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原作者：罗大平
2002年12月23日，第九届全国人大第三十一次常委会讨论了中华人民共和国民法典草案，这是我国民法典编纂历程中的一件大事，它标志着我国第四次民法典起草暂告一段落。此前热极一时的关于民法法典化的论争也渐趋冷却，在冷却的平静中正是总结与反思的时候。论者无意于挤入这场论战，也无意于对各路学说与观点加以指摘或附和，只意欲把被热闹的争论所掩盖或忽略的问题表达出来。当然，这并不是说这些问题学者们不曾意识到，只不过出于一种论战的策略考虑往往不愿意提及而已。
反思，按我国的传统总该有两个方面的内容：一是经验、优点的总结；二是失误缺陷的归纳，而且往往突出成绩淡化不足，据说这种行文有助于鼓足当事者的干劲，便于工作的深入开展。论者以为传统的反思没有指明相应工作下一步前进的方向，在鼓足当事者势气的同时存在着可能使当事人居功自傲、驻足不前的弊端。所以本文不打算在民法典起草工作的业绩上耗墨，不是因为没有成就，而是因为对于一个没有私法传统的国家而言，一部民法典哪怕是草案的问世也将名载丹青，功泽后世，其业绩一言难尽，留待后世在实践中评议也许更好一些。当务之急在于思索下一步的工作，所以说点不悦耳的话似乎更有用。
一、民法法典化的理论反思
为了在理论上论证法典化的合理性，学者们从诸多视角对民法典进行了考查分析。由于事物都是一分为二的，为论证的集中性、充分性，把笔墨和逻辑导向着重倾向于对制定民法典有利的一面自然无可厚非，但是科学研究必须全面，故相应的另一方面也是不能忽略的，否则，对问题的认识就是不全面的，存在以偏概全的缺失，所以有必要将浓墨重彩所掩盖的那一面揭示出来。
（一）从民法现代化的模式及其变迁看法典编纂的地位
民法现代化的模式是民法现代化的模型、形式或类型，具体而言指在民法现代化历程中积淀下来的较为定型的具有典型特征之途径与方法体系。回顾整个20世纪，在民法现代化的历程中，事实上一直共存着三种模式。一是大陆法系以及前苏联模式，这是为学者们广为推崇的模式。另一种是英美法系加强成文立法和判例汇编的模式。第三种就是国际民商法统一运动，在这一运动中出现了一系列统一的国际民商事法，如《联合国国际货物销售合同公约》、《保护工业产权的巴黎公约》等；同时也产生了一些从事国际统一法律的组织，如联合国、世界知识产权组织、罗马统一私法协会等。实质上，这些模式并不是一种单纯的独立的样态，它可以为各国立法所吸收、借鉴和移植。由此可见，民法典不是民法现代化唯一可供选择的模式，三大模式并存，各有千秋，民法典未必就是民法现代化的最佳模式选择，我们没有必要对民法典顶礼膜拜，也不必对民法典寄予过高的期望值。各国选择何种模式，取决于本国的国情、民商事立法实际以及历史文化传统，选择是否正确也只能由民商事实践来检验。
（二）民法典的时代遭遇与现实启示——以法、德民法典为考查对象
法国民法典和德国民法典，两部世纪法典，以其不同的立法风格和体例彪炳民法乃至整个法律的史册，为后世所推崇和赞许，成为后来各国民法及其法典编纂可供选择的蓝本，但是它们至今依旧璀璨的光环并不能掩盖将其古今对照而凸现的尴尬景象。法国民法典是“市民阶层通过革命的颠覆清除了旧王朝过了时的各种社会制度，从而在市民的法律权利平等原则基础上建立了国家，并基此特定情况最终完成一步法典的编纂，它反映了自由与平等的革命需求。只是在法国，法典的编纂才产生于革命运动的热情；也仅仅是在法国，社会现实与社会形态为基础的法律才达到了完全的重合” [ii]并且法典“在很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法与以日耳曼、法兰克习惯法为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙融合物” [iii]。所以，法国民法典在制定之初深得民众的偏爱与现实秩序的渴求。但是，19世纪后半叶，随着产业革命的发展，工业产品生产方式逐步取代农业产品的生产方式，原有的家父权下的家庭状况，不受限制的契约自由，以及对工业时代新权利与义务之超前规范的缺乏，使风靡一世的民法典遭遇到了前所未有的冲击与挑战。法国这个成文法感情深厚的国度，不得不在国家立法的途径之外选择司法判例与法律学说作为改革和完善私法的方式。立法者对家庭法、继承法做了修改，扩大对妇女及其婚生子女权利的保护；同时在契约法方面，以特别法的形式对民法典的规定作了普遍的补充和修订。除了立法者以外，司法判例通过个案确立了事故法、工人社会保护规定、权利滥用禁止理论、保险契约、不当得利、逾期罚款、指定代位继承等司法制度与原则。19世纪以来，一度不被重视的法律学说也开始为司法判决所考虑。引人注意的是，单纯的立法、判例和学说对民法典的修订和完善还不能使民法典与社会前进的步履相适应。进入20世纪，法律实务界对民法典根本改革的呼声迭起。1904年，在民法典诞生百年之际，法国政府设置了专门的法典改革委员会，由100人组成，其中有不少当时著名的学者和法律实务界的精英，其规模之大层次之高可见一斑。但是由于战争的影响，该委员会的工作很快停下来了，基本上对法典的改革没有起到实质作用。战后，法国政府于1945年又重新组织了一个法典改革委员会，该委员会与1954年和1961年提交的改革草案企图从总体上改革民法典，但是最终没能实现这一目标。总体上的改革失败后，法国立法者不得不转而以民法典的局部改革为满足。局部改革的力度不断加强，使法典原有的面目和体系在不同程度上遭受破坏，以至沦落到“千疮百孔”的境地。法国民法典的继受者如《比利时民法典》、《卢森堡民法典》、《荷兰民法典》和后来的《意大利民法典》、《西班牙民法典》、《葡萄牙民法典》以及近东、非洲及印度和大洋洲深受法国民法典影响而颁布的一系列民法典，在现代化的过程中其命运也几乎与法国民法典如出一辙。德国民法典较法国民法典晚了九十二年问世，其精确的语言，严密的表达及深邃的思想，使其以迥异于法国民法典的风格傲然于世界法典之林，但是法典的保守倾向使其仅仅作为“一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端” 。[iv]一百年后的今天，在德国私法的空间中产生了范围广泛的新的法律领域，它们甚至早在20世纪初就与已变得过时和不完整的民法典的规定脱离开来。首先，在契约领域，契约自由主义原则加以普通地修正与限制。于是在法典之外相继出现了竞争法、卡特尔法、住房建筑法、租赁法、农地租赁法、劳工法等。此外，通过司法判例还发展了一些概念范例，如“情势变更条款”、“交易基础消灭”、“滥用权利”、“承诺与行为相违背”、“失效”等修正了民法典中最初的个人主义的僵硬性。其次在侵权行为方面，传统的过错责任原则的基础地位在关于交通运输、电力、煤气和核能设置方面的意外事故所致的损害和救济方面被立法和司法判例极大地削弱，这在事实上谨慎地绕过过错责任原则而确立起无过错责任原则。最后，家庭法可能是德国民法典改革和修正的最大领域了。法典在编纂之初明显地带有市民社会时代那种保守和家长制的特征，夫权的优位性在婚姻生活事宜的决定权、亲权、财产权及离婚权方面体现得淋漓尽致。非婚生子女的法律地位相对于婚生子女来说有所不及。二战后，立法者在家庭法方面进行了大刀阔斧的改革，男女平等观在婚姻家庭生活各方面完全取代夫权的优越性，非婚生子女的法律地位依宪法精神得以决定性的改善。总之，在家庭法方面，今天差不多已全然不见1900年时的旧貌了。
站在21世纪的起点上，回望法德民法典及其继承者，我们不难发现：（1）经历了19世纪和20世纪席卷全球的政治、经济和社会风暴之后，这些法典虽没有分崩离析而被束之高阁，但是除了权利本位与人本精神的至上品性外，法典最初确立的规则、制度和原则甚至概念的内涵与外延，已被不断发展的市场经济、科学技术以及由此决定的政治和精神文明吞噬得所剩无几，只留下一个干瘪的外壳了，法典存在的形式意义远大于其实质意义。（2）法典通过长时间的施行，由此沉积下来的民众对法典的崇敬与偏爱之情使得任何企图对法典改头换面的修改都难以被接受，这在事实上形成一种阻碍民法现代化的强大内力。这一点在法国民法典、瑞士民法典身上得以充分体现。（3）20世纪前后世界范围内已经制定的民法典，随着科学技术的发展和国家对社会经济生活全面的干预使得国家立法活动日益频繁，这种情况下民事单行法雨后春笋般地层出不穷，不仅在条文数量上超过民法典本身，而且在法律适用上也甚至取得了较民法典更为优越的地位。传统民法典的许多内容已经被单行法所肢解、替代，民法典几乎沦落到补充单行法之不足的地位。（4）法典化作为古典自然法学派理性运动的产物，它试图通过一种理性的设计穷尽现实生活的一切方面，以供人们共同遵守，然而现实生活的错综复杂和千变万化，绝非几个思想家，理论家所能穷尽，也绝非一部法典就能包容。因此，“企图将人们的一切活动都纳入到一部法典之中的雄心壮志几乎从来都没有真正实现，实际上也是无法真正实现的”。[v]风靡至今的法国民法典和德国民法典被誉为经典之作，充其量也不过向着这个美好的愿望迈进了一大步而已。
（三）法典化的方法与后现代市民社会的冲突
在大陆法系中，法典化的方法已成为一种传统理念，其直接或间接的实用性维系着它的生命力，使其历久至今。“它（指法典，论者注）的任务是作出一些充分的概括，形成体系，易找易学的规定，以便使法官及公民们从这些规定中，通过尽可能简单的劳动，能轻而易举地推出这个或那个具体困难应该怎样解决的方法。” [vi]这种对法典功能的形象描绘只停留在现象层面，更深层次的看，一方面法典化的方法是想通过一部民法典尽可能地归纳、概括市民生活的全部从而起到统一私法，统一市民社会的经济和日常生活秩序。这种“大统一”的思维方式往往迎合了集权的需要，也深得官僚的推崇。[vii]另一方面，民法典是对私权集中统一的保障，它对公权利设置了一道难以逾越的藩篱，从而有效的抵御行政力量对私人生活的干预。[viii]但是，自人类进入后现代市民社会以来，维系法典化方法之生命力的那些直接或间接的功能日趋衰微，刻意的保留并发挥这些功能往往是一种拒绝文明进步的后退，甚至起到禁锢私法的作用。后现代市民社会，是以计算机技术和网络的出现为标志的信息社会，是现代市民社会迅速发展的新阶段，也就是知识经济时代的所谓知识社会形态。如果说资本主义确立的初期，近代市民社会的经济生活和日常生活通过一部法典基本上能将其主要内容承载其中的话，自进入垄断资本时期后，科学技术突飞猛进，市场经济之基本规范和财产与家庭关系之基本规范的内容发生了巨大的变化，其变化速度与法典确立之初的情形不可同日而语，如知识产权的出现使财产权与人身权的传统两分法受到质疑；网络的出现改变了市场的外延；市场主体多元化等，再奢望用一部法典规范市民生活已没有现实可能性。日新月异的社会生活表明：“传统的法典化的归纳体系已经无法囊括我们全部的市民社会生活，市民法法典化体系失去了包容性。” [ix]如果偏要维持法典对社会生活的归纳体系的话，那就只能无视社会的发展。与此相伴而生的另一个问题是，法律的稳定性问题，民法作为“经济关系直接翻译为法律原则”的法律[x]，作为“以法律形式表现了社会经济条件”的准则[xi]，社会经济关系和经济条件变化了，法律也应作相应的修改，频繁的修改倾向与法律应有的稳定性格格不入，正如学者所指出的“法典化的民法与变化着的社会生活关系将会更加紧张；换句话说，如果我们不想用法律去曲解生活的话，在知识经济时代民法典将不再具有应有的稳定性”。[xii]通过民法典来捍卫私权，具有直接的效力性，历来是保护私权的最好方法，特别是在行政法还不发达的时代，这种方法就显得尤为重要了。但是，后现代市民社会中，政治民主与文明的程度大大提高，公权力的规范体系日益健全，现代文明国家大都通过较成熟的组织法、行政法等公法来规制公权力行使，从而从源头上尽可能地合理制约公权力对私权力的干涉和限制。通过行政立法规制公权力保障私权是一种有效的控制之法，以法典化的方法捍卫私权是一种积极的防御之法。防御与控制之法并存，虽不能说孰轻孰重，但毕竟对私权的保护方法而言，民法典不是唯一起作用的手段了。在信息技术时代，指头大小的一块芯片足以容下千万计的规范性法律文件，而且通过搜索程序和浏览设备，可以在茫茫“法海”里，轻便地找到所需要的法律文件和法律条文。尽管这种便捷的方式受经济发展水平的限制还没有普及到所有的角落，但是这是一种主导的趋势，普及只是时间问题而已。因而，通过编纂法典的方法储备大量的法律文件以便利于法官查阅和个人知悉法律内容、预测自己的行为，即所谓的通过法典“把整个法律精简成一个袖珍本，以便每个人都能带者自己的律师”[xiii]这在信息时代已经不是最好的选择了。网络容量大、轻便、易携带、易查找的优势，使法典的形式功能相形见绌。在条件允许的情形下，几乎没有一个法官愿意在案头搁置一部厚实的法典比对着案件翻照法条了。对公众而言，网络不仅是法制教育的平台，而且是一个庞大的法律知识库，可以便捷的查找到自己所需的法律。法典化与后现代市民社会的冲突，表明法典化方法赖以依存的社会基础发生了动摇，甚至渐渐丧失。作为规范性法律文件的规范化、系统化的方法，法典编纂受到了巨大的冲击与挑战。
二、民法法典化的实践反思
法典化说到底是一个方法问题，是外在形式问题，而实践着的社会生活真正需要的是能客观、准确反映其自身存在的法律，即法自身的内容。内容决定形式，形式影响内容，内容与形式的辨证关系是处理民法的内容与形式的基本准则。
（一）从现实生活对民法的需要来看民法典
当前中国民商事法已经形成以《民法通则》为统帅，以一系列民商事单行法为骨干的一个相对完整的体系，它们共同调整着社会主义市场经济条件下平等主体间的财产关系和人身关系。但是，作为市场经济的基本法，我国民商法还存在着很大的缺陷。首先是，民商法体系内部规范极不统一，存在着相互的矛盾和冲突，“在此法与彼法的不同条文以及同一条文内容都可能存在法律的冲突”。[xiv]法律规则的冲突，必然导致司法实践的混乱，从而使市场经济秩序得不到有效的法律保障。其次是，随着科学技术的高速发展，特别是进入21世纪信息时代，计算机、卫星数字传输、国际互连网、电子商务、生物基因技术等新兴科学技术使人类社会的经济形态和社会生活方式日益多样化；同时，随着国际经济一体化趋势加强，我国加入WTO组织，融入了国际统一大市场。在这种情形下，许多新的法律现象的出现是必然的，也是不能避免的，它们对民商法提出了更高更新的要求。然而，我国当前与这种局面相适应的民商法规则与制度的缺位，使民商法既不能保护和促进新兴科学技术的发展，又不能为建立统一的国际大市场提供法律保障。正是在这种背景下，改革和完善民商法的呼声不断高涨，于是制定一部统一的民法典，几乎成为学界和实务界共同的呼声。不可否认，在民法的发展历程中，法典化一度是改革和完善民商法的一条较好的途径，但是，新世纪、新经济要求的是更能与现代市场经济相适应的民商法体系，而并非完全指的就是法典化本身。在理论研究中，有人把民商法的改革和完善等同于法典化，几乎对民法典到了顶礼膜拜的程度，这在论者看来是值得反思的。因为：民法的改革和完善是为了使民法在现在而且在将来能反映并满足市场经济发展的要求，是一个不间断的过程，想把这个重任完全寄希望于民法典是不切实际的；法典化只是改革和完善民商法的途径之一，改革和完善民商法的理由，不纯粹是制定民法典的理由，在逻辑上，民商法的健全与完善应该是法典化可能的结果而不是法典化的理由。
总之，新世纪新经济迫切需要的是完善的具有强大生命力的民商法体系，这是全部问题的实质所在，至于法典化只不过是民商法的“形式理性”而已。
（二）从我国的立法现状看民法典的制定
民主原则是贯穿立法活动始终的一项基本原则。集思广益，广泛听取各种意见，从群众中来到群众中去，吸收专家和有经验的实践工作者直接参加法的制定工作，这是我国立法机关在创制法律的过程坚持民主原则的一贯做法，民法典的创制也不例外。在草案制定之初，民法学界和实务界就是否制定民法典、制定怎样的民法典，展开了激烈而持久的讨论，徐国栋先生形象地把它称作“世界民法典编纂史上的第四次大论战”，可谓精当不过了。通过争鸣，对于是否要制定民法典的问题学界和实务界绝大多数人持赞同意见，但是制定怎样的民法典问题，尽管民法典草案已交付讨论，可以说学界至今也没有形成多数一致意见，产生了所谓的“小组稿”（受法工委委托由学者们起草的民法典草案）、“室内稿”（经过法工委民法室评议修改过的小组稿）、“自发稿”（由未受法工委委托的学者们自行起草的关于民法典草案的一部或全部内容）三稿并存的局面。这表明本次民法典起草是历史上最民主的一次，对于提高民法典草案的质量具有良好的作用，但是此种僵持的局面又何尝不表明此次民法典草案的起草是历史上争议最大的一次呢？特别是从“小组稿”到“室内稿”的巨变，学界一片哗然。由此可预见，在未来的几年里，修改——讨论——再修改——再讨论……将是民法典起草工作的主线了，如此论而不决，什么时候才是一个尽头呢？2010年吗？如果2010年还没有定论怎么办，是仓促定案还是修改立法计划呢？立法者应该审慎地对待这个问题。像法国、德国这样的民法典，在制定之初，理论上的争鸣也颇为激烈，但争论的局面和立法者对此的态度与我们的情形完全不同。“从一定意义上说，这些国家的法律、法典是学术著作，不是行政文件不由行政长官依行政程序（下级起草上级批准）去‘核定’”。[xv]不过，法国民法典也留下了一丝足以警示后世立法者的教训——拿破仑在促进法国民法典的加速制定这一点上，功不可没；但是根据他的意志加进法典的少数条文（有关军人身份、有关外国人地位的），则是没有多大价值的，过了些年就被删除或改过了。[xvi]立法者果敢的态度、宽容的气魄可能是今天中国的立法者难以继承的了。
还有一个学界鲜有人提及的问题，那就是第四次民法典起草的组织方法问题，事实上这是一个大家心知肚明的问题，只不过有勇气公然提出者除了徐国栋先生外旁无他人了，在这一点上徐国栋先生堪称民法学界的英雄。他勇敢地站出来，深刻地进行反思：起草人员的任命程序过于随便；起草委员的构成不合理；起草者普遍过于年高导致实际起草者与被任命的起草者的相对脱离；零成本起草民法典的政策损害起草质量；起草成果出版不全面。[xvii]人的问题是最根本的，起草的组织方法问题是关系到民法典能否出台的大问题，如果我们不能正视并解决好这个问题，我们为制定民法典的一切准备工作似乎都没有了意义。
总之，立法机关的“软化”和学界与实务界争鸣不止，难为共识的“钢化”，二者的冲突导致民法典的制定步伐缓慢，举步唯艰。再加上起草组织方法上的严重缺陷，这些问题左右着民法典的最终生成。
（三）民法典的实施危险
学界和实务界对民法典制定和实施的现实可能性持非常乐观的态度，并且这种乐观态度在某种程度上也有其客观的基础。在此，论者要从另外一个角度——社会学、本土化因素和政治环境的视角来讨论。
1、以成熟的市场经济形态作为制定民法典当然的着眼点使民法典的群众基础、普遍适用性存在危险。
从社会经济的现实条件来看，以何种社会经济形态作为制定民法典的着眼点，学者们一致的呼声是以成熟的市场经济作为当然条件。众所周知，我国是典型的二元社会，城乡区分明显。成熟的市场经济大致相当于我国大中城市或东南沿海地区的经济形态。我国经济发展不平衡，城乡差别，东西差距非常明显，以此为着眼点制定民法典能够适用于农村地区吗？我国较大部分农村和小城镇还保留了相当的自然经济，市场经济还不成熟，农民与法律打交道主要在交纳农业税、计划生育、领取结婚证以及较大数额的债务纠纷和较严重的人身伤害方面，除此以外的纠纷，他们大都按习俗或者“自己”的方式解决，很少动用法律途径，甚至“厌讼、耻讼”的观念还根深蒂固。由于民法不像其他部门法一样，如果老百姓不用它，制定得在好也失去了意义。占人口绝大多数的农民对本属于他们自己的法——民法的漠视，意味着很难把他们纳入民法典的轨道，也就使民法典的群众基础问题凸现出来，难以想像，失去了群众基础，民法典还有多大现实意义。正如社会学学者指出的“法律规范在人们社会生活中的意义和作用，似乎存在这样一种相互关系：经济和文化发展程度越高的国家和地区，法律规范的作用和意义越大，越重要；反之，便愈小和显得愈不重要”。[xviii]也许，这为民法典不能较好融入农民生活提供了最好的解释。
2、民法典内容大量移植、借鉴国外特别是以德国民法典为代表的大陆法系民法典的内容，本土化因素相对弱化，使民法典在施行中存在不服水土的危险。对于一个没有私法传统的国家而言，在世界经济全球化趋势不断加强的背景下完善本国私法，法律的移植和借鉴是不可避免的了，只是在移植和借鉴的同时要付出一定的代价。20世纪80年代，我国制定《民法通则》主要受前苏联的影响；今天我们制定民法典，从形式到内容体系，主要借鉴、移植德国、法国、瑞士以及日本的民法典。所以，关于民法典内容的争议，偏激一点不过是如何借鉴和移植的问题。现代民法是对市场经济规律的反应，各国市场经济具有内在的共性，这从根本上决定了大量的借鉴、移植外国民法典内容的可行性。但是，法作用的发挥往往与其创立时的社会经济条件及由此决定的政治和精神文明背景密不可分。离开了特定的背景“善法”也可能变成“恶法”，而且各国的市场经济制度并非千篇一律，而是各具特色。由此决定，某些看似对共同经济规律反应的私法规则，在实施中可能迥然不同，甚至有些规则只适应本国的经济和政治文化环境，所以借鉴和移植本身就伴随着风险，这些风险的规避决非几个学者和理论家所能解决的。作好“不服水土”后果的准备，也许更加务实一点，在民法现代化的历史上，这也不是什么稀奇。日本民法在二战前大量继受法德民法典，二战后转而继受英美私法规则，面对着两大法系的冲突以及外来法与本土法的冲突，日本学界和实务界发生激烈的“法典之争”。不得已，立法者不惜耗费大量的人力、财力对法典进行频繁的大刀阔斧的修订，外来法才渐服水土，正常的发挥作用。与借鉴和移植相对应的是本土因素的利用问题。法国民法典巧妙地把北部习惯法与南部成文法融合在一起，为后世立法者提供了可借鉴的先例。我国在制定《民法通则》时曾花了很大精力深入调查过各大区域的习惯与乡土风俗，此举一度备受关注。从社会法学的角度来看，农村地区是一种熟人型的社会，人与人之间大都是一种“伙伴型”而非契约型的关系，尽管这种现象正悄悄地发生着变化，但受传统文化的影响，“伙伴型”关系在农村的地位不会根本改变。在“伙伴型”的关系中人与人的关系不是由法律来调整而由彼此之间的信任、感情所保证。[xix]这种信任、感情的保证，往往基于习惯和乡土风俗产生，所以民法典要在农村社会发生作用，把广为遵循的民间法——习惯甚至有些乡土风俗上升为民法规范是不可忽略的环节。此次起草民法典草案，至今似乎不曾见到对习惯与乡土风俗进行调查论证的资料，这未尝不是一种缺陷？事过境迁，近20年过去了，制定《民法通则》时的调查结论还能作为今天的立法资料吗？过分注重借鉴和移植，而弱化本土因素，不仅会产生“水土不服”的危险，还可能导致“舍本逐末” 的后果。
3、更深入的思考，民法典施行的现实环境不可忽视。“对于法典编纂而言，政治因素必定是重要的，当法典问世之时，也必定有适当的政治环境。”[xx]诚然，就本次民法典起草工作而言，政治因素的推动是必不可少的，而且可以预言，政治因素在法典草案未来的审议与修正过程中的仍将是活跃的。但是法典颁行之时，有与之相适应的政治环境存在吗？中国没有私法传统也没有私法文化，这是不争的事实。私法长期依附公法，也就不存在独立的私权空间，而民法典的施行要求有私权独立存在的空间，要求公权力对私权空间保持必要的克制与容忍。当前，在转型期间，私权意识得以启蒙并逐步深入民心，私权空间渐渐地从公权力的阴影中独立出来，但是并未完全摆脱，一定领域和范围内受公权力干涉的“阴私”依然存在。私权空间要完全独立并形成与公权力对抗的局面，还要走一段曲折而漫长的路。与民法施行相适应的政治环境不容乐观，还有待全面、深入的改造，所以对民法典施行的实效应谨慎的评价。
三、小结
法典编纂的历史由来已久，在民法发达史中，法典化方法有着辉煌的过去。尽管民法典的制定存在很多的问题，但是对于一个没有私法传统的国家来说，冷静地思考一下，论者觉得有一部可能并不完美的民法典总比没有好，至少它在唤醒国民的权利意识，营造权利文化，培育权利土壤方面具有不可替代的功用。反思，前一阶段立法活动，论者觉得在今后的立法活动中，以下做法似乎可供立法者参考。第一，在舆论上不能只宣传法典的优点，不提法典的缺陷。要全面地看待法典的地位和作用，过分美化法典，对法典寄予过高的期望，不仅对法典无益，相反由此产生的无形压力使民法典制定者负担过重，从而阻碍法典的面世。第二，立法机关应果敢决策采取切实有效的措施促进民法典的加速制定，同时要吸取法典起草组织上的教训。可重组民法典起草小组，由人大常委会以法令的形式直接任命新的民法起草委员会，同时任命充足的秘书人员，拨足经费。第三，改变高居其上的立法姿态，组织人力、财力深入基层调查研究，正视我国市场经济特有的规律以及习惯与乡土风俗的作用，强化本土因素，广泛征求民众意见，增强民法典的社会基础。
注释:
争论的具体内容参见徐国栋（编）《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四大论战》 中国政法大学出版社 2001年10月第一版
[ii] [德]K?茨威格特 H?克茨著《比较法总论》潘汉典等译，法律出版社 2003版第134页
[iii] [德]K?茨威格特 H?克茨著《比较法总论》潘汉典等译，法律出版社 2003版第87页
[iv]德国法学家齐特尓曼（Zitelman在《德意志法律家报》1900年第3期上对《德国民法典》的评价。转引自[德]K?茨威格特 H?克茨著《比较法总论》潘汉典等译，法律出版社 2003版第218页
[v] 余能斌 余立力《制定“民商法律总纲”完善民商法律体系》载《武汉大学学报》 2002年第6期
[vi]勒内?达维德：《当代主要法律体系》 漆竹生译 上海译文出版社 1984年版 第88页
[vii]参见马克斯?韦伯《论经济与社会中的法律》，埃德华? 希尔斯 ，马克思? 莱因斯坦英译，张乃根汉译，中国大百科全书出版社，1989年第一版，第268页
[viii] 参见王利明：《论中国民法典的制定》载《政法论坛》1998年第5期
[ix] 易继明 ：《民法法典化及其限制》，载《中外法学》， 2000年第四期
[x]《马克思恩格斯选集》 第4卷第484页
[xi]《马克思恩格斯选集》第4卷第249页
[xii]易继明 ：《民法法典化及其限制》，载《中外法学》， 2000年第四期
[xiii]伯纳德?施瓦茨：《美国法律史》 王军等译，中国政法大学出版社 1989年版 页81
[xiv]苏力：《法治及其本土资源》中国政法大学出版社 1996年版第268页
[xv]谢怀轼：《大陆国家民法典研究》载易继明主编载《私法》第一辑 北京大学出版社2001年版，第54页
[xvi]谢怀轼：《大陆国家民法典研究》载易继明主编载《私法》第一辑 北京大学出版社2001年版，第54页
[xvii]详见：徐国栋《认真地反思第四次民法典起草的组织方法》载《法律科学》2003年第五期第57-64页
[xviii]袁亚愚《乡村社会学》 四川大学出版社 1990年第236页
[xix]彼德?斯坦等著：《西方社会的法律价值》 王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版第37页
[xx]艾伦?沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新译，中国政法大学出版社1992年版，第130页. 出处:无 |
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原作者：罗大平
2002年12月23日，第九届全国人大第三十一次常委会讨论了中华人民共和国民法典草案，这是我国民法典编纂历程中的一件大事，它标志着我国第四次民法典起草暂告一段落。此前热极一时的关于民法法典化的论争也渐趋冷却[i]，在冷却的平静中正是总结与反思的时候。论者无意于挤入这场论战，也无意于对各路学说与观点加以指摘或附和，只意欲把被热闹的争论所掩盖或忽略的问题表达出来。当然，这并不是说这些问题学者们不曾意识到，只不过出于一种论战的策略考虑往往不愿意提及而已。
反思，按我国的传统总该有两个方面的内容：一是经验、优点的总结；二是失误缺陷的归纳，而且往往突出成绩淡化不足，据说这种行文有助于鼓足当事者的干劲，便于工作的深入开展。论者以为传统的反思没有指明相应工作下一步前进的方向，在鼓足当事者势气的同时存在着可能使当事人居功自傲、驻足不前的弊端。所以本文不打算在民法典起草工作的业绩上耗墨，不是因为没有成就，而是因为对于一个没有私法传统的国家而言，一部民法典哪怕是草案的问世也将名载丹青，功泽后世，其业绩一言难尽，留待后世在实践中评议也许更好一些。当务之急在于思索下一步的工作，所以说点不悦耳的话似乎更有用。
一、民法法典化的理论反思
为了在理论上论证法典化的合理性，学者们从诸多视角对民法典进行了考查分析。由于事物都是一分为二的，为论证的集中性、充分性，把笔墨和逻辑导向着重倾向于对制定民法典有利的一面自然无可厚非，但是科学研究必须全面，故相应的另一方面也是不能忽略的，否则，对问题的认识就是不全面的，存在以偏概全的缺失，所以有必要将浓墨重彩所掩盖的那一面揭示出来。
（一）从民法现代化的模式及其变迁看法典编纂的地位
民法现代化的模式是民法现代化的模型、形式或类型，具体而言指在民法现代化历程中积淀下来的较为定型的具有典型特征之途径与方法体系。回顾整个20世纪，在民法现代化的历程中，事实上一直共存着三种模式。一是大陆法系以及前苏联模式，这是为学者们广为推崇的模式。另一种是英美法系加强成文立法和判例汇编的模式。第三种就是国际民商法统一运动，在这一运动中出现了一系列统一的国际民商事法，如《联合国国际货物销售合同公约》、《保护工业产权的巴黎公约》等；同时也产生了一些从事国际统一法律的组织，如联合国、世界知识产权组织、罗马统一私法协会等。实质上，这些模式并不是一种单纯的独立的样态，它可以为各国立法所吸收、借鉴和移植。由此可见，民法典不是民法现代化唯一可供选择的模式，三大模式并存，各有千秋，民法典未必就是民法现代化的最佳模式选择，我们没有必要对民法典顶礼膜拜，也不必对民法典寄予过高的期望值。各国选择何种模式，取决于本国的国情、民商事立法实际以及历史文化传统，选择是否正确也只能由民商事实践来检验。
（二）民法典的时代遭遇与现实启示——以法、德民法典为考查对象
法国民法典和德国民法典，两部世纪法典，以其不同的立法风格和体例彪炳民法乃至整个法律的史册，为后世所推崇和赞许，成为后来各国民法及其法典编纂可供选择的蓝本，但是它们至今依旧璀璨的光环并不能掩盖将其古今对照而凸现的尴尬景象。法国民法典是“市民阶层通过革命的颠覆清除了旧王朝过了时的各种社会制度，从而在市民的法律权利平等原则基础上建立了国家，并基此特定情况最终完成一步法典的编纂，它反映了自由与平等的革命需求。只是在法国，法典的编纂才产生于革命运动的热情；也仅仅是在法国，社会现实与社会形态为基础的法律才达到了完全的重合” [ii]并且法典“在很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法与以日耳曼、法兰克习惯法为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙融合物” [iii]。所以，法国民法典在制定之初深得民众的偏爱与现实秩序的渴求。但是，19世纪后半叶，随着产业革命的发展，工业产品生产方式逐步取代农业产品的生产方式，原有的家父权下的家庭状况，不受限制的契约自由，以及对工业时代新权利与义务之超前规范的缺乏，使风靡一世的民法典遭遇到了前所未有的冲击与挑战。法国这个成文法感情深厚的国度，不得不在国家立法的途径之外选择司法判例与法律学说作为改革和完善私法的方式。立法者对家庭法、继承法做了修改，扩大对妇女及其婚生子女权利的保护；同时在契约法方面，以特别法的形式对民法典的规定作了普遍的补充和修订。除了立法者以外，司法判例通过个案确立了事故法、工人社会保护规定、权利滥用禁止理论、保险契约、不当得利、逾期罚款、指定代位继承等司法制度与原则。19世纪以来，一度不被重视的法律学说也开始为司法判决所考虑。引人注意的是，单纯的立法、判例和学说对民法典的修订和完善还不能使民法典与社会前进的步履相适应。进入20世纪，法律实务界对民法典根本改革的呼声迭起。1904年，在民法典诞生百年之际，法国政府设置了专门的法典改革委员会，由100人组成，其中有不少当时著名的学者和法律实务界的精英，其规模之大层次之高可见一斑。但是由于战争的影响，该委员会的工作很快停下来了，基本上对法典的改革没有起到实质作用。战后，法国政府于1945年又重新组织了一个法典改革委员会，该委员会与1954年和1961年提交的改革草案企图从总体上改革民法典，但是最终没能实现这一目标。总体上的改革失败后，法国立法者不得不转而以民法典的局部改革为满足。局部改革的力度不断加强，使法典原有的面目和体系在不同程度上遭受破坏，以至沦落到“千疮百孔”的境地。法国民法典的继受者如《比利时民法典》、《卢森堡民法典》、《荷兰民法典》和后来的《意大利民法典》、《西班牙民法典》、《葡萄牙民法典》以及近东、非洲及印度和大洋洲深受法国民法典影响而颁布的一系列民法典，在现代化的过程中其命运也几乎与法国民法典如出一辙。德国民法典较法国民法典晚了九十二年问世，其精确的语言，严密的表达及深邃的思想，使其以迥异于法国民法典的风格傲然于世界法典之林，但是法典的保守倾向使其仅仅作为“一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端” 。[iv]一百年后的今天，在德国私法的空间中产生了范围广泛的新的法律领域，它们甚至早在20世纪初就与已变得过时和不完整的民法典的规定脱离开来。首先，在契约领域，契约自由主义原则加以普通地修正与限制。于是在法典之外相继出现了竞争法、卡特尔法、住房建筑法、租赁法、农地租赁法、劳工法等。此外，通过司法判例还发展了一些概念范例，如“情势变更条款”、“交易基础消灭”、“滥用权利”、“承诺与行为相违背”、“失效”等修正了民法典中最初的个人主义的僵硬性。其次在侵权行为方面，传统的过错责任原则的基础地位在关于交通运输、电力、煤气和核能设置方面的意外事故所致的损害和救济方面被立法和司法判例极大地削弱，这在事实上谨慎地绕过过错责任原则而确立起无过错责任原则。最后，家庭法可能是德国民法典改革和修正的最大领域了。法典在编纂之初明显地带有市民社会时代那种保守和家长制的特征，夫权的优位性在婚姻生活事宜的决定权、亲权、财产权及离婚权方面体现得淋漓尽致。非婚生子女的法律地位相对于婚生子女来说有所不及。二战后，立法者在家庭法方面进行了大刀阔斧的改革，男女平等观在婚姻家庭生活各方面完全取代夫权的优越性，非婚生子女的法律地位依宪法精神得以决定性的改善。总之，在家庭法方面，今天差不多已全然不见1900年时的旧貌了。
站在21世纪的起点上，回望法德民法典及其继承者，我们不难发现：（1）经历了19世纪和20世纪席卷全球的政治、经济和社会风暴之后，这些法典虽没有分崩离析而被束之高阁，但是除了权利本位与人本精神的至上品性外，法典最初确立的规则、制度和原则甚至概念的内涵与外延，已被不断发展的市场经济、科学技术以及由此决定的政治和精神文明吞噬得所剩无几，只留下一个干瘪的外壳了，法典存在的形式意义远大于其实质意义。（2）法典通过长时间的施行，由此沉积下来的民众对法典的崇敬与偏爱之情使得任何企图对法典改头换面的修改都难以被接受，这在事实上形成一种阻碍民法现代化的强大内力。这一点在法国民法典、瑞士民法典身上得以充分体现。（3）20世纪前后世界范围内已经制定的民法典，随着科学技术的发展和国家对社会经济生活全面的干预使得国家立法活动日益频繁，这种情况下民事单行法雨后春笋般地层出不穷，不仅在条文数量上超过民法典本身，而且在法律适用上也甚至取得了较民法典更为优越的地位。传统民法典的许多内容已经被单行法所肢解、替代，民法典几乎沦落到补充单行法之不足的地位。（4）法典化作为古典自然法学派理性运动的产物，它试图通过一种理性的设计穷尽现实生活的一切方面，以供人们共同遵守，然而现实生活的错综复杂和千变万化，绝非几个思想家，理论家所能穷尽，也绝非一部法典就能包容。因此，“企图将人们的一切活动都纳入到一部法典之中的雄心壮志几乎从来都没有真正实现，实际上也是无法真正实现的”。[v]风靡至今的法国民法典和德国民法典被誉为经典之作，充其量也不过向着这个美好的愿望迈进了一大步而已。
（三）法典化的方法与后现代市民社会的冲突
在大陆法系中，法典化的方法已成为一种传统理念，其直接或间接的实用性维系着它的生命力，使其历久至今。“它（指法典，论者注）的任务是作出一些充分的概括，形成体系，易找易学的规定，以便使法官及公民们从这些规定中，通过尽可能简单的劳动，能轻而易举地推出这个或那个具体困难应该怎样解决的方法。” [vi]这种对法典功能的形象描绘只停留在现象层面，更深层次的看，一方面法典化的方法是想通过一部民法典尽可能地归纳、概括市民生活的全部从而起到统一私法，统一市民社会的经济和日常生活秩序。这种“大统一”的思维方式往往迎合了集权的需要，也深得官僚的推崇。[vii]另一方面，民法典是对私权集中统一的保障，它对公权利设置了一道难以逾越的藩篱，从而有效的抵御行政力量对私人生活的干预。[viii]但是，自人类进入后现代市民社会以来，维系法典化方法之生命力的那些直接或间接的功能日趋衰微，刻意的保留并发挥这些功能往往是一种拒绝文明进步的后退，甚至起到禁锢私法的作用。后现代市民社会，是以计算机技术和网络的出现为标志的信息社会，是现代市民社会迅速发展的新阶段，也就是知识经济时代的所谓知识社会形态。如果说资本主义确立的初期，近代市民社会的经济生活和日常生活通过一部法典基本上能将其主要内容承载其中的话，自进入垄断资本时期后，科学技术突飞猛进，市场经济之基本规范和财产与家庭关系之基本规范的内容发生了巨大的变化，其变化速度与法典确立之初的情形不可同日而语，如知识产权的出现使财产权与人身权的传统两分法受到质疑；网络的出现改变了市场的外延；市场主体多元化等，再奢望用一部法典规范市民生活已没有现实可能性。日新月异的社会生活表明：“传统的法典化的归纳体系已经无法囊括我们全部的市民社会生活，市民法法典化体系失去了包容性。” [ix]如果偏要维持法典对社会生活的归纳体系的话，那就只能无视社会的发展。与此相伴而生的另一个问题是，法律的稳定性问题，民法作为“经济关系直接翻译为法律原则”的法律[x]，作为“以法律形式表现了社会经济条件”的准则[xi]，社会经济关系和经济条件变化了，法律也应作相应的修改，频繁的修改倾向与法律应有的稳定性格格不入，正如学者所指出的“法典化的民法与变化着的社会生活关系将会更加紧张；换句话说，如果我们不想用法律去曲解生活的话，在知识经济时代民法典将不再具有应有的稳定性”。[xii]通过民法典来捍卫私权，具有直接的效力性，历来是保护私权的最好方法，特别是在行政法还不发达的时代，这种方法就显得尤为重要了。但是，后现代市民社会中，政治民主与文明的程度大大提高，公权力的规范体系日益健全，现代文明国家大都通过较成熟的组织法、行政法等公法来规制公权力行使，从而从源头上尽可能地合理制约公权力对私权力的干涉和限制。通过行政立法规制公权力保障私权是一种有效的控制之法，以法典化的方法捍卫私权是一种积极的防御之法。防御与控制之法并存，虽不能说孰轻孰重，但毕竟对私权的保护方法而言，民法典不是唯一起作用的手段了。在信息技术时代，指头大小的一块芯片足以容下千万计的规范性法律文件，而且通过搜索程序和浏览设备，可以在茫茫“法海”里，轻便地找到所需要的法律文件和法律条文。尽管这种便捷的方式受经济发展水平的限制还没有普及到所有的角落，但是这是一种主导的趋势，普及只是时间问题而已。因而，通过编纂法典的方法储备大量的法律文件以便利于法官查阅和个人知悉法律内容、预测自己的行为，即所谓的通过法典“把整个法律精简成一个袖珍本，以便每个人都能带者自己的律师”[xiii]这在信息时代已经不是最好的选择了。网络容量大、轻便、易携带、易查找的优势，使法典的形式功能相形见绌。在条件允许的情形下，几乎没有一个法官愿意在案头搁置一部厚实的法典比对着案件翻照法条了。对公众而言，网络不仅是法制教育的平台，而且是一个庞大的法律知识库，可以便捷的查找到自己所需的法律。法典化与后现代市民社会的冲突，表明法典化方法赖以依存的社会基础发生了动摇，甚至渐渐丧失。作为规范性法律文件的规范化、系统化的方法，法典编纂受到了巨大的冲击与挑战。
二、民法法典化的实践反思
法典化说到底是一个方法问题，是外在形式问题，而实践着的社会生活真正需要的是能客观、准确反映其自身存在的法律，即法自身的内容。内容决定形式，形式影响内容，内容与形式的辨证关系是处理民法的内容与形式的基本准则。
（一）从现实生活对民法的需要来看民法典
当前中国民商事法已经形成以《民法通则》为统帅，以一系列民商事单行法为骨干的一个相对完整的体系，它们共同调整着社会主义市场经济条件下平等主体间的财产关系和人身关系。但是，作为市场经济的基本法，我国民商法还存在着很大的缺陷。首先是，民商法体系内部规范极不统一，存在着相互的矛盾和冲突，“在此法与彼法的不同条文以及同一条文内容都可能存在法律的冲突”。[xiv]法律规则的冲突，必然导致司法实践的混乱，从而使市场经济秩序得不到有效的法律保障。其次是，随着科学技术的高速发展，特别是进入21世纪信息时代，计算机、卫星数字传输、国际互连网、电子商务、生物基因技术等新兴科学技术使人类社会的经济形态和社会生活方式日益多样化；同时，随着国际经济一体化趋势加强，我国加入WTO组织，融入了国际统一大市场。在这种情形下，许多新的法律现象的出现是必然的，也是不能避免的，它们对民商法提出了更高更新的要求。然而，我国当前与这种局面相适应的民商法规则与制度的缺位，使民商法既不能保护和促进新兴科学技术的发展，又不能为建立统一的国际大市场提供法律保障。正是在这种背景下，改革和完善民商法的呼声不断高涨，于是制定一部统一的民法典，几乎成为学界和实务界共同的呼声。不可否认，在民法的发展历程中，法典化一度是改革和完善民商法的一条较好的途径，但是，新世纪、新经济要求的是更能与现代市场经济相适应的民商法体系，而并非完全指的就是法典化本身。在理论研究中，有人把民商法的改革和完善等同于法典化，几乎对民法典到了顶礼膜拜的程度，这在论者看来是值得反思的。因为：民法的改革和完善是为了使民法在现在而且在将来能反映并满足市场经济发展的要求，是一个不间断的过程，想把这个重任完全寄希望于民法典是不切实际的；法典化只是改革和完善民商法的途径之一，改革和完善民商法的理由，不纯粹是制定民法典的理由，在逻辑上，民商法的健全与完善应该是法典化可能的结果而不是法典化的理由。
总之，新世纪新经济迫切需要的是完善的具有强大生命力的民商法体系，这是全部问题的实质所在，至于法典化只不过是民商法的“形式理性”而已。
（二）从我国的立法现状看民法典的制定
民主原则是贯穿立法活动始终的一项基本原则。集思广益，广泛听取各种意见，从群众中来到群众中去，吸收专家和有经验的实践工作者直接参加法的制定工作，这是我国立法机关在创制法律的过程坚持民主原则的一贯做法，民法典的创制也不例外。在草案制定之初，民法学界和实务界就是否制定民法典、制定怎样的民法典，展开了激烈而持久的讨论，徐国栋先生形象地把它称作“世界民法典编纂史上的第四次大论战”，可谓精当不过了。通过争鸣，对于是否要制定民法典的问题学界和实务界绝大多数人持赞同意见，但是制定怎样的民法典问题，尽管民法典草案已交付讨论，可以说学界至今也没有形成多数一致意见，产生了所谓的“小组稿”（受法工委委托由学者们起草的民法典草案）、“室内稿”（经过法工委民法室评议修改过的小组稿）、“自发稿”（由未受法工委委托的学者们自行起草的关于民法典草案的一部或全部内容）三稿并存的局面。这表明本次民法典起草是历史上最民主的一次，对于提高民法典草案的质量具有良好的作用，但是此种僵持的局面又何尝不表明此次民法典草案的起草是历史上争议最大的一次呢？特别是从“小组稿”到“室内稿”的巨变，学界一片哗然。由此可预见，在未来的几年里，修改——讨论——再修改——再讨论……将是民法典起草工作的主线了，如此论而不决，什么时候才是一个尽头呢？2010年吗？如果2010年还没有定论怎么办，是仓促定案还是修改立法计划呢？立法者应该审慎地对待这个问题。像法国、德国这样的民法典，在制定之初，理论上的争鸣也颇为激烈，但争论的局面和立法者对此的态度与我们的情形完全不同。“从一定意义上说，这些国家的法律、法典是学术著作，不是行政文件不由行政长官依行政程序（下级起草上级批准）去‘核定’”。[xv]不过，法国民法典也留下了一丝足以警示后世立法者的教训——拿破仑在促进法国民法典的加速制定这一点上，功不可没；但是根据他的意志加进法典的少数条文（有关军人身份、有关外国人地位的），则是没有多大价值的，过了些年就被删除或改过了。[xvi]立法者果敢的态度、宽容的气魄可能是今天中国的立法者难以继承的了。
还有一个学界鲜有人提及的问题，那就是第四次民法典起草的组织方法问题，事实上这是一个大家心知肚明的问题，只不过有勇气公然提出者除了徐国栋先生外旁无他人了，在这一点上徐国栋先生堪称民法学界的英雄。他勇敢地站出来，深刻地进行反思：起草人员的任命程序过于随便；起草委员的构成不合理；起草者普遍过于年高导致实际起草者与被任命的起草者的相对脱离；零成本起草民法典的政策损害起草质量；起草成果出版不全面。[xvii]人的问题是最根本的，起草的组织方法问题是关系到民法典能否出台的大问题，如果我们不能正视并解决好这个问题，我们为制定民法典的一切准备工作似乎都没有了意义。
总之，立法机关的“软化”和学界与实务界争鸣不止，难为共识的“钢化”，二者的冲突导致民法典的制定步伐缓慢，举步唯艰。再加上起草组织方法上的严重缺陷，这些问题左右着民法典的最终生成。
（三）民法典的实施危险
学界和实务界对民法典制定和实施的现实可能性持非常乐观的态度，并且这种乐观态度在某种程度上也有其客观的基础。在此，论者要从另外一个角度——社会学、本土化因素和政治环境的视角来讨论。
1、以成熟的市场经济形态作为制定民法典当然的着眼点使民法典的群众基础、普遍适用性存在危险。
从社会经济的现实条件来看，以何种社会经济形态作为制定民法典的着眼点，学者们一致的呼声是以成熟的市场经济作为当然条件。众所周知，我国是典型的二元社会，城乡区分明显。成熟的市场经济大致相当于我国大中城市或东南沿海地区的经济形态。我国经济发展不平衡，城乡差别，东西差距非常明显，以此为着眼点制定民法典能够适用于农村地区吗？我国较大部分农村和小城镇还保留了相当的自然经济，市场经济还不成熟，农民与法律打交道主要在交纳农业税、计划生育、领取结婚证以及较大数额的债务纠纷和较严重的人身伤害方面，除此以外的纠纷，他们大都按习俗或者“自己”的方式解决，很少动用法律途径，甚至“厌讼、耻讼”的观念还根深蒂固。由于民法不像其他部门法一样，如果老百姓不用它，制定得在好也失去了意义。占人口绝大多数的农民对本属于他们自己的法——民法的漠视，意味着很难把他们纳入民法典的轨道，也就使民法典的群众基础问题凸现出来，难以想像，失去了群众基础，民法典还有多大现实意义。正如社会学学者指出的“法律规范在人们社会生活中的意义和作用，似乎存在这样一种相互关系：经济和文化发展程度越高的国家和地区，法律规范的作用和意义越大，越重要；反之，便愈小和显得愈不重要”。[xviii]也许，这为民法典不能较好融入农民生活提供了最好的解释。
2、民法典内容大量移植、借鉴国外特别是以德国民法典为代表的大陆法系民法典的内容，本土化因素相对弱化，使民法典在施行中存在不服水土的危险。对于一个没有私法传统的国家而言，在世界经济全球化趋势不断加强的背景下完善本国私法，法律的移植和借鉴是不可避免的了，只是在移植和借鉴的同时要付出一定的代价。20世纪80年代，我国制定《民法通则》主要受前苏联的影响；今天我们制定民法典，从形式到内容体系，主要借鉴、移植德国、法国、瑞士以及日本的民法典。所以，关于民法典内容的争议，偏激一点不过是如何借鉴和移植的问题。现代民法是对市场经济规律的反应，各国市场经济具有内在的共性，这从根本上决定了大量的借鉴、移植外国民法典内容的可行性。但是，法作用的发挥往往与其创立时的社会经济条件及由此决定的政治和精神文明背景密不可分。离开了特定的背景“善法”也可能变成“恶法”，而且各国的市场经济制度并非千篇一律，而是各具特色。由此决定，某些看似对共同经济规律反应的私法规则，在实施中可能迥然不同，甚至有些规则只适应本国的经济和政治文化环境，所以借鉴和移植本身就伴随着风险，这些风险的规避决非几个学者和理论家所能解决的。作好“不服水土”后果的准备，也许更加务实一点，在民法现代化的历史上，这也不是什么稀奇。日本民法在二战前大量继受法德民法典，二战后转而继受英美私法规则，面对着两大法系的冲突以及外来法与本土法的冲突，日本学界和实务界发生激烈的“法典之争”。不得已，立法者不惜耗费大量的人力、财力对法典进行频繁的大刀阔斧的修订，外来法才渐服水土，正常的发挥作用。与借鉴和移植相对应的是本土因素的利用问题。法国民法典巧妙地把北部习惯法与南部成文法融合在一起，为后世立法者提供了可借鉴的先例。我国在制定《民法通则》时曾花了很大精力深入调查过各大区域的习惯与乡土风俗，此举一度备受关注。从社会法学的角度来看，农村地区是一种熟人型的社会，人与人之间大都是一种“伙伴型”而非契约型的关系，尽管这种现象正悄悄地发生着变化，但受传统文化的影响，“伙伴型”关系在农村的地位不会根本改变。在“伙伴型”的关系中人与人的关系不是由法律来调整而由彼此之间的信任、感情所保证。[xix]这种信任、感情的保证，往往基于习惯和乡土风俗产生，所以民法典要在农村社会发生作用，把广为遵循的民间法——习惯甚至有些乡土风俗上升为民法规范是不可忽略的环节。此次起草民法典草案，至今似乎不曾见到对习惯与乡土风俗进行调查论证的资料，这未尝不是一种缺陷？事过境迁，近20年过去了，制定《民法通则》时的调查结论还能作为今天的立法资料吗？过分注重借鉴和移植，而弱化本土因素，不仅会产生“水土不服”的危险，还可能导致“舍本逐末” 的后果。
3、更深入的思考，民法典施行的现实环境不可忽视。“对于法典编纂而言，政治因素必定是重要的，当法典问世之时，也必定有适当的政治环境。”[xx]诚然，就本次民法典起草工作而言，政治因素的推动是必不可少的，而且可以预言，政治因素在法典草案未来的审议与修正过程中的仍将是活跃的。但是法典颁行之时，有与之相适应的政治环境存在吗？中国没有私法传统也没有私法文化，这是不争的事实。私法长期依附公法，也就不存在独立的私权空间，而民法典的施行要求有私权独立存在的空间，要求公权力对私权空间保持必要的克制与容忍。当前，在转型期间，私权意识得以启蒙并逐步深入民心，私权空间渐渐地从公权力的阴影中独立出来，但是并未完全摆脱，一定领域和范围内受公权力干涉的“阴私”依然存在。私权空间要完全独立并形成与公权力对抗的局面，还要走一段曲折而漫长的路。与民法施行相适应的政治环境不容乐观，还有待全面、深入的改造，所以对民法典施行的实效应谨慎的评价。
三、小结
法典编纂的历史由来已久，在民法发达史中，法典化方法有着辉煌的过去。尽管民法典的制定存在很多的问题，但是对于一个没有私法传统的国家来说，冷静地思考一下，论者觉得有一部可能并不完美的民法典总比没有好，至少它在唤醒国民的权利意识，营造权利文化，培育权利土壤方面具有不可替代的功用。反思，前一阶段立法活动，论者觉得在今后的立法活动中，以下做法似乎可供立法者参考。第一，在舆论上不能只宣传法典的优点，不提法典的缺陷。要全面地看待法典的地位和作用，过分美化法典，对法典寄予过高的期望，不仅对法典无益，相反由此产生的无形压力使民法典制定者负担过重，从而阻碍法典的面世。第二，立法机关应果敢决策采取切实有效的措施促进民法典的加速制定，同时要吸取法典起草组织上的教训。可重组民法典起草小组，由人大常委会以法令的形式直接任命新的民法起草委员会，同时任命充足的秘书人员，拨足经费。第三，改变高居其上的立法姿态，组织人力、财力深入基层调查研究，正视我国市场经济特有的规律以及习惯与乡土风俗的作用，强化本土因素，广泛征求民众意见，增强民法典的社会基础。
注释:
[i]争论的具体内容参见徐国栋（编）《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四大论战》 中国政法大学出版社 2001年10月第一版
[ii] [德]K?茨威格特 H?克茨著《比较法总论》潘汉典等译，法律出版社 2003版第134页
[iii] [德]K?茨威格特 H?克茨著《比较法总论》潘汉典等译，法律出版社 2003版第87页
[iv]德国法学家齐特尓曼（Zitelman在《德意志法律家报》1900年第3期上对《德国民法典》的评价。转引自[德]K?茨威格特 H?克茨著《比较法总论》潘汉典等译，法律出版社 2003版第218页
[v] 余能斌 余立力《制定“民商法律总纲”完善民商法律体系》载《武汉大学学报》 2002年第6期
[vi]勒内?达维德：《当代主要法律体系》 漆竹生译 上海译文出版社 1984年版 第88页
[vii]参见马克斯?韦伯《论经济与社会中的法律》，埃德华? 希尔斯 ，马克思? 莱因斯坦英译，张乃根汉译，中国大百科全书出版社，1989年第一版，第268页
[viii] 参见王利明：《论中国民法典的制定》载《政法论坛》1998年第5期
[ix] 易继明 ：《民法法典化及其限制》，载《中外法学》， 2000年第四期
[x]《马克思恩格斯选集》 第4卷第484页
[xi]《马克思恩格斯选集》第4卷第249页
[xii]易继明 ：《民法法典化及其限制》，载《中外法学》， 2000年第四期
[xiii]伯纳德?施瓦茨：《美国法律史》 王军等译，中国政法大学出版社 1989年版 页81
[xiv]苏力：《法治及其本土资源》中国政法大学出版社 1996年版第268页
[xv]谢怀轼：《大陆国家民法典研究》载易继明主编载《私法》第一辑 北京大学出版社2001年版，第54页
[xvi]谢怀轼：《大陆国家民法典研究》载易继明主编载《私法》第一辑 北京大学出版社2001年版，第54页
[xvii]详见：徐国栋《认真地反思第四次民法典起草的组织方法》载《法律科学》2003年第五期第57-64页
[xviii]袁亚愚《乡村社会学》 四川大学出版社 1990年第236页
[xix]彼德?斯坦等著：《西方社会的法律价值》 王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版第37页
[xx]艾伦?沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新译，中国政法大学出版社1992年版，第130页. 出处:无
