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原作者：张平华烟台大学法学院教授
在中国民法典的制定过程中,侵权行为法独立成编已几成定论,这对传统民法典编纂模式既具有创新意义,也会带来新的问题。以此为中心或枢纽,法律行为、法律上的行为、侵权行为与中间行为之间展现了特定的冲突与关联,实有必要加以探讨。
一、法律行为对传统潘德克顿民法典编纂模式的意义
1.法律行为对传统潘德克顿民法典编纂模式的积极意义
首先,法律行为是潘德克顿民法典编纂模式的“公因式”。法律行为以意思表示为要素,全面涵盖了私人行为的主观(意思)、客观要件(表示),并直接将私人行为与法律效果相结合,科学地描绘了理性人的生活样态,起到了贯通民法各编的“公因式”的作用。①将各编的共同事物进行统一规定(债编、物权编、亲属编、继承编均存在债权行为、物权行为、身份法上的行为、继承法上的行为,与法律行为相对应),有助于形成潘德克顿民法典编纂模式所具备的“总则——分则”结构,避免了立法上不必要的重复,增强了法典的“惟理化”效应。
其次,法律行为是私法自治与国家强制相结合的工具。法律行为理论是负载私法自治价值的工具。民法总则是对法律行为的集中规定,而法律行为承载了市民社会的基本价值,例如平等、自由等;同时,行为人的意思表示欲发生预期的效果,必须建立在特定的国家政治框架内,符合社会的基本道德制度与宪法秩序,(P368～369)故法律行为也必然是私法自治与国家强制相结合的工具。法律行为将上述两方面的要求集中体现在法律行为的成立、生效要件上,依有效的法律行为内容行事就是依法办事,故学者认为法律行为具备规范性格。(P228)这一工具在市民社会里具备普遍适用意义,今天的德国早已不是早期工业社会,但是德国民法典总则编至今也未做大的修改。可见法律行为对于确保法典的稳定性功不可没。
最后,法律行为具备包容性。这种包容性具有实质意义与形式意义两层价值。在实质意义上,法律行为包容了私法自治与国家强制两种可能的矛盾,有助于缓解私人自由的最大限度扩张与无处不在的国家强制之间的紧张关系,从而成为国家利益与私人利益之间的平衡机制。新型交易种类、新型科技转化无不首先在当事人的法律行为中创生,私人的法律行为运作经验可上升为交易习惯,为法律制度化提供了第一手的材料;经济宏观调控、社会政策目标也往往是以特别立法的方式通过法律行为的生效要件等管道在法律行为中实现的,②这些特别立法的效力也在法律行为中得到了检验。在形式意义上,法律行为并不以行为合法为要件,抽象的法律行为概念项下仍可做合法行为与违法行为之区分,相应地民事法律也就融合了任意规范和强制性规范,这使多样化的民法调整手段成为可能。而这种多样化也扩展了民法典的适用空间,使其得以对各种生活样态进行调整。以债编为例,债的效力制度包含积极效力(债务履行)与消极效力(债务的不履行)两方面,其中前者是合法的,后者则是违法的;债的产生根据不仅有合法有效的合同,还有典型的违法行为——侵权行为。
2.法律行为对传统潘德克顿民法典编纂模式的消极意义
第一,“公因式”于各编地位不同。民法各编的规范重点不同,法律行为在各编的地位也不同。债编中的意定之债(主要是合同)往往可直接适用民法总则编法律行为的规定,与总则编关系最密切。③如果承认物权行为的独立性的话,那么物权行为在物权法上的体系完善意义要远高于其适用意义。这不仅因为按照物权法定原则,物权行为的相关内容需要满足物权编的强行规定,还由于物权行为在观念上是抽象的,通常通过履行债法上的义务(如订立买卖合同)可以确定物权行为。因此,独立的物权行为难以脱离债权行为的影响。按照物权法定原则,为实现“类型强制”,物权编规范的重点不是物权行为,而是对物权种类的列举。
法律行为在身份法领域的地位没落到极致。这首先是因为身份法涉及社会伦理基础,与一般性的财产交易规则关系不大,具备强行法性格,法律行为适用范围很小,如在继承编中,仅遗嘱、继承的抛弃与接受等才可适用法律行为的规定。“公因式”在各编的地位不同,还因为传统民法各编的“生理结构”不同。亲属编、继承编独立成编的理由与物权编、债权编不同,前者采用“生活事实类似原则”(Einander aehnliche lebenssachverhalte)(P20～21),后者则以“法律效果类似原则”(aechnlichkeitaufder rechtfolgenseite)(P16～17)为指导。生活事实类似(如继承编独立成编的理由是该编以自然人死亡后发生的生活事实为调整对象)显然不如法律效果类似(如债权编的法律效果具备相对性,债权是请求权,设立债权的行为主要是债权行为)更具备法律共性。“公因式”于各编的地位不同,导致集中规定“公因式”的民法总则编对各编的统摄地位不同,从而使民法的结构力度不足。
第二,私法自治与国家强制的地位失去均衡。按照“伦理学人格主义”理论,“公民之所以能履行日常生活中的大部分法律义务,是出于他们的法律意识,而并不仅仅是因为他们害怕会承担不利的后果”。(P49)由此可见,法律行为虽然是私法自治与国家强制的结合,但归根结底是以私法自治为中心的。在这一理念的影响下,国家对私法自治的强制被视为例外,在民法典中占据较少的篇幅,为了使国家意志对私法自治起到充分的调控作用,在有限的篇幅内,国家意志往往在一些抽象的一般条款中得以体现。例如,在法律行为制度上国家强制集中体现为“法律行为违反法律禁止规定与公序良俗无效”这样的一般条款。④民法规范设计的重心是法律效力的利导功能,以充分发挥主体的主观能动性,却忽视了完整的民事责任体系的建立。侵权法在传统大陆法系民法典中条文寥寥,难以满足法律诉讼及现实生活的需要,以致几乎发展成为判例法。“《德国民法典》没有规定由于债务人的原因导致债务不履行,则债务人承担责任。他只规定了此种责任为损害赔偿。”(P169)由于债务不履行责任形式决不限于损害赔偿,原告仅依此条将难以获得全面的救济。
第三,违法行为被忽视。民法各编是杂糅了合法行为和违法行为的产物,倾向于从效力上利导当事人的行为,势必会忽视对法律行为制度中的违法行为制度的理性建构。法律行为有合法行为与违法行为之分,传统潘德克顿体系尽管在总则编部分确立了法律行为制度,但在总体上是以合法行为为中心建立当事人行为模式,合法行为具有主体设立、变更、终止权利的功效,由此造成大陆法系是权利之法、英美法系是补救之法的分野(P1)。大陆法系民法以唯美主义为理念,以完善的概念理论体系为依托,形成大而全的部门法;英美法系则以实用主义为理念,将本为一统的民法化为财产法、侵权法等诸多部门小而全的格局。这一对立格局使本应是“实践法学”的民法为“学理法学”替代,潘德克顿模式作为学者们精心设制的产物,“总是存在着忽视实践中的可能性并有淹没在纯理论烟雾之中的危险,历史证明,这是一种真正的危险”(P1)。例如,由于合法行为以契约制度为主体,合法行为的成立与生效要件可以适用民法总则编相关规定,而债法的内容自然落归围绕契约之债的履行、不履行两重效力问题展开规范设计,进而导致不以有效的合同为前提的缔约过失责任如何定性,无效法律行为的后果, 特别是损害赔偿的范围如何界定等实践中的疑难问题。
二、侵权行为法独立成编的意义
由于立法者已在侵权行为与债编“统分”之争中明显支持后者,⑤我们可以深信,一部新的潘德克顿模式民法典正在形成,其中在结构上最引人注目的是侵权行为编(或侵权责任编)、人格权编独立成编,二者糅合到传统潘德克顿五编制当中后形成潘德克顿模式的新体例,而在结构上最值得深思的是侵权行为法独立成编与以法律行为为核心形成的传统潘德克顿模式之间的关系。
1.侵权行为法独立成编的积极意义
首先,在立法上丰富了民法中“法律上人的行为”制度。众所周知,法律事实是民事法律关系变动的原因,法律事实可分为法律上人的行为与自然事实。法律上人的行为,依其与当事人的意思表示的关系不同可分为法律行为(法效意思表示行为)与事实行为(法律效果取决于法律的规定),其中事实行为既包括合法行为,又包括违法的侵权行为⑥。侵权行为法独立成编宣告了民法对事实行为的重视,从而在法典编制上体现了法律对社会上人的具备法律意义的行为的全面关注。
其次,将国家强制对私法自治的干预具体化。国家强制对私法自治的干预集中表现为对法律行为的成立、生效要件的规定与对违法行为的规制上,而对违法行为的规制又以对侵权行为的规制为主,通过立法将侵权行为的不同类型加以列举式规定,不仅可以克服国家强制通过一般条款的方式对私法自治进行干预可能造成国家滥用权力的缺陷,也从侧面起到了保护当事人权利,扩展私法自治空间的作用。
最后,弥补了传统潘德克顿体系不注重调整违法行为的缺陷。侵权行为法独立成编以法典化的形式宣告了民法对违法行为的重视,从而使法律制度回应了实践要求,符合大陆法系“变权利之法为补救之法”的趋向(P1)。独立成编使侵权行为在民法典上占据了足够空间,泛泛几言的可怜格局为数以百计的条文设计之洋洋大观所取代。
2.侵权行为法独立成编的消极意义及对策
传统民法典编纂模式没有单独规定不法行为,民法总则编中的法律行为制度才因此而得以充任“公因式”。由于侵权行为是一种不法行为,侵权行为法独立成编,从理论上宣告了民法对“法律上人的行为”的全面调整,这无疑会使人质疑民法总则编法律行为是否还能胜任“公因式”的作用,传统民法典编纂模式能否继续得以维系。
第一,侵权行为法独立成编加重了民法典各编结构上的异质性。如前所述,在传统潘德克顿模式中,亲属编、继承编与物权编、债权编存在结构上的异质性,但亲属编、继承编还有身份行为、遗嘱等制度可以被法律行为制度所统摄,它们因此才得以服从“公因式”的管辖,借此维持它们在民法典中的地位。而侵权行为编从法律效果上看无疑属于债,应属债法调整,现在将它独立成编,无非是从合法、违法的角度强调“违法行为”的特性,由此民法典各分编不仅要以“生活事实类似原则”、“法律效果类似原则”为标准,还要以“行为合法性”为标准,这显然会加重民法典结构上的异质性,从而带来如何整合债权编与侵权行为编的逻辑关系以及债权总则编是否还有存在的必要等问题。从侵权行为是违法行为的角度来看,违法行为不止侵权行为一种,起码还包括违约行为、权益侵害型的不当得利行为、不法无因管理行为。既然侵权行为可凭违法行为而独立,为什么其他几种违法行为不能独立?从侵权行为是事实行为的角度来看,事实行为不止侵权一种,拾得遗失物、无因管理等均属于事实行为,它们为什么不能独立?对此,我们可以从法条的内容、现实需求性等方面逐一反驳,然而按照当前民法典编纂的理念,反驳理由不能成立,例如人格权编法条数量明显不如其它各编,但人格权独立成编也几成定论。
第二,法律行为不能胜任“公因式”的作用。侵权行为法独立成编加剧了民法典各编之间的结构异质性,从而导致法律行为不能胜任“公因式”的作用,由此造成民法典体系的不协调性,特别是如果坚持以法律行为为核心的传统民法总则,那么总则对侵权行为编几无适用余地,这样会在侵权行为法独立成编的同时,加重侵权行为法脱离民法典的体系构造的危险,给新的潘德克顿模式带来生存危机。为保障民法总则编对各编的涵摄作用,基本维持潘德克顿编纂模式,可以采取如下两个对策:其一,重新修改法律行为概念,使新的法律行为能够涵盖侵权行为,但这样的修改就会导致重建已有的民法理论体系,显然,这种大换血、大手术,无论如何均难以为立法界、理论界所接受;其二,维持法律行为概念,将法律行为与侵权行为的共同上位概念——法律上的行为或人的行为引入民法典。两相比较,第二种对策是可以接受的。它既可以适应民法同时调整合法行为、违法行为的格局,又继续纯化了传统的法律行为的概念,使法律行为继续维持对物权、债权、亲属、继承各编的涵摄。以法律行为(以合法行为为主)的概念涵摄民法各编,继续维持私法自治占上风的理念,将债务不履行责任作为法律行为的变态,继续保留在债编当中,强调债的自我调适性;以事实行为(以侵权行为为主)最大限度展示国家强制占上风时的调整模式,强调侵权责任的强制性。这一分类也基本符合“合法行为与违法行为的区分,并非基于人的不同行为,而是基于不同的归责种类”的要求(P190)。因此,笔者建议应将中国民法典总则编“法律行为”一章,改为“法律上的行为”,该章下设“法律行为”(以合法行为为主)、“事实行为”(以违法行为为主)等节。
三、中间行为问题
按照上述建议,以法律上的行为涵摄民法上的各种行为,就会在事实上造成合法行为与违法行为相对立的格局。如果说法律行为是人们日常活动的样板,则生活中的人按照法律行为的要求进行民事活动,法律的评价相应地会有完全效力,可撤销、可变更,完全无效之分,而这种区分是以尽量维持当事人行为的效力为中心理念的。因此,在总体上法律行为代表着法律的积极评价,而侵权行为则体现出法律的否定评价。问题是在积极的评价与消极的评价之间是否存在中间过渡状态?在合法与违法之间是否存在模糊领域?人的行为是否仅仅是从合法直接过渡到违法?由此产生了中间行为问题。在刑法领域,按照罪刑法定原则,这一问题意义不大,而在民法典制定过程中却值得深思。
对于民法上是否存在中间行为的问题,学者们存在不同的观点。否定说认为行为只有合法、违法之分,不存在中间行为。此为我国民法领域的通说。肯定说认为在适法行为与非法行为之间应存在中间行为(也称为失当行为)。如有学者认为法律行为包括三种,即合法行为、违法行为和中性行为。中性行为的含义被确定为“人们的某种行为,虽不算违法,但并不一定就等于合法。这就是说,对这种行为在法律上虽然没有明确禁止,但也并不意味着法律就支持或保护这种行为”。德国学者考夫曼也认为法律上的行为包括合法的行为、违法的行为、法律未评价的行为。而所谓法律未评价的行为,大多是在紧急的状况下,虽与法律有关联,并且也受法律的规范,但却可以合理地既不受合法也不受违法的评价。立法者经常会制定规范(例如立法者宣称某行为“不可罚”),但却忽略了价值,将价值委诸于当事人。(P158)
笔者赞成肯定说,认为中间行为理论的提出反映了民法的逻辑并非完全符合纯逻辑学上的排中律(即非此即彼),排中律只适用于存有逻辑,但规范逻辑则不同,因为规范逻辑反映了一个法律的评价问题,而评价领域内的“无”,并不等于日常用语的“无”。(P327)针对复杂的现实生活,有的法律可能完全不愿涉足,这部分社会关系在大陆法系被称作好意施惠关系、情谊行为等,在英美法系则以君子协定为典型,因此而被称作“法外空间”(P189)。有的法律则从行为效力上加以评判,这就构成法律行为,因评判结果不同又可以分为有效、可撤销、无效等。有的法律从责任角度给予完全否定的评判,这就构成违法行为,行为人需要承担民事责任。有的法律予以保留而不做出评价,从这个角度讲,中间行为不是“法外空间”,而是指法律有规定,但是法律却没有给出评价,由行为人自行负责其行为正确性的行为。(P327)
至于中间行为的种类,曾世雄认为中间行为包括适法有责行为与放任行为,前者指行为符合法律规范但却有责任,如错误意思表示的损害赔偿责任、无权代理人的损害赔偿责任、广告人撤销悬赏广告后的损害赔偿责任。放任行为指行为并不符合法律规范的尺度,但也未至于违反之程度,行为之结果亦无民事责任问题。放任行为以紧急避险为典型。(P194～199)有的学者认为特殊侵权行为、可撤销行为、效力未定行为等属于中间行为。有的认为在合法行为、违法行为之外存在其它行为,如防卫过当、避险过当。(P55～56)考夫曼认为紧急避险、堕胎、自杀、共犯等均属于中间行为。笔者认为,由于中间行为属于法律未做出评价的行为,适法有责行为、特殊侵权行为、可撤销行为、效力未定行为、防卫过当、避险过当,均不属于中间行为。真正的中间行为应当是以紧急避险为典型的权利冲突行为。权利冲突行为指不同权利主体同时主张权利的行为,由于双方的行为都有法律的正当性根据,因此,双方的行为均不属于违法行为,当权利冲突造成损害时,由于双方都不违法,法律未给予否定性的评价,故不能要求双方任何一方承担责任。典型的权利冲突包括相邻土地使用人在使用自己的土地时造成对方伤害的行为、新闻机构发布报道使被报道人的名誉权受侵害的行为等。
参考文献:
(德)迪特尔?梅迪库斯.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2000.
黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
黄立.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
(德)卡尔?拉伦兹.德国民法通论(上)[M].北京:法律出版社,2003.
(德)霍尔斯特?海因里希?雅科布斯.十九世纪德国民法科学与立法[M].北京:法律出版社,2003.
(法)勒内?达维.英国法与法国法:一种实质性比较[M].北京:清华大学出版社,2002.
卓泽渊.法治国家[EB/OL].http://www.juristical.com/view.php
[德]考夫曼.法律哲学[M].北京:法律出版社,2004.
曾世雄.民法总则之现在与未来[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996.
注释:①在法的产生和完善的过程中,除了国家意志之外还有另外一个因素,即科学(理论和实践)在起作用;立法作为国家行为虽然没有被该因素完全排除,但仅起辅助作用,只是将科学所发现的内容进行编辑,而且编辑工作也是一门科学,因为它随时能够通过更好的办法而得到不断改进。参见(德)霍尔斯特?海因里希?雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第143页。
②关于私法自治与国家强制的关系,请参见苏永钦:《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》,《中外法学》,2001年第1期。
③债是法律关系的典型,在法律文明尚未创造出“法律关系”这一概念时,罗马法就将“债”称作当事人之间的“法锁”,这一观念已与法律关系很接近。债编以合同为主体,而合同又是最典型的法律行为。
④民法上的禁止性规定较少,具体法律适用需要依赖其他法律上的规定。由于法律性质类型不同、法规目的不同,适用其他法律的禁止性规定往往是一个复杂的法律解释问题。例如,我国产品质量法有“生产者不得制造、出售假冒伪劣产品”的规定,如依文义解释,该规定属于禁止性法律规定,从而消费者购买假货的行为属于无效的;依照法律目的解释,该规定尽管属于禁止性法律规定,但其目的在于行政管理,而不是控制消费者的行为,故消费者购买假货的行为应当是无效的。参见(德)梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第483页。
⑤由全国人大常委会起草并发到各部门讨论的民法(草案)也采九编的潘德克顿体系:第一编总则,第二编物权法,第三编合同法,第四编人格权法,第五编婚姻法,第六编收养法,第七编继承法,第八编侵权责任法,第九编涉外民事关系的法律适用。
⑥关于侵权行为是否为事实行为,学者间存在争议,引起这种争议的关键是学者们对事实行为与法律行为的关系有不同的理解,有的学者认为法律上的行为首先可分为合法行为、违法行为,合法行为又包括法律行为、事实行为。我们认为这一分类方法显然忽视了传统大陆法系以意思表示而不是以合法与否为标准对法律上的行为进行分类的现实,从而导致法律行为、事实行为只能是合法行为的结论,存在着忽视法律行为、事实行为中的违法行为的弊端。其实侵权行为既为行为,且该行为的效果不取决于当事人的意思表示,就应该属于事实行为。参见黄茂荣:《债法总论》(第一册),中国政法大学出版社2003年版,第26页。
出处:原载于《长江大学学报(社会科学版)》2005年第1期 |
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原作者：张平华烟台大学法学院教授
在中国民法典的制定过程中,侵权行为法独立成编已几成定论,这对传统民法典编纂模式既具有创新意义,也会带来新的问题。以此为中心或枢纽,法律行为、法律上的行为、侵权行为与中间行为之间展现了特定的冲突与关联,实有必要加以探讨。
一、法律行为对传统潘德克顿民法典编纂模式的意义
1.法律行为对传统潘德克顿民法典编纂模式的积极意义
首先,法律行为是潘德克顿民法典编纂模式的“公因式”。法律行为以意思表示为要素,全面涵盖了私人行为的主观(意思)、客观要件(表示),并直接将私人行为与法律效果相结合,科学地描绘了理性人的生活样态,起到了贯通民法各编的“公因式”的作用。①将各编的共同事物进行统一规定(债编、物权编、亲属编、继承编均存在债权行为、物权行为、身份法上的行为、继承法上的行为,与法律行为相对应),有助于形成潘德克顿民法典编纂模式所具备的“总则——分则”结构,避免了立法上不必要的重复,增强了法典的“惟理化”效应。
其次,法律行为是私法自治与国家强制相结合的工具。法律行为理论是负载私法自治价值的工具。民法总则是对法律行为的集中规定,而法律行为承载了市民社会的基本价值,例如平等、自由等;同时,行为人的意思表示欲发生预期的效果,必须建立在特定的国家政治框架内,符合社会的基本道德制度与宪法秩序,(P368～369)故法律行为也必然是私法自治与国家强制相结合的工具。法律行为将上述两方面的要求集中体现在法律行为的成立、生效要件上,依有效的法律行为内容行事就是依法办事,故学者认为法律行为具备规范性格。(P228)这一工具在市民社会里具备普遍适用意义,今天的德国早已不是早期工业社会,但是德国民法典总则编至今也未做大的修改。可见法律行为对于确保法典的稳定性功不可没。
最后,法律行为具备包容性。这种包容性具有实质意义与形式意义两层价值。在实质意义上,法律行为包容了私法自治与国家强制两种可能的矛盾,有助于缓解私人自由的最大限度扩张与无处不在的国家强制之间的紧张关系,从而成为国家利益与私人利益之间的平衡机制。新型交易种类、新型科技转化无不首先在当事人的法律行为中创生,私人的法律行为运作经验可上升为交易习惯,为法律制度化提供了第一手的材料;经济宏观调控、社会政策目标也往往是以特别立法的方式通过法律行为的生效要件等管道在法律行为中实现的,②这些特别立法的效力也在法律行为中得到了检验。在形式意义上,法律行为并不以行为合法为要件,抽象的法律行为概念项下仍可做合法行为与违法行为之区分,相应地民事法律也就融合了任意规范和强制性规范,这使多样化的民法调整手段成为可能。而这种多样化也扩展了民法典的适用空间,使其得以对各种生活样态进行调整。以债编为例,债的效力制度包含积极效力(债务履行)与消极效力(债务的不履行)两方面,其中前者是合法的,后者则是违法的;债的产生根据不仅有合法有效的合同,还有典型的违法行为——侵权行为。
2.法律行为对传统潘德克顿民法典编纂模式的消极意义
第一,“公因式”于各编地位不同。民法各编的规范重点不同,法律行为在各编的地位也不同。债编中的意定之债(主要是合同)往往可直接适用民法总则编法律行为的规定,与总则编关系最密切。③如果承认物权行为的独立性的话,那么物权行为在物权法上的体系完善意义要远高于其适用意义。这不仅因为按照物权法定原则,物权行为的相关内容需要满足物权编的强行规定,还由于物权行为在观念上是抽象的,通常通过履行债法上的义务(如订立买卖合同)可以确定物权行为。因此,独立的物权行为难以脱离债权行为的影响。按照物权法定原则,为实现“类型强制”,物权编规范的重点不是物权行为,而是对物权种类的列举。
法律行为在身份法领域的地位没落到极致。这首先是因为身份法涉及社会伦理基础,与一般性的财产交易规则关系不大,具备强行法性格,法律行为适用范围很小,如在继承编中,仅遗嘱、继承的抛弃与接受等才可适用法律行为的规定。“公因式”在各编的地位不同,还因为传统民法各编的“生理结构”不同。亲属编、继承编独立成编的理由与物权编、债权编不同,前者采用“生活事实类似原则”(Einander aehnliche lebenssachverhalte)(P20～21),后者则以“法律效果类似原则”(aechnlichkeitaufder rechtfolgenseite)(P16～17)为指导。生活事实类似(如继承编独立成编的理由是该编以自然人死亡后发生的生活事实为调整对象)显然不如法律效果类似(如债权编的法律效果具备相对性,债权是请求权,设立债权的行为主要是债权行为)更具备法律共性。“公因式”于各编的地位不同,导致集中规定“公因式”的民法总则编对各编的统摄地位不同,从而使民法的结构力度不足。
第二,私法自治与国家强制的地位失去均衡。按照“伦理学人格主义”理论,“公民之所以能履行日常生活中的大部分法律义务,是出于他们的法律意识,而并不仅仅是因为他们害怕会承担不利的后果”。(P49)由此可见,法律行为虽然是私法自治与国家强制的结合,但归根结底是以私法自治为中心的。在这一理念的影响下,国家对私法自治的强制被视为例外,在民法典中占据较少的篇幅,为了使国家意志对私法自治起到充分的调控作用,在有限的篇幅内,国家意志往往在一些抽象的一般条款中得以体现。例如,在法律行为制度上国家强制集中体现为“法律行为违反法律禁止规定与公序良俗无效”这样的一般条款。④民法规范设计的重心是法律效力的利导功能,以充分发挥主体的主观能动性,却忽视了完整的民事责任体系的建立。侵权法在传统大陆法系民法典中条文寥寥,难以满足法律诉讼及现实生活的需要,以致几乎发展成为判例法。“《德国民法典》没有规定由于债务人的原因导致债务不履行,则债务人承担责任。他只规定了此种责任为损害赔偿。”(P169)由于债务不履行责任形式决不限于损害赔偿,原告仅依此条将难以获得全面的救济。
第三,违法行为被忽视。民法各编是杂糅了合法行为和违法行为的产物,倾向于从效力上利导当事人的行为,势必会忽视对法律行为制度中的违法行为制度的理性建构。法律行为有合法行为与违法行为之分,传统潘德克顿体系尽管在总则编部分确立了法律行为制度,但在总体上是以合法行为为中心建立当事人行为模式,合法行为具有主体设立、变更、终止权利的功效,由此造成大陆法系是权利之法、英美法系是补救之法的分野(P1)。大陆法系民法以唯美主义为理念,以完善的概念理论体系为依托,形成大而全的部门法;英美法系则以实用主义为理念,将本为一统的民法化为财产法、侵权法等诸多部门小而全的格局。这一对立格局使本应是“实践法学”的民法为“学理法学”替代,潘德克顿模式作为学者们精心设制的产物,“总是存在着忽视实践中的可能性并有淹没在纯理论烟雾之中的危险,历史证明,这是一种真正的危险”(P1)。例如,由于合法行为以契约制度为主体,合法行为的成立与生效要件可以适用民法总则编相关规定,而债法的内容自然落归围绕契约之债的履行、不履行两重效力问题展开规范设计,进而导致不以有效的合同为前提的缔约过失责任如何定性,无效法律行为的后果, 特别是损害赔偿的范围如何界定等实践中的疑难问题。
二、侵权行为法独立成编的意义
由于立法者已在侵权行为与债编“统分”之争中明显支持后者,⑤我们可以深信,一部新的潘德克顿模式民法典正在形成,其中在结构上最引人注目的是侵权行为编(或侵权责任编)、人格权编独立成编,二者糅合到传统潘德克顿五编制当中后形成潘德克顿模式的新体例,而在结构上最值得深思的是侵权行为法独立成编与以法律行为为核心形成的传统潘德克顿模式之间的关系。
1.侵权行为法独立成编的积极意义
首先,在立法上丰富了民法中“法律上人的行为”制度。众所周知,法律事实是民事法律关系变动的原因,法律事实可分为法律上人的行为与自然事实。法律上人的行为,依其与当事人的意思表示的关系不同可分为法律行为(法效意思表示行为)与事实行为(法律效果取决于法律的规定),其中事实行为既包括合法行为,又包括违法的侵权行为⑥。侵权行为法独立成编宣告了民法对事实行为的重视,从而在法典编制上体现了法律对社会上人的具备法律意义的行为的全面关注。
其次,将国家强制对私法自治的干预具体化。国家强制对私法自治的干预集中表现为对法律行为的成立、生效要件的规定与对违法行为的规制上,而对违法行为的规制又以对侵权行为的规制为主,通过立法将侵权行为的不同类型加以列举式规定,不仅可以克服国家强制通过一般条款的方式对私法自治进行干预可能造成国家滥用权力的缺陷,也从侧面起到了保护当事人权利,扩展私法自治空间的作用。
最后,弥补了传统潘德克顿体系不注重调整违法行为的缺陷。侵权行为法独立成编以法典化的形式宣告了民法对违法行为的重视,从而使法律制度回应了实践要求,符合大陆法系“变权利之法为补救之法”的趋向(P1)。独立成编使侵权行为在民法典上占据了足够空间,泛泛几言的可怜格局为数以百计的条文设计之洋洋大观所取代。
2.侵权行为法独立成编的消极意义及对策
传统民法典编纂模式没有单独规定不法行为,民法总则编中的法律行为制度才因此而得以充任“公因式”。由于侵权行为是一种不法行为,侵权行为法独立成编,从理论上宣告了民法对“法律上人的行为”的全面调整,这无疑会使人质疑民法总则编法律行为是否还能胜任“公因式”的作用,传统民法典编纂模式能否继续得以维系。
第一,侵权行为法独立成编加重了民法典各编结构上的异质性。如前所述,在传统潘德克顿模式中,亲属编、继承编与物权编、债权编存在结构上的异质性,但亲属编、继承编还有身份行为、遗嘱等制度可以被法律行为制度所统摄,它们因此才得以服从“公因式”的管辖,借此维持它们在民法典中的地位。而侵权行为编从法律效果上看无疑属于债,应属债法调整,现在将它独立成编,无非是从合法、违法的角度强调“违法行为”的特性,由此民法典各分编不仅要以“生活事实类似原则”、“法律效果类似原则”为标准,还要以“行为合法性”为标准,这显然会加重民法典结构上的异质性,从而带来如何整合债权编与侵权行为编的逻辑关系以及债权总则编是否还有存在的必要等问题。从侵权行为是违法行为的角度来看,违法行为不止侵权行为一种,起码还包括违约行为、权益侵害型的不当得利行为、不法无因管理行为。既然侵权行为可凭违法行为而独立,为什么其他几种违法行为不能独立?从侵权行为是事实行为的角度来看,事实行为不止侵权一种,拾得遗失物、无因管理等均属于事实行为,它们为什么不能独立?对此,我们可以从法条的内容、现实需求性等方面逐一反驳,然而按照当前民法典编纂的理念,反驳理由不能成立,例如人格权编法条数量明显不如其它各编,但人格权独立成编也几成定论。
第二,法律行为不能胜任“公因式”的作用。侵权行为法独立成编加剧了民法典各编之间的结构异质性,从而导致法律行为不能胜任“公因式”的作用,由此造成民法典体系的不协调性,特别是如果坚持以法律行为为核心的传统民法总则,那么总则对侵权行为编几无适用余地,这样会在侵权行为法独立成编的同时,加重侵权行为法脱离民法典的体系构造的危险,给新的潘德克顿模式带来生存危机。为保障民法总则编对各编的涵摄作用,基本维持潘德克顿编纂模式,可以采取如下两个对策:其一,重新修改法律行为概念,使新的法律行为能够涵盖侵权行为,但这样的修改就会导致重建已有的民法理论体系,显然,这种大换血、大手术,无论如何均难以为立法界、理论界所接受;其二,维持法律行为概念,将法律行为与侵权行为的共同上位概念——法律上的行为或人的行为引入民法典。两相比较,第二种对策是可以接受的。它既可以适应民法同时调整合法行为、违法行为的格局,又继续纯化了传统的法律行为的概念,使法律行为继续维持对物权、债权、亲属、继承各编的涵摄。以法律行为(以合法行为为主)的概念涵摄民法各编,继续维持私法自治占上风的理念,将债务不履行责任作为法律行为的变态,继续保留在债编当中,强调债的自我调适性;以事实行为(以侵权行为为主)最大限度展示国家强制占上风时的调整模式,强调侵权责任的强制性。这一分类也基本符合“合法行为与违法行为的区分,并非基于人的不同行为,而是基于不同的归责种类”的要求(P190)。因此,笔者建议应将中国民法典总则编“法律行为”一章,改为“法律上的行为”,该章下设“法律行为”(以合法行为为主)、“事实行为”(以违法行为为主)等节。
三、中间行为问题
按照上述建议,以法律上的行为涵摄民法上的各种行为,就会在事实上造成合法行为与违法行为相对立的格局。如果说法律行为是人们日常活动的样板,则生活中的人按照法律行为的要求进行民事活动,法律的评价相应地会有完全效力,可撤销、可变更,完全无效之分,而这种区分是以尽量维持当事人行为的效力为中心理念的。因此,在总体上法律行为代表着法律的积极评价,而侵权行为则体现出法律的否定评价。问题是在积极的评价与消极的评价之间是否存在中间过渡状态?在合法与违法之间是否存在模糊领域?人的行为是否仅仅是从合法直接过渡到违法?由此产生了中间行为问题。在刑法领域,按照罪刑法定原则,这一问题意义不大,而在民法典制定过程中却值得深思。
对于民法上是否存在中间行为的问题,学者们存在不同的观点。否定说认为行为只有合法、违法之分,不存在中间行为。此为我国民法领域的通说。肯定说认为在适法行为与非法行为之间应存在中间行为(也称为失当行为)。如有学者认为法律行为包括三种,即合法行为、违法行为和中性行为。中性行为的含义被确定为“人们的某种行为,虽不算违法,但并不一定就等于合法。这就是说,对这种行为在法律上虽然没有明确禁止,但也并不意味着法律就支持或保护这种行为”。德国学者考夫曼也认为法律上的行为包括合法的行为、违法的行为、法律未评价的行为。而所谓法律未评价的行为,大多是在紧急的状况下,虽与法律有关联,并且也受法律的规范,但却可以合理地既不受合法也不受违法的评价。立法者经常会制定规范(例如立法者宣称某行为“不可罚”),但却忽略了价值,将价值委诸于当事人。(P158)
笔者赞成肯定说,认为中间行为理论的提出反映了民法的逻辑并非完全符合纯逻辑学上的排中律(即非此即彼),排中律只适用于存有逻辑,但规范逻辑则不同,因为规范逻辑反映了一个法律的评价问题,而评价领域内的“无”,并不等于日常用语的“无”。(P327)针对复杂的现实生活,有的法律可能完全不愿涉足,这部分社会关系在大陆法系被称作好意施惠关系、情谊行为等,在英美法系则以君子协定为典型,因此而被称作“法外空间”(P189)。有的法律则从行为效力上加以评判,这就构成法律行为,因评判结果不同又可以分为有效、可撤销、无效等。有的法律从责任角度给予完全否定的评判,这就构成违法行为,行为人需要承担民事责任。有的法律予以保留而不做出评价,从这个角度讲,中间行为不是“法外空间”,而是指法律有规定,但是法律却没有给出评价,由行为人自行负责其行为正确性的行为。(P327)
至于中间行为的种类,曾世雄认为中间行为包括适法有责行为与放任行为,前者指行为符合法律规范但却有责任,如错误意思表示的损害赔偿责任、无权代理人的损害赔偿责任、广告人撤销悬赏广告后的损害赔偿责任。放任行为指行为并不符合法律规范的尺度,但也未至于违反之程度,行为之结果亦无民事责任问题。放任行为以紧急避险为典型。(P194～199)有的学者认为特殊侵权行为、可撤销行为、效力未定行为等属于中间行为。有的认为在合法行为、违法行为之外存在其它行为,如防卫过当、避险过当。(P55～56)考夫曼认为紧急避险、堕胎、自杀、共犯等均属于中间行为。笔者认为,由于中间行为属于法律未做出评价的行为,适法有责行为、特殊侵权行为、可撤销行为、效力未定行为、防卫过当、避险过当,均不属于中间行为。真正的中间行为应当是以紧急避险为典型的权利冲突行为。权利冲突行为指不同权利主体同时主张权利的行为,由于双方的行为都有法律的正当性根据,因此,双方的行为均不属于违法行为,当权利冲突造成损害时,由于双方都不违法,法律未给予否定性的评价,故不能要求双方任何一方承担责任。典型的权利冲突包括相邻土地使用人在使用自己的土地时造成对方伤害的行为、新闻机构发布报道使被报道人的名誉权受侵害的行为等。
参考文献:
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黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
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(德)卡尔?拉伦兹.德国民法通论(上)[M].北京:法律出版社,2003.
(德)霍尔斯特?海因里希?雅科布斯.十九世纪德国民法科学与立法[M].北京:法律出版社,2003.
(法)勒内?达维.英国法与法国法:一种实质性比较[M].北京:清华大学出版社,2002.
卓泽渊.法治国家[EB/OL].http://www.juristical.com/view.php
[德]考夫曼.法律哲学[M].北京:法律出版社,2004.
曾世雄.民法总则之现在与未来[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996.
注释:①在法的产生和完善的过程中,除了国家意志之外还有另外一个因素,即科学(理论和实践)在起作用;立法作为国家行为虽然没有被该因素完全排除,但仅起辅助作用,只是将科学所发现的内容进行编辑,而且编辑工作也是一门科学,因为它随时能够通过更好的办法而得到不断改进。参见(德)霍尔斯特?海因里希?雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第143页。
②关于私法自治与国家强制的关系,请参见苏永钦:《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》,《中外法学》,2001年第1期。
③债是法律关系的典型,在法律文明尚未创造出“法律关系”这一概念时,罗马法就将“债”称作当事人之间的“法锁”,这一观念已与法律关系很接近。债编以合同为主体,而合同又是最典型的法律行为。
④民法上的禁止性规定较少,具体法律适用需要依赖其他法律上的规定。由于法律性质类型不同、法规目的不同,适用其他法律的禁止性规定往往是一个复杂的法律解释问题。例如,我国产品质量法有“生产者不得制造、出售假冒伪劣产品”的规定,如依文义解释,该规定属于禁止性法律规定,从而消费者购买假货的行为属于无效的;依照法律目的解释,该规定尽管属于禁止性法律规定,但其目的在于行政管理,而不是控制消费者的行为,故消费者购买假货的行为应当是无效的。参见(德)梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第483页。
⑤由全国人大常委会起草并发到各部门讨论的民法(草案)也采九编的潘德克顿体系:第一编总则,第二编物权法,第三编合同法,第四编人格权法,第五编婚姻法,第六编收养法,第七编继承法,第八编侵权责任法,第九编涉外民事关系的法律适用。
⑥关于侵权行为是否为事实行为,学者间存在争议,引起这种争议的关键是学者们对事实行为与法律行为的关系有不同的理解,有的学者认为法律上的行为首先可分为合法行为、违法行为,合法行为又包括法律行为、事实行为。我们认为这一分类方法显然忽视了传统大陆法系以意思表示而不是以合法与否为标准对法律上的行为进行分类的现实,从而导致法律行为、事实行为只能是合法行为的结论,存在着忽视法律行为、事实行为中的违法行为的弊端。其实侵权行为既为行为,且该行为的效果不取决于当事人的意思表示,就应该属于事实行为。参见黄茂荣:《债法总论》(第一册),中国政法大学出版社2003年版,第26页。
出处:原载于《长江大学学报(社会科学版)》2005年第1期
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