相邻侵扰、言论自由权与名誉权冲突）中，行为的违法性判断是一个贯穿整个诉讼过程的中心任务，往往只有在作出裁判结果后，我们才能在整体上认定某一方的行为是违法的，可见，此类权利冲突行为不是没有违法性问题，而是法律难以判断其违法性的行为。
3．侵权行为说 该说认为犯罪行为具备明显的社会危害性，不属于权利冲突，但“侵权行为是权利冲突的表现”，“权利冲突包括合法权利之运用和非法权利之运用之间的冲突。”对权利冲突的原因采“权利相互性说”者也直接将侵权案件按照权利冲突对待。我国知识产权法习惯于将知识产权冲突视为侵权行为，并将此类侵权行为称为“权利冲突类纠纷”或“权利冲突类侵权” 。例如《商标法》第九条规定，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第三十一条规定，“申请商标注册不得侵害他人现有的在先权利”。《最高人民法院关于专利法（2001）法释字第21号司法解释》第十五条规定，人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。以上规定或者将权利冲突直接归结为“侵犯专利权纠纷”，或者采用禁止性规定的方式使商标权人负有不得实施权利冲突行为的义务，如当事人违反该义务，则其行为可构成“权利冲突”型侵权。
我们认为，上述学说将犯罪行为排除于权利冲突行为之外的做法是正确的，因为犯罪是一种典型的违法行为，其社会危害性最高，不应归于权利冲突行为之列。但是，该学说也存在以下值得商榷之处：其一、如果从违法的典型性角度而言，侵权行为中也有典型的违法行为，比如因故意或重大过失侵权。故意重大过失侵权与犯罪行为均属典型的违法行为，仅排除犯罪行为不排除严重的侵权行为，似乎与“同类问题，同等对待”原则相违。其二、该说未辨明权利冲突行为与侵权行为的关系。如果其将权利冲突行为定为侵权行为的上位概念，这无疑将扩大权利冲突行为的外延，并不利于研究权利冲突。反之，如其认为权利冲突可属于侵权行为，则又不能凸现权利冲突行为的特性，没有对“双方都主张自己行为的合法性，其权利行使都有合法依据”的行为与侵权行为进行区别。
4．合法行为说 该说认为，权利的合法性是权利冲突的要件之一，权利的合法性不仅要求权利的取得和拥有应当合法,而且权利的行使也应当合法，这也是权利合法性的题中应有之意。 权利冲突不仅指具有合法、正当的根据的权利之间的冲突，还必须是合法、正当的权利行使行为之间的冲突。
合法行为说并未正确解答下列矛盾：合法行为属于得到法律积极评价的行为，其对行为人本人有利，对他人及社会秩序无害。然而如将权利冲突界定为合法行为，那为什么我们还要说权利冲突会导致相对方“损害”或者“权利不能同时实现”等消极的社会后果呢？为解决这一矛盾，有的学者提出了“合法侵权行为说”，其认为“无论是民事侵权、行政侵权、司法侵权都存在着这样两种可能性，即违法行为中的侵权，和合法权利、正当权利行使中的侵权”；属于违法行为的侵权行为不属于权利冲突，因为这种行为不具有权利的正当性和合法性；而有些侵权行为的行为本身属于合法的，但在行使过程中侵犯了其他人的权利，发生了权利冲突。对此，有的学者反驳道，侵权行为都是违法的，违法与合法是截然对立的，法律上不存在合法的侵权行为，所谓基于合法权利和正当性权利的侵权行为是不存在的。那种因娱乐和采访而侵犯他人的权利行为是违法的，不具有正当性和合法性。因为任何权利都是有其界限的，当这种权利行为超越法律规定和有效推定的权利界限和限制，那么这种行为本身就不再是一种权利行为，而是违法行为。无论是学术界还是在实务界，都存在将某种侵权当作权利冲突，甚至把侵权完全看成权利冲突的做法，这不仅会导致学术上的混乱，还会由于两者解决机制不同，将两者混同的后果将很容易给法律实践带来混乱。权利冲突不是侵权，侵权也不是权利冲突，两者也不存在竞合的问题。两者的区别主要体现在解决机制上。
可见，论者之所以争执不下的主要原因是其对合法行为、违法行为没有一个较为明确的界定。欲辨明上述争论之正误，我们必须知晓合法行为、违法行为的区别这一前提。如果将侵权行为包括合法、违法两种，则合法的侵权行为当然可属于权利冲突行为；如果侵权行为全为违法行为，则侵权行为不属于权利冲突行为。
二、权利冲突行为的两种视角：行为说与责任说
民法以私法自治为原则，合法行为种类繁多，法律难以一一列举，从立法技术上考虑，法律须先规定何为违法行为，而除此之外的行为可推定为合法行为。关于违法行为的定义，学说上并无定论。如以违法行为与民事责任的关联关系为标准，我们可将违法行为分为两种学说：行为说、责任说。
1．违法行为的两种视角
行为说 该说认为“违反了法律强制、禁止之规定或有悖公序良俗的行为即为违法行为。”其依行为与法律的契合关系判断行为的违法性，而不涉及当事人是否需要承担责任的问题，或者说，当事人对违法行为是否需要承担责任尚需按照归责原则的要求作进一步的判断。违法行为与侵权归责要件中的“行为违法性判断”不尽相同：以过错侵权为例，凡侵害他人的权利并造成损害即可构成违法行为，至于是否存在免责事由则属于下一步需要考虑的问题。而行为违法性判断则主要需要检查行为人是否存在免责事由。例如，按“侵权归责的三层结构”理论，侵权责任的成立要件可分为：构成要件（Tatbestand）、违法性（Rechtswidrigkeit）、可归责性（即故意或过失（Schuld））。“构成要件”指侵害他人的权利的行为，其组成要素包括行为、侵害权利、造成损害及因果关系。凡符合这一要件的行为通常即为违法行为。如经判断属于违法行为才能进入第二阶层的行为违法性判断问题。这一阶层的任务是检讨有无违法阻却事由存在，加害人应对此负举证责任。在侵权行为的结构上属于最上层的是故意或过失，并涉及责任能力问题。
责任说 该说认为违法行为是可归责的行为。违法行为的本质在于国家对行为人须课以责任或制裁。责任说又包含两说，其一，将违法行为完全等同于有责任行为，只有符合全部责任要件的行为才是违法行为。如B.B.拉扎列夫认为，违法指“违法的、有过错的、有害的社会行为，行为人对其须承担法律责任。”考夫曼先生明确指出，法律从责任角度给予完全否定评判的行为就构成违法行为，行为人对违法行为需承担（民事）责任。彭梵得教授认为，非法行为指一切侵害他人权利的行为，他有两个要件：过错、以及对他人权利的侵害。非法行为的后果是向受害人补偿或赔偿损失。其二，将违法行为认定为推动法律制裁的条件，只有违法法律又没有免责事由的行为才属于违法行为。民法以权利为核心，权利具有不可侵犯性，任何人侵害他人之权利时如无阻却违法事由，即为违法。“合法行为与违法行为的区分，并非基于人的不同行为，而是基于不同归责种类”的要求进行的区分。“任何有意思支配之行为，因而在客观上可以归责者” 才可称为违法行为。总之，责任说不仅仅要求判断行为与法规范之间的契合性，而且更重要的是需要在客观上具备可归责性，只有应当或可能承担责任的行为才属于违法行为。
行为说、责任说存在以下区别：
首先，行为说渊于法律行为制度，其属于“正态面之把关设计之一环”。法律行为如被认定为违法则无正面态之诸项规定之适用，所应适用者乃收拾残局之有关规定。责任说则渊于民事责任制度，属于反面态把关设计之一环，行为如被认定为违法，则应适用者乃反面态之规定。
其次，行为说实际上是对“法律行为理论的借引，此种定义，尚合就问作答之简易模式。” 其含义清楚、类型明确，计包括三种：侵害权利、违反法律强制或禁止性规定、违反公序良俗。行为说不考虑责任归属问题，因此而合法有责行为之说，而学者将此类行为也纳入中性行为之列。责任说的含义则比较复杂，非经归责难以确定其“违法性”。可以说，行为说是形式上的、阶段性的判断；而责任说则是实质性的、整体性判断，总体反映了国家是否对行为进行制裁进而科以责任的态度。责任说下，不存在“合法有责行为”之说，中性行为主要指放任行为。
最后，行为说并未将免责事由纳入违法性判断进行一体的思考，属于分离式、阶段性的思考，该说在侵权归责三层次结构中大有可为，其完全有助于形成层次分明的归责思维，也比较符合学术研究的要求，不过，此说也导致了违法行为与有责行为的严重分离：行为说下，侵权行为与侵权责任行为是不同的概念，那些存在免责事由而不需要承担结果的行为也将属于侵权行为，如果将这种被免责的行为也称为合法行为，则“合法的侵权行为”（刘作翔语）之说的确可以成立。责任说未对行为进行分割式、阶段性的处理，而着眼于国家制裁的角度对行为进行整体性判断。因而其势必将免责事由等要素纳入行为中进行一体判断。在责任说中存在违背法律的行为，但又不构成违法的带有“半截”违法构成的行为。责任才是国家法律对当事人最有权威性的判断，在客观上较容易使违法行为与有责行为统一。由于国家制裁态度往往需要与社会一般人的认识相一致，因而责任说也符合人们日常习惯。在责任说看来，只有最终承担责任的行为才属于侵权行为，那么所谓 “合法的侵权行为”应该是违法行为。
人们尚未意识到区分违法行为的两种界说或视角的重要意义，并由此而产生一些所谓的理论难题。例如，丹麦、芬兰、瑞典的学者认为侵权行为构成要件中不必有“行为不法性问题”，因为如果有了这一要件将会陷入循环论证，“行为的消极后果承担赔偿责任是使行为具有不法性的因素之一”。之所以会构造出这样一个循环论证难题，是因为上述学者一方面坚持责任说，认为只有有责行为才能称得上违法行为；另一方面又坚持行为说，认为责任构成中存在一个“行为不法性”这样一个构成要件。如果单独坚持一种立场，根本不会产生循环论证问题。再如，侵权法上有“违法行为不产生诉因”（Ex turpicausa non oritur actio）理论，该理论认为凡属违法行为，其行为本身就剥夺了其主张对己有利的抗辩的可能。例如一个参与滋扰公共安全的人，他的犯罪行为本身就已经剥夺了他的诉因，因为，一个要求刑事罪犯相互之间尽合理谨慎的法律制度是荒唐的。受此理论的影响， 1981年台上字第2905号、1982年台上字第1179号判决均明确指出互殴互为侵权行为，与双方行为共同损害发生之原因者有别，而互殴为互相故意伤害对方，不生与有过失问题。我们认为，“违法行为不产生诉因”是适用责任说的结果。从归责角度看，一个行为最终应当承担法律责任，对方则无责任，仅就诉讼结果而言，这意味着责任人已经没有诉讼上进行过失相抵的根据；而从行为说角度看，即便与法相违的行为，也无剥夺行为人主张抗辩的理由。互殴行为既然是双方侵权行为，当然应该分别考察两个行为的责任问题，针对任何一个行为当事人都有主张与有过失之抗辩的权利。互殴结果不论仅一方受伤，或双方均受伤，均不排除与有过失之适用。此在损害发生时固然如此，就损害扩大之情形，依然。
同样的道理，基于对违法行为的不同视角，人们对权利冲突的合法性判断标准就不同，权利冲突行为的外延也就存在差异。例如，刘作翔先生所谓的“合法的侵权行为”是从行为说角度考察侵权行为的结果，按此结果，权利冲突行为中应该存在合法侵权行为。葛明珍先生的“行为要么是侵权行为要么就是合法的”，实际上是从责任说进行考察的结论，按照此一立场，权利冲突行为应该与侵权行为（责任）存在较明显的区别。
2．行为说视野下的权利冲突行为
行为说视野下的违法行为包括如下几类：侵害了绝对权利；违反了强行性或禁止性法律；违反善良风俗等的行为。其中又以侵害绝对权利的行为最为典型。因大量的权利冲突发生于两个绝对权之间（如相邻不动产所有权冲突），而权利冲突行为中损害是相互的，依行为说判断，当事人的行为互相具备违法性，当事人均可享有请求权，权利冲突转化为当事人（第一种意义）请求权的冲突与对抗，当事人冲突程度越高，请求权对抗越激烈，法官也越难以简单地归责。例如在娱乐权与休息权的冲突中，主张娱乐权者，依法行使停止侵害、排除妨害请求权或损害赔偿请求权；主张休息权者，依法行使停止侵害、排除妨害请求权或损害赔偿请求权。如果将两方的请求权结合起来观察，则构成停止侵害请求权之间的对抗、损害赔偿请求权之间的对抗。此时责任说意义上的请求权（第二种意义）在未经司法程序前，均为待证实的假设，只有经司法程序证明诉讼请求符合法律基础所规定的种种要件，才可得到法律的终局支持。相应地权利冲突的诉讼过程就变成了围绕“请求权基础”反复进行的“假设——证明”的验证过程。行为说视野下的权利冲突行为能平等对待双方权利，为充分保护每项权利，承认当事人各自拥有请求权，归责活动是在请求权的冲突、对抗中完成的。在程序上，理想的权利冲突诉讼模式应为“诉”与“反诉”的结合。抗辩的功能不在于否定对方的权利，而在于支持或赋予己方权利（例如正当防卫权），以完成权利冲突之架构。当然，抗辩事由的构成仍需权利的对抗与辩驳当中得以确证，例如被告是否构成正当行使权利、是否属于紧急避险等。而最终民事责任之归属无非是国家介入请求权的对抗、化解权利冲突的结果。或许正是在此意义上，德沃金认为“权利是在争议中实现的，书本上的权利并不是真正的权利，只有在主张当中才能成立”。
3．责任说视野下的权利冲突行为
责任说视野下的违法行为为可归责行为，非历经完整的归责程序始被判定，而仅仅依据行为人“侵害了绝对权利、违反了保护性法律、违反了善良风俗等”尚不足称为违法行为。以侵害绝对权利为例，只有没有免责事由的侵害行为才可能是违法行为，权利人才可能享有请求权。责任说使请求权的构成要件与实体法的规定完全一致，此时产生的请求权就是梅迪库斯先生那里的第二层意义上的请求权。责任说从国家制裁的角度思考权利冲突问题，将当事人一方视为加害人，另一方视为受害人，而非平等对待双方当事人。责任说视野下的权利冲突行为不存在当事人间的请求权对抗问题，权利冲突诉讼表现为原告的请求权与被告的抗辩相耦合完成的归责活动，抗辩旨在阻止对方权利之生成或消灭（权利障碍或毁灭的抗辩）或者对方权利的行使（抗辩权），而不在于授予己方权利以形成权利冲突的架构。由于国家法律对当事人行为需要进行终局意义的判断，因而这种终局式的选择无疑应该具备严肃性。为确保这种严肃性，国家制裁更适合用“有责”或“无责”二分图式给出回答。
然而，这是否意味着责任视野从终局意义上消灭了权利冲突行为呢？我们以为，责任说并不能消灭权利冲突行为，责任说视野下的权利冲突行为已经被内化到免责事由中，或者说，在大多数正当事由中均内含着权利冲突行为。一般侵权的免责事由可分为两类，其一为外来原因，指行为人在实施行为过程中发生的外在的造成损害的客观因素包括：意外事件、不可抗力、第三人或受害人的行为。其二为正当理由，包括“权利的行使、正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意”等。外来原因是导致损害产生或扩大的直接原因，是从行为与损害之间的因果关系上否定侵权行为的构成。在权利冲突关系论中，我们已经指出权利冲突关系也应该满足相当因果关系的要求，既然外来事由是对因果关系相当性之排除，那么他们照样可以成为阻止权利冲突关系之生成，或者说也可以成为权利冲突中的免责事由。
正当理由为“行为违法性”要件的延伸。凡有正当事由，即可起到排斥违法性，否定侵权行为的作用。应该说，在结果意义上，正当事由当然是对行为违法性的排除，然而在程序意义上，正当事由的作用是为当事人权利冲突保留了一个空间。在此空间中，法官须对冲突的权益依法进行判断，正当事由能否排除行为违法性则取决于判断的结果，该结果也直接决定了责任的减轻或免除程度。由上以观，责任说本希望从总体上判断行为的违法性以给出明确的结论、简化权利冲突行为的违法性判断问题。然而，由于责任说将复杂的判断过程归结、内化到免责事由中，因而所谓的简单化努力仅具备表面功效。具体言之：
（1）权利的行使 权利行使包括公权行使、私权行使两种。公权行使必须符合下列条件：行为人具有合法授权；行使权利的程序合法；造成损害是执行职务所不可避免的或必要的。也就是说公权力行使必须符合“比例原则”，而比例原则恰恰为消灭权利冲突关系所必须遵循的原则。法官欲正确判断公权力行使是否违背比例原则，须先承认公权力与私权利间存在冲突，再按照权利冲突的要求进行平衡。私权利行使须符合下列条件：其一，符合诚实信用原则，而遵守诚信原则则要求在两当事人之间的利益实现平衡，在平衡的过程中原则上应该尽量同时实现双方的权利，同时减少不必要的损失，结果也与承认权利冲突，再按照权利冲突的要求，在双方当事人之间进行平衡是一致的；其二，未滥用权利。禁止权利滥用在法律发展历史上存在从主观违法到注重客观上的利益平衡的发展过程。而判断当事人的权利行使行为是否构成权利滥用，也是一个承认权利冲突的前提下进行平衡的结果。
由是以观，作为免责事由的“权利行使”的真实意蕴是：判断者须承认权利行使者与相对方构成权利冲突，只有“权利行使”合法、适当，才具有免责效力，而何为合法、适当则取决于调整、评价权利冲突关系的结果。
（2）紧急避险 紧急避险属于“正”对“正”的行为，为典型的权利冲突：避险人主张自己或他人的人身、财产权；相对人则主张自己的权利不应受到侵害。我国民法并未明确规定紧急避险的定义，但《民法通则》第 129 条规定紧急避险是免责事由之一 ，学者借鉴了刑法理论，认为紧急避险指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的在必要限度内损害他人合法利益的行为。
紧急避险的构成要件是：其一，须本人或他人处于现实性、客观性的紧急危险中。危险必须是客观存在的而非主观臆想的危险，或者危险已发生而尚未终了，或者危险现在虽不存在，但是随时可以转换为危险。其二，为避免危险损害了自己或他人的合法权益。其三，须有避险的意思，但此避险的意思并非法律行为的意思，故不生行为能力的问题。其四，紧急避险为不得已而为之的行为，并未逾越危险所能导致的损害程度为前提，或欲加以保护的利益必须明显超过实际导致的损害为前提。在归责中需要在两个不同法益之间进行权衡，即坚持比例原则、“法益权衡原则”。 为此，有的立法例对实施紧急避险行为的目的法益范围进行限制，如《台湾地区民法》仅以自己或他人的生命、身体、自由或财产为紧急避险的目的法益，而将名誉、信用等排除在外。相反，有的立法例在民法上对紧急避险行为针对的客体进行了限制，如《德国民法典》仅仅规定了对物侵害引起的紧急避险行为。
判断是否成立紧急避险的过程实属对冲突的权利进行综合衡量的过程。而之所以将紧急避险要件化，无非是借此形成较为明确的裁判依据，以使“放任行为”不流于“无法可依”的地步而已。
（3）正当防卫 正当防卫属于“正”对“不正”的防卫，本无权利冲突问题，然而因其也有防卫“当”与“不当”的区别，在正当防卫超越必要的界限时，原为“不正”的行为人的权利可与正当防卫权构成冲突，此时的“不正”已经转换成体现为加害行为人的基本权利之“正”。正当防卫的构成要件为：其一，须为了保护本人或他人的合法利益；其二，行为人须有防卫的意思。；其三，须针对他人正在实施的不法侵害行为；其四，防卫须在必要限度内。即正当防卫必须受合理限制及比例原则的限制的适用，不得逾越必要限度。有多种防御方法时应选择反击较轻而相当的方法为之，否则应负赔偿职责。依我国《民法通则》第128条规定，正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。
对违法行为进行防卫是一项基本权利，而为充分保障违法行为人的基本人权，有必要承认正当防卫中也存在权利冲突，只不过此时的冲突不发生于防卫权与“违法行为”权利间，而存在于防卫权与违法行为人的基本人权中。此两项权利的对抗产生了正当防卫制度中防卫“当”与“不当”的问题。而判断“当”与“不当”则是对权利冲突进行综合判断的过程，正当防卫构成要件化使这一判断过程更加严密。
（4）自助行为 自助行为也属于“正”对“不正”的问题，表面上也没有权利冲突问题。它指行为人为了保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以保护的情况下，对他人的人身自由加以拘束或对他人的财产加以扣留、毁损的行为。我国现行法未规定自助行为。一般说来，自助行为应具备下列条件：须为保护自己的合法权利；须情势紧迫来不及请求公力救济；须为法律和社会公德所允许，行为人所采取的方式适当，不能超过必要的限度，所谓不得超出必要的限度，也应该进行类推适用利益衡量、比例原则进行判断；须于事后立即请求公力救济。
与正当防卫类似，为了保障不法行为人的基本人权而创设的自助行为，本身就可构成自助行为权与不法行为人的基本人权之间的冲突。现代国家垄断了暴力的行使，不允许任何人通过自己的力量实施法律。对物或人施加暴力以保护自己的权利原则上被禁止。其中，立法者的价值判断为不到万不得已不能行使自助行为权，而即便行使自助行为权，也应该在对自助权利与相对方的权利冲突中进行妥当的平衡才能得出自助行为是否免责的结论。
综上所述，行为说、责任说采取不同的方式处理权利冲突行为与侵权行为的关系。按照行为说，权利受侵害后，当事人的行为违法，依原权利产生请求权（第一种意义的请求权）。权利冲突表现为当事人请求权之对抗。还因为对他人权利的侵害，对法规的违反可构成侵权行为，故行为说下，权利冲突行为完全可以按照侵权行为处理。按照责任说，权利受侵害后，只有经过将免责事由等因素纳入到一体进行综合考察，才能判断是否存在请求权（第二种意义的请求权）。责任说下，权利冲突行为与侵权行为不同，侵权行为属于法律上的有责任行为，侵权行为不能属于权利冲突行为，而在免责事由中依旧存在权利冲突。
我们认为，尽管行为说与国家制裁态度存在距离，也与人们生活习惯存在差别，但其符合民法学术研究的需要，符合侵权归责三层次结构的要求，符合诉讼实践的要求。它直接承认了诉讼上的请求权也是请求权的一种（第一种意义的请求权），直观反映了当事人之间的冲突状态，把当事人之间的冲突行为与冲突关系更加紧密地结合起来。在此意义上，权利冲突行为与侵权行为间并不存在明确的界限，贸然地说权利冲突行为是一个合法行为、违法行为都是不正确的。在行为说上，双方都主张权利，都认为相对方不应侵害自己的权利，此时我们可以说双方互为违法行为。由此而言，权利冲突行为的违法性判断问题就转变成双方违法程度的比较，而不是单一判断当事人一方行为是否违法的问题。
4．双重视角下的权利滥用问题——兼论权利冲突与权利滥用的关系
以不同的视角观察权利滥用，人们对其性质也有不同的理解。这种不同的理解又导致了对权利滥用与权利冲突的关系的看法之差异。法国学者普拉尼奥尔（Planiol）认为，权利滥用有两种含义，其一，对行使权利时的滥用的谴责；其二，对行使权利之中或之外所犯下的过错的谴责。行为说、责任说视野下的权利滥用可分别与以上两种含义对应。
（1）行为说视野下的禁止权利滥用原则是认定行为违法性的标准。行为说不涉及责任认定问题，按此理论，行使权利人是否违法需要存在一个判断标准，禁止权利滥用原则无疑可成为重要的判断标准。在现代国家，这一判断标准发展成一般条款，起到使制定法具体化、补充法律规则等作用。有的学者担忧裁判有向“一般条款的逃逸”的危险，进而伤及私法自治原则，提议对一般条款的适用进行约束，故须对判例进行分类、整理以明确判断基准。为此，禁止权利滥用演变成侵权责任法的重要补充。但是，即便最终需要依据侵权法的一般规则原则裁判，也不能否认禁止权利滥用原则存在的必要性，因为即使适用侵权责任，其中关于滥用权利的判断仍然具备独立的、重要意义。以侵权责任取代禁止权利滥用原则是一种因果倒置的做法。
（2）责任说视野下的滥用权利是有责行为。B.B.拉扎列夫教授认为权利滥用不属于“犯法、违法和犯罪不同的行为”，由于其对违法行为“采责任说”，“犯法、违法和犯罪行为”均指有责行为或严重违法行为，相较而言，滥用权利则属于“滥用法律手段”（拉扎列夫语）的行为，故为程度较轻的违法行为。有的学者则认为，滥用权利属于故意侵权的一种，是程度较重的违法行为。
（3）权利滥用与权利冲突的关系。对此，理论上存在不同的观点。
权利滥用是权利冲突说 该说认为权利滥用的基本属性是抱怨遭受某种损失的人与生成享有某项权利的人之间的冲突。法院需要考虑公平、法律政策等因素，对冲突作出裁决。我们认为，上述学者实际上对权利滥用、权利冲突均采行为说，因而两者的确可以统一。至于权利滥用是否构成侵权责任则是归责问题。
权利滥用与权利冲突相互转化说 该说认为，权利冲突可以导致权利滥用；权利滥用带来权利冲突。我们认为，上述学者分别在行为说、责任说两种意义上使用权利冲突、权利滥用。所谓权利冲突可以导致权利滥用，是对权利滥用采用责任说，权利冲突采用行为说的结果。所谓权利滥用带来权利冲突，则是对权利滥用、权利冲突均采行为说的结果。
权利滥用非权利冲突说 该说认为，当一方行使自己的权利超过自己权利的范围而引起的侵权，此种侵权表面上看也是一种权利——权利关系，似乎侵权方亦有自己法律上的支持自己的行为的合理的理由，但此种侵权关系中侵权方超越了自己权利的合理的界限，实际上是违反了法律上其应尽的义务，因此实际上是一种权利——义务关系，并非我们所说的权利冲突。此种侵权关系，在现有法律的范围内就可以完满地解决，确定责任的归属。容易让人将侵权与权利冲突混淆起来的就是此种侵权。我们认为，上述学者是对权利冲突、权利滥用均采用责任说的结果，权利滥用者需承担侵权责任，而权利冲突不需要承担侵权责任，因此二者不同。
无论是行为说、责任说均不排斥权利冲突，只不过在前者看来，权利冲突较明显，而后者则将权利冲突问题融合到免责事由当中。归根结底都需要解决权利滥用的标准问题。对此，现代民法存在由注重主观过错向注重客观上利益衡量的发展趋势。例如1972年，日本最高法院宣称，在评价当事人是否正当行使权利时，尽管表面上是运用权利滥用原则，实际上是必须在竞争的利益之间进行衡量，在收益和损失之间进行衡量。权利滥用的判断标准中经常起决定作用的是汉德公式（Hand-style）式的成本效益分析。
行为说、责任说比较一览表
（附于文后）
三、违法行为的明显程度与权利冲突行为的违法性问题
违法行为的识别属于法律上的判断活动。这一思维认知活动必定存在难易程度之分。以此为准，我们可将违法行为区分为明显违法行为与非明显违法行为。所谓明显的违法行为指违法程度以及违法后果严重，法官依照法律的明文规定或社会一般经验判断，从权利人遭受损害等事实本身，很容易就可以判断出行为的违法性；非明显的违法则体现为违法程度不高、违法行为的后果不严重，法官依照法律的明文规定或社会一般经验，从权利受到侵害的事实本身难以推定相对人行为的违法性。
明显违法与非明显违法是相对比较而存在的范畴，主要属于具有学理意义的分类方法。不过，这种区分在立法上也有体现。例如《德国民法典》规定因故意、过失侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利而造成损害者需要承担损害赔偿责任；而对于其他的一般法益的侵害则仅在行为人违反保护性法律或者故意违反善良风俗的方式时才可归为侵权行为。比较而言，权利侵害型违法行为属于明显违法行为；而违反保护义务、故意违反善良风俗型的违法行为则属于非明显违法行为。在权利侵害型违法行为中，德国立法又区别生命、身体、健康、自由、所有权与“其他权利”，一般而言“其他权利”指绝对权，实务中法院并未对绝对权进行宽泛解释，相反，将新类型的权利包括于“其他权利”之中却是十分谨慎的。之所以采取这种谨小慎微的态度，是因为如扩张解释“其他权利”，将破坏明显性、典型性违法行为与非明显性、非典型性违法行为之间的区分。明显违法行为与非明显违法行为的区分在我国立法上有体现，例如《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条规定，以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。按照反对解释可得出以下结论：凡是构成侵害名誉权的，都是传播的事实不真实的，包括完全不真实（严重失实）和部分不真实；而传播的事实完全真实的，则与侵害名誉权无关。严重失实的报道，造成受害人名誉损失的，构成对受害人名誉权的侵害。部分失实（包括基本事实）的报道，如果存在侮辱受害人的情节，也构成对受害人名誉权的侵害。
明显违法行为与非明显违法行为的区分在司法实践中具有重要的意义，例如，在英美法上，法官是否采取陪审制度也取决于案件的疑难程度。在大陆法，有的国家出现了依据加害人的行为属于“明显违法”而加重行为人的责任的判例。一般而言，明显违法行为属于简易案件或例行案件（routine cases），非明显违法行为则属于疑难案件（hard case）。疑难案件并非罕见，有的学者认为，“所谓法律边缘问题、疑难案件才恰恰是现实法律生活的真实写照。”在简易案件中，法律推理以演绎为主，在疑难案件中，演绎推理失灵，法律人或者须向已决案件探寻法律原理，由于没有超验的、永恒的法理可做依凭，只能采用司法理性或程序主义的立场， 以在程序中使相互冲突的价值实现妥协。此时，适用法律的过程势必与法的创造机制有机结合在一起。顺便指出，当前，“繁简分流”已成为我国司法改革的一项重要的目标，其在减轻法院负担，合理分配审判资源上所具备的功能是其他制度无法取代的。在学理上区分明显违法行为、非明显违法行为，依此为标准区分例行案件与疑难案件，显然能适应这一发展要求。
区分明显违法行为与非明显违法行为还将要求，当一方的违法行为比他方要明显时，其在诉讼中往往需要承担举证责任，而非明显违法一方则依照推定或者事实自证规则（res ipsa loquitur）居于优势地位，进而不需承担举证责任或者承担较轻的举证责任。在明显违法行为的判断上法官自由裁量权的发挥空间有限，而在非明显违法行为中，如不依赖于法官的自由裁量权，进而放手由法官在冲突的价值中进行判断，有时候难以得出行为是否违法的结论。
按照行为说，权利冲突关系中双方行为的违法性也是相互的，对权利冲突行为的违法性进行比较，进而从结果意义上判断究竟哪一个行为是违法的，取决于违法程度上的比较。既然涉及到比较，其结果可能出现一方违法程度高，另一方违法程度低；一方违法程度与另一方违法程度基本相等或者难以区分的结果。如果违法程度高低区分是明显的，这种行为与其称为权利冲突行为不如称之为侵权行为甚至犯罪行为，更为恰当；反之如果违法程度基本相等或者高低难以区分则可以属于权利冲突行为。
1．明显违法行为不属于权利冲突行为。 凡属明显违法行为者，例如刑法上的犯罪、故意或重大过失侵害他人的人身权、财产权等均不应属于权利冲突行为。将明显违法行为排除与权利冲突之外，符合法律、社会一般经验的要求，避免权利冲突行为的无限泛化，醇化了权利冲突的概念，也有利于我们通过研究疑难案件发现权利冲突的一般规律。
2．相关权利冲突属于明显违法行为而非权利冲突。 权利冲突关系以具备合法基础的两项权利为构成要件的，而与真正的（基本）权利冲突相对，可能存在（基本）权利的“相关冲突”，相关权利冲突指当主张基本权利使用者的行为脱离该基本权利规定的保护范围时而出现的基本权利相关冲突，比如出版业者为了出版业务盗窃纸张后向纸张所有者（财产权）主张出版自由；演员在舞台上杀人后，向被害者（生命权）主张艺术自由等情况不属于基本权利冲突的范畴。上述情况下，实际上不存在出版自由、艺术自由与财产权、生命权之间的冲突。在权利冲突关系论中，本文已经指出权利冲突关系以合法的权利为要件，相关权利冲突中权利不合法，因而其是虚假的、非真正的权利冲突。这一判断方法是根本上否定了权利冲突关系的存在。如果从违法性判断角度而言，我们可以先假设相关权利冲突的行为构成权利冲突，再依据被告的行为属明显违法行为（例如权宁星教授所举案例中被告的行为）而将其排除权利冲突行为之列。
3．非明显违法行为可属于权利冲突行为
对当事人实施的非明显违法行为，我们可认为双方违法程度基本相等或者高低难以区分，此类行为可以按照权利冲突行为对待。
（1）因生活经验与法律规范脱节而产生的非明显违法行为 民法“不考虑行为的动机、目的，将这些要件归属于法律上不予干涉的主观世界的事物。并以人际间的共通性以及互动的主观性作为了解的基础：申言之，在人的行为之了解上，必须以人类之共同的社会生活经验和思考方式为基础。人类所过者为社会生活，而法律所规范者即为社会生活，是故人的行为之规范上的意义，应趋向于社会生活，亦即应以社会经验为基础来了解。人的行为之了解原则上便不得以行为人或其相对人分别具有之独特的经验为其了解基础，而应以社会上之共同经验，或至少应以其相互间所默契者为其了解基础。”因此，法律的适用不能脱离法律之外的因素，也从无“纯法律”之类的东西。违法性判断属于一个生活经验与法律规范相结合的过程，归责过程本身就存在两个层面，即行为人日常语言世界中事物的层面以及法官专业语言世界的形上层面。违法行为的明显性既应符合依生活经验判断，也应表现为依法律规范判断得出的结论。通常情形下，一个有经验的法官是能够将二者统一起来的。然而规范世界毕竟与生活世界不同，依据生活经验判断违法性可能与依据法律判断违法性不同。棚濑孝雄先生认为，只能以损害赔偿方式来解决问题的侵权行为体系，和人们朴素的相信的对侵权行为应有的处理方式之间，无论如何都存在差距。而满足法律上的要件，作为赔偿前提的所谓“不法”，与人们确实不能从事的不法行为之间也往往存在偏差。这样，依据生活经验判定行为之违法尚需进行法律上的检验。例如，遗嘱人将生前财产大部分留给了生前“同居者”，继承开始后遗嘱人的继承人要求认定遗嘱无效，依法定继承继承遗产。在遗赠继承权和法定继承权的冲突中，法官按照生活经验判断，遗嘱人处分自由违反善良风俗而无效，而如果依《继承法》第十九条的规定，遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。对该条进行反对解释，除非遗嘱没有为上述“双无人员”留下必要的份额，否则遗嘱人对生前财产有完全的处分权。在这种情况下，违法性判断应该严格按照法律规定进行并应推翻依生活经验得出的判断结论。再如，2001年，周林和李坚先后在一条街上相邻开了快餐店，周林经营有方，生意红红火火。李坚则门庭冷落，生意无法经营下去，不久改开花圈店。李坚对周林生意红火有气，便将样品花圈放在与周林饭店相邻的一侧，但并没有逾界。周林发现后，为了不影响自己的生意，用一张薄席拦在自己方一侧，使来本店吃饭的客人不能直接看到摆放的花圈。但是李坚随即架高花圈，周林只得随之架高薄席。李坚最后将样品花圈吊在屋檐上，使周林无法继续遮挡。周林的生意日渐萧条。此案如果按照一般生活经验，法官很容易得出被告（李坚）的行为是违法的。但遍寻我国现行民法，并未出现所谓有关“侵害企业经营权”的规定，此时被告法官需综合周围一切因素特别是结合当事人的主观状态等进行利益衡量，而为避免偏袒任何一方的权利，法官不宜根据生活经验直接认定李坚的行为是违法的。
（2）依“权利侵害”有时难以判断行为的违法性 一般而言，只要行为人侵害了他人权利而造成损害，并存在因果关系即为违法。然而，依权利侵害认定行为的违法性并非简单易行。
首先，权利的边界经常存在模糊、交叉重叠之处，侵害权利的违法性判断的复杂性在所难免。
其次，权利外观的公开性程度是判断当事人的行为是否构成权利侵害的重要依据。而只有那些具备社会典型公开性的权利，才易适用结果违法加以判断。然而，即便是权利外观较为明显的权利，有时候也存在难以辨明权利真实情况的情形。法国学者认为“通常事实表面状况是实际存在的权利的表现，但有时却不是这样。法律规定的表明权利的产生、变更或消灭的事实是多种多样的，有时错综复杂，经常隐晦不明。真实情况可能要经过详细的研究，甚至需要一个或多个诉讼程序才能被认知。因此，真实的权利状况未被事实揭示并不是不可能的；相反，可见的事实状况似乎与某一权利的行使相对应。但实际上该权利是不存在的。”“尽管这一状况并不产生相应后果，但是它能够作为权利的揭示。在调查核实后，发现得出的结论原来是错误的。原来以为见到了实际反映的所谓权利，其实不过是海市蜃楼而已；因此权利的表象仅仅是一种幻象，是由对事实的观察所导致的，它使人将某一法律状况和特定实施状况相联系。”例如，在知识产权冲突中，在先权利与在后权利均进行了登记，仅依权利的外观难以判断谁侵害了谁的权利。此时，法官应承认两项权利间存在冲突，按照权利冲突规则处理此类案件。
（3）因禁止性规定之模糊性而产生的非明显违法行为 首先，禁止性规定的语言特点导致禁止性规定的法律效果模糊。禁止性规定表面上往往采用了“不应”(soll nicht)、“不得”（darf nicht）、禁止等字样，但是这些字样有时并没有直接表明违法行为的法律后果，不足以表明当事人的行为构成侵权法意义上的违法行为，进而应受法律的制裁。原则上，只有当某一法律是以保护原告免受其实际已经遭受的损害为目的时，违反此项“规范目的”（der Normzweck）的行为才为违法。例如，《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。假设，甲饲养的小狗卧在台阶休息，乙被狗绊倒跌残。此时，法官不得依上条规定判断甲的行为具备违法性，因为该条的规范目的为：动物占有人因该动物特性（如狗喜欢咬人）所引起的损害负责，若损害非因动物之特性而发生，则不得适用本条。有的禁止性规定本身就是一般条款，例如“善良风俗”条款，违反该条款而产生的侵权行为称为“侵权行为的蓄水池，尤有取用自如之妙”，这种概括性条款天生具备不确性、抽象性，借此才够灵活发挥引入法律外道德规范的功能。而非经复杂的利益衡量、价值补充，或者进一步具体化、类型化，此类禁止性规定几乎难以准确适用。同理，有的禁止性规定中包含：合理、重大过失、善意、恶意等不确定性概念，这也增加了判断行为违法性的难度。
其次，禁止性规定授予相对人为或不为的义务，故行为违法性可表现为对义务的违反。这种义务可分为两类：法定义务，一般的注意义务。比较而言法定义务是较为明确的禁令，而一般注意义务则取决于行为人是否违反善良家父、理性人等标准，而此种注意义务的产生、内容和范围源于许多无法穷尽的因素，除了法律政策的考虑外，可预见性、可能的结果之严重性、导致损害发生行为的社会价值、避免危险的费用、社会的合理期待和保险保障等都发挥作用。此时与其说存在一个普遍的注意义务，不如说必须依赖于个案情形确定注意义务。
总之，禁止性规定并非绝对的“令行禁止”，难怪有的学者发出“民法中几无真正的禁止规范”之感慨。正是因此，美国法学家麦克尼尔正确地指出，原来人们认为泾渭分明的合法与非法的界限变得暧昧起来了。
（4）中性行为的含义再探 权利冲突行为属于非明显的违法行为，行为说视野里的中性行为是由于法律评价未作评价而导致的，因此中性行为属于典型的权利冲突行为。所谓“法律未作评价”并不等于“合法性、违法性判断问题无价值”，后者是承认权利冲突行为中有合法性、违法性区分的，只不过其认为权利冲突行为作这种区分是无价值的。法律对中性行为不作合法或违法之评价并不意味着这类行为就属于“法外空间”，而是指法律有规定，但是法律却没有给出评价，由行为人自行负责其行为正确性的行为。这种由当事人自我负责其行为正确性的行为并非没有违法性问题，而是双方违法程度相当，因而存在无法解决的冲突，此时当事人选择哪一种行为都可以，因为没有任何一种选择被认为更好或更坏。以紧急避险为例，立法者认为在此情形，虽然避险行为侵害了他人的财产权或人身权，其违法性是明显的，但如相对人禁止该行为也是违法的，两项违法大小相等，正是因此，立法者本身难以给该行为作出一个整体评价。同理，狭义义务冲突不是因“阻却责任”、“阻却违法”、 “超法规的正当化事由”而免责，而是义务人对两种义务的违反导致的违法程度相当，因而免责。
注释:
吴新华：《权利一体化下的战略——冲突下的选择》，载于《中华商标》2002年第9期。
[意]布鲁诺.莱奥尼等：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第202页。
朱兴文：《权利冲突论》，中国法制出版社2004年版，第36页。
最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》（2001年1月1日生效）将民事诉讼的案由归纳为300种。
王克金：《权利冲突的概念、原因及解决——一个法律实证主义的分析》，载于《法制与社会发展》2004年第2期。
[意]布鲁诺.莱奥尼等：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第202页。
史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第302页、第753页。值得指出的是，史尚宽先生对此问题的界定似乎存在矛盾，史尚宽先生在法律行为部分肯定紧急避险属于介入合法、违法之间的放任行为；而在研究紧急避险这种典型的放任行为时，史先生指出，“紧急避难阻却违法，其行为非不法。”所谓非不法指被“许可之行为、放任行为”。此处史先生又将放任行为与被许可之行为相提并论，所谓被许可之行为当然应该指法律许可，既然法律许可应该是合法，也就是非不法。
李双元 张茂：《论社会主义市场经济条件下的法律容许行为》，载于《湖南社会科学》1994年第1期；丁以升：《论法律调整之外的中性行为》，载于黎国智、马宝善主编《行为法学在中国的崛起》，法律出版社1993年版，第89页。
[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社２００４年版，第158页。
[德]罗尔夫.克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社2003年版，第160页。
这一格言也可译为“必要时无法律”，其产生于中世纪的教会法，它的基本含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第231页。
参见程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版，第349-357页。
苏力：《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》，载于《法学研究》，1996年第3期。
国外立法有的将知识产权冲突按照侵权行为对待，例如，1998年6月美国商务部发布的《因特网名址管理政策声明》将因恶意注册而引起侵害域名或商标权的行为称为“域名与商标的权利冲突”。杨春宝：《域名及其管理若干法律问题研究》，载于http://www.wtolaw.gov.cn
曹新明：《论知识产权协调原则》，载于《法学研究》1999年第3期。
刘作翔：《权利冲突的几个理论问题》，载于《中国法学》2002年第2期；葛明珍：《权利冲突论》，中国社会科学院2002年博士论文，第16页。
刘作翔：《权利冲突的几个理论问题》，载于《中国法学》2002年第2期。
葛明珍：《权利冲突论》，中国社会科学院2002年博士论文，第17页。
郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），中国政法大学出版社2004年版，第125页。
王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第87-89页。
[俄]B.B.拉扎列夫：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999年版，第36页。
[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第327页。
[意]彼得罗.彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第79页。
[澳]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996版，第56-58页。
黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第190页；[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第327页。
黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第243页。
曾世雄：《民法总则的现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第204页。
曾世雄：《民法总则的现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第204页。
曾世雄先生认为，适法有责行为也是中性行为，指行为符合法律规范但却有责任，如错误意思表示之损害赔偿责任、无权代理人的损害赔偿责任、广告人撤销悬赏广告后的损害赔偿责任。曾世雄：《民法总则至现在与未来》，中国政法大学出版社２００１年版，第１９４－１９９页。
有的立法例明确承认合法行为的责任问题，如《俄罗斯民法典》第1064条第3项规定，合法行为致人损害，在法律规定的情况下方负责任。平托（Pinto）教授认为，在葡萄牙民法体系中还例外地接纳少数合法行为或合法干预所产生的责任。法律认为某个行为是合法的，可是又要行为人承担赔偿他人的责任，“从表面上看”这似乎是互相矛盾的。毫无疑问，这是例外的，但无论如何也并不矛盾。法律希望在这种情况下补偿在解决利益冲突时处于劣势的利益所作的牺牲，因为让另一方的利益绝对占优是不公平的。合法行为责任中的损害与不法行为的不同，在不法行为中，行为人的反叛行为损害了法律欲使之占优势的利益，而在合法行为中，行为人是依法行事而已。虽然行为人的行为符合法律，但如果不给予受害人一些补偿，似乎又太过分。在葡萄牙民法，合法行为责任的例子有：紧急避险情况下产生的责任；强行通过或临时通过的责任；摘拾果实的责任等等。参见[葡]Carlos Alberto Da Mota Pinto：《民法总论》，法律翻译办公室 澳门大学法学院1999年版，第60-61页。
[俄]B.B.拉扎列夫：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999年版，第36页。
[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2002年版，第284页注204，第291页。
[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年12月第一版，第646页。
詹森林：《互殴与与有过失》，载于詹森林：《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社2002年版，第285页。
有的学者肯定会反驳道，请求权必须符合法律构成要件，而法律构成要件必定需考虑免责事由才算完满。如不考虑完整的构成要件，仅按行为说判断，当事人不能享有请求权。然而，批评者的理论基础并不正确。试问，如果认为必须在纳入免责事由进行整体考量后请求权才能够成立，那么请求权仅仅在历经严密、完整的司法程序判断之后才存在。果如此，则请求权存在之时，恰恰为请求权消灭之日。当事人受到损害之后，依法发动诉讼时并不享有请求权，而一个不享有请求权的人却能够发动诉讼程序，行使诉讼请求权，这一点在理论上存在矛盾。可见，传统理论上，依请求权为媒介进而探求请求权基础之理论，在很大程度上是在一种思维辅助手段意义上的“请求权”，这一意义上的“请求权”与真实的请求权存在差异。在梅迪库斯教授看来，请求权应该存在两种含义：第一种含义是当事人旨在获得某种特定的给付的要求，它可以请求这种给付。至于该他人实际上能否获得其希冀的给付，则是另外一回事。诉状中所列的请求权，就是这一意义上的请求权。至于有关诉讼在实体法上是否成立，则在所不问。第二种含义，要求他人为或不为一定行为的权利。这种请求权以存在一项由实体法依据的请求权为前提。本文所界定的（违法行为的）行为说、责任说，大体可分别与上述第一种意义上的请求权、第二种意义上的请求权相对应。参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第67页。
彼德罗.彭梵得教授认为，“被告可以为自己辩护，否认原告所主张的权利，证明他根本就不存在，或者不是以有效方式而设立的，或者他已经终止存在；换句话说，就是证明缺乏法律依据。然而，在许多情况下，诉权并非本身缺乏根据，而是被告自己也拥有一种将原告的权利完全或部分地加以排除的权利。这种权利至少在这一功能上具有否定的特性。当他被用来对付已提出的诉讼时，则被称作抗辩。 在法律诉讼时期，不存在抗辩。因为抗辩是一种真正的裁判官制度。在程式诉讼时期允许裁判官最广泛地干预审判，抗辩随此而产生，裁判官把它作为一种间接手段，以纠正法律的不公正之处。古典法时期，抗辩必然被列入程式。随后法律审和裁判审程序划分消失，在优士丁尼法中，地地道道的抗辩与那些也可在裁判审中提出的非纯正抗辩之间的所有差别也消失了，而且抗辩与被告的其他辩护形式之间的差别也减弱了。这种差别，如果从实体法观点来看，今天仍然存在。尽管该制度的重要性已大大削弱，不再存在致使裁判官频繁采用抗辩的那些条件。参见[意]彼得罗.彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第100-101页。
[英]德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第158-165页。
刑法早已抛弃了“犯罪分子”之说，而代之以“犯罪嫌疑人”；而在奉“平等原则”为圭臬的民法，却在侵权法领域一直坚持“加害人”、“受害人”之分。这种反差现象的确值得我们深思。
抗辩事由之存在虽通常以抗辩权称之，但论诸实际，仅是一种事实主张，而非权利之行使。该事实主张可能动摇原告之诉的程序要件，以可能动摇原告主张之实体权利。参见黄茂荣：《债法总论》（第一册），中国政法大学出版社2003年版，第45-46页。
《国际比较法百科全书.侵权行为.为自己行为之责任》，第81页。
郭卫华 常鹏翱：《论新闻侵权的抗辩事由》，载于《法学》2002年第5期。
参见本文第三章第二节（3.2.1）。
张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社，第574页；[德]克里斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），法律出版社，焦美华译，第604页。
郭卫华 常鹏翱：《论新闻侵权的抗辩事由》，载于《法学》2002年第5期。
徐国栋：《诚实信用原则研究》，中国人民大学出版社2004年版，第2页。
中国人民大学法律系编：《外国民法论文选》（二），1986年，第437-450页；王泽鉴：《民法总则》（增订版）
刘明祥:《紧急避险研究》,中国政法大学出版社1998年版，第1页。
Edward J.Kionka, Torts（影印本），法律出版社，page172.
黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第524页。
王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年，第567页。
[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2002年版，第626页。
王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年，第567页。
《德国刑法典》第34条规定了侵害其他法益的行为，从而使攻击性紧急避险的范围扩展到物之外的其他法益。[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第130-131页。
关于“防卫目的”或“防卫意思”是否为正当防卫的构成要件的问题，理论上有两种学说：一种学说认为防卫目的是正当防卫的构成要件，并认为如果防卫目的认识错误，行为人应负民事责任。另一种学说认为，考虑到正当防卫是一种消极的动作，而且无行为能力人或限制行为能力人也可以进行正当防卫，因此只要客观上具有保护本人或他人的目的即可，换言之，不必要求防卫人必须有明确的防卫意思。
王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年，第568页。
[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2002年版，第610页。
关于自助行为有这样一个案例值得认真研究：２００４年３月２６日，杨云（被告）发现方莒（原告）偷了自己的自行车。杨云雇了一辆摩托车紧追偷车贼。当摩托车超过自行车时，偷车贼仓皇之下，急忙调头，企图逃脱，却被同向行驶的大货车连人带车撞翻在地。这名偷车贼随即被送往医院诊治，经诊断为失血性休克、骨折。事故发生后，经现场勘验、调查，事发时大货车行驶在小车道上。货车司机吴志系受车主谢灵雇佣。 后方莒向法院提起诉讼，请求判令杨云、吴志及谢灵连带赔偿其医疗费等９万余元，并请求确认评残后有要求被告承担伤残补助费的权利。一审法院认为，方莒为逃避追赶，冒险闯入并行驶在机动车道上，对造成本案自身的人身损害主观上存在重大过错，应承担主要责任。而司机未尽到应有的安全注意义务，没有采取紧急避让措施，主观上存在明显过错；因司机系受车主雇用，在履行职务行为，因此民事赔偿责任应由车主来承担。另外，失主追赶小偷，属于自助行为，但当小偷为逃避追赶而冒险行驶在机动车道上时，失主应该预见到继续追赶的自助行为，可能存在侵害被追赶者生命健康权的危险，其措施不当，主观上同样存在过错。法院一审判决如下：本次交通事故所造成的人身损害共计66172.55元，方莒应自行承担55%，失主承担10%即6617.25元的赔偿责任，而其余35%即23160.39元的赔偿责任由车主承担。一审判决后，原、被告双方均提起上诉。 二审法院认为，方莒在无人追截的情况下即自行驶入机动车道，把自己置于危险状态之下，且其发现杨云追赶时，并未立即停止违法行为，而是继续在小车道上行驶，主观上具有重大的过失。杨云迫不得已采取追赶、拦截等私力救助措施，其目的在于维护自身的合法权益，该行为并不违法。吴志将货车驶入小车道，违反了交通规则，其对造成方莒的人身损害结果主观上存在明显过失。由于吴志系受车主谢灵雇佣履行职务行为，其责任应由谢灵承担。据此，二审法院依法作出终审判决，谢灵应赔偿方莒经济损失２３１６０．３９元，失主杨云不应承担赔偿责任。
[法]雅克.盖斯旦 吉勒.古博 缪黑埃.法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第707页。
[日]山本敬三：《民法讲义1 .总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第400页。
[法]雅克.盖斯旦 吉勒.古博 缪黑埃.法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第716-717页。
[俄]B.B.拉扎列夫：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999年版，第36页。
J.Mark Ramseyer &Minoru Nakazato:Japanese Law an Economic Approach,The university of Chicago Press,1999,page32.
[法]雅克.盖斯旦 吉勒.古博 缪黑埃.法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第740页。
王启富 马志刚：《权利的成本——效益分析》，载于《政法论坛》1999年第4期。
王克金：《权利冲突的概念、原因及解决——一个法律实证主义的分析》，载于《法制与社会发展》2004年第2期。
该学者主张权利冲突是中性行为，故无责任问题。
Michael K. Young ,Judicial Review of Administrative Guidance: Governmentally Encouraged Consensual Dispute Resolution in Japan，Columbia Law Review MAY, 1984(84 Colum. L. Rev. 971)
J.Mark Ramseyer &Minoru Nakazato:Japanese Law an Economic Approach,The university of Chicago Press,1999,page32.
黑格尔认为，“法作为特殊的东西，从而与其自在地存在的普遍性和简单性相对比，是繁多的东西，而取得假象的形式时，它或者是自在的或直接的假象，即无犯意的或民事上的不法，或者被主体设定为假象，即诈欺，或者简直被主体化为乌有，即犯罪。”在无犯意的不法中，假象只是潜在的而非自觉的，即在我以不法为法时，这是对法来说是假象，对我来说却不是假象。在诈欺中，他对法自身说不是什么假象，实际情况是我对他人造成假象。在犯罪中，无论自在的或对我来说都是不法。诈欺与犯罪的区别是前者在其行为的形式中还承认有法，而在犯罪则连这一点也没有。参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬 张企泰译，商务印书馆1961年版，第92页。莱奥尼认为，一头是明显“合法的”要求，一头是明显“不合法”要求，它们构成了在特定时代，特定社会中人们可能提出的种种要求的光谱的两端，不过，我们不应该忘记，存在大量不是那么黑白分明的“半合法”或“半不合法”的要求，这些要求获得满足的可能性，会低于那些明显“合法的”要求，而高于那些明显“不合法的”要求。参见[意]布鲁诺.莱奥尼等：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第201页。
[德]罗伯特.霍恩 海因.科茨 汉斯.G.莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第163-166页。
克里斯蒂安.冯.巴尔先生认为德国法上区分违法类型的做法是错误的，因为它在理论上显得过于野心勃勃而在实践中又极具局限性。侵权行为法，只有当他能够独立存在并自主决定本法中的“对与错”时，才是有效率和生命力的。换句话说，侵权行为法应更多地依赖受个案熏陶的司法而不是服务于系统化的教条。我们认为，既然侵权行为法法典化已是立法大势所趋，富有效率、生命力的侵权法必须应首先体现在法典当中，而不能过多依赖个案。即便是违法类型化是有点野心勃勃，也完全必要，而只有违法行为类型化，才能够辨别明显违法行为与非明显违法行为。参见[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第285页。
张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第179页；黄茂荣先生指出，归纳德国实务上经具体化之一般人格权的案例，可以发现其违法性之程度不一。有些堪称为只要有以所属方式侵害系争人格权时，即可论为“当然违法”，例如，捏造不实事实而为主张或报道、故意侵犯隐私权、妨碍与身体、健康有关之决定的自由等；有些还有待利益权衡，适用“合理原则”，始能在认定其有无正当理由后，在为定夺，例如他人不法或不名誉行为的报导、歧视性的差别待遇。参见黄茂荣：《债法总论》（第二册），中国政法大学出版社2003年版，第61页。
左卫民 谢鸿飞：《法院的案卷制作——以民事判决书为中心》，载于《比较法研究》2003年第5期。
丹麦西部高等法院1988年9月28日对“一被警察非法逮捕的人获得了因‘冒犯’的双重补偿，判决理由是，逮捕行为‘明显违法’”。参见[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第284页注212。
David D. Garner:the Continuing Vitality of the Case Method in the Twenty-First Century,BYU Education & Law Journal ,Volume 2000 Issue2.
[美]约翰.亨利.梅利曼：《大陆法系》，顾培东 禄正平译，西南政法大学编印，第28页。
许传玺：《侵权法事实自证制度研究》，载于《法学研究》2003年第4期。
[韩]权宁星：《基本权利的竞合与冲突》，韩大元译，载于《外国法译评》1996年第4期。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第208-209页。
[法]勒内.达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿 高鸿钧 贺卫方译，清华大学出版社2002年版，第198页。
[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社２００４年版，第196、198-199页。
[日]棚濑孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第29页。
杨立新 蔡颖雯：《论妨害经营侵权行为及其责任》，载于《法学论坛》2004年第2期。
[法]雅克.盖斯旦 吉勒.古博 缪黑埃.法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第780页。
[德]卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第591页。[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，482-483页。
[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第293页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第93页。
王泽鉴：《侵权行为法》（1），中国政法大学出版社2001年版，第290页。
[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第291-302页。
苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第35-36页。
季卫东：《关系契约论的启示》（代译序），载于[美]Lan R.麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁 潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第7页。
[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社２００４年版，第３２７页。
Heidi M Hurd,When Can We Do What We Want? Australian Journal of Legal Philosophy(2004) Vol29,page49.
关于义务冲突的免责根据，理论上有如下学说：（1）责任阻却说 该说认为,在义务冲突的情况下,行为人处于无论履行那个义务都会违法的境地,但是,行为人基于良心的决断乃是阻却责任的根据。例如,德国学者格拉斯认为,站在强调规范的评价机能的客观违法的立场上,他认为义务冲突的侵犯行为仍是违法的。但是只要行为人是基于良心进行了选择,其行为尽管违法,也是无责任的。（2）违法阻却说。该说认为,如果承认有义务冲突,那么就动摇了法秩序的一贯性和无矛盾性的本质。因而,行为人无论在法律上还是在事实上都只能履行一种义务。由此,在义务冲突的情况下,行为人不可能履行不侵害的义务,不可能履行的义务不是义务,只要行为人正确地选择了其履行的义务,其行为就是合法的。（3）“超法规的正当化事由”说。该说将狭义义务冲突视为紧急避险的一种适例,而紧急避险则属于适用“紧急时无法律”的结果，从而将本来是违法行为转化成合法行为。参见李兰英：《义务冲突下的正确选择》，载于《法学评论》2002年第2期。
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原作者：张平华烟台大学法学院教授
法律活动离不开评价。法律对当事人行为的评价方式可分为效力评价与合法性评价两种。其中，对法律行为的评价方式以效力评价为主（有效、无效、可撤销、效力未定等），借此表明法律对意思自治的支持程度，至于行为合法性的评价已经融合在效力判断当中。常见的权利冲突行为（例如新闻报道权与名誉权冲突、相邻侵扰等）大多是事实行为。事实行为的法律后果不取决于当事人的意思，而体现为法律规定的效果。故法律对权利冲突行为的评价方式也应以合法性评价为主。如法律能轻易完成对权利冲突行为的合法性评价，将冲突双方分置合法、违法之两端，进而使违法的一方承担责任，合法一方受到法律保护，岂不化繁为简？但事实并非如此简单。
一、权利冲突行为是合法行为吗？
权利冲突行为首先是权利行使行为，而权利行使必须以合法的权利为前提，有合法的权利很容易得出权利行使行为也应该是合法行为的结论。然而，如认定权利冲突行为为合法行为，为何该行为又会导致相对方之损害？这就使人们对“权利冲突行为是合法行为”的结论产生怀疑，对此，理论上有如下观点：
1．法律评价无价值说 该说认为权利冲突行为的合法性、违法性的区分是无价值的，“权利冲突应该是一个中性词”，权利冲突行为既可能合法、也可能违法，“合法的要求与不合法的要求之间，合法的要求与合法的要求之间，以及不合法的要求与不合法的要求之间，经常混在一起而可能产生冲突”。不仅侵权行为应属权利冲突之列，“违法犯罪行为是权利冲突的一种极端表现”。
我们认为，上述学说最大限度地扩张了权利冲突行为的范围。其仅从形式上认定权利冲突行为，强调凡因两当事人行使权利而导致抵触者均属权利冲突行为，并不顾及法律对冲突后果的评价。谨依上论，合法行为、违法行为将被权利冲突一网打尽，犯罪行为、侵权行为皆归于权利冲突之列。就民事纠纷言，权利冲突确属民事纠纷，但民事纠纷并非皆为权利冲突。民事纠纷案由繁多，能归入权利冲突之列者仅有相邻关系案由、部分损害赔偿或侵权案由等，其它案由多难以与权利冲突关联。诉的种类主要包括给付之诉、确认之诉、形成之诉等，其中最为常见的是损害赔偿之诉（给付之诉），损害赔偿之诉又包括违约损害赔偿之诉、侵权损害赔偿之诉、缔约过失损害赔偿之诉等。各种诉的诉讼请求、诉讼理由千差万别。所有的诉讼固然均可称为权利纠纷，但我们却难以将这些异质性强的诉讼都称为权利冲突。如果将权利冲突等于民事纠纷，则权利冲突不可成为独立的问题。将二者混为一谈，不仅无法研究权利冲突问题，也不利于研究民事纠纷问题。同样的道理，权利冲突也不等于社会冲突，社会冲突有的体现为权利冲突，有的则未必。权利冲突也不全属“反社会现象”，例如，为充分利用物的交换价值而产生的担保物权冲突制度，无疑具备积极功能。
2．法律上的消极状态说 有的学者在对权利冲突、侵权行为进行比较研究时，提出“权利冲突存在的是权利——权利关系，双方均为权利的主体，均有法律上的正当合理的理由来要求对方满足自己的要求，并对抗对方的要求，实际上它是一种双向的权利——权利关系，因此出现了双方均可以以自己有法律上之权利而对抗对方这种情况，出现了权利的对抗状态。在侵权中，侵权人要为自己的侵权行为付出代价，即承担侵权责任。因此在侵权中，可以在现有的法律范围内解决这种暂时的矛盾状态，而不会出现无法解决的消极状态。在权利冲突中，因为双方均有支持自己的法律上的正当合理的理由，即权利，所以在现有的法律范围内无法解决责任的归属问题，这样就呈现出一种法律上的消极状态。”上述学说可概括为：双方都有权利，互为主张、互相为免责事由，法律难以对行为归责，故权利冲突行为属于法律上的消极状态。所谓“法律上的消极状态”指介入合法与违法中间的行为，其又有放任行为、中性行为、法律容许行为、中间行为、失当行为、法律未评价行为等称谓。
民法是否存在中性行为？对此，理论上有肯定、否定两说：否定说认为行为要么合法、要么违法，不存在中间状态(Tertium non datum)。肯定说认为“合法行为、违法行为”二分法不能涵盖“法律上的行为”之全部，在合法行为与非法行为之间应存在中性行为。肯定说中又有不同的学说。有的学者认为中性行为是放任行为（如防卫行为、避难行为及自助行为），该行为于法定范围内，不负责任，即不发生法律上之效力，故非法律上之行为。有的学者将中性行为称为“法无明文禁止但也不积极倡导的行为”；有的学者则认为中性行为大多是“在紧急的状况下，既不受合法也不受违法的评价的行为”。中性行为并非“法外空间”，立法者仅订定规范（例如立法者宣称某行为“不可罚”），但却不作出价值评价而其价值委诸于当事人。故中性行为可称为“法律未评价的行为”。
我们赞成肯定说。否定说希望对法律对行为合法性、违法性采用“非此即彼”的判断方式，这种绝对严密性、逻辑性固然应为法律的理想，但即便以体系完整著称的法典也难以全面涵盖变动不拘的现实世界，在一个必然具有不完整性的法律体系中，此一理想永远无法完全实现。例如，民法必须内涵所谓的“不确定性概念”、抽象“法律原则”等要素，依此类要素确定的行为合法、违法标准，法官难以对具体行为清晰、准确地得出合法或违法的结论。在肯定论的诸说中，“非法律上行为”说将中性行为排除于“法律上的行为”外并不可取，因为中性行为仅仅是行为合法、违法性难辨，但却不属“法外空间”，例如，法律须明确规定紧急避险，紧急避险也不属于法外空间，也应属于“法律上的行为”。“法无明文禁止但也不积极倡导的行为为中性行为”的学说则不值得赞成。一般地认为，“法无明文禁止”中的“法”特指“成文法”，而成文法未禁止也不积极倡导的行为可能也是违法行为。因为成文法外还存在习惯、政策等法律渊源，而这些法律渊源中也可存在禁止性规定，例如某地区有“禁止相邻关系人在隔界上种树”的习惯，该习惯在相邻关系中具备法律强行效力，违反此习惯的行为也是违法行为而非中性行为。
我们认为，在肯定论诸说中，“法律未作评价的行为”最值赞许，因为其（1）承认中性行为是法律上的行为，克服了“非法律上行为”说的缺陷；（2）与前文提出的“行为合法性判断是法律对当事人行为的评价方式”的结论相吻合，并完善了法律对行为合法性评价的结果；（3）指出了中性行为多发生于紧急状况，符合“紧急时无法律”之法谚（Necessita non habet legem；Necessitas caret lege）。应该指出，正确理解中性行为必须结合合法行为、违法行为的分类方法进行研究，论者对违法行为持论之差异也将直接决定中性行为的范围，对此，后文有进一步的研究。
法律未评价的行为的确属于权利冲突行为，例如紧急避险行为等。反之，我们却不能将权利冲突行为仅限于中性行为。这是因为，权利冲突行为可以是合法行为，例如在物权冲突中，两个物权人都主张对同一标的物的抵押权，法律评价两项请求行为都合法，并以抵押权顺位制度化解二者间的矛盾。而在常见的权利冲突案件（如相邻侵扰、言论自由权与名誉权冲突）中，行为的违法性判断是一个贯穿整个诉讼过程的中心任务，往往只有在作出裁判结果后，我们才能在整体上认定某一方的行为是违法的，可见，此类权利冲突行为不是没有违法性问题，而是法律难以判断其违法性的行为。
3．侵权行为说 该说认为犯罪行为具备明显的社会危害性，不属于权利冲突，但“侵权行为是权利冲突的表现”，“权利冲突包括合法权利之运用和非法权利之运用之间的冲突。”对权利冲突的原因采“权利相互性说”者也直接将侵权案件按照权利冲突对待。我国知识产权法习惯于将知识产权冲突视为侵权行为，并将此类侵权行为称为“权利冲突类纠纷”或“权利冲突类侵权” 。例如《商标法》第九条规定，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第三十一条规定，“申请商标注册不得侵害他人现有的在先权利”。《最高人民法院关于专利法（2001）法释字第21号司法解释》第十五条规定，人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。以上规定或者将权利冲突直接归结为“侵犯专利权纠纷”，或者采用禁止性规定的方式使商标权人负有不得实施权利冲突行为的义务，如当事人违反该义务，则其行为可构成“权利冲突”型侵权。
我们认为，上述学说将犯罪行为排除于权利冲突行为之外的做法是正确的，因为犯罪是一种典型的违法行为，其社会危害性最高，不应归于权利冲突行为之列。但是，该学说也存在以下值得商榷之处：其一、如果从违法的典型性角度而言，侵权行为中也有典型的违法行为，比如因故意或重大过失侵权。故意重大过失侵权与犯罪行为均属典型的违法行为，仅排除犯罪行为不排除严重的侵权行为，似乎与“同类问题，同等对待”原则相违。其二、该说未辨明权利冲突行为与侵权行为的关系。如果其将权利冲突行为定为侵权行为的上位概念，这无疑将扩大权利冲突行为的外延，并不利于研究权利冲突。反之，如其认为权利冲突可属于侵权行为，则又不能凸现权利冲突行为的特性，没有对“双方都主张自己行为的合法性，其权利行使都有合法依据”的行为与侵权行为进行区别。
4．合法行为说 该说认为，权利的合法性是权利冲突的要件之一，权利的合法性不仅要求权利的取得和拥有应当合法,而且权利的行使也应当合法，这也是权利合法性的题中应有之意。 权利冲突不仅指具有合法、正当的根据的权利之间的冲突，还必须是合法、正当的权利行使行为之间的冲突。
合法行为说并未正确解答下列矛盾：合法行为属于得到法律积极评价的行为，其对行为人本人有利，对他人及社会秩序无害。然而如将权利冲突界定为合法行为，那为什么我们还要说权利冲突会导致相对方“损害”或者“权利不能同时实现”等消极的社会后果呢？为解决这一矛盾，有的学者提出了“合法侵权行为说”，其认为“无论是民事侵权、行政侵权、司法侵权都存在着这样两种可能性，即违法行为中的侵权，和合法权利、正当权利行使中的侵权”；属于违法行为的侵权行为不属于权利冲突，因为这种行为不具有权利的正当性和合法性；而有些侵权行为的行为本身属于合法的，但在行使过程中侵犯了其他人的权利，发生了权利冲突。对此，有的学者反驳道，侵权行为都是违法的，违法与合法是截然对立的，法律上不存在合法的侵权行为，所谓基于合法权利和正当性权利的侵权行为是不存在的。那种因娱乐和采访而侵犯他人的权利行为是违法的，不具有正当性和合法性。因为任何权利都是有其界限的，当这种权利行为超越法律规定和有效推定的权利界限和限制，那么这种行为本身就不再是一种权利行为，而是违法行为。无论是学术界还是在实务界，都存在将某种侵权当作权利冲突，甚至把侵权完全看成权利冲突的做法，这不仅会导致学术上的混乱，还会由于两者解决机制不同，将两者混同的后果将很容易给法律实践带来混乱。权利冲突不是侵权，侵权也不是权利冲突，两者也不存在竞合的问题。两者的区别主要体现在解决机制上。
可见，论者之所以争执不下的主要原因是其对合法行为、违法行为没有一个较为明确的界定。欲辨明上述争论之正误，我们必须知晓合法行为、违法行为的区别这一前提。如果将侵权行为包括合法、违法两种，则合法的侵权行为当然可属于权利冲突行为；如果侵权行为全为违法行为，则侵权行为不属于权利冲突行为。
二、权利冲突行为的两种视角：行为说与责任说
民法以私法自治为原则，合法行为种类繁多，法律难以一一列举，从立法技术上考虑，法律须先规定何为违法行为，而除此之外的行为可推定为合法行为。关于违法行为的定义，学说上并无定论。如以违法行为与民事责任的关联关系为标准，我们可将违法行为分为两种学说：行为说、责任说。
1．违法行为的两种视角
行为说 该说认为“违反了法律强制、禁止之规定或有悖公序良俗的行为即为违法行为。”其依行为与法律的契合关系判断行为的违法性，而不涉及当事人是否需要承担责任的问题，或者说，当事人对违法行为是否需要承担责任尚需按照归责原则的要求作进一步的判断。违法行为与侵权归责要件中的“行为违法性判断”不尽相同：以过错侵权为例，凡侵害他人的权利并造成损害即可构成违法行为，至于是否存在免责事由则属于下一步需要考虑的问题。而行为违法性判断则主要需要检查行为人是否存在免责事由。例如，按“侵权归责的三层结构”理论，侵权责任的成立要件可分为：构成要件（Tatbestand）、违法性（Rechtswidrigkeit）、可归责性（即故意或过失（Schuld））。“构成要件”指侵害他人的权利的行为，其组成要素包括行为、侵害权利、造成损害及因果关系。凡符合这一要件的行为通常即为违法行为。如经判断属于违法行为才能进入第二阶层的行为违法性判断问题。这一阶层的任务是检讨有无违法阻却事由存在，加害人应对此负举证责任。在侵权行为的结构上属于最上层的是故意或过失，并涉及责任能力问题。
责任说 该说认为违法行为是可归责的行为。违法行为的本质在于国家对行为人须课以责任或制裁。责任说又包含两说，其一，将违法行为完全等同于有责任行为，只有符合全部责任要件的行为才是违法行为。如B.B.拉扎列夫认为，违法指“违法的、有过错的、有害的社会行为，行为人对其须承担法律责任。”考夫曼先生明确指出，法律从责任角度给予完全否定评判的行为就构成违法行为，行为人对违法行为需承担（民事）责任。彭梵得教授认为，非法行为指一切侵害他人权利的行为，他有两个要件：过错、以及对他人权利的侵害。非法行为的后果是向受害人补偿或赔偿损失。其二，将违法行为认定为推动法律制裁的条件，只有违法法律又没有免责事由的行为才属于违法行为。民法以权利为核心，权利具有不可侵犯性，任何人侵害他人之权利时如无阻却违法事由，即为违法。“合法行为与违法行为的区分，并非基于人的不同行为，而是基于不同归责种类”的要求进行的区分。“任何有意思支配之行为，因而在客观上可以归责者” 才可称为违法行为。总之，责任说不仅仅要求判断行为与法规范之间的契合性，而且更重要的是需要在客观上具备可归责性，只有应当或可能承担责任的行为才属于违法行为。
行为说、责任说存在以下区别：
首先，行为说渊于法律行为制度，其属于“正态面之把关设计之一环”。法律行为如被认定为违法则无正面态之诸项规定之适用，所应适用者乃收拾残局之有关规定。责任说则渊于民事责任制度，属于反面态把关设计之一环，行为如被认定为违法，则应适用者乃反面态之规定。
其次，行为说实际上是对“法律行为理论的借引，此种定义，尚合就问作答之简易模式。” 其含义清楚、类型明确，计包括三种：侵害权利、违反法律强制或禁止性规定、违反公序良俗。行为说不考虑责任归属问题，因此而合法有责行为之说，而学者将此类行为也纳入中性行为之列。责任说的含义则比较复杂，非经归责难以确定其“违法性”。可以说，行为说是形式上的、阶段性的判断；而责任说则是实质性的、整体性判断，总体反映了国家是否对行为进行制裁进而科以责任的态度。责任说下，不存在“合法有责行为”之说，中性行为主要指放任行为。
最后，行为说并未将免责事由纳入违法性判断进行一体的思考，属于分离式、阶段性的思考，该说在侵权归责三层次结构中大有可为，其完全有助于形成层次分明的归责思维，也比较符合学术研究的要求，不过，此说也导致了违法行为与有责行为的严重分离：行为说下，侵权行为与侵权责任行为是不同的概念，那些存在免责事由而不需要承担结果的行为也将属于侵权行为，如果将这种被免责的行为也称为合法行为，则“合法的侵权行为”（刘作翔语）之说的确可以成立。责任说未对行为进行分割式、阶段性的处理，而着眼于国家制裁的角度对行为进行整体性判断。因而其势必将免责事由等要素纳入行为中进行一体判断。在责任说中存在违背法律的行为，但又不构成违法的带有“半截”违法构成的行为。责任才是国家法律对当事人最有权威性的判断，在客观上较容易使违法行为与有责行为统一。由于国家制裁态度往往需要与社会一般人的认识相一致，因而责任说也符合人们日常习惯。在责任说看来，只有最终承担责任的行为才属于侵权行为，那么所谓 “合法的侵权行为”应该是违法行为。
人们尚未意识到区分违法行为的两种界说或视角的重要意义，并由此而产生一些所谓的理论难题。例如，丹麦、芬兰、瑞典的学者认为侵权行为构成要件中不必有“行为不法性问题”，因为如果有了这一要件将会陷入循环论证，“行为的消极后果承担赔偿责任是使行为具有不法性的因素之一”。之所以会构造出这样一个循环论证难题，是因为上述学者一方面坚持责任说，认为只有有责行为才能称得上违法行为；另一方面又坚持行为说，认为责任构成中存在一个“行为不法性”这样一个构成要件。如果单独坚持一种立场，根本不会产生循环论证问题。再如，侵权法上有“违法行为不产生诉因”（Ex turpicausa non oritur actio）理论，该理论认为凡属违法行为，其行为本身就剥夺了其主张对己有利的抗辩的可能。例如一个参与滋扰公共安全的人，他的犯罪行为本身就已经剥夺了他的诉因，因为，一个要求刑事罪犯相互之间尽合理谨慎的法律制度是荒唐的。受此理论的影响， 1981年台上字第2905号、1982年台上字第1179号判决均明确指出互殴互为侵权行为，与双方行为共同损害发生之原因者有别，而互殴为互相故意伤害对方，不生与有过失问题。我们认为，“违法行为不产生诉因”是适用责任说的结果。从归责角度看，一个行为最终应当承担法律责任，对方则无责任，仅就诉讼结果而言，这意味着责任人已经没有诉讼上进行过失相抵的根据；而从行为说角度看，即便与法相违的行为，也无剥夺行为人主张抗辩的理由。互殴行为既然是双方侵权行为，当然应该分别考察两个行为的责任问题，针对任何一个行为当事人都有主张与有过失之抗辩的权利。互殴结果不论仅一方受伤，或双方均受伤，均不排除与有过失之适用。此在损害发生时固然如此，就损害扩大之情形，依然。
同样的道理，基于对违法行为的不同视角，人们对权利冲突的合法性判断标准就不同，权利冲突行为的外延也就存在差异。例如，刘作翔先生所谓的“合法的侵权行为”是从行为说角度考察侵权行为的结果，按此结果，权利冲突行为中应该存在合法侵权行为。葛明珍先生的“行为要么是侵权行为要么就是合法的”，实际上是从责任说进行考察的结论，按照此一立场，权利冲突行为应该与侵权行为（责任）存在较明显的区别。
2．行为说视野下的权利冲突行为
行为说视野下的违法行为包括如下几类：侵害了绝对权利；违反了强行性或禁止性法律；违反善良风俗等的行为。其中又以侵害绝对权利的行为最为典型。因大量的权利冲突发生于两个绝对权之间（如相邻不动产所有权冲突），而权利冲突行为中损害是相互的，依行为说判断，当事人的行为互相具备违法性，当事人均可享有请求权，权利冲突转化为当事人（第一种意义）请求权的冲突与对抗，当事人冲突程度越高，请求权对抗越激烈，法官也越难以简单地归责。例如在娱乐权与休息权的冲突中，主张娱乐权者，依法行使停止侵害、排除妨害请求权或损害赔偿请求权；主张休息权者，依法行使停止侵害、排除妨害请求权或损害赔偿请求权。如果将两方的请求权结合起来观察，则构成停止侵害请求权之间的对抗、损害赔偿请求权之间的对抗。此时责任说意义上的请求权（第二种意义）在未经司法程序前，均为待证实的假设，只有经司法程序证明诉讼请求符合法律基础所规定的种种要件，才可得到法律的终局支持。相应地权利冲突的诉讼过程就变成了围绕“请求权基础”反复进行的“假设——证明”的验证过程。行为说视野下的权利冲突行为能平等对待双方权利，为充分保护每项权利，承认当事人各自拥有请求权，归责活动是在请求权的冲突、对抗中完成的。在程序上，理想的权利冲突诉讼模式应为“诉”与“反诉”的结合。抗辩的功能不在于否定对方的权利，而在于支持或赋予己方权利（例如正当防卫权），以完成权利冲突之架构。当然，抗辩事由的构成仍需权利的对抗与辩驳当中得以确证，例如被告是否构成正当行使权利、是否属于紧急避险等。而最终民事责任之归属无非是国家介入请求权的对抗、化解权利冲突的结果。或许正是在此意义上，德沃金认为“权利是在争议中实现的，书本上的权利并不是真正的权利，只有在主张当中才能成立”。
3．责任说视野下的权利冲突行为
责任说视野下的违法行为为可归责行为，非历经完整的归责程序始被判定，而仅仅依据行为人“侵害了绝对权利、违反了保护性法律、违反了善良风俗等”尚不足称为违法行为。以侵害绝对权利为例，只有没有免责事由的侵害行为才可能是违法行为，权利人才可能享有请求权。责任说使请求权的构成要件与实体法的规定完全一致，此时产生的请求权就是梅迪库斯先生那里的第二层意义上的请求权。责任说从国家制裁的角度思考权利冲突问题，将当事人一方视为加害人，另一方视为受害人，而非平等对待双方当事人。责任说视野下的权利冲突行为不存在当事人间的请求权对抗问题，权利冲突诉讼表现为原告的请求权与被告的抗辩相耦合完成的归责活动，抗辩旨在阻止对方权利之生成或消灭（权利障碍或毁灭的抗辩）或者对方权利的行使（抗辩权），而不在于授予己方权利以形成权利冲突的架构。由于国家法律对当事人行为需要进行终局意义的判断，因而这种终局式的选择无疑应该具备严肃性。为确保这种严肃性，国家制裁更适合用“有责”或“无责”二分图式给出回答。
然而，这是否意味着责任视野从终局意义上消灭了权利冲突行为呢？我们以为，责任说并不能消灭权利冲突行为，责任说视野下的权利冲突行为已经被内化到免责事由中，或者说，在大多数正当事由中均内含着权利冲突行为。一般侵权的免责事由可分为两类，其一为外来原因，指行为人在实施行为过程中发生的外在的造成损害的客观因素包括：意外事件、不可抗力、第三人或受害人的行为。其二为正当理由，包括“权利的行使、正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意”等。外来原因是导致损害产生或扩大的直接原因，是从行为与损害之间的因果关系上否定侵权行为的构成。在权利冲突关系论中，我们已经指出权利冲突关系也应该满足相当因果关系的要求，既然外来事由是对因果关系相当性之排除，那么他们照样可以成为阻止权利冲突关系之生成，或者说也可以成为权利冲突中的免责事由。
正当理由为“行为违法性”要件的延伸。凡有正当事由，即可起到排斥违法性，否定侵权行为的作用。应该说，在结果意义上，正当事由当然是对行为违法性的排除，然而在程序意义上，正当事由的作用是为当事人权利冲突保留了一个空间。在此空间中，法官须对冲突的权益依法进行判断，正当事由能否排除行为违法性则取决于判断的结果，该结果也直接决定了责任的减轻或免除程度。由上以观，责任说本希望从总体上判断行为的违法性以给出明确的结论、简化权利冲突行为的违法性判断问题。然而，由于责任说将复杂的判断过程归结、内化到免责事由中，因而所谓的简单化努力仅具备表面功效。具体言之：
（1）权利的行使 权利行使包括公权行使、私权行使两种。公权行使必须符合下列条件：行为人具有合法授权；行使权利的程序合法；造成损害是执行职务所不可避免的或必要的。也就是说公权力行使必须符合“比例原则”，而比例原则恰恰为消灭权利冲突关系所必须遵循的原则。法官欲正确判断公权力行使是否违背比例原则，须先承认公权力与私权利间存在冲突，再按照权利冲突的要求进行平衡。私权利行使须符合下列条件：其一，符合诚实信用原则，而遵守诚信原则则要求在两当事人之间的利益实现平衡，在平衡的过程中原则上应该尽量同时实现双方的权利，同时减少不必要的损失，结果也与承认权利冲突，再按照权利冲突的要求，在双方当事人之间进行平衡是一致的；其二，未滥用权利。禁止权利滥用在法律发展历史上存在从主观违法到注重客观上的利益平衡的发展过程。而判断当事人的权利行使行为是否构成权利滥用，也是一个承认权利冲突的前提下进行平衡的结果。
由是以观，作为免责事由的“权利行使”的真实意蕴是：判断者须承认权利行使者与相对方构成权利冲突，只有“权利行使”合法、适当，才具有免责效力，而何为合法、适当则取决于调整、评价权利冲突关系的结果。
（2）紧急避险 紧急避险属于“正”对“正”的行为，为典型的权利冲突：避险人主张自己或他人的人身、财产权；相对人则主张自己的权利不应受到侵害。我国民法并未明确规定紧急避险的定义，但《民法通则》第 129 条规定紧急避险是免责事由之一 ，学者借鉴了刑法理论，认为紧急避险指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的在必要限度内损害他人合法利益的行为。
紧急避险的构成要件是：其一，须本人或他人处于现实性、客观性的紧急危险中。危险必须是客观存在的而非主观臆想的危险，或者危险已发生而尚未终了，或者危险现在虽不存在，但是随时可以转换为危险。其二，为避免危险损害了自己或他人的合法权益。其三，须有避险的意思，但此避险的意思并非法律行为的意思，故不生行为能力的问题。其四，紧急避险为不得已而为之的行为，并未逾越危险所能导致的损害程度为前提，或欲加以保护的利益必须明显超过实际导致的损害为前提。在归责中需要在两个不同法益之间进行权衡，即坚持比例原则、“法益权衡原则”。 为此，有的立法例对实施紧急避险行为的目的法益范围进行限制，如《台湾地区民法》仅以自己或他人的生命、身体、自由或财产为紧急避险的目的法益，而将名誉、信用等排除在外。相反，有的立法例在民法上对紧急避险行为针对的客体进行了限制，如《德国民法典》仅仅规定了对物侵害引起的紧急避险行为。
判断是否成立紧急避险的过程实属对冲突的权利进行综合衡量的过程。而之所以将紧急避险要件化，无非是借此形成较为明确的裁判依据，以使“放任行为”不流于“无法可依”的地步而已。
（3）正当防卫 正当防卫属于“正”对“不正”的防卫，本无权利冲突问题，然而因其也有防卫“当”与“不当”的区别，在正当防卫超越必要的界限时，原为“不正”的行为人的权利可与正当防卫权构成冲突，此时的“不正”已经转换成体现为加害行为人的基本权利之“正”。正当防卫的构成要件为：其一，须为了保护本人或他人的合法利益；其二，行为人须有防卫的意思。；其三，须针对他人正在实施的不法侵害行为；其四，防卫须在必要限度内。即正当防卫必须受合理限制及比例原则的限制的适用，不得逾越必要限度。有多种防御方法时应选择反击较轻而相当的方法为之，否则应负赔偿职责。依我国《民法通则》第128条规定，正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。
对违法行为进行防卫是一项基本权利，而为充分保障违法行为人的基本人权，有必要承认正当防卫中也存在权利冲突，只不过此时的冲突不发生于防卫权与“违法行为”权利间，而存在于防卫权与违法行为人的基本人权中。此两项权利的对抗产生了正当防卫制度中防卫“当”与“不当”的问题。而判断“当”与“不当”则是对权利冲突进行综合判断的过程，正当防卫构成要件化使这一判断过程更加严密。
（4）自助行为 自助行为也属于“正”对“不正”的问题，表面上也没有权利冲突问题。它指行为人为了保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以保护的情况下，对他人的人身自由加以拘束或对他人的财产加以扣留、毁损的行为。我国现行法未规定自助行为。一般说来，自助行为应具备下列条件：须为保护自己的合法权利；须情势紧迫来不及请求公力救济；须为法律和社会公德所允许，行为人所采取的方式适当，不能超过必要的限度，所谓不得超出必要的限度，也应该进行类推适用利益衡量、比例原则进行判断；须于事后立即请求公力救济。
与正当防卫类似，为了保障不法行为人的基本人权而创设的自助行为，本身就可构成自助行为权与不法行为人的基本人权之间的冲突。现代国家垄断了暴力的行使，不允许任何人通过自己的力量实施法律。对物或人施加暴力以保护自己的权利原则上被禁止。其中，立法者的价值判断为不到万不得已不能行使自助行为权，而即便行使自助行为权，也应该在对自助权利与相对方的权利冲突中进行妥当的平衡才能得出自助行为是否免责的结论。
综上所述，行为说、责任说采取不同的方式处理权利冲突行为与侵权行为的关系。按照行为说，权利受侵害后，当事人的行为违法，依原权利产生请求权（第一种意义的请求权）。权利冲突表现为当事人请求权之对抗。还因为对他人权利的侵害，对法规的违反可构成侵权行为，故行为说下，权利冲突行为完全可以按照侵权行为处理。按照责任说，权利受侵害后，只有经过将免责事由等因素纳入到一体进行综合考察，才能判断是否存在请求权（第二种意义的请求权）。责任说下，权利冲突行为与侵权行为不同，侵权行为属于法律上的有责任行为，侵权行为不能属于权利冲突行为，而在免责事由中依旧存在权利冲突。
我们认为，尽管行为说与国家制裁态度存在距离，也与人们生活习惯存在差别，但其符合民法学术研究的需要，符合侵权归责三层次结构的要求，符合诉讼实践的要求。它直接承认了诉讼上的请求权也是请求权的一种（第一种意义的请求权），直观反映了当事人之间的冲突状态，把当事人之间的冲突行为与冲突关系更加紧密地结合起来。在此意义上，权利冲突行为与侵权行为间并不存在明确的界限，贸然地说权利冲突行为是一个合法行为、违法行为都是不正确的。在行为说上，双方都主张权利，都认为相对方不应侵害自己的权利，此时我们可以说双方互为违法行为。由此而言，权利冲突行为的违法性判断问题就转变成双方违法程度的比较，而不是单一判断当事人一方行为是否违法的问题。
4．双重视角下的权利滥用问题——兼论权利冲突与权利滥用的关系
以不同的视角观察权利滥用，人们对其性质也有不同的理解。这种不同的理解又导致了对权利滥用与权利冲突的关系的看法之差异。法国学者普拉尼奥尔（Planiol）认为，权利滥用有两种含义，其一，对行使权利时的滥用的谴责；其二，对行使权利之中或之外所犯下的过错的谴责。行为说、责任说视野下的权利滥用可分别与以上两种含义对应。
（1）行为说视野下的禁止权利滥用原则是认定行为违法性的标准。行为说不涉及责任认定问题，按此理论，行使权利人是否违法需要存在一个判断标准，禁止权利滥用原则无疑可成为重要的判断标准。在现代国家，这一判断标准发展成一般条款，起到使制定法具体化、补充法律规则等作用。有的学者担忧裁判有向“一般条款的逃逸”的危险，进而伤及私法自治原则，提议对一般条款的适用进行约束，故须对判例进行分类、整理以明确判断基准。为此，禁止权利滥用演变成侵权责任法的重要补充。但是，即便最终需要依据侵权法的一般规则原则裁判，也不能否认禁止权利滥用原则存在的必要性，因为即使适用侵权责任，其中关于滥用权利的判断仍然具备独立的、重要意义。以侵权责任取代禁止权利滥用原则是一种因果倒置的做法。
（2）责任说视野下的滥用权利是有责行为。B.B.拉扎列夫教授认为权利滥用不属于“犯法、违法和犯罪不同的行为”，由于其对违法行为“采责任说”，“犯法、违法和犯罪行为”均指有责行为或严重违法行为，相较而言，滥用权利则属于“滥用法律手段”（拉扎列夫语）的行为，故为程度较轻的违法行为。有的学者则认为，滥用权利属于故意侵权的一种，是程度较重的违法行为。
（3）权利滥用与权利冲突的关系。对此，理论上存在不同的观点。
权利滥用是权利冲突说 该说认为权利滥用的基本属性是抱怨遭受某种损失的人与生成享有某项权利的人之间的冲突。法院需要考虑公平、法律政策等因素，对冲突作出裁决。我们认为，上述学者实际上对权利滥用、权利冲突均采行为说，因而两者的确可以统一。至于权利滥用是否构成侵权责任则是归责问题。
权利滥用与权利冲突相互转化说 该说认为，权利冲突可以导致权利滥用；权利滥用带来权利冲突。我们认为，上述学者分别在行为说、责任说两种意义上使用权利冲突、权利滥用。所谓权利冲突可以导致权利滥用，是对权利滥用采用责任说，权利冲突采用行为说的结果。所谓权利滥用带来权利冲突，则是对权利滥用、权利冲突均采行为说的结果。
权利滥用非权利冲突说 该说认为，当一方行使自己的权利超过自己权利的范围而引起的侵权，此种侵权表面上看也是一种权利——权利关系，似乎侵权方亦有自己法律上的支持自己的行为的合理的理由，但此种侵权关系中侵权方超越了自己权利的合理的界限，实际上是违反了法律上其应尽的义务，因此实际上是一种权利——义务关系，并非我们所说的权利冲突。此种侵权关系，在现有法律的范围内就可以完满地解决，确定责任的归属。容易让人将侵权与权利冲突混淆起来的就是此种侵权。我们认为，上述学者是对权利冲突、权利滥用均采用责任说的结果，权利滥用者需承担侵权责任，而权利冲突不需要承担侵权责任，因此二者不同。
无论是行为说、责任说均不排斥权利冲突，只不过在前者看来，权利冲突较明显，而后者则将权利冲突问题融合到免责事由当中。归根结底都需要解决权利滥用的标准问题。对此，现代民法存在由注重主观过错向注重客观上利益衡量的发展趋势。例如1972年，日本最高法院宣称，在评价当事人是否正当行使权利时，尽管表面上是运用权利滥用原则，实际上是必须在竞争的利益之间进行衡量，在收益和损失之间进行衡量。权利滥用的判断标准中经常起决定作用的是汉德公式（Hand-style）式的成本效益分析。
行为说、责任说比较一览表
（附于文后）
三、违法行为的明显程度与权利冲突行为的违法性问题
违法行为的识别属于法律上的判断活动。这一思维认知活动必定存在难易程度之分。以此为准，我们可将违法行为区分为明显违法行为与非明显违法行为。所谓明显的违法行为指违法程度以及违法后果严重，法官依照法律的明文规定或社会一般经验判断，从权利人遭受损害等事实本身，很容易就可以判断出行为的违法性；非明显的违法则体现为违法程度不高、违法行为的后果不严重，法官依照法律的明文规定或社会一般经验，从权利受到侵害的事实本身难以推定相对人行为的违法性。
明显违法与非明显违法是相对比较而存在的范畴，主要属于具有学理意义的分类方法。不过，这种区分在立法上也有体现。例如《德国民法典》规定因故意、过失侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利而造成损害者需要承担损害赔偿责任；而对于其他的一般法益的侵害则仅在行为人违反保护性法律或者故意违反善良风俗的方式时才可归为侵权行为。比较而言，权利侵害型违法行为属于明显违法行为；而违反保护义务、故意违反善良风俗型的违法行为则属于非明显违法行为。在权利侵害型违法行为中，德国立法又区别生命、身体、健康、自由、所有权与“其他权利”，一般而言“其他权利”指绝对权，实务中法院并未对绝对权进行宽泛解释，相反，将新类型的权利包括于“其他权利”之中却是十分谨慎的。之所以采取这种谨小慎微的态度，是因为如扩张解释“其他权利”，将破坏明显性、典型性违法行为与非明显性、非典型性违法行为之间的区分。明显违法行为与非明显违法行为的区分在我国立法上有体现，例如《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条规定，以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。按照反对解释可得出以下结论：凡是构成侵害名誉权的，都是传播的事实不真实的，包括完全不真实（严重失实）和部分不真实；而传播的事实完全真实的，则与侵害名誉权无关。严重失实的报道，造成受害人名誉损失的，构成对受害人名誉权的侵害。部分失实（包括基本事实）的报道，如果存在侮辱受害人的情节，也构成对受害人名誉权的侵害。
明显违法行为与非明显违法行为的区分在司法实践中具有重要的意义，例如，在英美法上，法官是否采取陪审制度也取决于案件的疑难程度。在大陆法，有的国家出现了依据加害人的行为属于“明显违法”而加重行为人的责任的判例。一般而言，明显违法行为属于简易案件或例行案件（routine cases），非明显违法行为则属于疑难案件（hard case）。疑难案件并非罕见，有的学者认为，“所谓法律边缘问题、疑难案件才恰恰是现实法律生活的真实写照。”在简易案件中，法律推理以演绎为主，在疑难案件中，演绎推理失灵，法律人或者须向已决案件探寻法律原理，由于没有超验的、永恒的法理可做依凭，只能采用司法理性或程序主义的立场， 以在程序中使相互冲突的价值实现妥协。此时，适用法律的过程势必与法的创造机制有机结合在一起。顺便指出，当前，“繁简分流”已成为我国司法改革的一项重要的目标，其在减轻法院负担，合理分配审判资源上所具备的功能是其他制度无法取代的。在学理上区分明显违法行为、非明显违法行为，依此为标准区分例行案件与疑难案件，显然能适应这一发展要求。
区分明显违法行为与非明显违法行为还将要求，当一方的违法行为比他方要明显时，其在诉讼中往往需要承担举证责任，而非明显违法一方则依照推定或者事实自证规则（res ipsa loquitur）居于优势地位，进而不需承担举证责任或者承担较轻的举证责任。在明显违法行为的判断上法官自由裁量权的发挥空间有限，而在非明显违法行为中，如不依赖于法官的自由裁量权，进而放手由法官在冲突的价值中进行判断，有时候难以得出行为是否违法的结论。
按照行为说，权利冲突关系中双方行为的违法性也是相互的，对权利冲突行为的违法性进行比较，进而从结果意义上判断究竟哪一个行为是违法的，取决于违法程度上的比较。既然涉及到比较，其结果可能出现一方违法程度高，另一方违法程度低；一方违法程度与另一方违法程度基本相等或者难以区分的结果。如果违法程度高低区分是明显的，这种行为与其称为权利冲突行为不如称之为侵权行为甚至犯罪行为，更为恰当；反之如果违法程度基本相等或者高低难以区分则可以属于权利冲突行为。
1．明显违法行为不属于权利冲突行为。 凡属明显违法行为者，例如刑法上的犯罪、故意或重大过失侵害他人的人身权、财产权等均不应属于权利冲突行为。将明显违法行为排除与权利冲突之外，符合法律、社会一般经验的要求，避免权利冲突行为的无限泛化，醇化了权利冲突的概念，也有利于我们通过研究疑难案件发现权利冲突的一般规律。
2．相关权利冲突属于明显违法行为而非权利冲突。 权利冲突关系以具备合法基础的两项权利为构成要件的，而与真正的（基本）权利冲突相对，可能存在（基本）权利的“相关冲突”，相关权利冲突指当主张基本权利使用者的行为脱离该基本权利规定的保护范围时而出现的基本权利相关冲突，比如出版业者为了出版业务盗窃纸张后向纸张所有者（财产权）主张出版自由；演员在舞台上杀人后，向被害者（生命权）主张艺术自由等情况不属于基本权利冲突的范畴。上述情况下，实际上不存在出版自由、艺术自由与财产权、生命权之间的冲突。在权利冲突关系论中，本文已经指出权利冲突关系以合法的权利为要件，相关权利冲突中权利不合法，因而其是虚假的、非真正的权利冲突。这一判断方法是根本上否定了权利冲突关系的存在。如果从违法性判断角度而言，我们可以先假设相关权利冲突的行为构成权利冲突，再依据被告的行为属明显违法行为（例如权宁星教授所举案例中被告的行为）而将其排除权利冲突行为之列。
3．非明显违法行为可属于权利冲突行为
对当事人实施的非明显违法行为，我们可认为双方违法程度基本相等或者高低难以区分，此类行为可以按照权利冲突行为对待。
（1）因生活经验与法律规范脱节而产生的非明显违法行为 民法“不考虑行为的动机、目的，将这些要件归属于法律上不予干涉的主观世界的事物。并以人际间的共通性以及互动的主观性作为了解的基础：申言之，在人的行为之了解上，必须以人类之共同的社会生活经验和思考方式为基础。人类所过者为社会生活，而法律所规范者即为社会生活，是故人的行为之规范上的意义，应趋向于社会生活，亦即应以社会经验为基础来了解。人的行为之了解原则上便不得以行为人或其相对人分别具有之独特的经验为其了解基础，而应以社会上之共同经验，或至少应以其相互间所默契者为其了解基础。”因此，法律的适用不能脱离法律之外的因素，也从无“纯法律”之类的东西。违法性判断属于一个生活经验与法律规范相结合的过程，归责过程本身就存在两个层面，即行为人日常语言世界中事物的层面以及法官专业语言世界的形上层面。违法行为的明显性既应符合依生活经验判断，也应表现为依法律规范判断得出的结论。通常情形下，一个有经验的法官是能够将二者统一起来的。然而规范世界毕竟与生活世界不同，依据生活经验判断违法性可能与依据法律判断违法性不同。棚濑孝雄先生认为，只能以损害赔偿方式来解决问题的侵权行为体系，和人们朴素的相信的对侵权行为应有的处理方式之间，无论如何都存在差距。而满足法律上的要件，作为赔偿前提的所谓“不法”，与人们确实不能从事的不法行为之间也往往存在偏差。这样，依据生活经验判定行为之违法尚需进行法律上的检验。例如，遗嘱人将生前财产大部分留给了生前“同居者”，继承开始后遗嘱人的继承人要求认定遗嘱无效，依法定继承继承遗产。在遗赠继承权和法定继承权的冲突中，法官按照生活经验判断，遗嘱人处分自由违反善良风俗而无效，而如果依《继承法》第十九条的规定，遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。对该条进行反对解释，除非遗嘱没有为上述“双无人员”留下必要的份额，否则遗嘱人对生前财产有完全的处分权。在这种情况下，违法性判断应该严格按照法律规定进行并应推翻依生活经验得出的判断结论。再如，2001年，周林和李坚先后在一条街上相邻开了快餐店，周林经营有方，生意红红火火。李坚则门庭冷落，生意无法经营下去，不久改开花圈店。李坚对周林生意红火有气，便将样品花圈放在与周林饭店相邻的一侧，但并没有逾界。周林发现后，为了不影响自己的生意，用一张薄席拦在自己方一侧，使来本店吃饭的客人不能直接看到摆放的花圈。但是李坚随即架高花圈，周林只得随之架高薄席。李坚最后将样品花圈吊在屋檐上，使周林无法继续遮挡。周林的生意日渐萧条。此案如果按照一般生活经验，法官很容易得出被告（李坚）的行为是违法的。但遍寻我国现行民法，并未出现所谓有关“侵害企业经营权”的规定，此时被告法官需综合周围一切因素特别是结合当事人的主观状态等进行利益衡量，而为避免偏袒任何一方的权利，法官不宜根据生活经验直接认定李坚的行为是违法的。
（2）依“权利侵害”有时难以判断行为的违法性 一般而言，只要行为人侵害了他人权利而造成损害，并存在因果关系即为违法。然而，依权利侵害认定行为的违法性并非简单易行。
首先，权利的边界经常存在模糊、交叉重叠之处，侵害权利的违法性判断的复杂性在所难免。
其次，权利外观的公开性程度是判断当事人的行为是否构成权利侵害的重要依据。而只有那些具备社会典型公开性的权利，才易适用结果违法加以判断。然而，即便是权利外观较为明显的权利，有时候也存在难以辨明权利真实情况的情形。法国学者认为“通常事实表面状况是实际存在的权利的表现，但有时却不是这样。法律规定的表明权利的产生、变更或消灭的事实是多种多样的，有时错综复杂，经常隐晦不明。真实情况可能要经过详细的研究，甚至需要一个或多个诉讼程序才能被认知。因此，真实的权利状况未被事实揭示并不是不可能的；相反，可见的事实状况似乎与某一权利的行使相对应。但实际上该权利是不存在的。”“尽管这一状况并不产生相应后果，但是它能够作为权利的揭示。在调查核实后，发现得出的结论原来是错误的。原来以为见到了实际反映的所谓权利，其实不过是海市蜃楼而已；因此权利的表象仅仅是一种幻象，是由对事实的观察所导致的，它使人将某一法律状况和特定实施状况相联系。”例如，在知识产权冲突中，在先权利与在后权利均进行了登记，仅依权利的外观难以判断谁侵害了谁的权利。此时，法官应承认两项权利间存在冲突，按照权利冲突规则处理此类案件。
（3）因禁止性规定之模糊性而产生的非明显违法行为 首先，禁止性规定的语言特点导致禁止性规定的法律效果模糊。禁止性规定表面上往往采用了“不应”(soll nicht)、“不得”（darf nicht）、禁止等字样，但是这些字样有时并没有直接表明违法行为的法律后果，不足以表明当事人的行为构成侵权法意义上的违法行为，进而应受法律的制裁。原则上，只有当某一法律是以保护原告免受其实际已经遭受的损害为目的时，违反此项“规范目的”（der Normzweck）的行为才为违法。例如，《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。假设，甲饲养的小狗卧在台阶休息，乙被狗绊倒跌残。此时，法官不得依上条规定判断甲的行为具备违法性，因为该条的规范目的为：动物占有人因该动物特性（如狗喜欢咬人）所引起的损害负责，若损害非因动物之特性而发生，则不得适用本条。有的禁止性规定本身就是一般条款，例如“善良风俗”条款，违反该条款而产生的侵权行为称为“侵权行为的蓄水池，尤有取用自如之妙”，这种概括性条款天生具备不确性、抽象性，借此才够灵活发挥引入法律外道德规范的功能。而非经复杂的利益衡量、价值补充，或者进一步具体化、类型化，此类禁止性规定几乎难以准确适用。同理，有的禁止性规定中包含：合理、重大过失、善意、恶意等不确定性概念，这也增加了判断行为违法性的难度。
其次，禁止性规定授予相对人为或不为的义务，故行为违法性可表现为对义务的违反。这种义务可分为两类：法定义务，一般的注意义务。比较而言法定义务是较为明确的禁令，而一般注意义务则取决于行为人是否违反善良家父、理性人等标准，而此种注意义务的产生、内容和范围源于许多无法穷尽的因素，除了法律政策的考虑外，可预见性、可能的结果之严重性、导致损害发生行为的社会价值、避免危险的费用、社会的合理期待和保险保障等都发挥作用。此时与其说存在一个普遍的注意义务，不如说必须依赖于个案情形确定注意义务。
总之，禁止性规定并非绝对的“令行禁止”，难怪有的学者发出“民法中几无真正的禁止规范”之感慨。正是因此，美国法学家麦克尼尔正确地指出，原来人们认为泾渭分明的合法与非法的界限变得暧昧起来了。
（4）中性行为的含义再探 权利冲突行为属于非明显的违法行为，行为说视野里的中性行为是由于法律评价未作评价而导致的，因此中性行为属于典型的权利冲突行为。所谓“法律未作评价”并不等于“合法性、违法性判断问题无价值”，后者是承认权利冲突行为中有合法性、违法性区分的，只不过其认为权利冲突行为作这种区分是无价值的。法律对中性行为不作合法或违法之评价并不意味着这类行为就属于“法外空间”，而是指法律有规定，但是法律却没有给出评价，由行为人自行负责其行为正确性的行为。这种由当事人自我负责其行为正确性的行为并非没有违法性问题，而是双方违法程度相当，因而存在无法解决的冲突，此时当事人选择哪一种行为都可以，因为没有任何一种选择被认为更好或更坏。以紧急避险为例，立法者认为在此情形，虽然避险行为侵害了他人的财产权或人身权，其违法性是明显的，但如相对人禁止该行为也是违法的，两项违法大小相等，正是因此，立法者本身难以给该行为作出一个整体评价。同理，狭义义务冲突不是因“阻却责任”、“阻却违法”、 “超法规的正当化事由”而免责，而是义务人对两种义务的违反导致的违法程度相当，因而免责。
注释:
吴新华：《权利一体化下的战略——冲突下的选择》，载于《中华商标》2002年第9期。
[意]布鲁诺.莱奥尼等：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第202页。
朱兴文：《权利冲突论》，中国法制出版社2004年版，第36页。
最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》（2001年1月1日生效）将民事诉讼的案由归纳为300种。
王克金：《权利冲突的概念、原因及解决——一个法律实证主义的分析》，载于《法制与社会发展》2004年第2期。
[意]布鲁诺.莱奥尼等：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第202页。
史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第302页、第753页。值得指出的是，史尚宽先生对此问题的界定似乎存在矛盾，史尚宽先生在法律行为部分肯定紧急避险属于介入合法、违法之间的放任行为；而在研究紧急避险这种典型的放任行为时，史先生指出，“紧急避难阻却违法，其行为非不法。”所谓非不法指被“许可之行为、放任行为”。此处史先生又将放任行为与被许可之行为相提并论，所谓被许可之行为当然应该指法律许可，既然法律许可应该是合法，也就是非不法。
李双元 张茂：《论社会主义市场经济条件下的法律容许行为》，载于《湖南社会科学》1994年第1期；丁以升：《论法律调整之外的中性行为》，载于黎国智、马宝善主编《行为法学在中国的崛起》，法律出版社1993年版，第89页。
[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社２００４年版，第158页。
[德]罗尔夫.克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社2003年版，第160页。
这一格言也可译为“必要时无法律”，其产生于中世纪的教会法，它的基本含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第231页。
参见程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版，第349-357页。
苏力：《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》，载于《法学研究》，1996年第3期。
国外立法有的将知识产权冲突按照侵权行为对待，例如，1998年6月美国商务部发布的《因特网名址管理政策声明》将因恶意注册而引起侵害域名或商标权的行为称为“域名与商标的权利冲突”。杨春宝：《域名及其管理若干法律问题研究》，载于http://www.wtolaw.gov.cn
曹新明：《论知识产权协调原则》，载于《法学研究》1999年第3期。
刘作翔：《权利冲突的几个理论问题》，载于《中国法学》2002年第2期；葛明珍：《权利冲突论》，中国社会科学院2002年博士论文，第16页。
刘作翔：《权利冲突的几个理论问题》，载于《中国法学》2002年第2期。
葛明珍：《权利冲突论》，中国社会科学院2002年博士论文，第17页。
郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），中国政法大学出版社2004年版，第125页。
王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第87-89页。
[俄]B.B.拉扎列夫：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999年版，第36页。
[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第327页。
[意]彼得罗.彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第79页。
[澳]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996版，第56-58页。
黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第190页；[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第327页。
黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第243页。
曾世雄：《民法总则的现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第204页。
曾世雄：《民法总则的现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第204页。
曾世雄先生认为，适法有责行为也是中性行为，指行为符合法律规范但却有责任，如错误意思表示之损害赔偿责任、无权代理人的损害赔偿责任、广告人撤销悬赏广告后的损害赔偿责任。曾世雄：《民法总则至现在与未来》，中国政法大学出版社２００１年版，第１９４－１９９页。
有的立法例明确承认合法行为的责任问题，如《俄罗斯民法典》第1064条第3项规定，合法行为致人损害，在法律规定的情况下方负责任。平托（Pinto）教授认为，在葡萄牙民法体系中还例外地接纳少数合法行为或合法干预所产生的责任。法律认为某个行为是合法的，可是又要行为人承担赔偿他人的责任，“从表面上看”这似乎是互相矛盾的。毫无疑问，这是例外的，但无论如何也并不矛盾。法律希望在这种情况下补偿在解决利益冲突时处于劣势的利益所作的牺牲，因为让另一方的利益绝对占优是不公平的。合法行为责任中的损害与不法行为的不同，在不法行为中，行为人的反叛行为损害了法律欲使之占优势的利益，而在合法行为中，行为人是依法行事而已。虽然行为人的行为符合法律，但如果不给予受害人一些补偿，似乎又太过分。在葡萄牙民法，合法行为责任的例子有：紧急避险情况下产生的责任；强行通过或临时通过的责任；摘拾果实的责任等等。参见[葡]Carlos Alberto Da Mota Pinto：《民法总论》，法律翻译办公室 澳门大学法学院1999年版，第60-61页。
[俄]B.B.拉扎列夫：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999年版，第36页。
[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2002年版，第284页注204，第291页。
[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年12月第一版，第646页。
詹森林：《互殴与与有过失》，载于詹森林：《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社2002年版，第285页。
有的学者肯定会反驳道，请求权必须符合法律构成要件，而法律构成要件必定需考虑免责事由才算完满。如不考虑完整的构成要件，仅按行为说判断，当事人不能享有请求权。然而，批评者的理论基础并不正确。试问，如果认为必须在纳入免责事由进行整体考量后请求权才能够成立，那么请求权仅仅在历经严密、完整的司法程序判断之后才存在。果如此，则请求权存在之时，恰恰为请求权消灭之日。当事人受到损害之后，依法发动诉讼时并不享有请求权，而一个不享有请求权的人却能够发动诉讼程序，行使诉讼请求权，这一点在理论上存在矛盾。可见，传统理论上，依请求权为媒介进而探求请求权基础之理论，在很大程度上是在一种思维辅助手段意义上的“请求权”，这一意义上的“请求权”与真实的请求权存在差异。在梅迪库斯教授看来，请求权应该存在两种含义：第一种含义是当事人旨在获得某种特定的给付的要求，它可以请求这种给付。至于该他人实际上能否获得其希冀的给付，则是另外一回事。诉状中所列的请求权，就是这一意义上的请求权。至于有关诉讼在实体法上是否成立，则在所不问。第二种含义，要求他人为或不为一定行为的权利。这种请求权以存在一项由实体法依据的请求权为前提。本文所界定的（违法行为的）行为说、责任说，大体可分别与上述第一种意义上的请求权、第二种意义上的请求权相对应。参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第67页。
彼德罗.彭梵得教授认为，“被告可以为自己辩护，否认原告所主张的权利，证明他根本就不存在，或者不是以有效方式而设立的，或者他已经终止存在；换句话说，就是证明缺乏法律依据。然而，在许多情况下，诉权并非本身缺乏根据，而是被告自己也拥有一种将原告的权利完全或部分地加以排除的权利。这种权利至少在这一功能上具有否定的特性。当他被用来对付已提出的诉讼时，则被称作抗辩。 在法律诉讼时期，不存在抗辩。因为抗辩是一种真正的裁判官制度。在程式诉讼时期允许裁判官最广泛地干预审判，抗辩随此而产生，裁判官把它作为一种间接手段，以纠正法律的不公正之处。古典法时期，抗辩必然被列入程式。随后法律审和裁判审程序划分消失，在优士丁尼法中，地地道道的抗辩与那些也可在裁判审中提出的非纯正抗辩之间的所有差别也消失了，而且抗辩与被告的其他辩护形式之间的差别也减弱了。这种差别，如果从实体法观点来看，今天仍然存在。尽管该制度的重要性已大大削弱，不再存在致使裁判官频繁采用抗辩的那些条件。参见[意]彼得罗.彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第100-101页。
[英]德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第158-165页。
刑法早已抛弃了“犯罪分子”之说，而代之以“犯罪嫌疑人”；而在奉“平等原则”为圭臬的民法，却在侵权法领域一直坚持“加害人”、“受害人”之分。这种反差现象的确值得我们深思。
抗辩事由之存在虽通常以抗辩权称之，但论诸实际，仅是一种事实主张，而非权利之行使。该事实主张可能动摇原告之诉的程序要件，以可能动摇原告主张之实体权利。参见黄茂荣：《债法总论》（第一册），中国政法大学出版社2003年版，第45-46页。
《国际比较法百科全书.侵权行为.为自己行为之责任》，第81页。
郭卫华 常鹏翱：《论新闻侵权的抗辩事由》，载于《法学》2002年第5期。
参见本文第三章第二节（3.2.1）。
张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社，第574页；[德]克里斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），法律出版社，焦美华译，第604页。
郭卫华 常鹏翱：《论新闻侵权的抗辩事由》，载于《法学》2002年第5期。
徐国栋：《诚实信用原则研究》，中国人民大学出版社2004年版，第2页。
中国人民大学法律系编：《外国民法论文选》（二），1986年，第437-450页；王泽鉴：《民法总则》（增订版）
刘明祥:《紧急避险研究》,中国政法大学出版社1998年版，第1页。
Edward J.Kionka, Torts（影印本），法律出版社，page172.
黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第524页。
王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年，第567页。
[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2002年版，第626页。
王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年，第567页。
《德国刑法典》第34条规定了侵害其他法益的行为，从而使攻击性紧急避险的范围扩展到物之外的其他法益。[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第130-131页。
关于“防卫目的”或“防卫意思”是否为正当防卫的构成要件的问题，理论上有两种学说：一种学说认为防卫目的是正当防卫的构成要件，并认为如果防卫目的认识错误，行为人应负民事责任。另一种学说认为，考虑到正当防卫是一种消极的动作，而且无行为能力人或限制行为能力人也可以进行正当防卫，因此只要客观上具有保护本人或他人的目的即可，换言之，不必要求防卫人必须有明确的防卫意思。
王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年，第568页。
[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2002年版，第610页。
关于自助行为有这样一个案例值得认真研究：２００４年３月２６日，杨云（被告）发现方莒（原告）偷了自己的自行车。杨云雇了一辆摩托车紧追偷车贼。当摩托车超过自行车时，偷车贼仓皇之下，急忙调头，企图逃脱，却被同向行驶的大货车连人带车撞翻在地。这名偷车贼随即被送往医院诊治，经诊断为失血性休克、骨折。事故发生后，经现场勘验、调查，事发时大货车行驶在小车道上。货车司机吴志系受车主谢灵雇佣。 后方莒向法院提起诉讼，请求判令杨云、吴志及谢灵连带赔偿其医疗费等９万余元，并请求确认评残后有要求被告承担伤残补助费的权利。一审法院认为，方莒为逃避追赶，冒险闯入并行驶在机动车道上，对造成本案自身的人身损害主观上存在重大过错，应承担主要责任。而司机未尽到应有的安全注意义务，没有采取紧急避让措施，主观上存在明显过错；因司机系受车主雇用，在履行职务行为，因此民事赔偿责任应由车主来承担。另外，失主追赶小偷，属于自助行为，但当小偷为逃避追赶而冒险行驶在机动车道上时，失主应该预见到继续追赶的自助行为，可能存在侵害被追赶者生命健康权的危险，其措施不当，主观上同样存在过错。法院一审判决如下：本次交通事故所造成的人身损害共计66172.55元，方莒应自行承担55%，失主承担10%即6617.25元的赔偿责任，而其余35%即23160.39元的赔偿责任由车主承担。一审判决后，原、被告双方均提起上诉。 二审法院认为，方莒在无人追截的情况下即自行驶入机动车道，把自己置于危险状态之下，且其发现杨云追赶时，并未立即停止违法行为，而是继续在小车道上行驶，主观上具有重大的过失。杨云迫不得已采取追赶、拦截等私力救助措施，其目的在于维护自身的合法权益，该行为并不违法。吴志将货车驶入小车道，违反了交通规则，其对造成方莒的人身损害结果主观上存在明显过失。由于吴志系受车主谢灵雇佣履行职务行为，其责任应由谢灵承担。据此，二审法院依法作出终审判决，谢灵应赔偿方莒经济损失２３１６０．３９元，失主杨云不应承担赔偿责任。
[法]雅克.盖斯旦 吉勒.古博 缪黑埃.法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第707页。
[日]山本敬三：《民法讲义1 .总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第400页。
[法]雅克.盖斯旦 吉勒.古博 缪黑埃.法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第716-717页。
[俄]B.B.拉扎列夫：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999年版，第36页。
J.Mark Ramseyer &Minoru Nakazato:Japanese Law an Economic Approach,The university of Chicago Press,1999,page32.
[法]雅克.盖斯旦 吉勒.古博 缪黑埃.法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第740页。
王启富 马志刚：《权利的成本——效益分析》，载于《政法论坛》1999年第4期。
王克金：《权利冲突的概念、原因及解决——一个法律实证主义的分析》，载于《法制与社会发展》2004年第2期。
该学者主张权利冲突是中性行为，故无责任问题。
Michael K. Young ,Judicial Review of Administrative Guidance: Governmentally Encouraged Consensual Dispute Resolution in Japan，Columbia Law Review MAY, 1984(84 Colum. L. Rev. 971)
J.Mark Ramseyer &Minoru Nakazato:Japanese Law an Economic Approach,The university of Chicago Press,1999,page32.
黑格尔认为，“法作为特殊的东西，从而与其自在地存在的普遍性和简单性相对比，是繁多的东西，而取得假象的形式时，它或者是自在的或直接的假象，即无犯意的或民事上的不法，或者被主体设定为假象，即诈欺，或者简直被主体化为乌有，即犯罪。”在无犯意的不法中，假象只是潜在的而非自觉的，即在我以不法为法时，这是对法来说是假象，对我来说却不是假象。在诈欺中，他对法自身说不是什么假象，实际情况是我对他人造成假象。在犯罪中，无论自在的或对我来说都是不法。诈欺与犯罪的区别是前者在其行为的形式中还承认有法，而在犯罪则连这一点也没有。参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬 张企泰译，商务印书馆1961年版，第92页。莱奥尼认为，一头是明显“合法的”要求，一头是明显“不合法”要求，它们构成了在特定时代，特定社会中人们可能提出的种种要求的光谱的两端，不过，我们不应该忘记，存在大量不是那么黑白分明的“半合法”或“半不合法”的要求，这些要求获得满足的可能性，会低于那些明显“合法的”要求，而高于那些明显“不合法的”要求。参见[意]布鲁诺.莱奥尼等：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第201页。
[德]罗伯特.霍恩 海因.科茨 汉斯.G.莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第163-166页。
克里斯蒂安.冯.巴尔先生认为德国法上区分违法类型的做法是错误的，因为它在理论上显得过于野心勃勃而在实践中又极具局限性。侵权行为法，只有当他能够独立存在并自主决定本法中的“对与错”时，才是有效率和生命力的。换句话说，侵权行为法应更多地依赖受个案熏陶的司法而不是服务于系统化的教条。我们认为，既然侵权行为法法典化已是立法大势所趋，富有效率、生命力的侵权法必须应首先体现在法典当中，而不能过多依赖个案。即便是违法类型化是有点野心勃勃，也完全必要，而只有违法行为类型化，才能够辨别明显违法行为与非明显违法行为。参见[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第285页。
张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第179页；黄茂荣先生指出，归纳德国实务上经具体化之一般人格权的案例，可以发现其违法性之程度不一。有些堪称为只要有以所属方式侵害系争人格权时，即可论为“当然违法”，例如，捏造不实事实而为主张或报道、故意侵犯隐私权、妨碍与身体、健康有关之决定的自由等；有些还有待利益权衡，适用“合理原则”，始能在认定其有无正当理由后，在为定夺，例如他人不法或不名誉行为的报导、歧视性的差别待遇。参见黄茂荣：《债法总论》（第二册），中国政法大学出版社2003年版，第61页。
左卫民 谢鸿飞：《法院的案卷制作——以民事判决书为中心》，载于《比较法研究》2003年第5期。
丹麦西部高等法院1988年9月28日对“一被警察非法逮捕的人获得了因‘冒犯’的双重补偿，判决理由是，逮捕行为‘明显违法’”。参见[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第284页注212。
David D. Garner:the Continuing Vitality of the Case Method in the Twenty-First Century,BYU Education & Law Journal ,Volume 2000 Issue2.
[美]约翰.亨利.梅利曼：《大陆法系》，顾培东 禄正平译，西南政法大学编印，第28页。
许传玺：《侵权法事实自证制度研究》，载于《法学研究》2003年第4期。
[韩]权宁星：《基本权利的竞合与冲突》，韩大元译，载于《外国法译评》1996年第4期。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第208-209页。
[法]勒内.达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿 高鸿钧 贺卫方译，清华大学出版社2002年版，第198页。
[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社２００４年版，第196、198-199页。
[日]棚濑孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第29页。
杨立新 蔡颖雯：《论妨害经营侵权行为及其责任》，载于《法学论坛》2004年第2期。
[法]雅克.盖斯旦 吉勒.古博 缪黑埃.法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第780页。
[德]卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第591页。[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，482-483页。
[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第293页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第93页。
王泽鉴：《侵权行为法》（1），中国政法大学出版社2001年版，第290页。
[德]克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第291-302页。
苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第35-36页。
季卫东：《关系契约论的启示》（代译序），载于[美]Lan R.麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁 潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第7页。
[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社２００４年版，第３２７页。
Heidi M Hurd,When Can We Do What We Want? Australian Journal of Legal Philosophy(2004) Vol29,page49.
关于义务冲突的免责根据，理论上有如下学说：（1）责任阻却说 该说认为,在义务冲突的情况下,行为人处于无论履行那个义务都会违法的境地,但是,行为人基于良心的决断乃是阻却责任的根据。例如,德国学者格拉斯认为,站在强调规范的评价机能的客观违法的立场上,他认为义务冲突的侵犯行为仍是违法的。但是只要行为人是基于良心进行了选择,其行为尽管违法,也是无责任的。（2）违法阻却说。该说认为,如果承认有义务冲突,那么就动摇了法秩序的一贯性和无矛盾性的本质。因而,行为人无论在法律上还是在事实上都只能履行一种义务。由此,在义务冲突的情况下,行为人不可能履行不侵害的义务,不可能履行的义务不是义务,只要行为人正确地选择了其履行的义务,其行为就是合法的。（3）“超法规的正当化事由”说。该说将狭义义务冲突视为紧急避险的一种适例,而紧急避险则属于适用“紧急时无法律”的结果，从而将本来是违法行为转化成合法行为。参见李兰英：《义务冲突下的正确选择》，载于《法学评论》2002年第2期。
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