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原作者：叶桂峰
在我国,当前女性就业难的问题,比较严重。很大程度上可归因为就业机会上的性别歧视。但是,如何从理论上认识这种就业机会上的性别歧视,如何从制度上对之进行规制,我们却缺乏深入的探讨。在本文中,笔者试图对此提出自己的一些粗浅认识和感想。
一、就业机会性别歧视内涵以及表现形式
妇女就业机会歧视属于就业歧视的一种。国际劳工组织制定的《歧视(就业与职业)公约》中规定,所谓歧视,是指基于种族、肤色、性别、宗教、政策观点、民族、社会出生所作出的,有损于就业或职业中平等机会和待遇的任何区别、排除和优先。就我国而言,有关就业歧视现象,一个集中的“多发区”就是就业机会上的性别歧视。进一步言之,就是广大妇女在进入劳动力市场这个环节上,由于性别的原因,普遍遭受了有损其平等就业机会的区别、排除或优先对待。在我国,妇女所遭受的就业机会歧视的情形,有些是基于性别生理原因,世界各国妇女均可能面临的,而有些是以我国特定的社会经济体制和观念为前提,具有“中国特色”。依笔者的总结,我国广大妇女面临的就业机会性别歧视情形主要有:
(一)招收录用方面的歧视
女性在招收录用方面所受的歧视,是就业机会性别歧视中最为典型,最为普遍的情形。根据《歧视(就业与职业)公约》中有关歧视的定义,我们可以大致将其分为三类:
(1)区别。在区别对待的情形下,尽管雇主并不拒绝雇佣妇女,即没有排除行为,但他们一般只雇佣妇女从事那些收入低廉,技术不强,条件较差的所谓“女性工作”。区别的结果,就是在劳动领域,明显存在男性工作和女性工作的观念,导致“就业性别分离”(Ｓｅｘ ｓｅｇｒｅｇａｔｉｏｎ)现象。(Ｐ25)
(2)排除。即拒绝录用符合招聘条件的妇女。它通常表现在不愿意招用妇女从事那些传统上认为是男性工作的某类工作,或者虽然同意招用,但规定了不合理的性别比例,或者对女性就业在年龄、婚姻、生育家庭负担、相貌等方面提出某些不当条件,增加了女性就业的难度,事实上排除了女性就业的机会。
有时,排除行为还可能出现在这样的一种情形下,即在录用条件上故意规定了妇女难以达到的要求,尽管实际上这些妇女能够胜任该项工作。譬如某个工作岗位,可能对于雇员的身高或者体重的要求并不高,但是用人单位在招聘条件中规定了身高和体重条件,根据这些条件,实际上排除了大部分女性获得该工作岗位的可能性。①
(3)优先。一个男子和妇女具有相同的资格和条件,但男子优先录用了,这就出现了性别歧视中的优先行为。
(二)职业培训方面的性别歧视
职业培训关系到就业者的就业能力。没有良好的培训教育基础,就没有真正的职业准备。如果妇女得不到同男性同等的公正的职业培训机会,那么即使就业机会形式上平等,最后也达不到就业上的实质平等。在我国,虽然女性也有培训机会,但是却往往被局限在某几个行业和职业上,譬如商店服务业、餐饮业、服装业等。在接受经营管理培训的人员中,女性占的比例很少。这种对女性的不合理的培训模式,导致了我国就业中的性别隔离现象严重存在。
(三)下岗和再就业方面的性别歧视
就业机会平等不仅仅包括自由平等进入劳动力市场,而且包括在被动退出劳动力市场方面,也应该受到平等的待遇,而不应该仅仅因为性别的原因受到较差的待遇。在我国的国企改制的过程中,大量国有企业的富余职工下岗等待安置。根据相关数据,下岗的职工中,女性职工占了67%之多。(124)考虑到我国国企中原先男女职工的比例,在国企改制过程中,在丧失就业机会几率上,女性职工远超男性职工。同时,在国企职工下岗的潮流中,大量进入男性集中的工作领域——如矿山、油田、冶炼、机械制造等工业的女工被编余下岗,她们如果能再就业也基本转向传统女性集中的工作,而女性集中的工作一般工资较低。(158)也就是说,在再就业的过程中,进一步强化了就业性别隔离。
(四)退休年龄上的性别歧视
关于退休年龄,根据1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定, 男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。《公务员法》中也明文规定,男性公务员退休年龄是55周岁,女性公务员退休年龄是50周岁。这种在退休年龄上对两性的区别待遇,其出发点是以男女不同的生理特点为科学依据,从保护妇女权益的角度出发研究制定的,目的是为了女性的身体健康。但是我们应该看到,平均寿命上,女性要高于男性,而对于大部分50至55周岁的妇女来说,完全具备继续参加工作的能力和意愿。而我国现行有关劳动法规对于退休年龄,尤其是公务员退休年龄的规定,实际上剥夺了广大妇女5至10年的工作机会,其导致的后果,不仅仅是对妇女可能创造成就或业绩、实现人生价值的机会的剥夺,而且根据我国养老保险制度,广大退休女性所获得的养老保险收入也因为其工作年限较低而低于男性从而导致广大女性经济收入上的损失。②
(五)农村土地承包经营上的性别歧视
我国很多地方以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由,侵害妇女在农村集体经济组织中的各项财产权益,尤其是农村土地承包经营权。在当前的农村社会经济条件下,剥夺农村女性的农村土地承包经营权,很大程度上就是剥夺了她们的就业机会。
值得提及的是,应该在理论上区别就业机会歧视和就业歧视。就业平等机会权仅仅是劳动权的有机构成部分,是实现其他劳动权的前提。就就业的性别歧视而言,尚包括诸如劳动报酬歧视、性骚扰、社会保障权歧视等发生在职业过程中的歧视。但是我们必须注意到,在录用阶段遭遇就业机会歧视的人往往在工作中继续受到歧视,这里存在一种弱势累计的恶性循环。(Ｐ19)
二、就业机会性别歧视现象的成因分析
(一)我国劳动力市场供求矛盾尖锐,劳动力供大于求,为用人单位人为地抬高就业门槛、设置性别限制提供了条件 伴随着中国经济转轨,特别是加入ＷＴＯ,就业完全步入市场化,国家已不再像以前一样搞行政指派。而从利益最大化的角度看,与使用男性劳动者相比,使用女性劳动者的劳动力使用成本明显偏高。例如,根据我国法律规定,不得在女职工怀孕、产期、哺乳期降低工资或解除劳动合同。于是,企业在女性怀孕、产期、哺乳期,必须安排人员代岗工作。因而,追求利益最大化的企业自然更愿选择男性职工,在同等条件下,“用男不用女”就成为劳动力市场的普遍选择,甚至出现了即使在“男不如女”的情况下,仍然选择男性的情况。
(二)传统的性别歧视观念仍然对劳动力市场产生着负面影响
性别歧视这一传统社会观念仍对许多人,特别是相关决策者和管理者有相当大的影响。有些用人单位对女性的能力和价值认识有偏差,过分夸大生育、养育、更年期对女性的负面影响,加剧了妇女在就业竞争中的不利处境,导致在人才录用上不利于女性。
(三)有关妇女就业保护的法律还有待于进一步完善
我国法律中虽然规定了男女享有平等就业权利,但规范较为概括,操作性不强且缺乏罚则。由于对就业歧视既未明确规定承担何种行政和民事责任,也没有规定具体的执行机关,对于用人单位来说很难起到应有的震慑和遏制作用。尤其是在进入市场经济建设阶段以后,我国相关政策法规未能及时加以修改,更加造成女性就业困难。例如1988年制定的《女职工劳动保护规定》中的许多重要内容和适用范围,都已和当前的情况不适应。《妇女权益保障法》也已不适应时代的要求,均应进一步修正完善。
(四)目前我国相关监管部门对劳动力市场的监督管理力度不够
工商、税务、民政、劳动保障、卫生和城管等各相关部门之间缺乏协调配合,特别是劳动保障部门与其他行政机关的配合尤为不力,重复管理和监管不到位的问题并存。由于一些地方政府部门对外资企业、私有企业疏于监管,特别是对私有企业和非正规就业领域的监管不到位,对这些企业违反用工权制度漠然置之,缺乏有效监督手段,使得女性劳动者在这些单位无法得到平等的就业机会,即使就业也容易失去工作。
(五)妇女维权工作机制已不能适应时代的要求
长期以来,妇联维权工作多是说服教育式,唱独角戏,凭着自己的热情去调解、去呼吁,往往力量不够,难以全面解决实际性问题。
三、关于减少和消除就业机会性别歧视的法律应对措施
在我国当前的情况下,就如何才能减少和最终消除女性就业机会歧视的现象,学者们从不同的角度,提出了不同的建议,比如,大力发展经济,扩大女性就业工作岗位,进一步宣传男女平等的思想等等。笔者以为,从法律制度的角度来看,要实现对女性就业机会平等权的保护,应从以下方面入手:
(一)严格实施现行的有关保护妇女平等就业机会的法律法规
虽然我国当前的有关保护妇女就业的法律法规过于原则化,缺乏可操作性,但是我国毕竟已经初步构建了妇女就业保护的立法体系,如果用人单位都能严格遵守现行相关法律法规,同时我们的劳动行政部门能加大执法监督力度,女性就业机会歧视的不良现象当会大大减少。我国当前保护女性就业机会平等权的法律框架可分为三个层次:
1、我国加入的相关国际公约。我国政府批准加入了若干涉及妇女劳动权益保护的国际公约,比如国际劳工组织的《就业政策公约》(于1997年7月17日批准加入);联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》等。后者可以说是保护女性就业机会平等权方面最重要的国家公约。该公约第2条(ｅ)要求缔约国应采取一切适当措施,消除任何个人、组织或企业对妇女的歧视;第2条(ｆ)要求缔约国应采取一切适当措施,包括制定法律,以修改或废除构成对妇女歧视的现行法律、规章、习俗和惯例。
2、法律、国务院行政法规、部门规章。《中华人民共和国劳动法》第12条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第13条更是明确规定:“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”《中华人民共和国妇女权益保障法》第21条规定:“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。”第22条规定:“各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女的录用标准。”《女职工劳动保护规定》第3条也强调,凡适合妇女从事劳动的单位,不得拒招女职工。
3、地方性法律和地方性规章。如《辽宁省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第14条明确规定,任何单位录用、聘用职工时,凡适合妇女的工种和岗位不得以性别为由拒绝录用、聘用女性或者提高对女性录用标准。任何单位不得以性别为由拒绝接收女性毕业生。第15条规定,企业在转换经营机制、实行劳动制度改造改革时,不得以任何理由歧视和排斥女职工。《广东人才市场管理条例》中,明文规定“用人单位不得有性别、民族等方面的歧视性行为”。
(二)进一步完善现行的保护妇女平等就业机会的法律法规
正如前文所述,我国有关保护妇女平等就业机会的法律法规过于原则化,缺乏可操作性。《妇女权益保障法》作为我国保护妇女权益的基本法,也明显存在此种弊端。当前,关于《妇女权益保障法》的修订,正在紧锣密鼓地进行之中。笔者认为,为了更好地保护妇女平等就业机会,关于《妇女权益保障法》的修订工作应注意以下几点:
1、立法理念上,应该更多地从妇女保护转变为赋予妇女以权力。具体到妇女劳动权益保护上来看,我们既要看到劳动的义务属性,但更不能忽视劳动的权利属性。
《妇女权益保障法》上有若干针对女性的保护性立法规定。比如,其第22条明确规定:“各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”至于什么是不适合妇女的工种或者岗位,该条并没有定义,我们需要参考劳动法以及《女职工劳动保护规定》里头的相关规定。这里的问题是如果法律将不适合妇女的工种或岗位涵盖的范围过于宽泛,可能会强化了就业性别隔离,导致诸如妇女的主要责任是生育女子,其劳动能力弱于男性这样一些性别上的陈见持久化。~3
2、完善有关侵害妇女权益的法律责任制度。
权利的核心在于救济,无救济既无权利。现代法治国家,强调的是公力救济,即通过法律责任追究机制实现权利救济。从法理上看,一个法律规则是由假定、处理和后果所组成,一个法律规则,只有具备这样一个完整的有机结构,才能实现其调整社会生活的功能。但是,我国目前的有关保护女性就业权利的法律规定基本上都缺乏保障实施机制,缺乏追究法律责任的配套规定,从而使得现有的相关规定仅仅是起到了宣扬权利的作用,对于广大女性而言,只不过是无法兑现的空头支票。根据《消除对妇女一切形式歧视公约》第2条的规定,缔约国政府需要检讨是否通过法院或者其他裁判制度保证那些禁止歧视妇女的法律和政策的有效实施。在此次修订《妇女权益保障法》的过程中,我们应该根据公约的要求,构建一个完整的保护女性就业机会平等权的法律责任机制。
笔者认为,这样一个法律责任机制,应当规定:
第一,就业机会损失的可赔偿性。按照《妇女权益保障法》第52条规定,“侵害妇女合法权益,造成财产损失或者其他损害的,应当依法赔偿或者承担民事责任。”可是,对被无理拒绝录用的妇女而言,损失的是就业“机会”,即属于“机会损失”。所谓机会损失,是指因为侵权行为而导致受害人丧失某种机会。关于机会损失能否获得损害赔偿,各国立法及判例大多认为机会损失不应当获得赔偿。我国民法学者也认为,除非法律另有规定外,对于机会丧失原则上不应当予以赔偿;只有在特殊情况下,如果机会确实具有较大的确定性,而不赔偿机会损失不利于给受害人提供全面的救济,此时也可以适当给予机会损失的补偿。(Ｐ364)笔者认为,既然原则上机会损失不属于可赔偿损害范围,那么我们必须以特定规则的形式,明文规定因为用人单位性别歧视而遭受的就业机会损失具有可赔偿性,只有这样,才能遏制就业机会上的性别歧视现象。
至于是不是所有的就业机会损失都具有可赔偿性的问题,我们可以借鉴国外的一些立法例。比如美国的1991年民权法(Ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌ Ｒｉｇｈｔ Ａｃｔ ｏｆ 1991)中规定,对故意歧视,而不是对看起来中立,但却给被害人造成了负面影响的歧视性规定,可以判处赔偿性和惩罚性的赔偿金。至于赔偿的范围,应当考虑实际发生的经济损失(例如女性在求职过程中所产生费用)、将来可预期的经济损失、精神损害及因歧视而给被害人造成的诸多不便。笔者认为,该规定可资借鉴。
第二,民事诉权主体。毫无疑问,遭受就业机会性别歧视的女性应当被赋予民事诉讼权,一般而言,其作为直接受害人,应当最具有捍卫自己权益的动机。
我们也注意到,作为单个的性别就业歧视的受害人,其往往处于弱势地位,没有与用人单位抗衡的实力,另外,其也可能因其自身所受的损失并不大,考虑到追究用人单位法律责任所要付出的成本,所以选择了放弃投诉或起诉。但是,用人单位对女性就业机会平等权的侵害,其侵害对象往往是具备应聘资格和意愿的,数量不特定的一批女性而且还涉及到善良风俗、公共利益,我们应该考虑赋予某个可以代表广大女性利益的,或者代表广大劳动者利益的公共团体或机构以诉讼权利,由该团体或机构以自己的名义向用人单位提起诉讼。
就域外的立法经验看,在美国,保护妇女在就业时不受性别歧视的联邦法律是1964年民权法第7项,而平等就业机会委员会(ＥＥＯＣ)是专门负责实施第7项的机构。除了《平等工资法》(Ｔｈｅ Ｅｑｕａｌ Ｐａｙ Ａｃｔ)外,所有由平等就业机会委员会实施的法律要求个人在向法院提出诉讼前先向平等就业机会委员会提出控告。平等就业机会委员会先对控告进行调查,然后代表权利受到侵害的人提起诉讼。香港《性别歧视条例》第63条规定建立平等机会委员会,该委员会是有诉权的独立机构,其有权进行正式调查,或者要求颁布临时性禁令并为歧视行为受害者安排代理。④
我国的全国妇联和各级妇联代表和维护各族各界妇女的利益,做好保障妇女权益的工作。根据《妇女权益保障法》,当妇女的合法权益受到侵害时,被侵害人可以向妇女组织投诉,妇女组织应当要求有关部门或者单位查处,但是我们看到,在我国现行民事诉讼的构架下,对于妇女就业歧视的个案,妇联并没有诉权,不能以自己的名义对有关侵害妇女就业平等权的用人单位提起诉讼,同时,妇联也并没有其独立的司法行政职能。笔者认为,可以考虑赋予妇联以一定的司法行政职能,甚至可以赋予其独立诉权,以切实保护广大妇女的权益。
第三,举证责任倒置。在实践中,相对于用人单位,女性求职者一般处于弱者地位,其在举证能力上明显处于劣势。为了实现诉讼公正,实现法律对弱者特殊保护的价值取向,有必要对就业歧视纠纷实行举证责任倒置,即由用人单位就其对求职者进行区别对待是基于工作岗位的性质而作出的合理要求,而非基于歧视性的考虑承担举证责任。
第四,行政责任追究机制。依照《妇女权益保障法》第50条规定,“应当录用而拒绝录用妇女或者对妇女提高录用条件的”,属于侵害妇女合法权益之一,“由其所在单位或者各级机关责令改正,并可根据具体情况,对直接责任人员给予行政处分”。然而,现在许多用人单位是私营企业、外资企业、个体经营,让其自己纠正违法几乎没有可能性。同时,所谓的“各级机关”究竟是指哪些机关?执法主体不明确,可能导致各个机关相互扯皮或者竞相争夺执法权的现象。因此,应当规定由特定的行政部门,譬如劳动保障行政部门或者人事部门,对诸如就业机会性别歧视等侵害妇女合法劳动权益的行为追究行政责任。
3、应规定妇女享有职业培训权利。客观地分析,女性作为社会中的弱势群体,其劳动技能的提高、就业水平的改善乃至社会地位的提高,在很大程度上有赖于国家政策和法规的引导、扶持,否则只能使女性劳动者在低层次的劳动环境中生存,导致所谓的就业上的性别隔离。因此,有必要加强对女性职业培训方面的立法,以切实保障女性的就业机会权。但是在《妇女权益保障法》第四章“劳动权益”的专章规定中,只字未提妇女应享有的职业培训权利方面的内容。笔者以为,在新修订的《妇女权益保障法》中,应该补充用人单位有义务加强对女性职业培训方面的保障的内容。
(三)完善生育保险,实现生育保护社会化,使招用女职工特殊成本得到分摊,创造女性就业的有利环境
生育保险是通过国家立法,在职业妇女因生育子女而暂时中断劳动时由国家和社会及时给予生活保障和物质帮助的一项社会保险制度。(Ｐ438)如果生育保险制度没有得到实施,女职工的生育津贴和一些医疗服务费用由本单位支付,必然增加企业的劳动力成本,从而可能导致许多企业用人单位从利润最大化角度出发,拒绝招收录用女工。事实上,生育保险制度不完善一直被认为是我国就业性别歧视现象严重的一个重要原因。
当前,若干地方省市都制定了关于企业职工生育保险的地方性法律法规,比如北京市政府于2005年1月31日正式颁布将于2005年7月1日起开始实施的《北京市企业职工生育保险规定》。根据该规定,生育保险费用由企业负责缴纳,其企业缴费总基数为本企业符合条件的职工缴费基数之和,而所谓符合条件的职工,是指与该企业形成劳动关系的具有本市常住户口的职工。①强制生育保险制要求,不论男女、不论是否生育,都按统一标准缴纳保险费。
(四)在正在起草中的《促进就业法》中明确规定促进女性就业的目标和措施
我国立法机关正着手制定《促进就业法》,该法旨在将促进就业的政策法制化、长期稳定化,将企业、社会、政府各部门开发就业岗位由“道义责任”上升为“法律责任”,以保证公民充分就业。~5笔者认为,这部《促进就业法》应该与《宪法》和《妇女权益保障法》中关于男女平等的条款在内容上相衔接,并且在条款上要有明确的关于促进女性就业的表述。具体而言,在《促进就业法》中应单立一部分内容,专门就促进妇女就业、防止和消除就业中的性别歧视予以法律规范。禁止针对妇女的就业歧视,规范用人单位的用工行为,对于用人单位的性别歧视行为,要追究其包括民事责任在内的法律责任;健全政府促进妇女就业工作目标考核体系,量化考核指标,将保障就业人员中的女性比例作为政府的工作目标;通过立法要求各级政府建立和完善就业财政投入机制,建立“促进妇女就业基金”,明确政府每年投入扶持妇女就业、再就业资金的数额或比例。
注释:
①此种情形可归类为就业机会上的间接歧视。当对不同人群所采取的表面形式平等的、中立的对待,但由于有关人员的生活环境或个人特点,在事实上可导致非常不平等的结果,即构成所谓的间接歧视。比如2003年四川省委制定的对领导干部加强监督的规定中,明确提出领导干部不得配备异性秘书。虽然这条政策表面上在性别上是中立的,但是考虑到我国当前领导干部以男性为多的现实,该政策显然是针对女性人群,构成了对女性就业机会的歧视。参见《南方都市报》2003年7月15日22版:《四川男领导不能配女秘书》。
②参见李教授受国家劳工组织北京局委托而作的《法律评估:就业与职业歧视》,第11页。
~3《中国妇女劳动权益保护专门工作组2004年4月会议资料》,第224页(会议召集人:北京大学法学院妇女法律研究与服务中心)。
④《中国妇女劳动权益保护专门工作组2004年4月会议资料》,第398页(会议召集人:北京大学法学院妇女法律研究与服务中心)。
~5Ｓｅｅ ｈｔｔｐ: //ｐｏｌｉｔｉｃｓ.ｐｅｏｐｌｅ.ｃｏｍ.ｃｎ ＧＢ 1027 3476153.ｈｔｍｌ。
[参考文献]
Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｌａｂｏｕｒ Ｏｆｆｉｃｅ: Ｔｉｍｅ Ｆｏｒ Ｅｑｕａｌｉｔｙ Ａｔ Ｗｏｒｋ[Ｒ].Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｌａｂｏｕｒ Ｃｏｎｆｅｒｅｎｃｅ’ 91ｓｔ Ｓｅｓｓｉｏｎ 2003, Ｇｅｎｅｖａ.
国家统计局人口和社会科技统计司.中国劳动统计年鉴(2003)[Ｚ].北京:中国统计出版社,2004.
中国社会科学院社会学研究所.农民流动与性别[Ｍ].郑州:中原农民出版社,2000.
王利明.侵权行为法研究[Ｍ].北京:中国人民大学出版社,2004.
张洪涛,郑功成.保险学[Ｍ].北京:中国人民大学出版社,2002.
出处:原载于《中华女子学院学报》2005年第4期 |
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原作者：叶桂峰
在我国,当前女性就业难的问题,比较严重。很大程度上可归因为就业机会上的性别歧视。但是,如何从理论上认识这种就业机会上的性别歧视,如何从制度上对之进行规制,我们却缺乏深入的探讨。在本文中,笔者试图对此提出自己的一些粗浅认识和感想。
一、就业机会性别歧视内涵以及表现形式
妇女就业机会歧视属于就业歧视的一种。国际劳工组织制定的《歧视(就业与职业)公约》中规定,所谓歧视,是指基于种族、肤色、性别、宗教、政策观点、民族、社会出生所作出的,有损于就业或职业中平等机会和待遇的任何区别、排除和优先。就我国而言,有关就业歧视现象,一个集中的“多发区”就是就业机会上的性别歧视。进一步言之,就是广大妇女在进入劳动力市场这个环节上,由于性别的原因,普遍遭受了有损其平等就业机会的区别、排除或优先对待。在我国,妇女所遭受的就业机会歧视的情形,有些是基于性别生理原因,世界各国妇女均可能面临的,而有些是以我国特定的社会经济体制和观念为前提,具有“中国特色”。依笔者的总结,我国广大妇女面临的就业机会性别歧视情形主要有:
(一)招收录用方面的歧视
女性在招收录用方面所受的歧视,是就业机会性别歧视中最为典型,最为普遍的情形。根据《歧视(就业与职业)公约》中有关歧视的定义,我们可以大致将其分为三类:
(1)区别。在区别对待的情形下,尽管雇主并不拒绝雇佣妇女,即没有排除行为,但他们一般只雇佣妇女从事那些收入低廉,技术不强,条件较差的所谓“女性工作”。区别的结果,就是在劳动领域,明显存在男性工作和女性工作的观念,导致“就业性别分离”(Ｓｅｘ ｓｅｇｒｅｇａｔｉｏｎ)现象。(Ｐ25)
(2)排除。即拒绝录用符合招聘条件的妇女。它通常表现在不愿意招用妇女从事那些传统上认为是男性工作的某类工作,或者虽然同意招用,但规定了不合理的性别比例,或者对女性就业在年龄、婚姻、生育家庭负担、相貌等方面提出某些不当条件,增加了女性就业的难度,事实上排除了女性就业的机会。
有时,排除行为还可能出现在这样的一种情形下,即在录用条件上故意规定了妇女难以达到的要求,尽管实际上这些妇女能够胜任该项工作。譬如某个工作岗位,可能对于雇员的身高或者体重的要求并不高,但是用人单位在招聘条件中规定了身高和体重条件,根据这些条件,实际上排除了大部分女性获得该工作岗位的可能性。①
(3)优先。一个男子和妇女具有相同的资格和条件,但男子优先录用了,这就出现了性别歧视中的优先行为。
(二)职业培训方面的性别歧视
职业培训关系到就业者的就业能力。没有良好的培训教育基础,就没有真正的职业准备。如果妇女得不到同男性同等的公正的职业培训机会,那么即使就业机会形式上平等,最后也达不到就业上的实质平等。在我国,虽然女性也有培训机会,但是却往往被局限在某几个行业和职业上,譬如商店服务业、餐饮业、服装业等。在接受经营管理培训的人员中,女性占的比例很少。这种对女性的不合理的培训模式,导致了我国就业中的性别隔离现象严重存在。
(三)下岗和再就业方面的性别歧视
就业机会平等不仅仅包括自由平等进入劳动力市场,而且包括在被动退出劳动力市场方面,也应该受到平等的待遇,而不应该仅仅因为性别的原因受到较差的待遇。在我国的国企改制的过程中,大量国有企业的富余职工下岗等待安置。根据相关数据,下岗的职工中,女性职工占了67%之多。(124)考虑到我国国企中原先男女职工的比例,在国企改制过程中,在丧失就业机会几率上,女性职工远超男性职工。同时,在国企职工下岗的潮流中,大量进入男性集中的工作领域——如矿山、油田、冶炼、机械制造等工业的女工被编余下岗,她们如果能再就业也基本转向传统女性集中的工作,而女性集中的工作一般工资较低。(158)也就是说,在再就业的过程中,进一步强化了就业性别隔离。
(四)退休年龄上的性别歧视
关于退休年龄,根据1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定, 男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。《公务员法》中也明文规定,男性公务员退休年龄是55周岁,女性公务员退休年龄是50周岁。这种在退休年龄上对两性的区别待遇,其出发点是以男女不同的生理特点为科学依据,从保护妇女权益的角度出发研究制定的,目的是为了女性的身体健康。但是我们应该看到,平均寿命上,女性要高于男性,而对于大部分50至55周岁的妇女来说,完全具备继续参加工作的能力和意愿。而我国现行有关劳动法规对于退休年龄,尤其是公务员退休年龄的规定,实际上剥夺了广大妇女5至10年的工作机会,其导致的后果,不仅仅是对妇女可能创造成就或业绩、实现人生价值的机会的剥夺,而且根据我国养老保险制度,广大退休女性所获得的养老保险收入也因为其工作年限较低而低于男性从而导致广大女性经济收入上的损失。②
(五)农村土地承包经营上的性别歧视
我国很多地方以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由,侵害妇女在农村集体经济组织中的各项财产权益,尤其是农村土地承包经营权。在当前的农村社会经济条件下,剥夺农村女性的农村土地承包经营权,很大程度上就是剥夺了她们的就业机会。
值得提及的是,应该在理论上区别就业机会歧视和就业歧视。就业平等机会权仅仅是劳动权的有机构成部分,是实现其他劳动权的前提。就就业的性别歧视而言,尚包括诸如劳动报酬歧视、性骚扰、社会保障权歧视等发生在职业过程中的歧视。但是我们必须注意到,在录用阶段遭遇就业机会歧视的人往往在工作中继续受到歧视,这里存在一种弱势累计的恶性循环。(Ｐ19)
二、就业机会性别歧视现象的成因分析
(一)我国劳动力市场供求矛盾尖锐,劳动力供大于求,为用人单位人为地抬高就业门槛、设置性别限制提供了条件 伴随着中国经济转轨,特别是加入ＷＴＯ,就业完全步入市场化,国家已不再像以前一样搞行政指派。而从利益最大化的角度看,与使用男性劳动者相比,使用女性劳动者的劳动力使用成本明显偏高。例如,根据我国法律规定,不得在女职工怀孕、产期、哺乳期降低工资或解除劳动合同。于是,企业在女性怀孕、产期、哺乳期,必须安排人员代岗工作。因而,追求利益最大化的企业自然更愿选择男性职工,在同等条件下,“用男不用女”就成为劳动力市场的普遍选择,甚至出现了即使在“男不如女”的情况下,仍然选择男性的情况。
(二)传统的性别歧视观念仍然对劳动力市场产生着负面影响
性别歧视这一传统社会观念仍对许多人,特别是相关决策者和管理者有相当大的影响。有些用人单位对女性的能力和价值认识有偏差,过分夸大生育、养育、更年期对女性的负面影响,加剧了妇女在就业竞争中的不利处境,导致在人才录用上不利于女性。
(三)有关妇女就业保护的法律还有待于进一步完善
我国法律中虽然规定了男女享有平等就业权利,但规范较为概括,操作性不强且缺乏罚则。由于对就业歧视既未明确规定承担何种行政和民事责任,也没有规定具体的执行机关,对于用人单位来说很难起到应有的震慑和遏制作用。尤其是在进入市场经济建设阶段以后,我国相关政策法规未能及时加以修改,更加造成女性就业困难。例如1988年制定的《女职工劳动保护规定》中的许多重要内容和适用范围,都已和当前的情况不适应。《妇女权益保障法》也已不适应时代的要求,均应进一步修正完善。
(四)目前我国相关监管部门对劳动力市场的监督管理力度不够
工商、税务、民政、劳动保障、卫生和城管等各相关部门之间缺乏协调配合,特别是劳动保障部门与其他行政机关的配合尤为不力,重复管理和监管不到位的问题并存。由于一些地方政府部门对外资企业、私有企业疏于监管,特别是对私有企业和非正规就业领域的监管不到位,对这些企业违反用工权制度漠然置之,缺乏有效监督手段,使得女性劳动者在这些单位无法得到平等的就业机会,即使就业也容易失去工作。
(五)妇女维权工作机制已不能适应时代的要求
长期以来,妇联维权工作多是说服教育式,唱独角戏,凭着自己的热情去调解、去呼吁,往往力量不够,难以全面解决实际性问题。
三、关于减少和消除就业机会性别歧视的法律应对措施
在我国当前的情况下,就如何才能减少和最终消除女性就业机会歧视的现象,学者们从不同的角度,提出了不同的建议,比如,大力发展经济,扩大女性就业工作岗位,进一步宣传男女平等的思想等等。笔者以为,从法律制度的角度来看,要实现对女性就业机会平等权的保护,应从以下方面入手:
(一)严格实施现行的有关保护妇女平等就业机会的法律法规
虽然我国当前的有关保护妇女就业的法律法规过于原则化,缺乏可操作性,但是我国毕竟已经初步构建了妇女就业保护的立法体系,如果用人单位都能严格遵守现行相关法律法规,同时我们的劳动行政部门能加大执法监督力度,女性就业机会歧视的不良现象当会大大减少。我国当前保护女性就业机会平等权的法律框架可分为三个层次:
1、我国加入的相关国际公约。我国政府批准加入了若干涉及妇女劳动权益保护的国际公约,比如国际劳工组织的《就业政策公约》(于1997年7月17日批准加入);联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》等。后者可以说是保护女性就业机会平等权方面最重要的国家公约。该公约第2条(ｅ)要求缔约国应采取一切适当措施,消除任何个人、组织或企业对妇女的歧视;第2条(ｆ)要求缔约国应采取一切适当措施,包括制定法律,以修改或废除构成对妇女歧视的现行法律、规章、习俗和惯例。
2、法律、国务院行政法规、部门规章。《中华人民共和国劳动法》第12条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第13条更是明确规定:“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”《中华人民共和国妇女权益保障法》第21条规定:“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。”第22条规定:“各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女的录用标准。”《女职工劳动保护规定》第3条也强调,凡适合妇女从事劳动的单位,不得拒招女职工。
3、地方性法律和地方性规章。如《辽宁省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第14条明确规定,任何单位录用、聘用职工时,凡适合妇女的工种和岗位不得以性别为由拒绝录用、聘用女性或者提高对女性录用标准。任何单位不得以性别为由拒绝接收女性毕业生。第15条规定,企业在转换经营机制、实行劳动制度改造改革时,不得以任何理由歧视和排斥女职工。《广东人才市场管理条例》中,明文规定“用人单位不得有性别、民族等方面的歧视性行为”。
(二)进一步完善现行的保护妇女平等就业机会的法律法规
正如前文所述,我国有关保护妇女平等就业机会的法律法规过于原则化,缺乏可操作性。《妇女权益保障法》作为我国保护妇女权益的基本法,也明显存在此种弊端。当前,关于《妇女权益保障法》的修订,正在紧锣密鼓地进行之中。笔者认为,为了更好地保护妇女平等就业机会,关于《妇女权益保障法》的修订工作应注意以下几点:
1、立法理念上,应该更多地从妇女保护转变为赋予妇女以权力。具体到妇女劳动权益保护上来看,我们既要看到劳动的义务属性,但更不能忽视劳动的权利属性。
《妇女权益保障法》上有若干针对女性的保护性立法规定。比如,其第22条明确规定:“各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”至于什么是不适合妇女的工种或者岗位,该条并没有定义,我们需要参考劳动法以及《女职工劳动保护规定》里头的相关规定。这里的问题是如果法律将不适合妇女的工种或岗位涵盖的范围过于宽泛,可能会强化了就业性别隔离,导致诸如妇女的主要责任是生育女子,其劳动能力弱于男性这样一些性别上的陈见持久化。~3
2、完善有关侵害妇女权益的法律责任制度。
权利的核心在于救济,无救济既无权利。现代法治国家,强调的是公力救济,即通过法律责任追究机制实现权利救济。从法理上看,一个法律规则是由假定、处理和后果所组成,一个法律规则,只有具备这样一个完整的有机结构,才能实现其调整社会生活的功能。但是,我国目前的有关保护女性就业权利的法律规定基本上都缺乏保障实施机制,缺乏追究法律责任的配套规定,从而使得现有的相关规定仅仅是起到了宣扬权利的作用,对于广大女性而言,只不过是无法兑现的空头支票。根据《消除对妇女一切形式歧视公约》第2条的规定,缔约国政府需要检讨是否通过法院或者其他裁判制度保证那些禁止歧视妇女的法律和政策的有效实施。在此次修订《妇女权益保障法》的过程中,我们应该根据公约的要求,构建一个完整的保护女性就业机会平等权的法律责任机制。
笔者认为,这样一个法律责任机制,应当规定:
第一,就业机会损失的可赔偿性。按照《妇女权益保障法》第52条规定,“侵害妇女合法权益,造成财产损失或者其他损害的,应当依法赔偿或者承担民事责任。”可是,对被无理拒绝录用的妇女而言,损失的是就业“机会”,即属于“机会损失”。所谓机会损失,是指因为侵权行为而导致受害人丧失某种机会。关于机会损失能否获得损害赔偿,各国立法及判例大多认为机会损失不应当获得赔偿。我国民法学者也认为,除非法律另有规定外,对于机会丧失原则上不应当予以赔偿;只有在特殊情况下,如果机会确实具有较大的确定性,而不赔偿机会损失不利于给受害人提供全面的救济,此时也可以适当给予机会损失的补偿。(Ｐ364)笔者认为,既然原则上机会损失不属于可赔偿损害范围,那么我们必须以特定规则的形式,明文规定因为用人单位性别歧视而遭受的就业机会损失具有可赔偿性,只有这样,才能遏制就业机会上的性别歧视现象。
至于是不是所有的就业机会损失都具有可赔偿性的问题,我们可以借鉴国外的一些立法例。比如美国的1991年民权法(Ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌ Ｒｉｇｈｔ Ａｃｔ ｏｆ 1991)中规定,对故意歧视,而不是对看起来中立,但却给被害人造成了负面影响的歧视性规定,可以判处赔偿性和惩罚性的赔偿金。至于赔偿的范围,应当考虑实际发生的经济损失(例如女性在求职过程中所产生费用)、将来可预期的经济损失、精神损害及因歧视而给被害人造成的诸多不便。笔者认为,该规定可资借鉴。
第二,民事诉权主体。毫无疑问,遭受就业机会性别歧视的女性应当被赋予民事诉讼权,一般而言,其作为直接受害人,应当最具有捍卫自己权益的动机。
我们也注意到,作为单个的性别就业歧视的受害人,其往往处于弱势地位,没有与用人单位抗衡的实力,另外,其也可能因其自身所受的损失并不大,考虑到追究用人单位法律责任所要付出的成本,所以选择了放弃投诉或起诉。但是,用人单位对女性就业机会平等权的侵害,其侵害对象往往是具备应聘资格和意愿的,数量不特定的一批女性而且还涉及到善良风俗、公共利益,我们应该考虑赋予某个可以代表广大女性利益的,或者代表广大劳动者利益的公共团体或机构以诉讼权利,由该团体或机构以自己的名义向用人单位提起诉讼。
就域外的立法经验看,在美国,保护妇女在就业时不受性别歧视的联邦法律是1964年民权法第7项,而平等就业机会委员会(ＥＥＯＣ)是专门负责实施第7项的机构。除了《平等工资法》(Ｔｈｅ Ｅｑｕａｌ Ｐａｙ Ａｃｔ)外,所有由平等就业机会委员会实施的法律要求个人在向法院提出诉讼前先向平等就业机会委员会提出控告。平等就业机会委员会先对控告进行调查,然后代表权利受到侵害的人提起诉讼。香港《性别歧视条例》第63条规定建立平等机会委员会,该委员会是有诉权的独立机构,其有权进行正式调查,或者要求颁布临时性禁令并为歧视行为受害者安排代理。④
我国的全国妇联和各级妇联代表和维护各族各界妇女的利益,做好保障妇女权益的工作。根据《妇女权益保障法》,当妇女的合法权益受到侵害时,被侵害人可以向妇女组织投诉,妇女组织应当要求有关部门或者单位查处,但是我们看到,在我国现行民事诉讼的构架下,对于妇女就业歧视的个案,妇联并没有诉权,不能以自己的名义对有关侵害妇女就业平等权的用人单位提起诉讼,同时,妇联也并没有其独立的司法行政职能。笔者认为,可以考虑赋予妇联以一定的司法行政职能,甚至可以赋予其独立诉权,以切实保护广大妇女的权益。
第三,举证责任倒置。在实践中,相对于用人单位,女性求职者一般处于弱者地位,其在举证能力上明显处于劣势。为了实现诉讼公正,实现法律对弱者特殊保护的价值取向,有必要对就业歧视纠纷实行举证责任倒置,即由用人单位就其对求职者进行区别对待是基于工作岗位的性质而作出的合理要求,而非基于歧视性的考虑承担举证责任。
第四,行政责任追究机制。依照《妇女权益保障法》第50条规定,“应当录用而拒绝录用妇女或者对妇女提高录用条件的”,属于侵害妇女合法权益之一,“由其所在单位或者各级机关责令改正,并可根据具体情况,对直接责任人员给予行政处分”。然而,现在许多用人单位是私营企业、外资企业、个体经营,让其自己纠正违法几乎没有可能性。同时,所谓的“各级机关”究竟是指哪些机关?执法主体不明确,可能导致各个机关相互扯皮或者竞相争夺执法权的现象。因此,应当规定由特定的行政部门,譬如劳动保障行政部门或者人事部门,对诸如就业机会性别歧视等侵害妇女合法劳动权益的行为追究行政责任。
3、应规定妇女享有职业培训权利。客观地分析,女性作为社会中的弱势群体,其劳动技能的提高、就业水平的改善乃至社会地位的提高,在很大程度上有赖于国家政策和法规的引导、扶持,否则只能使女性劳动者在低层次的劳动环境中生存,导致所谓的就业上的性别隔离。因此,有必要加强对女性职业培训方面的立法,以切实保障女性的就业机会权。但是在《妇女权益保障法》第四章“劳动权益”的专章规定中,只字未提妇女应享有的职业培训权利方面的内容。笔者以为,在新修订的《妇女权益保障法》中,应该补充用人单位有义务加强对女性职业培训方面的保障的内容。
(三)完善生育保险,实现生育保护社会化,使招用女职工特殊成本得到分摊,创造女性就业的有利环境
生育保险是通过国家立法,在职业妇女因生育子女而暂时中断劳动时由国家和社会及时给予生活保障和物质帮助的一项社会保险制度。(Ｐ438)如果生育保险制度没有得到实施,女职工的生育津贴和一些医疗服务费用由本单位支付,必然增加企业的劳动力成本,从而可能导致许多企业用人单位从利润最大化角度出发,拒绝招收录用女工。事实上,生育保险制度不完善一直被认为是我国就业性别歧视现象严重的一个重要原因。
当前,若干地方省市都制定了关于企业职工生育保险的地方性法律法规,比如北京市政府于2005年1月31日正式颁布将于2005年7月1日起开始实施的《北京市企业职工生育保险规定》。根据该规定,生育保险费用由企业负责缴纳,其企业缴费总基数为本企业符合条件的职工缴费基数之和,而所谓符合条件的职工,是指与该企业形成劳动关系的具有本市常住户口的职工。①强制生育保险制要求,不论男女、不论是否生育,都按统一标准缴纳保险费。
(四)在正在起草中的《促进就业法》中明确规定促进女性就业的目标和措施
我国立法机关正着手制定《促进就业法》,该法旨在将促进就业的政策法制化、长期稳定化,将企业、社会、政府各部门开发就业岗位由“道义责任”上升为“法律责任”,以保证公民充分就业。~5笔者认为,这部《促进就业法》应该与《宪法》和《妇女权益保障法》中关于男女平等的条款在内容上相衔接,并且在条款上要有明确的关于促进女性就业的表述。具体而言,在《促进就业法》中应单立一部分内容,专门就促进妇女就业、防止和消除就业中的性别歧视予以法律规范。禁止针对妇女的就业歧视,规范用人单位的用工行为,对于用人单位的性别歧视行为,要追究其包括民事责任在内的法律责任;健全政府促进妇女就业工作目标考核体系,量化考核指标,将保障就业人员中的女性比例作为政府的工作目标;通过立法要求各级政府建立和完善就业财政投入机制,建立“促进妇女就业基金”,明确政府每年投入扶持妇女就业、再就业资金的数额或比例。
注释:
①此种情形可归类为就业机会上的间接歧视。当对不同人群所采取的表面形式平等的、中立的对待,但由于有关人员的生活环境或个人特点,在事实上可导致非常不平等的结果,即构成所谓的间接歧视。比如2003年四川省委制定的对领导干部加强监督的规定中,明确提出领导干部不得配备异性秘书。虽然这条政策表面上在性别上是中立的,但是考虑到我国当前领导干部以男性为多的现实,该政策显然是针对女性人群,构成了对女性就业机会的歧视。参见《南方都市报》2003年7月15日22版:《四川男领导不能配女秘书》。
②参见李教授受国家劳工组织北京局委托而作的《法律评估:就业与职业歧视》,第11页。
~3《中国妇女劳动权益保护专门工作组2004年4月会议资料》,第224页(会议召集人:北京大学法学院妇女法律研究与服务中心)。
④《中国妇女劳动权益保护专门工作组2004年4月会议资料》,第398页(会议召集人:北京大学法学院妇女法律研究与服务中心)。
~5Ｓｅｅ ｈｔｔｐ: //ｐｏｌｉｔｉｃｓ.ｐｅｏｐｌｅ.ｃｏｍ.ｃｎ ＧＢ 1027 3476153.ｈｔｍｌ。
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张洪涛,郑功成.保险学[Ｍ].北京:中国人民大学出版社,2002.
出处:原载于《中华女子学院学报》2005年第4期
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