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原作者：麻锦亮张丹
一、引言
近几年来，我国法院在审判实践中经常会碰到这样的一些案件：受害人在从事住宿、餐饮、娱乐、旅游、乘车等活动时，直接因经营者的过失遭受人身或财产损害，如沈旭华在北京张生记餐饮有限公司用餐时坠楼身亡案。还有一类案子，经营者并未直接侵害原告的人身或财产，但却找不到作为直接侵害人的第三人，或虽找到了但其缺乏偿付能力，从而受害人对经营者提起诉讼，要求其赔偿损害，如王利毅等诉银河宾馆赔偿纠纷案。在前举二案中，法院均支持了原告的请求，判令被告经营者承担了赔偿责任。但面对同样的案例，各地法院的处理方式并不一致。在“杨勇诉北京圆明园公园管理处人身损害赔偿”一案中，北京市海淀区法院即以缺乏因果关系为由否认了原告的诉讼请求。究其差异的根源，在于在经营者看来，自己并未实施积极地作为，甚至是第三人实施了直接加害行为，此时由自己来承担损害赔偿责任，是对直接加害人的姑息，对自己来说也是不公的。而在受害人看来，经营者怠于履行其对自己所负的保护义务，致使自己或近亲属遭受损害，因而由其承担责任是公平的。针对司法实践中日益增多的类似的案件，我国民法理论开始引入“安全保障义务”理论，并在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第6条获得了确认。 “司法解释”第6条共分两款，分别规定了违反安全保障义务的构成及责任的承担。其第1款规定，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”
但在我国学术界，关于安全保障义务的性质究竟为何，可谓众说纷纭。学界通说与我国司法实务认为，安全保障义务性质上属于附随义务，此种义务广泛存在从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他活动的当事人之间，其根据为合同法上的诚实信用原则。实践中，银河宾馆案就是根据附随义务理论课予宾馆安全保障义务的。另有观点认为，尽管理论上可以将部分安全保障义务解释为合同法上的附随义务，但从我国立法的实践来看，法律、行政法规大量地规定了各种具体情况下的安全保障义务，而合同法却没有也不可能对此作出明确地列举性规定，因此原则上将安全保障义务定性为法定义务比较妥当。根据此种观点，既然安全保障义务属于法定义务，因而对其的违反承担的是侵权责任而非合同责任。第三种观点则认为，虽然可将安全保障义务分为为防止特定的人遭受义务人侵害的安全保障义务和为防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障义务，但它们都既非法定义务亦非附随义务，而是类似于英美法上的“注意义务”，对其违反均需承担侵权责任。而另有学者则持多元说，认为安全保障义务的来源具有多元性，它既可源于法律的直接规定，也可源于合同的约定和诚实信用原则。
二、学说评析
（一）附随义务说（保护义务说）
将安全保障义务定性为附随义务似乎是自然而然的事：消费者在从事住宿、餐饮、娱乐、交通活动时，或因上述经营单位照顾不周，或遭受第三人侵害而找不到第三人或第三人缺乏偿付能力。于此情形，法律理念告诉我们，应该让此类经营者承担赔偿责任，而其与消费者间往往存在合同关系，因而合同法上基于诚实信用原则而发生的附随义务恰好可以作为满足此种需要。于是，司法实践根据附随义务理论对诸如旅客宾馆住宿被杀案、乘客乘车人身伤害案等作出了判决，该说一时遂成通说。“司法解释”第6条将安全保障义务的适用范围界定为“从事住宿、餐饮、娱乐及其他社会活动”的主体，似乎进一步确立了该理论的正当性。但仔细检讨该说，以附随义务理论解释安全保障义务是似是而非的。
“附随义务”一词源自德文Nebenpflicht一词，属于德国法上的概念。对其外延的界定，学界仍未达一致。广义说将主给付义务以外的义务均界定为附随义务，附随义务又根据是否可独立请求而分为独立的附随义务和非独立的附随义务。狭义说则仅将附随义务界定为非独立的附随义务，而将独立的附随义务界定为从给付义务，属于给付义务的范畴。但一般认为，将附随义务作狭义的理解似乎更有利于附随义务概念的厘清，并促使体系的建立。关于狭义的附随义务的作用，学界也存在不同的观点：有认为其功能包括辅助义务和保护义务；有认为其功能主要为保护固有利益，即仅具保护功能，但不论何者均承认附随义务的保护功能。可见，我国大陆学者所谓的附随义务实际上指的是其中的保护义务。
保护义务，即债的关系的当事人所负有的、给付义务以外的、照顾另一方当事人法益的特别义务。此种义务可发生在合同关系发展的不同阶段――缔约阶段、合同存续阶段、合同结束后，分别对应缔约过失制度、积极侵害债权制度、后契约责任制度。此种义务的横向发展还出现了附保护第三人契约。保护义务是以合同关系为其思考“范式”的，但又可以脱离合同关系，不以合同的有效成立为前提。保护义务的这一特点使其在德国责任法体系中具有以下两方面的功能：一方面，它完善了合同责任自身的体系。《德国民法典》规定的违约行为仅包括履行不能和给付迟延两种，实不足以涵盖违约行为的一切形态，德国债法正是因为引入Staub律师提出的积极侵害债权概念，创立了不完全给付的新的违约形态，才完善了违约责任的体系。另一方面，它弥补了侵权责任的缺陷：侵权法保护范围的狭窄性、时效的短期性以及雇用人责任的非严格性。缔约过失责任、积极侵害债权、后契约责任、附保护第三人作用契约无不具有此项功能。
作为继受法，“司法解释”所规定的安全保障义务与保护义务间是否存在渊源关系呢？笔者以为，二者间并无渊源关系，原因在于：第一，保护义务虽然不以合同的有效为必要，虽然可以部分弥补德国侵权法固有的缺陷，但它毕竟属于合同法上的制度，因而无法完全代替侵权法制度。具体来说，在当事人间缺乏密切接触关系时，不存在保护义务，却可能存在安全保障义务，德国法院确立安全保障义务的枯树案、撒盐案即为适例。在当事人间具有密切的关系时，若将安全保障义务解释为保护义务，则无异于否定了安全保障义务的独立性，因为此时完全可以通过缔约过失责任、违约责任解决，无需创设独立的安全保障义务。而德国法之所以于附随义务之外还创有独立的交易安全义务，就是因为保护义务虽然能部分弥补侵权法的缺陷，但仍不显不够，因而有必要从侵权法内部着手解决问题，于是才以民法典第823条第1款为基础创设了交易安全义务。我国责任法体系具有浓厚的德国性――《合同法》承认基于诚实信用原则的附随义务，承认缔约过失责任，承认侵权责任与违约责任的竞合等等，但“司法解释”在《合同法》已就保护义务作了规定的情况下，仍规定安全保障义务，可见二者分属合同法和侵权法范畴，不可能具有渊源关系。第二，陈现杰法官（“司法解释”直接主笔法官）曾明确指出，“经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或一般安全注意义务的理论。”其所谓的安全注意义务或一般安全注意义务又被称为交易安全义务，不同于保护义务。这一权威解释更可以作为安全保障义务并非源于保护义务的证明。
（二）法定义务说
法定义务说认为安全保障义务的性质为法定义务，认为在我国对安全保障义务作出规定的法律包括《消费者权益保护法》、《铁路法》、《民用航空器法》、《公路法》，此外，还有许多行政法规以及部委规章，如《娱乐场所管理条例》、《旅馆业治安管理办法》以及《公共娱乐场所消防安全管理规定》等都对住宿和交易场所、净身和美容场所、文化娱乐场所、体育游乐场所、文化交流场所及就诊和交通场所接待顾客或者向公众开放的部分的安全保障义务作出了直接或间接的规定。可见，其所谓的“法”指的是公法，尤其是指其中的行政管理方面的法律法规，而不包括民法所设定的义务。
民法上也有法定义务，因而，对法定义务的此种界定是否合理，就值得探讨。民法是权利法，主要是从权利而非义务的角度进行规范。民事权利又可以分为绝对权和相对权，在绝对权中，权利人以外的所有人都是义务人，他们对权利人负有消极的不作为义务，此种义务也属于法定义务而非约定义务的范畴。在相对权中，主要的是约定义务，但也包括基于诚实信用原则产生的各种附随义务，此类义务在广义上也可以认为属于法定义务的范畴。合同义务是否还包括基于公法而课予当事人承担的义务？民法为自治法，实行私法自治，合同法关于效力的规定是公法进入合同法的唯一管道。因而，合同法中即便存在公法规范，与其说是当事人所负有的义务，还不如说是当事人意思自治的边界。
那么，法定义务是否应涵盖民法上的这些强行性义务呢？笔者以为，从清晰区别各种义务类型，从而区别各种侵权形态的需要的出发，首先可以将基于诚实信用原则产生的附随义务别除在法定义务之外，再将法定义务限于基于公法规定而产生的具体的义务，而有别于基于民法规定而产生的一般的不得侵害绝对权的注意义务（包括结果避免义务和危险防止义务）。如此，对法定义务的违反虽然可以立即追究公法责任，但因为不存在权利的侵害，故相对人若想主张侵权损害赔偿，则还需要考察法规意旨，确定行为人所违反的法律是否属于“保护他人的法律”以及行为人与其所受的损害是否在规范意旨之内，这就是《德国民法典》第823条第2款规定的“违反保护他人法律”的侵权责任。而对绝对权的侵害则视是否为直接侵害行为，而分别对应于违反结果避免义务的直接侵权责任和违反危险防止义务的间接侵权责任，后者才与安全保障义务密切相联，但二者均属“过错侵害他人权利”的狭义侵权责任，对应于德国法，则为民法典第823条第1款。
由此可见，法定义务说混淆了违反安全保障义务的责任和违反保护他人的法律的责任。一般来说，二者不存在交叉，因为与安全保障义务所对应的是民法内部的义务，而保护他人法律所设定的义务则是民法外的义务。但某些法律所作的强行性或禁止性规定系专为保护个人法益而设或以此为主要目的，此时，应理解为该种法律在管制之外兼有设定民事救济的功能。经由823（2）的引致，此类法律附带地具有了设定民事行为界限的功能。此时，二者可能会有交叉，因而存在法律适用上的先后性问题。与德国侵权法的列举递进模式相一致，原则上，民法内的义务应较民法外的义务具有优先适用性，因而似乎应优先适用违反安全保障义务而违反非保护他人法律的规定。但法院之所以要创造安全保障义务，是因为既有的侵权类型不能适用于待决案件，可见交易安全义务的适用具有补充性的特点，所以，当存在明确的保护他人的法律时，其应优先适用与安全保障义务的违反。此外，还要提及的是，在涉及一个得到“公法许可的”或者符合“法定的安全要求”的行为时，此种公法上的要求只是用以保护第三人免于发生危险而非免除加害人的潜在责任的，因此，它仅被理解为一种对行为人最低限度的要求，而不能被理解为最高标准的要求。因而，符合其要求并不妨碍构成对交易安全义务的违反。顺便提及交易安全义务和背俗侵权适用上的先后关系。《德国民法典》第826条关于背俗侵权的规定，在适用上同样具有补充性。但交易安全义务是对法律漏洞的内部补充，而背俗侵权已属法外调整，即用公序良俗等法律之外的调控手段来补充法律的不足。因而，属于法律内部补充的交易安全义务应较外在补充的背俗侵权优先适用。
也许有人会质疑上述分析在我国的可行性，因为此种分析是以德国法关于一般侵权的三种类型为基础的，从而顶多不过是“地方性”的真理而已。笔者以为，我国未来侵权法将采取何种立法模式也许是一立法取舍问题，但不论采何种模式，最终都需要对各种侵权行为或者从权利侵害或者从义务违反的角度进行细分，而此种细分不应因德国法还是法国法而有所差异，因而，在笔者看来，上述的分析是有其普适性的。这样，对法定义务说所谓的法律法规明确规定的义务的违反，应适用违反保护他人法律的侵权责任，而安全保障义务则存身于此类义务之外，这才是与其补充适用性相一致的。
（三）注意义务说
该说认为，安全保障义务的性质与英美法上的注意义务相同。英美侵权法上的注意义务（duty of care），也被称为谨慎义务，是指行为人应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务，对其的违反将构成过失责任。在过失侵权中，注意义务存在的本身就是过失侵权的最重要的衡量标准，它界定了过失侵权的基本范围，极大地限制了其恶性膨胀。英美法上注意义务的来源包括法律、习惯和惯例以及理性人的谨慎注意，其最大的特点是注意义务的负有具有相对性。如前上述，此处所谓的“法律”也仅指公法，主要包括刑法和行政法，而不包括民法本身。因为民法义务的违反是否构成侵权，其适用的是理性人标准，此时并不存在明确的法定义务。从理论上说，绝大多数情况下，法定义务提出的要求会高于理性人标准，因而根据“举轻以明重”的规则，违反法定义务可直接构成过失责任，甚至无需就因果关系进行考察。但不是所有违反法律的行为都会产生过失责任，因而，实践中，大多数法院都仅把违反法律作为考察是否构成过失责任的“结论性证据”，至于被告是否最终承担过失责任，则还要考察法规意旨来确定，即考察原告是否是该项法律所希望保护的人，原告所遭受的伤害是否正是该项法律竭力想制止和防范的以及该项法律本身是否合理。可见，法规意旨的衡量使得注意义务相对化了：同样的侵害行为，对甲的侵害可能因甲在法规意旨保护范围而构成过失侵权，但对乙可能就不够成过失侵权。不独法定义务，在理性人标准中，其标准既因行为人本身而有不同――未成年人或专家的标准就不同于一般的人，也因相对人以及对其的侵害是否可得预见而相异――既包括受害人是否属于可预见的受害人，也包括损害是否属于可预见的损害，甚至还要考虑因行为而产生的危险、行为的社会价值以及除去危险的费用而作不同的判断。可见，不论是基于可预见性理论还是经济分析理论，最终都透过因果关系（可预见性）的判断而蕴含了政策性的判断，从而在行为人是否负有注意义务的判断上就具有相对性。所以，在美国法上，注意义务存否的判断属于法官而非陪审团的职权。也正是有了注意义务相对性的机制，才不致使过失侵权出现恶性膨胀。
与注意义务密切关联的过失侵权（Negligence）包括三种含义：一为与故意相对的心理状态，二为过失行为，三为一种独立的侵权形态，是对注意义务的违反。作为一种独立的责任形式的过失侵权最早被用于公共服务性行业，其适用范围的进一步扩大，使得其最终成为除故意侵权和严格责任之外的包含所有的侵权类型的“一般条款”，从而成功取代了故意侵权在英美法中的主流地位，成为英美侵权法的核心。
以英美法上的注意义务解释安全保障义务有以下几点不妥：第一，英美法上的注意义务作为对过失侵权范围的限制，其来源还包括法定义务，而如前所述，法定义务不是安全保障义务的来源。第二，英美法上的过失侵权既包括过失直接侵权，也包括过失间接侵权，而安全保障义务仅对应于过失间接侵权，且在法律对过失间接侵权已明确类型化的情况下，往往也不适用交易安全义务。可见，撇开注意义务是否包括法定义务不谈，以过失侵权对应的注意义务概括安全保障义务仍然太过宽泛。第三，从法律体系的角度看，虽然两大法系均存在过失侵权制度，但英美法上的过失侵权是与故意侵权并列的一种责任形式，二者之上不存在更为上位的责任形式了。但在大陆法系中，过失是与故意并列的一种心理状态，它们共同从属于一般侵权行为的构成要件，而不具独立的责任形式的意义。且二者虽然都具有一般条款性，但过失侵权的一般条款性是与英美法故意责任、严格责任严格限定化、类型化相对的，因而具有补充性、不完全性，即其适用仅限于故意责任、严格责任以外的情形。但大陆法系的过错责任之于一般侵权行为，则是一一对应的，因而广义的过失责任的一般条款性是完全的。此外，从构成要件的角度看，英美法上的过失侵权已看不到作为要件的“过失”，但在大陆法系的过错责任中，过错是作为一个要件且是最终要件现身的，虽然过错的客观化趋势使其很难与违法性要件相区别。可见，以英美法注意义务来解释安全保障义务也是不确切的。
至于多元说，其实并未对安全保障义务的性质作出揭示，而是回避了该问题，此处就不加以评析了。总之，在笔者看来，前述几种观点均值商榷，因而对其性质仍有进一步探讨的必要。
三、本文观点
既然“司法解释”确立的安全保障义务制度源自德国法上的交易安全义务，那么就有必要分析二者有何异同，以及德国法上的此种制度在我国有无成长的土壤，尤其是与我国未来民法典立法模式间该如何协调。为此，首先就需要分析德国法上的交易安全义务的性质。关于德国法上的交易安全义务的性质，可从以下几个方面揭示：
第一，它是民法所设定的义务，而非民法之外的义务。事实上，其创设的请求权基础在于《德国民法典》第823条第1款规定的狭义的“侵权责任”，而非第823条第2款规定的“违法（保护他人之法律）侵权”。就交易安全义务和保护他人法律间的关系而言，交易安全义务是植根于《德国民法典》第823条第1款经由法官的创造性解释而被“发现”的，因此，其与《德国民法典》第823条第2款所规定的保护他人法律是有区别的。后者所谓的“法律”是指民法以外的公法，这些法律的制定，其主要功能不在确立民事权利，而在行政管制，因而对其的违反也许会导致公法上的责任，如行政责任甚至刑事责任，但一般不产生民事责任，即受害人一般不能藉此获得民事救济。所以，一般来说，二者不存在交叉，因为与交易安全义务所对应的是民法内部的义务，而保护他人法律所设定的义务则是民法外的义务。但某些法律所作的强行性或禁止性规定系专为保护个人法益而设或以此为主要目的，此时，应理解为该种法律在管制之外兼有设定民事救济的功能。经由第823条第2款的引致，此类法律附带地具有了设定民事行为界限的功能。此时，二者可能会有交叉，因而存在法律适用上的先后性问题。德国侵权法的列举递进模式决定了似乎应先适用第823条第1款，只有当其不具有可适用性时，方能适用第823条第2款或826条。但法院之所以要创造交易安全义务，是因为既有的侵权类型不能适用于待决案件，从而适用交易安全义务，因而交易安全义务的适用具有补充性的特点，所以其只能后于第823条第2款适用。此外，还要提及的是，在涉及一个得到“公法许可的”或者符合“法定的安全要求”的行为时，此种公法上的要求只是用以保护第三人免于发生危险而非免除加害人的潜在责任的，因此，它仅被理解为一种对行为人最低限度的要求，而不能被理解为最高标准的要求。因而，符合其要求并不妨碍构成对交易安全义务的违反。
同样，安全保障义务的请求权基础也非《德国民法典》第826条所规定的“背俗侵权”。就安全保障义务和“背俗侵权”的关系而言，后者关于背俗侵权的规定在适用上同样具有补充性。但交易安全义务是对法律漏洞的内部补充，而背俗侵权已属法外调整，即用公序良俗等法律之外的调控手段来补充法律的不足，显然，属于法律内部补充的交易安全义务应较外在补充的背俗侵权优先适用。
第二，它是民法所设定的防止一般的抽象危险的义务。具体来说，首先，它属于法定义务，因而有别于约定义务以及附随于合同的诚信义务。其次，它属于一般的抽象的危险防止义务，而不同于特别的高度的危险防止义务，后者对应于危险责任（或无过错责任）。此种危险防止义务包括不适当地开启了危险以及在危险持续的情况下未能控制或切断危险。民法理论将危险分为特殊的危险和一般的危险，前者对应于危险责任，它往往指特殊的危险活动，其特殊性主要表现在其危险是高度的或者影响所及广泛的、深远的，且此种危险是已为法律所规范的、在法律允许范围之内的。与特殊危险活动相对的是一般危险活动，又可以分为一般的具体危险和一般的抽象危险两种，二者分别对应于直接侵害行为和间接侵害行为。即直接侵害行为中行为人所违反的结果回避义务中的“结果”是一种具体的危险，而间接侵害行为中行为人所违反的危险防止义务中的“危险”则指的是抽象危险，通常所谓的一般危险仅指后者。可见，违反危险防止义务与结果避免义务虽然都构成狭义的“侵权责任”，即二者具有共同的请求权基础――《德国民法典》第823条第1款，但二者分别对应于间接侵权和直接侵权。在违法性要件判断上，传统的与直接侵权密切联系的结果不法说难以解释间接侵权情况下的违法性问题，所以德国判例与学说才创设了交易安全义务制度。可见，交易安全义务主要属于违法性判断问题，而非过错判断问题。最后，安全保障义务具有补充适用性以及一般条款性，因而在其他制度可以适用的情况下，应优先适用其他制度。
第三，从根本上说，此种民法上的义务源于民法中的诚实信用原则。这又可从两方面理解：一方面，它不像公法所设定的强行性义务那样具有明确的内容，也不像民法上的结果避免义务因权利的类型化而具有同样确定的内容，对这两种义务的违反可以立即判断行为的违法性，虽然具有公法上的违法性不一定当然意味着符合民法上的违法性要件。是否构成安全保障义务，应作弹性判断，其判断依据最终可归于民法上的诚实信用原则。另一方面，这里所谓的诚实信用原则，是从最终根据上说的，不同于合同法上的诚实信用义务，后者以合同为归依。从这一意义上说，可以认为危险防止义务属于民法上的法定义务。
四、结语：安全保障义务是否具有普适性？
能否直接用交易安全义务的有关理论来解释安全保障义务呢？这涉及“司法解释”的继受方向与继受程度问题。就继受方向而言，安全保障义务乃继受德国法交易安全义务当无疑问，这可从陈现杰法官所作的权威解释以及类似的最高人民法院关于“精神损害赔偿”的司法解释采取德国侵权法结构得以证明。至于继受的程度，则涉及安全保障义务的适用范围问题。不论其适用范围宽窄，均不应影响安全保障义务与交易安全义务的同质性。但问题是，德国法上的交易安全义务制度是否具有普遍适用的可能性呢？这既涉如何准确适用“司法解释”，也涉及“司法解释”与未来民法典立法体例的协调问题。因为“司法解释”不应脱离被解释的法律而作实质上的创造，就目前而言，其解释的根据显然是《民法通则》。而对我国《民法通则》关于的“侵权法”的规定，学术界存在分歧，在民法典侵权行为编上，此种分歧又体现为是采取 “一般条款”式还是 “列举递进式”的分歧上，二者分别对应于法国侵权法模式和德国侵权法模式。未来民法典若采德国侵权法模式，则当然能容纳安全保障义务制度，但此种模式是否见容于一般条款模式呢？换句话说，若其仍然能被一般条款模式容纳，则即便以后采取了一般条款模式，仍不妨碍引入该制度；若二者是不相容的，则未来或者舍弃该制度，或者即便引入，也应作它种解释，以消解存在的体系违反。
安全保障义务能否为法国侵权法所兼容，涉及德国侵权法与法国侵权法的异同问题。撇开术语之争――德国法是否属于所谓的一般条款模式――不论，二者确实有着显著的区别：第一，法国侵权法的调整范围宽于德国侵权法。具体来说，首先，就一般侵权而言，法国侵权法应采高度概括的一般条款式，因而即便过失侵害纯粹经济损失，受害人仍可根据民法典第1382条提起赔偿；但德国侵权法则囿于其法益的区别保护模式，即区别类型化的权利和未经类型化的利益而作不同的规定，不能对过失侵害纯粹经济损失提供救济。其次，德国侵权法将精神损害赔偿限于法律明确规定的情形，而法国法则无此限制，当然，精神损害赔偿问题与本文论述并无多大关联，本文不拟详述。再次，就特殊侵权来说，法国法上的无生物责任适用的条件以及范围也宽于德国法上的危险责任（高度危险责任）。第二，法国法上的一般侵权责任的构成要件不区分过错与违法性要件，而代之以统一的过咎（faute）；德国法则严格区分主观过错与客观违法。此外，在因果关系要件上，法国法采可预见性理论，而德国法则采相当因果关系理论，二者也存在着一定的区别。
但细究之下，二者的差别，主要是由于立法政策或理论偏好的不同而造成的，并不存在不可沟通之处。具体来说，关于无过错责任的适用范围，法国法的宽松做法虽然与其一贯的宽松做法一致，但此种做法在比较法上属于例外，其他国家多将无过错责任限于特别或异常的危险行为致人损害的情形。事实上，如果愿意，法国法也完全可以将无过错责任作狭义理解而无任何逻辑上的障碍。此外，就过错与违法性的关系而言，如果说德国法上的此种严格的二分在其狭义的直接“侵权责任”中还能获得严格的贯彻的话，那么，在间接侵权以及违反保护他人法律的场合，违法性与过错严格二分必然会被打破，在过错客观化的趋势下，二者的界限更是趋于模糊以致难以区分。其实，二者真正因立法模式而产生的差别仅在于调整范围是否及于过失侵害纯粹经济损失上。而所谓的一般条款与列举递进模式的差异，其实更多的体现了二者在结构上的共同之处，因为德国法区别不同法益予以差别保护的模式完全可从另一角度解释为是区别违法性层次而予以不同规制的模式，这可从师从德国的瑞士法和日本法的“从权利侵害到违法性”的转变可见一斑。而其与法国法的差别仅在于是否进一步对违法性加以类型化，抽象的法国法上的一般条款若要走向精致化，恐怕必须要对违法性作德国法上的细分。当然，这并不意味着非得要承认独立的违法性要件，而事实上，违法性要件的主要实践意义就在于为侵权行为的类型化提供依据，即便是将其作为独立要件的德国法，根据“构成要件该当性征引违法性”的规则，实际上违法性要件也是被虚置的，从而与法国法并无实质区别。
法国法上侵权形态包括自己行为责任、物件致人损害责任以及为他人行为承担责任三种情形。若从违法性的角度对其中的自己行为责任进一步予以区分，首先可以分为违反“民法”的责任、违反“公法”的责任以及违反法外的公序良俗的责任三种，其中的违反“民法”的行为，又可以进一步分为直接侵权行为和间接侵权行为，而后者则对应于已经类型化的物件致人损害责任以及为他人行为承担的责任。可见，法国法与德国法上的侵权形态完全可以对应起来。也就是说，在法国法上引入德国法上的安全保障义务至少具有可能性。而若想对法国法宽泛的无生物责任进行限制，则可以将其适用范围狭小化，限于特别的、异常的危险行为。如此，则在一般的危险行为致人损害时，就有必要引入安全保障义务制度了。总之，只要不是抱着全盘接受法国法上的所有的制度的观点，在我国侵权法中引入安全保障义务制度就既有可能也有必要。
两大法系的融合趋势使得英美法制度越来越多得成为我国继受的对象，侵权法领域也不例外，因而我国的两个侵权法草案无一例外都坚持大陆法系为“体”，而以英美法为“用”，而英美过失侵权的补充性、不完全性和一般性决定了其不可能在整体上成为我国借鉴的对象，虽然若从英美法的角度观察大陆法系尤其是法国侵权法，会得出与英美法大致相同的结论。
总之，安全保障义务虽然是德国法特有的制度，但其具有普遍所用的可能性，因而不论未来我国民法典侵权行为编采取何种立法模式，都不妨碍我们用德国法上的交易安全制度对其进行解释。故可将其定性为：民法所设定的防止一般危险的义务，它对应于间接侵权行为。
注释:
《沈旭华坠楼案：家属获民事赔偿38万》，载中国法院网。
见《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第2期。
“杨勇诉北京圆明园公园管理处人身损害赔偿案”，载北京法院网。
参见王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社，2004年版，第268－269页。
张新宝主编：《人身损害赔偿案件的法律适用――最高人民法院法释【2003】20号解读》，中国法制出版社，2004年版，第100页。
王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，第270页。
杨立新等：《人身损害赔偿――以最高人民法院人身损害赔偿司法解释为中心》，人民法院出版社，2004年版，第210－211页。
姚志明：《诚实信用原则与附随义务之研究》，元照出版公司，2003年版，第51－51页。
王泽鉴：《债之关系的结构分析》，载氏著：《民法学说与判例研究》（4），中国政法大学出版撒，1998年版，第100页以下。
姚志明：《诚实信用原则与附随义务之研究》，第56页。
迪特尔.梅迪库斯著：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社，2004年版，第5－6页。
王泽鉴：《债之关系的结构分析》，载氏著：《民法学说与判例研究》（4），第103页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，台湾大学2000年博士论文，第38－41页。
陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释（下）》，载王利明主编《判解研究》2004年第4期，人民法院出版社，2004年版，第20页。
张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第4期。
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林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第47页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第73－74页。
关于高度危险、一般抽象危险、一般具体危险的论述，见林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第63页以下。
陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释（下）》，载王利明主编《判解研究》2004年第4期，人民法院出版社，2004年版，第20页。 出处:本文原载于《云南大学学报》2005年第5期 |
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原作者：麻锦亮张丹
一、引言
近几年来，我国法院在审判实践中经常会碰到这样的一些案件：受害人在从事住宿、餐饮、娱乐、旅游、乘车等活动时，直接因经营者的过失遭受人身或财产损害，如沈旭华在北京张生记餐饮有限公司用餐时坠楼身亡案。还有一类案子，经营者并未直接侵害原告的人身或财产，但却找不到作为直接侵害人的第三人，或虽找到了但其缺乏偿付能力，从而受害人对经营者提起诉讼，要求其赔偿损害，如王利毅等诉银河宾馆赔偿纠纷案。在前举二案中，法院均支持了原告的请求，判令被告经营者承担了赔偿责任。但面对同样的案例，各地法院的处理方式并不一致。在“杨勇诉北京圆明园公园管理处人身损害赔偿”一案中，北京市海淀区法院即以缺乏因果关系为由否认了原告的诉讼请求。究其差异的根源，在于在经营者看来，自己并未实施积极地作为，甚至是第三人实施了直接加害行为，此时由自己来承担损害赔偿责任，是对直接加害人的姑息，对自己来说也是不公的。而在受害人看来，经营者怠于履行其对自己所负的保护义务，致使自己或近亲属遭受损害，因而由其承担责任是公平的。针对司法实践中日益增多的类似的案件，我国民法理论开始引入“安全保障义务”理论，并在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第6条获得了确认。 “司法解释”第6条共分两款，分别规定了违反安全保障义务的构成及责任的承担。其第1款规定，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”
但在我国学术界，关于安全保障义务的性质究竟为何，可谓众说纷纭。学界通说与我国司法实务认为，安全保障义务性质上属于附随义务，此种义务广泛存在从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他活动的当事人之间，其根据为合同法上的诚实信用原则。实践中，银河宾馆案就是根据附随义务理论课予宾馆安全保障义务的。另有观点认为，尽管理论上可以将部分安全保障义务解释为合同法上的附随义务，但从我国立法的实践来看，法律、行政法规大量地规定了各种具体情况下的安全保障义务，而合同法却没有也不可能对此作出明确地列举性规定，因此原则上将安全保障义务定性为法定义务比较妥当。根据此种观点，既然安全保障义务属于法定义务，因而对其的违反承担的是侵权责任而非合同责任。第三种观点则认为，虽然可将安全保障义务分为为防止特定的人遭受义务人侵害的安全保障义务和为防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障义务，但它们都既非法定义务亦非附随义务，而是类似于英美法上的“注意义务”，对其违反均需承担侵权责任。而另有学者则持多元说，认为安全保障义务的来源具有多元性，它既可源于法律的直接规定，也可源于合同的约定和诚实信用原则。
二、学说评析
（一）附随义务说（保护义务说）
将安全保障义务定性为附随义务似乎是自然而然的事：消费者在从事住宿、餐饮、娱乐、交通活动时，或因上述经营单位照顾不周，或遭受第三人侵害而找不到第三人或第三人缺乏偿付能力。于此情形，法律理念告诉我们，应该让此类经营者承担赔偿责任，而其与消费者间往往存在合同关系，因而合同法上基于诚实信用原则而发生的附随义务恰好可以作为满足此种需要。于是，司法实践根据附随义务理论对诸如旅客宾馆住宿被杀案、乘客乘车人身伤害案等作出了判决，该说一时遂成通说。“司法解释”第6条将安全保障义务的适用范围界定为“从事住宿、餐饮、娱乐及其他社会活动”的主体，似乎进一步确立了该理论的正当性。但仔细检讨该说，以附随义务理论解释安全保障义务是似是而非的。
“附随义务”一词源自德文Nebenpflicht一词，属于德国法上的概念。对其外延的界定，学界仍未达一致。广义说将主给付义务以外的义务均界定为附随义务，附随义务又根据是否可独立请求而分为独立的附随义务和非独立的附随义务。狭义说则仅将附随义务界定为非独立的附随义务，而将独立的附随义务界定为从给付义务，属于给付义务的范畴。但一般认为，将附随义务作狭义的理解似乎更有利于附随义务概念的厘清，并促使体系的建立。关于狭义的附随义务的作用，学界也存在不同的观点：有认为其功能包括辅助义务和保护义务；有认为其功能主要为保护固有利益，即仅具保护功能，但不论何者均承认附随义务的保护功能。可见，我国大陆学者所谓的附随义务实际上指的是其中的保护义务。
保护义务，即债的关系的当事人所负有的、给付义务以外的、照顾另一方当事人法益的特别义务。此种义务可发生在合同关系发展的不同阶段――缔约阶段、合同存续阶段、合同结束后，分别对应缔约过失制度、积极侵害债权制度、后契约责任制度。此种义务的横向发展还出现了附保护第三人契约。保护义务是以合同关系为其思考“范式”的，但又可以脱离合同关系，不以合同的有效成立为前提。保护义务的这一特点使其在德国责任法体系中具有以下两方面的功能：一方面，它完善了合同责任自身的体系。《德国民法典》规定的违约行为仅包括履行不能和给付迟延两种，实不足以涵盖违约行为的一切形态，德国债法正是因为引入Staub律师提出的积极侵害债权概念，创立了不完全给付的新的违约形态，才完善了违约责任的体系。另一方面，它弥补了侵权责任的缺陷：侵权法保护范围的狭窄性、时效的短期性以及雇用人责任的非严格性。缔约过失责任、积极侵害债权、后契约责任、附保护第三人作用契约无不具有此项功能。
作为继受法，“司法解释”所规定的安全保障义务与保护义务间是否存在渊源关系呢？笔者以为，二者间并无渊源关系，原因在于：第一，保护义务虽然不以合同的有效为必要，虽然可以部分弥补德国侵权法固有的缺陷，但它毕竟属于合同法上的制度，因而无法完全代替侵权法制度。具体来说，在当事人间缺乏密切接触关系时，不存在保护义务，却可能存在安全保障义务，德国法院确立安全保障义务的枯树案、撒盐案即为适例。在当事人间具有密切的关系时，若将安全保障义务解释为保护义务，则无异于否定了安全保障义务的独立性，因为此时完全可以通过缔约过失责任、违约责任解决，无需创设独立的安全保障义务。而德国法之所以于附随义务之外还创有独立的交易安全义务，就是因为保护义务虽然能部分弥补侵权法的缺陷，但仍不显不够，因而有必要从侵权法内部着手解决问题，于是才以民法典第823条第1款为基础创设了交易安全义务。我国责任法体系具有浓厚的德国性――《合同法》承认基于诚实信用原则的附随义务，承认缔约过失责任，承认侵权责任与违约责任的竞合等等，但“司法解释”在《合同法》已就保护义务作了规定的情况下，仍规定安全保障义务，可见二者分属合同法和侵权法范畴，不可能具有渊源关系。第二，陈现杰法官（“司法解释”直接主笔法官）曾明确指出，“经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或一般安全注意义务的理论。”其所谓的安全注意义务或一般安全注意义务又被称为交易安全义务，不同于保护义务。这一权威解释更可以作为安全保障义务并非源于保护义务的证明。
（二）法定义务说
法定义务说认为安全保障义务的性质为法定义务，认为在我国对安全保障义务作出规定的法律包括《消费者权益保护法》、《铁路法》、《民用航空器法》、《公路法》，此外，还有许多行政法规以及部委规章，如《娱乐场所管理条例》、《旅馆业治安管理办法》以及《公共娱乐场所消防安全管理规定》等都对住宿和交易场所、净身和美容场所、文化娱乐场所、体育游乐场所、文化交流场所及就诊和交通场所接待顾客或者向公众开放的部分的安全保障义务作出了直接或间接的规定。可见，其所谓的“法”指的是公法，尤其是指其中的行政管理方面的法律法规，而不包括民法所设定的义务。
民法上也有法定义务，因而，对法定义务的此种界定是否合理，就值得探讨。民法是权利法，主要是从权利而非义务的角度进行规范。民事权利又可以分为绝对权和相对权，在绝对权中，权利人以外的所有人都是义务人，他们对权利人负有消极的不作为义务，此种义务也属于法定义务而非约定义务的范畴。在相对权中，主要的是约定义务，但也包括基于诚实信用原则产生的各种附随义务，此类义务在广义上也可以认为属于法定义务的范畴。合同义务是否还包括基于公法而课予当事人承担的义务？民法为自治法，实行私法自治，合同法关于效力的规定是公法进入合同法的唯一管道。因而，合同法中即便存在公法规范，与其说是当事人所负有的义务，还不如说是当事人意思自治的边界。
那么，法定义务是否应涵盖民法上的这些强行性义务呢？笔者以为，从清晰区别各种义务类型，从而区别各种侵权形态的需要的出发，首先可以将基于诚实信用原则产生的附随义务别除在法定义务之外，再将法定义务限于基于公法规定而产生的具体的义务，而有别于基于民法规定而产生的一般的不得侵害绝对权的注意义务（包括结果避免义务和危险防止义务）。如此，对法定义务的违反虽然可以立即追究公法责任，但因为不存在权利的侵害，故相对人若想主张侵权损害赔偿，则还需要考察法规意旨，确定行为人所违反的法律是否属于“保护他人的法律”以及行为人与其所受的损害是否在规范意旨之内，这就是《德国民法典》第823条第2款规定的“违反保护他人法律”的侵权责任。而对绝对权的侵害则视是否为直接侵害行为，而分别对应于违反结果避免义务的直接侵权责任和违反危险防止义务的间接侵权责任，后者才与安全保障义务密切相联，但二者均属“过错侵害他人权利”的狭义侵权责任，对应于德国法，则为民法典第823条第1款。
由此可见，法定义务说混淆了违反安全保障义务的责任和违反保护他人的法律的责任。一般来说，二者不存在交叉，因为与安全保障义务所对应的是民法内部的义务，而保护他人法律所设定的义务则是民法外的义务。但某些法律所作的强行性或禁止性规定系专为保护个人法益而设或以此为主要目的，此时，应理解为该种法律在管制之外兼有设定民事救济的功能。经由823（2）的引致，此类法律附带地具有了设定民事行为界限的功能。此时，二者可能会有交叉，因而存在法律适用上的先后性问题。与德国侵权法的列举递进模式相一致，原则上，民法内的义务应较民法外的义务具有优先适用性，因而似乎应优先适用违反安全保障义务而违反非保护他人法律的规定。但法院之所以要创造安全保障义务，是因为既有的侵权类型不能适用于待决案件，可见交易安全义务的适用具有补充性的特点，所以，当存在明确的保护他人的法律时，其应优先适用与安全保障义务的违反。此外，还要提及的是，在涉及一个得到“公法许可的”或者符合“法定的安全要求”的行为时，此种公法上的要求只是用以保护第三人免于发生危险而非免除加害人的潜在责任的，因此，它仅被理解为一种对行为人最低限度的要求，而不能被理解为最高标准的要求。因而，符合其要求并不妨碍构成对交易安全义务的违反。顺便提及交易安全义务和背俗侵权适用上的先后关系。《德国民法典》第826条关于背俗侵权的规定，在适用上同样具有补充性。但交易安全义务是对法律漏洞的内部补充，而背俗侵权已属法外调整，即用公序良俗等法律之外的调控手段来补充法律的不足。因而，属于法律内部补充的交易安全义务应较外在补充的背俗侵权优先适用。
也许有人会质疑上述分析在我国的可行性，因为此种分析是以德国法关于一般侵权的三种类型为基础的，从而顶多不过是“地方性”的真理而已。笔者以为，我国未来侵权法将采取何种立法模式也许是一立法取舍问题，但不论采何种模式，最终都需要对各种侵权行为或者从权利侵害或者从义务违反的角度进行细分，而此种细分不应因德国法还是法国法而有所差异，因而，在笔者看来，上述的分析是有其普适性的。这样，对法定义务说所谓的法律法规明确规定的义务的违反，应适用违反保护他人法律的侵权责任，而安全保障义务则存身于此类义务之外，这才是与其补充适用性相一致的。
（三）注意义务说
该说认为，安全保障义务的性质与英美法上的注意义务相同。英美侵权法上的注意义务（duty of care），也被称为谨慎义务，是指行为人应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务，对其的违反将构成过失责任。在过失侵权中，注意义务存在的本身就是过失侵权的最重要的衡量标准，它界定了过失侵权的基本范围，极大地限制了其恶性膨胀。英美法上注意义务的来源包括法律、习惯和惯例以及理性人的谨慎注意，其最大的特点是注意义务的负有具有相对性。如前上述，此处所谓的“法律”也仅指公法，主要包括刑法和行政法，而不包括民法本身。因为民法义务的违反是否构成侵权，其适用的是理性人标准，此时并不存在明确的法定义务。从理论上说，绝大多数情况下，法定义务提出的要求会高于理性人标准，因而根据“举轻以明重”的规则，违反法定义务可直接构成过失责任，甚至无需就因果关系进行考察。但不是所有违反法律的行为都会产生过失责任，因而，实践中，大多数法院都仅把违反法律作为考察是否构成过失责任的“结论性证据”，至于被告是否最终承担过失责任，则还要考察法规意旨来确定，即考察原告是否是该项法律所希望保护的人，原告所遭受的伤害是否正是该项法律竭力想制止和防范的以及该项法律本身是否合理。可见，法规意旨的衡量使得注意义务相对化了：同样的侵害行为，对甲的侵害可能因甲在法规意旨保护范围而构成过失侵权，但对乙可能就不够成过失侵权。不独法定义务，在理性人标准中，其标准既因行为人本身而有不同――未成年人或专家的标准就不同于一般的人，也因相对人以及对其的侵害是否可得预见而相异――既包括受害人是否属于可预见的受害人，也包括损害是否属于可预见的损害，甚至还要考虑因行为而产生的危险、行为的社会价值以及除去危险的费用而作不同的判断。可见，不论是基于可预见性理论还是经济分析理论，最终都透过因果关系（可预见性）的判断而蕴含了政策性的判断，从而在行为人是否负有注意义务的判断上就具有相对性。所以，在美国法上，注意义务存否的判断属于法官而非陪审团的职权。也正是有了注意义务相对性的机制，才不致使过失侵权出现恶性膨胀。
与注意义务密切关联的过失侵权（Negligence）包括三种含义：一为与故意相对的心理状态，二为过失行为，三为一种独立的侵权形态，是对注意义务的违反。作为一种独立的责任形式的过失侵权最早被用于公共服务性行业，其适用范围的进一步扩大，使得其最终成为除故意侵权和严格责任之外的包含所有的侵权类型的“一般条款”，从而成功取代了故意侵权在英美法中的主流地位，成为英美侵权法的核心。
以英美法上的注意义务解释安全保障义务有以下几点不妥：第一，英美法上的注意义务作为对过失侵权范围的限制，其来源还包括法定义务，而如前所述，法定义务不是安全保障义务的来源。第二，英美法上的过失侵权既包括过失直接侵权，也包括过失间接侵权，而安全保障义务仅对应于过失间接侵权，且在法律对过失间接侵权已明确类型化的情况下，往往也不适用交易安全义务。可见，撇开注意义务是否包括法定义务不谈，以过失侵权对应的注意义务概括安全保障义务仍然太过宽泛。第三，从法律体系的角度看，虽然两大法系均存在过失侵权制度，但英美法上的过失侵权是与故意侵权并列的一种责任形式，二者之上不存在更为上位的责任形式了。但在大陆法系中，过失是与故意并列的一种心理状态，它们共同从属于一般侵权行为的构成要件，而不具独立的责任形式的意义。且二者虽然都具有一般条款性，但过失侵权的一般条款性是与英美法故意责任、严格责任严格限定化、类型化相对的，因而具有补充性、不完全性，即其适用仅限于故意责任、严格责任以外的情形。但大陆法系的过错责任之于一般侵权行为，则是一一对应的，因而广义的过失责任的一般条款性是完全的。此外，从构成要件的角度看，英美法上的过失侵权已看不到作为要件的“过失”，但在大陆法系的过错责任中，过错是作为一个要件且是最终要件现身的，虽然过错的客观化趋势使其很难与违法性要件相区别。可见，以英美法注意义务来解释安全保障义务也是不确切的。
至于多元说，其实并未对安全保障义务的性质作出揭示，而是回避了该问题，此处就不加以评析了。总之，在笔者看来，前述几种观点均值商榷，因而对其性质仍有进一步探讨的必要。
三、本文观点
既然“司法解释”确立的安全保障义务制度源自德国法上的交易安全义务，那么就有必要分析二者有何异同，以及德国法上的此种制度在我国有无成长的土壤，尤其是与我国未来民法典立法模式间该如何协调。为此，首先就需要分析德国法上的交易安全义务的性质。关于德国法上的交易安全义务的性质，可从以下几个方面揭示：
第一，它是民法所设定的义务，而非民法之外的义务。事实上，其创设的请求权基础在于《德国民法典》第823条第1款规定的狭义的“侵权责任”，而非第823条第2款规定的“违法（保护他人之法律）侵权”。就交易安全义务和保护他人法律间的关系而言，交易安全义务是植根于《德国民法典》第823条第1款经由法官的创造性解释而被“发现”的，因此，其与《德国民法典》第823条第2款所规定的保护他人法律是有区别的。后者所谓的“法律”是指民法以外的公法，这些法律的制定，其主要功能不在确立民事权利，而在行政管制，因而对其的违反也许会导致公法上的责任，如行政责任甚至刑事责任，但一般不产生民事责任，即受害人一般不能藉此获得民事救济。所以，一般来说，二者不存在交叉，因为与交易安全义务所对应的是民法内部的义务，而保护他人法律所设定的义务则是民法外的义务。但某些法律所作的强行性或禁止性规定系专为保护个人法益而设或以此为主要目的，此时，应理解为该种法律在管制之外兼有设定民事救济的功能。经由第823条第2款的引致，此类法律附带地具有了设定民事行为界限的功能。此时，二者可能会有交叉，因而存在法律适用上的先后性问题。德国侵权法的列举递进模式决定了似乎应先适用第823条第1款，只有当其不具有可适用性时，方能适用第823条第2款或826条。但法院之所以要创造交易安全义务，是因为既有的侵权类型不能适用于待决案件，从而适用交易安全义务，因而交易安全义务的适用具有补充性的特点，所以其只能后于第823条第2款适用。此外，还要提及的是，在涉及一个得到“公法许可的”或者符合“法定的安全要求”的行为时，此种公法上的要求只是用以保护第三人免于发生危险而非免除加害人的潜在责任的，因此，它仅被理解为一种对行为人最低限度的要求，而不能被理解为最高标准的要求。因而，符合其要求并不妨碍构成对交易安全义务的违反。
同样，安全保障义务的请求权基础也非《德国民法典》第826条所规定的“背俗侵权”。就安全保障义务和“背俗侵权”的关系而言，后者关于背俗侵权的规定在适用上同样具有补充性。但交易安全义务是对法律漏洞的内部补充，而背俗侵权已属法外调整，即用公序良俗等法律之外的调控手段来补充法律的不足，显然，属于法律内部补充的交易安全义务应较外在补充的背俗侵权优先适用。
第二，它是民法所设定的防止一般的抽象危险的义务。具体来说，首先，它属于法定义务，因而有别于约定义务以及附随于合同的诚信义务。其次，它属于一般的抽象的危险防止义务，而不同于特别的高度的危险防止义务，后者对应于危险责任（或无过错责任）。此种危险防止义务包括不适当地开启了危险以及在危险持续的情况下未能控制或切断危险。民法理论将危险分为特殊的危险和一般的危险，前者对应于危险责任，它往往指特殊的危险活动，其特殊性主要表现在其危险是高度的或者影响所及广泛的、深远的，且此种危险是已为法律所规范的、在法律允许范围之内的。与特殊危险活动相对的是一般危险活动，又可以分为一般的具体危险和一般的抽象危险两种，二者分别对应于直接侵害行为和间接侵害行为。即直接侵害行为中行为人所违反的结果回避义务中的“结果”是一种具体的危险，而间接侵害行为中行为人所违反的危险防止义务中的“危险”则指的是抽象危险，通常所谓的一般危险仅指后者。可见，违反危险防止义务与结果避免义务虽然都构成狭义的“侵权责任”，即二者具有共同的请求权基础――《德国民法典》第823条第1款，但二者分别对应于间接侵权和直接侵权。在违法性要件判断上，传统的与直接侵权密切联系的结果不法说难以解释间接侵权情况下的违法性问题，所以德国判例与学说才创设了交易安全义务制度。可见，交易安全义务主要属于违法性判断问题，而非过错判断问题。最后，安全保障义务具有补充适用性以及一般条款性，因而在其他制度可以适用的情况下，应优先适用其他制度。
第三，从根本上说，此种民法上的义务源于民法中的诚实信用原则。这又可从两方面理解：一方面，它不像公法所设定的强行性义务那样具有明确的内容，也不像民法上的结果避免义务因权利的类型化而具有同样确定的内容，对这两种义务的违反可以立即判断行为的违法性，虽然具有公法上的违法性不一定当然意味着符合民法上的违法性要件。是否构成安全保障义务，应作弹性判断，其判断依据最终可归于民法上的诚实信用原则。另一方面，这里所谓的诚实信用原则，是从最终根据上说的，不同于合同法上的诚实信用义务，后者以合同为归依。从这一意义上说，可以认为危险防止义务属于民法上的法定义务。
四、结语：安全保障义务是否具有普适性？
能否直接用交易安全义务的有关理论来解释安全保障义务呢？这涉及“司法解释”的继受方向与继受程度问题。就继受方向而言，安全保障义务乃继受德国法交易安全义务当无疑问，这可从陈现杰法官所作的权威解释以及类似的最高人民法院关于“精神损害赔偿”的司法解释采取德国侵权法结构得以证明。至于继受的程度，则涉及安全保障义务的适用范围问题。不论其适用范围宽窄，均不应影响安全保障义务与交易安全义务的同质性。但问题是，德国法上的交易安全义务制度是否具有普遍适用的可能性呢？这既涉如何准确适用“司法解释”，也涉及“司法解释”与未来民法典立法体例的协调问题。因为“司法解释”不应脱离被解释的法律而作实质上的创造，就目前而言，其解释的根据显然是《民法通则》。而对我国《民法通则》关于的“侵权法”的规定，学术界存在分歧，在民法典侵权行为编上，此种分歧又体现为是采取 “一般条款”式还是 “列举递进式”的分歧上，二者分别对应于法国侵权法模式和德国侵权法模式。未来民法典若采德国侵权法模式，则当然能容纳安全保障义务制度，但此种模式是否见容于一般条款模式呢？换句话说，若其仍然能被一般条款模式容纳，则即便以后采取了一般条款模式，仍不妨碍引入该制度；若二者是不相容的，则未来或者舍弃该制度，或者即便引入，也应作它种解释，以消解存在的体系违反。
安全保障义务能否为法国侵权法所兼容，涉及德国侵权法与法国侵权法的异同问题。撇开术语之争――德国法是否属于所谓的一般条款模式――不论，二者确实有着显著的区别：第一，法国侵权法的调整范围宽于德国侵权法。具体来说，首先，就一般侵权而言，法国侵权法应采高度概括的一般条款式，因而即便过失侵害纯粹经济损失，受害人仍可根据民法典第1382条提起赔偿；但德国侵权法则囿于其法益的区别保护模式，即区别类型化的权利和未经类型化的利益而作不同的规定，不能对过失侵害纯粹经济损失提供救济。其次，德国侵权法将精神损害赔偿限于法律明确规定的情形，而法国法则无此限制，当然，精神损害赔偿问题与本文论述并无多大关联，本文不拟详述。再次，就特殊侵权来说，法国法上的无生物责任适用的条件以及范围也宽于德国法上的危险责任（高度危险责任）。第二，法国法上的一般侵权责任的构成要件不区分过错与违法性要件，而代之以统一的过咎（faute）；德国法则严格区分主观过错与客观违法。此外，在因果关系要件上，法国法采可预见性理论，而德国法则采相当因果关系理论，二者也存在着一定的区别。
但细究之下，二者的差别，主要是由于立法政策或理论偏好的不同而造成的，并不存在不可沟通之处。具体来说，关于无过错责任的适用范围，法国法的宽松做法虽然与其一贯的宽松做法一致，但此种做法在比较法上属于例外，其他国家多将无过错责任限于特别或异常的危险行为致人损害的情形。事实上，如果愿意，法国法也完全可以将无过错责任作狭义理解而无任何逻辑上的障碍。此外，就过错与违法性的关系而言，如果说德国法上的此种严格的二分在其狭义的直接“侵权责任”中还能获得严格的贯彻的话，那么，在间接侵权以及违反保护他人法律的场合，违法性与过错严格二分必然会被打破，在过错客观化的趋势下，二者的界限更是趋于模糊以致难以区分。其实，二者真正因立法模式而产生的差别仅在于调整范围是否及于过失侵害纯粹经济损失上。而所谓的一般条款与列举递进模式的差异，其实更多的体现了二者在结构上的共同之处，因为德国法区别不同法益予以差别保护的模式完全可从另一角度解释为是区别违法性层次而予以不同规制的模式，这可从师从德国的瑞士法和日本法的“从权利侵害到违法性”的转变可见一斑。而其与法国法的差别仅在于是否进一步对违法性加以类型化，抽象的法国法上的一般条款若要走向精致化，恐怕必须要对违法性作德国法上的细分。当然，这并不意味着非得要承认独立的违法性要件，而事实上，违法性要件的主要实践意义就在于为侵权行为的类型化提供依据，即便是将其作为独立要件的德国法，根据“构成要件该当性征引违法性”的规则，实际上违法性要件也是被虚置的，从而与法国法并无实质区别。
法国法上侵权形态包括自己行为责任、物件致人损害责任以及为他人行为承担责任三种情形。若从违法性的角度对其中的自己行为责任进一步予以区分，首先可以分为违反“民法”的责任、违反“公法”的责任以及违反法外的公序良俗的责任三种，其中的违反“民法”的行为，又可以进一步分为直接侵权行为和间接侵权行为，而后者则对应于已经类型化的物件致人损害责任以及为他人行为承担的责任。可见，法国法与德国法上的侵权形态完全可以对应起来。也就是说，在法国法上引入德国法上的安全保障义务至少具有可能性。而若想对法国法宽泛的无生物责任进行限制，则可以将其适用范围狭小化，限于特别的、异常的危险行为。如此，则在一般的危险行为致人损害时，就有必要引入安全保障义务制度了。总之，只要不是抱着全盘接受法国法上的所有的制度的观点，在我国侵权法中引入安全保障义务制度就既有可能也有必要。
两大法系的融合趋势使得英美法制度越来越多得成为我国继受的对象，侵权法领域也不例外，因而我国的两个侵权法草案无一例外都坚持大陆法系为“体”，而以英美法为“用”，而英美过失侵权的补充性、不完全性和一般性决定了其不可能在整体上成为我国借鉴的对象，虽然若从英美法的角度观察大陆法系尤其是法国侵权法，会得出与英美法大致相同的结论。
总之，安全保障义务虽然是德国法特有的制度，但其具有普遍所用的可能性，因而不论未来我国民法典侵权行为编采取何种立法模式，都不妨碍我们用德国法上的交易安全制度对其进行解释。故可将其定性为：民法所设定的防止一般危险的义务，它对应于间接侵权行为。
注释:
《沈旭华坠楼案：家属获民事赔偿38万》，载中国法院网。
见《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第2期。
“杨勇诉北京圆明园公园管理处人身损害赔偿案”，载北京法院网。
参见王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社，2004年版，第268－269页。
张新宝主编：《人身损害赔偿案件的法律适用――最高人民法院法释【2003】20号解读》，中国法制出版社，2004年版，第100页。
王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，第270页。
杨立新等：《人身损害赔偿――以最高人民法院人身损害赔偿司法解释为中心》，人民法院出版社，2004年版，第210－211页。
姚志明：《诚实信用原则与附随义务之研究》，元照出版公司，2003年版，第51－51页。
王泽鉴：《债之关系的结构分析》，载氏著：《民法学说与判例研究》（4），中国政法大学出版撒，1998年版，第100页以下。
姚志明：《诚实信用原则与附随义务之研究》，第56页。
迪特尔.梅迪库斯著：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社，2004年版，第5－6页。
王泽鉴：《债之关系的结构分析》，载氏著：《民法学说与判例研究》（4），第103页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，台湾大学2000年博士论文，第38－41页。
陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释（下）》，载王利明主编《判解研究》2004年第4期，人民法院出版社，2004年版，第20页。
张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第4期。
苏永钦：《违反强制或禁止规定的法律行为》，载氏著《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社，2004年版，第33页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第73－74页。
王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，第270页。
毛大春、王枫：《英国侵权法上的注意义务评述》，载梁彗星主编：《民商法论丛》，第21卷，第451页。
国立波：《英美侵权法上产生谨慎义务的特殊关系研究》，载张新宝主编：《侵权法评论》，2003年第1期，第172页。
李响：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社，2004年版，第241－242页。
王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，第261页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第47页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第73－74页。
关于高度危险、一般抽象危险、一般具体危险的论述，见林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第63页以下。
陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释（下）》，载王利明主编《判解研究》2004年第4期，人民法院出版社，2004年版，第20页。 出处:本文原载于《云南大学学报》2005年第5期
