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原作者：麻锦亮中国人民大学法学院
最高人民法院2003年12月26日公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”），其第6条规定了安全保障义务，但学界对其的性质、适用范围及责任的承担问题仍存在不同的观点，因而仍有进一步厘清的必要。笔者认为，就安全保障义务所针对的问题，两大法系的解决方法差别很大，其根源在于两大法系中合同法与侵权法的关系不同，即各自的责任法体系不同。有必要指出的是，民事责任法除了侵权责任与违约责任外，还包括其他民事责任，如缔约过失责任、不当得利责任、无因管理责任等等。但本文为论述需要，仅将民事责任限于侵权责任和合同责任，而不及于不当得利责任、无因管理责任。至于合同责任，则指的是合同法上的责任，它不一定等同于违约责任，在德国法中它还包括缔约过失责任等其他责任。虽然合同责任与侵权责任在一般的意义上说是泾渭分明的，但二者在某些交叉的领域却存在模糊不清之处，从而在此国属于合同责任范畴的东西，可能在彼国就归于侵权责任调整。因此，只有着眼于整个责任法体系的角度，才能全面理解安全保障义务及与其相关的缔约过失责任、附保护第三人签约等制度。为此，本文从德国责任法体系的角度分析安全保障义务得以产生的背景及其意义，以期能对我们准确理解司法解释有所助益。
一、德国责任法体系
陈现杰法官（最高院“人身损害赔偿司法解释”直接主笔法官）在其权威解释中认为，“经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或一般安全注意义务的理论。”其实，德国法上与我国“安全保障义务”相对的概念是“交易安全义务”。要想全面的了解德国法上的交易安全义务的产生及意义，必须要对德国的责任法体系作一概要的考察。
德国责任法的一个突出特点是侵权行为法的狭窄性和合同法的宽泛性――“小侵权大合同”，因此原本应由侵权行为法发挥的作用却由合同法代庖。之所以出现这一状况，就合同法而言，原因之一是因为德国合同法不受契约严格相对性的影响，从而富有弹性以致可以代庖发挥侵权行为法所应发挥的作用。中世纪，德国契约法的交易形态主要限于以物易物，性质上具有互利性，因此强调收受物品之人提出对价，此时契约法恪守合同相对性原则。但自19世纪中期萨维尼（Savigny）和温彻夏德（Windschied）提出意思理论――认为权利为个人意思所能自由活动或支配之范围――开始，德国法上合同的本质就开始强调当事人间自愿的、有意识的缔约意思，因而，当事人若有意使第三人享有权利，基于当事人的意思自治，自无不可。从而德国合同法虽也以合同相对性为原则，但却于此之外承认利益第三人合同的存在。
另一个原因则是，德国法将债的关系视为一个有机体，从有“社会接触”之时开始，随着双方当事人接触、磋商而开始发展，建立起彼此间的信赖关系，并依诚实信用原则产生若干保护、诚实、通知、说明等附随义务。附随义务依其功能大体可分为两种：一是辅助义务，其目的在于促进主给付义务的实现，使债权人的给付获得最大利益的满足。二是保护义务，其目的在于维护他方当事人人身或财产上的利益。债的关系的不断发展性主要体现为附随义务因时因地而作不同的发展变化，而给付义务尤其是主给付义务，因其决定合同关系的性质，从而具有固有性、必备性，不会因时因地而异。债的关系的特别结合的特性决定了其与合同法的密切关联性，因而债法上义务的广延性也部分决定了合同责任的广泛性。
德国契约法上宽松的契约相对性和债法上附随义务的发展性，使得借由合同法的扩张来弥补侵权行为法之不足成为可能。具体来说，此种扩张包括客观扩张和主观扩张，前者包括借由附随义务扩张至缔约前、契约存续中及终止后而分别产生缔约上过失责任、积极违约、后合同责任等制度；后者包括附保护当事人作用之契约、第三人损害赔偿制度。
与宽泛的合同法相对的则是侵权行为法的狭窄性。第一次德国民法草案，在侵权责任法立法体例方面，深受法国法影响，认为对特定侵权行为课以损害赔偿责任，并不足以保护因不法行为所造成之损害，因为事实上不可能将所有的侵权行为形态为全部的列举，因此采取概括立法方式，于704条第一项规定：“因故意或过失补发侵害他人致生损害者，不问损害有所预见或可得预见，应负损害赔偿责任。”该条第二项规定：“因故意或过失不法侵害他人权利者，应负损害赔偿责任，即使损害无法预见亦同。”但是第二次起草会议的委员们认为，概括侵权行为条款，只是掩饰问题，而没有真正解决问题：构成要件的抽象化会使法官在认定事实、适用法律时享有极大的自由裁量空间。由于当时德国国民普遍不信任司法，任何扩大法官职权的规定，都会引起疑虑。因此第二次草案既未采取普通法列举式规定，也未采取法国法概括式规定，而采折中的概括列举递进式，分别就法益侵害的种类和侵权行为样态加以规定，这就是现行《德国民法典》第823条第1款、第823条第2款以及第826条。
立法者对法官的不信任通过耶林的主客观违法的二元论获得了逻辑上的合理性论证。“违法性”概念的使用，必然要求或从受害人角度或从加害人角度对侵权行为加以类型化，从而导致侵权行为的精细化。因为若要考察“违法性”，势必考察违反了什么法、侵害了什么权利或利益、导致什么样的后果，因此违法性本身就是一个综合的概念，而不是一个独立的要件。而违反不同的法、侵害不同的利益、导致不同的后果是难以为一个统一的一般条款所概括的，于是才有必要将侵权行为类型化，对不同的侵权行为予以区别对待。所以，立法上的概括列举递进式所蕴含着的立法对司法的不信任，这才是德国民法典侵权行为法狭窄化的深层原因。
二、交易安全义务在德国侵权法上的引入：几则判例
论及交易安全义务在德国法的形成，广被提及的是枯树案、撒盐案以及兽医案。枯树案发生于1902年，其案情是：某一立于公用道路上的枯树倒下造成原告房屋的损害，原告要求枯树的所有人国库承担因此而致的损失。帝国法院认为，本案中既不存在保护他人之法律，亦无善良风俗的违反，且树木不属于“土地及其工作物”，因而也不适用民法典第836所规定的工作物责任。但枯树的存在开启了某种危险，而由他人承担此种危险并不符合公平的理念，出于公平的考量，帝国法院认为，此时可以民法典第第823条第1款作为请求的基础。帝国法院认为，“任何人只要采取较轻的注意措施就可以防止他人损害发生始，就应对自己支配之物产生的损害负责。”显然，枯树虽对他人的人身或财产产生了一定的危险，但此种危险既未达到危险责任所要求的高度危险的程度，也不属于法律明确类型化的工作物责任，又不属于行为人积极的作为，因而既有的法律并未提供解决本问题的依据，但由受害人承担风险又有悖于通常的法律情感。此时，扩张解释第823条第1款就有必要，而其契机则是行为义务――这里是危险防止义务的违反，从而具备了构成要件合致性，从而也具备了违法性。本案虽未明确提及“交易安全义务”，但事实上，已为该理论奠定了法条基础――第823条第1款以及理论基础――事实上的交易安全义务。
撒盐案发生于1903年，该案中，被告某市政府未对供公众通行的石阶上撒盐除雪，致原告在夜间行走时因路滑而受伤。帝国法院认为，所有权的排他性权能为所有人承担民法典第823条第1款所规定的行为义务提供了基础。也就是说，所有人既然对所有物为排他的支配，从而使他人负有不得侵害的义务，则根据权利义务相一致或者所有权负有增进社会福祉的社会义务的观念，所有人自然应当保证其所有物不得侵害他人的人身或财产。就本案来说，所有人既然开启了公共交通，就负有尽交通安全所应达到甚至更进一步的照顾的义务。从而对此义务的违反，所有人应依民法典第第823条第1款承担侵权责任。
可见，交易安全义务发展之初多被用以解决供公众往来的道路交通事故设备如土地、道路、公园、运河、港湾设备、桥梁等事故的责任归属。而之所以要创造出独立的交易安全义务制度，是因为既有的特殊侵权制度既不能为其适用提供法律依据，其立法技术上的特色又使其无法为扩张解释提供更多的空间，因而为对受害人提供救济，第823条第1款就被发现了出来，并最终成为立论依据就是非常自然的了。至于兽医案，已与交通的开启无涉，因而是交易安全义务理论充分发展之后的产物了，其意义更多的只在于：帝国法院在该案中明确使用了“交易安全义务”而非前期的“交通安全注意义务”。诚如学者所言，时至今日，交易安全义务的适用范围已扩及整个私法交易安全，甚至全社会生活范围的安全，尤其是指对发动、持续危险活动负有的义务。
三、交易安全义务在德国侵权法中的楔入：理论分析
在一个成文法国家，判例学说若想引入某项成文法自始并未规定的制度，必须要在成文法中为该制度找到依据，从而经由创造性的解释最终引入该制度。交易安全义务的引入也是如此，如前所述，在德国，其引入的成文法依据就是民法典第823条第1款。《德国民法典》第第823条第1款规定，“故意或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。”该条的立法意旨在于，从责任课予的角度宣示了绝对权的不可侵性，一旦侵犯即构成违法，在存在过错的情况下就得承担责任，从而从受害人权利保护的角度为违法性的判断提供了标准，这就是结果不法说。显然，在立法者的头脑中，其典型的“侵害方式”是对绝对权的直接侵害，而没有涉及间接侵害。因为民法典已就如公务员侵权、雇用人责任、监护人责任、饲养动物侵权、建筑物侵权等古典特殊侵权形态作出明确规定，而民法典之外，尚有《损害赔偿法》，它是德国侵权行为的特别法，制定于1871年，甚至早于民法典制定。制定之初，《损害赔偿法》包括铁路事故责任和雇用人责任两种类型。严格来说，立法当时，尚无危险归责或危险责任之原理。随后，虽经1896年、1923年、1939年、1943年四次修改，但除电气、煤气设备之危险责任为该法所吸收外，更多的危险责任，如公害事故、汽车事故、航空事故、水污染、核子污染等均未被纳入，以独立的特别法的形式出现。民法典以及《损害赔偿法》规定的特殊侵权类型，就其性质而言均属于间接侵害行为，可见，立法者是将典型的间接侵害行为作为特殊的行为而与直接侵害行为区别对待的：前者采特别立法，后者则采一般概括的模式――即民法典第第823条第1款，因此，就其立法之初而言，民法典第第823条第1款是不包括间接侵害行为的。
民法典制定后，实践中出现了一些既未能为典型特殊侵权行为所规制也不受一般侵权行为所调控的侵害行为，而德国法在立法技术上对特殊侵权行为所采取的具体列举模式以及严格限定的模式限制了法院的解释或造法空间，使得法院只能着眼于具有较高概括性的民法典第823条第1款，通过扩张解释，区分直接侵害行为与间接侵害行为，实现对此类行为的规制，从而在违法性问题上也实现了从“权利保护”向“行为样态”层面的转变。
由上可知，若要正确理解直接侵害行为与间接侵害行为的划分，还得从德国侵权行为法上的违法性理论的变迁说起。古典时期的罗马法不区分违法和过错，二者统一于同一个概念，即injuria；法国法承袭了罗马法的做法，将二者统一于faute，所不同的不过是以过错吸收了违法罢了。耶林第一次区分了主观违法与客观违法，即过错和违法，从而使过错内容走向主观化，使过错责任的原则得以牢固树立。在耶林这一理论的影响下，《德国民法典》第823条明确区分了过错与违法。根据该条，侵权责任的成立需要满足以下三个构成要件：构成要件的该当性、违法性和有责性。构成要件的该当性即狭义构成要件的合致，它包含了加害行为、第一次现实损害以及行为与第一次损害间的因果关系三个因素。传统理论认为，构成要件一旦合致，即可推定某种行为具有违法性，除非加害人能反证提出合法的违法阻却事由加以推翻，这就是所谓的“构成要件该当性征引违法性”。只有在违法性确定的情况下，才能进行后续的有责性即有无过错的判断。可见，违法性的判断上，传统理论采取的是结果违法说。
应当看到，结果违法说的适用是有条件的，否则将可能导致不公正的结果。其条件之一是，行为所侵害的是已为法律所类型化了的绝对权。违法性概念的要件化是与行为自由的理念密不可分的，也就是说，不具违法性的行为，即是法律秩序所允许的行为，从而属于行为自由的范畴。与行为自由相对的是行为人所负有的行为义务，行为人当然可经由自己的意志为自己设定义务，这与行为自由并不矛盾，除此之外，行为人一般不对他人负有积极的作为义务。至于消极的不侵害他人的不作为义务，它所对应的是绝对权的享有，只不过近代以降的权利本位理念，使得在立法技术上一般不对消极义务作规定，而仅在实体法上规定绝对权的归属而已。从而权利人以外的人都负有不得侵害的义务。因此，一旦侵害绝对权并使权利人受有损害，则与损害结果具有因果关系的行为即违反了自己所负有的不加害于他人的义务，因而具有违法性。至于相对权，则原则上仅存于当事人之间，而不具社会典型公开性，因而一般不是侵权法保护的对象。总之，权利侵害与违法性是密不可分的。
结果违法说适用于直接侵害行为是合理的，但若适用于间接侵害行为，则会导致不公正的结果。这里区分直接侵害行为与间接侵害行为的标准是行为与第一次损害间的因果关系。直接侵害行为是指行为对绝对权造成立即而迫近的危险，无需任何媒介，行为实施的下一瞬间，侵害结果已然形成，换句话说，该行为是损害发生的最后重要条件。直接侵害行为之所以可以根据结果来判断违法性，并不是说违法性的判断对象是结果（即损害后果），显然，违法性所针对的是行为而非其结果。但在直接侵害行为中，行为与结果之间的关系是如此立即、直接，以至于从综合的角度来看，二者是融为一体的――结果可视为行为的一部分，因而经由因果关系的媒介，可由结果的发生推定行为具有违法性。但若从分析的角度，将行为与结果分开观之，则“结果”是绝对权遭受侵害的消极后果，而行为的最终界限便是对绝对权造成侵害的危险状态，此种危险状态在因果链上的继续蔓延，下一瞬间便会造成绝对权侵害的后果。也就是说，在直接侵害行为中，行为与结果在逻辑上是可以分开的，侵害行为的违法性在于其违反了任何人均负有的不侵害他人绝对权――防止损害结果发生的行为义务，而在此种侵害行为中，行为与结果具有密切关联性，所以可从结果的发生迳行推定行为的违法性，这就是结果不法说得以存在的合理性根据。
所谓间接侵害行为，是指该行为对绝对权仅造成间接的危险，亦即必须透过其他的媒介或者经过一段时间后，始造成侵害绝对权的消极结果。也就是说，间接危害绝对权的行为并非扮演着该损害事件中最后的重要条件，而系由被害人自己、第三人或者一外部事件（如时间的经过或自然力的作用等）作为该损害事件的最后的重要条件。至于何为“重要条件”，则取决于法律上的价值衡量，“其答案完全有赖于某种程度内专断的衡量与价值判断而作决定。”如在各种损害事件中，时间或自然力的因素有时则成为法律上有重要意义的条件，有时则丝毫不被法律所考虑。在间接侵害行为中，结果不法说就的弊端就显露无遗了。在间接侵害行为中，行为与结果之间并不像在直接侵害行为中具有紧密的联系性，因此很难马上因为有结果的发生而认定该侵害行为具有违法性。以交通事故致人伤亡为例，车祸的发生与制造商的制造行为间具有条件关系，故若想归责于制造商，必须证明其具有违法性。若仍以结果作为判断违法性，则伤亡事故发生的事实除了可推定司机的违法性外，同样可推定间接侵害人汽车制造商的制造行为的违法性，而制造行为本身在法律属于合法行为，乃为法律所允许之事实至为明显。因此，此时虽仍可借由扩张违法阻却事由的外延或者欠缺有责性而最终免除制造商的责任，但此种做法显然已背离了德国法的框架。因此，学者多从违法性理论本身来反思结果不法说在适用上的受限性，提出在间接侵害行为场合，采用行为不法说，即此时除了要考察结果外，还需对行为本身作更进一步地评价，以判断是否存在违法性，于是产生了交易安全义务。
从分析的角度来看，直接侵害行为与间接侵害行为的共同点在于，行为均造成了某种危险。不同点则在于：第一，在直接侵害行为中，行为是结果发生的最后重要条件，行为与结果间关系的密切性决定了可以将二者作合一的考察，从而可以适用结果违法说，从结果的发生推定行为违法性的存在；但在间接侵害行为中，行为虽造成了某种危险，但并非结果发生的最后重要条件，因而二者在因果关系上尚具有一定的远隔性，所以不能直接从结果的发生推定行为的违法性，而必须借助于有无交易安全义务的违反来确定违法性的有无，从而适用行为不法说。第二，某种行为之所以具有违法性，其本质在于该行为违反了某种行为义务。但在直接侵害行为中，行为所违反的是未能避免某种结果发生的行为义务。而在间接侵害行为中，间接侵害行为并未直接造成某种损害后果，因而其违反的不是结果避免义务，而是危险防止义务，即防止某种危险进一步升高从而超越法规范要求的限度的义务。这里所说的“危险”是一个规范性概念，它指的是超越法规范容忍限度的危险，并非指所有的危险。也只有从这个角度，我们才能理解开启或制造某种危险本身并不违法，而多属为法秩序所允许的行为，因而不能简单的以结果的发生来判断其具有违法性。第三，任何人均负有“不得侵害他人（的绝对权）”的义务，所以结果避免义务是普遍存在的，但并非任何人均负有防止危险存在的义务，因为并非任何行为都制造了危险，所以危险防止义务仅存在于特定的情形。由此可知，在违法性的判断上，因侵权行为样态的不同而或采结果不法说或采行为不法说是合理的。
最后，有必要加以说明的是，直接侵害行为与间接侵害行为的区分可否与作为与不作为的区分等义使用？台湾学者林美惠在其广为我国大陆学者引用的《侵权行为法上的交易安全义务研究》一文的第三章中，明确将交易安全义务和不作为责任的扩大相联系，但在第四章论及交易安全义务和违法性的变迁时，广泛运用的一对概念则是直接侵害行为与间接侵害行为，对二者之间的关系并未加以细究。令人不解的是，在第四章中，作者又举德国的“金属废料案”论证“间接侵害的侵权行为，行为的侵害方式究竟为作为或不作为，并不重要。”因为在此场合，究竟是作为还是不作为根本就是仁智互见的问题，是很难区分的。可见，其对两对关系的态度的是暧昧不清的。一般来说，该两对关系大致是相当的，但并不完全一致，笔者认为，以使用直接侵害行为与间接侵害行为的划分为佳。因为作为与不作为的区分本来就是相对的，仍以“金属废料案”为例，同样的一件事实――甲将有棱角的金属废料卸在围有篱笆但未上锁的空地上，着眼于卸金属的行为，这是作为；相反，着眼于未锁门的行为，则是不作为。事实上，不论是作为还是不作为，均属于间接侵害行为，均需考察有无交易安全义务，从而保证最终得出的结论具有相同性。
四、交易安全义务与责任法体系的协调
（一） 交易安全义务理论与侵权法内部诸制度与理论的协调
交易安全义务对现有侵权法体系的冲击主要体现在以下几个方面：
1.交易安全义务与归责原则体系的调整
有学者认为，交易安全义务至少发挥着三大功能：确立民法中的国家侵权责任、由过失责任到危险责任转换的工具、确定不作为责任。另一种提法则是，交易安全义务一般具有双阶功能――判断构成要件合致以及违法性的有无，至于是否还具有推定过错的功能，即具备三阶功能，则不无争议。笔者认为，可将交易安全义务的功能分为目的性功能以及技术性功能，该学者所谓的三项功能实际上是从目的性角度谈的，而双阶功能或三阶功能的争议则是从技术性角度谈的。交易安全义务若仅具二阶功能，则其仅与客观要件相联系，并不会涉及有责性问题，自然也谈不上与归责原则的关系问题了。只有认为交易安全义务与有责性有某种关联，才有可能探讨交易安全义务是否具有责任转换器的功能问题。为此有必要分析侵权法归责原则的体系及其变动，从而确定交易安全义务是否具有推定过错功能乃至调整归责原则体系的功能。
德国侵权行为法在逻辑上乃形成“民法等于过错责任主义”、“诸特别立法合成危险责任”之形式。民法上之侵权行为，系适用于市民日常生活间之相互侵害，自应固守过错责任。与过错责任属于固有的归责原理不同，学者认为危险责任乃是立法政策的产物，因而应于特别法中规定加以规定。如前所述，民法典之外，尚有《损害赔偿法》，它是德国侵权行为的特别法。该法自制定以来，迭经修改，其意在建立危险责任的一般条款的设想至为明显，该设想虽一直未能付诸实施，但其二元归责思想则一直居战后德国侵权法的主流地位，也就是说，危险责任已成为与过错责任并列的责任形式已是趋势所在，只是立法形式尚值研究。
过错责任与危险责任的二元独立是否是绝对的呢？二者有无融合何交叉？过错责任是指行为人要为自己的过错行为承担责任，反映在一般侵权责任的构成上，虽因对违法性的认识不同，各国略有差异，但共同的做法是均将过错作为归责的最后要件。耶林曾有如此名言：“导致责任发生的不是因为损害而是因为过错，其道理犹如化学上导致燃烧的不是光而是氧一般浅显明白。”因而“无过错即无责任”被私法学者奉为自明之理。在德国，基于客观违法与主观违法的划分，过错与违法性至少在理论上是严格区分的，即便出现了所谓的由主观过错向客观过错转变的趋势，过错仅与有责性相联系也仍然被奉为信条。与过错责任的主观归责相比，危险责任则是无过错责任，即不考虑责任人有无过错，只要责任人控制支配危险物并对其受有利益，则当危险物致人损害时，其就应对受害人承担损害赔偿责任。可见，危险责任属于客观责任，它并不体现法律对责任人的否定性评价，而仅仅出于受害人保护的政策性判断而由其承担责任。客观归责虽然在一定程度上体现了损害分散的思想从而与保险制度具有内在的可联系性，但其仍然属于损害移转的民事责任法范畴，因而仍存在可归责性的问题，只是此时的有责性不同于过错责任中的主观归责，而属于客观归责了。
基于过错责任与危险责任分立的现实，有学者提出了区分不法与不幸，认为过错责任以行为的不法性为必要，而在危险责任中，则不存在违法性，而仅仅出于分担不幸的政策性需要而归责的思想。事实上，不幸并非法学上的规范性概念，因而它无法内化在侵权责任的构成要件中。且受害人无辜地遭受损害，不论此种损害属于何种损害，本身即为不幸之事，因而此种区分并不可取。笔者以为，在客观归责的情况下，将其内化为构成要件，实际上体现为过错要件的舍却，从而以违法性作为最终责任要件。可见违法性是否具有归责的功能，应视一般侵权行为和特殊侵权行为而作具体分析，在后者场合，则具有归责的功能。
但不论是在过错责任还是在危险责任中，违法性要件事实上都是被虚置的：即其虽然在理论上被作为一独立的构成要件，但事实上违法性已融入构成要件中，构成要件一经合致，即可征引违法性，只有在责任人举证证明存在法定的违法阻却事由时始能推翻此种推定。因此，在危险责任中，因其不考虑过错，而只考虑有无违法性，因而自然不存在过错与违法性区分的问题。即便在过错责任中，就其典型形式直接侵权而言，虽有过错与违法性的区分，但由于违法性的虚置性，以及行为与结果的密切关联性从而可以进行以结果的发生征引违法性，所以，事实上也不存在违法性与过错在判断上的冲突问题。
所以，过错责任与危险责任就其典型形式来说是界限分明的，它源于只需判断有无过错要件即可，而无需纠缠于过错与违法性的区分。但在其边缘区域，二者的界限则是模糊的，交易安全义务所规制的恰恰就是二者之间的灰色地带。交易安全义务立基于德国民法典第823条第1款，属于过错责任的范畴；但其针对的是间接侵害行为，在这点上，其与危险责任的关系较之一般侵权行为更近。从构成要件的角度看，在判断交易安全义务时，通过在判断因果关系时透视法规目的，实际上已包含着法规范的价值判断，此种判断与过错的判断是否存在重合之处？为维护构成要件的层次性，德国学者Esser认为可根据以下标准区别违法性判断与有责性判断：违法性判断的重心在于“行为义务的违反”，而有责性判断的重心则在于“行为人意思紧张的欠缺”；前者是纯客观的判断，而后者则还需考虑行为人的类型，如就同年龄、职业或同等技能者为具体判断；前者属于事后判断，而后者则属于事前判断。但在对过错采客观的、类型化的判断的情况下，即便仍坚持其主观性的本质，过错与违法性的区别事实上也已经很小了。因为违法性判断的对象是行为是否违反了行为义务，而过错判断的对象也是行为，因为根据现代法理学原理，法律只调整行为而不及于心理状态。且“将过错看成是一种实际存在的‘心理状态’，并要求法院在判决中将它千真万确地揭示出来，不仅在理论上面临许多难以克服的困难，而且在实务中也难有实用价值，缺乏操作性”。此外，即便采主观过错说而采预见可能性标准，在客观化趋势下，行为人的预见能力指的是一般人的通常预见能力，而非具体行为人的预见能力。正因为如此，有些国家，如日本的立法在对故意、过失的说明中，虽然使用了“心理状态”或“意思状态”之类的语言，但对过失却是从是否尽了通常人应尽的注意义务的角度来把握的。也就是说，此时的过失既不依人的气质决定，而是指欠缺通常人的注意；也不以加害者自己的注意能力为前提，而是以通常人应尽的义务为判断标准的抽象过失。此时，过错意味着虽预见了某种结果却违反了结果回避义务，从而与违反了结果回避义务的违法性难以区别。
一言以蔽之，虽然既有的侵权法理论严格坚持了过错与违法性的严格二分，但在交易安全义务所控制的灰色区域，此种区别事实上已经很小。其实，此种灰色区域的存在并非始于交易安全义务，而是从民法典制定以来就有存在了。也就是说，过错责任与危险责任的界限自始就不是绝对清晰的。《德国民法典》中就有间于二者之间的监护人责任、动物饲养人、看管人的责任、建筑物责任（包括建筑物倒塌、建筑物占有人、保有义务人责任），有学者将其称为古典危险责任。这些责任，类似于危险责任，但又实行过错推定，规定于民法典之中，其“中间性”由此可见一斑。对于这些中间性的责任形式来说，既可以从区分过错与违法性的角度，认为其属于过错责任；也可以从一元论的角度认为此时已属客观归责，而没有过错的存在余地了。诚如学者所言，在此情况下，尚未在立法上作出回应的国家，只好“仍穿着过失责任主义之破旧外衣，昂然穿梭往来于20世纪新建之民法殿堂上。惟其外观未变，而所补充修正者，不仅为过失之内涵或认定标准，故吾人曾称之为过失责任主义之‘内在调整’。”因此，说交易安全义务具有推定过错的技术性功能也罢，说其本身即已是归责原因从而属于事实上的危险责任范畴也罢，所揭示的是同样的事实：交易安全义务与客观过失的密切联系性，使得交易安全义务可以披着过错责任的外衣行危险责任之实，实现本可由危险责任实现的目的。
.之所以存在古典危险责任和交易安全义务这样的灰色区域，从而使过错责任与危险责任形成相互并存但相互激荡、相互缠结的局面，是因为在自己行为责任与高度危险责任之间还存在着为他人行为负责的情形和一般的抽象的危险责任两种中间形态。为他人行为负责主要表现为雇用人责任和监护人责任，在这两类责任中，雇用人或加害人并未实施直接侵害行为，但其或者能够控制受雇人或被监护人，或者对受雇人受有利益，因而居于保证人地位，从而应该对受雇人或被监护人的行为负责。当然二者在法理上也存在区别，笔者已著另文论述，此处不赘。至于一般危险责任的中间性，还得从民法上的“危险”概念谈起。
民法上与“危险”有关的词包括危险活动与危险状态，前者是指有潜在、抽象的发生损害之虞的活动，后者是指危害或损失发生的可能性或状态，即损害尚未发生，但已可依一般观念预见损害可能或即将发生。危险状态的肇致，可以是基于从事危险活动，也可以是基于物或场所的拥有，因而，二者并不完全一致。但若将危险活动理解为不仅仅包括积极的活动，还包括消极的不作为，则也可将物或场所的拥有包含在危险活动之下，且与危险状态的范围相一致。着眼于危险活动与危险状态的相一致的角度，将危险责任分成危险活动过程之损害与危险活动结果所生之损害两大类才是可行的。危险责任所谓的“危险”往往指特殊的危险活动，其特殊性主要表现在其危险是高度的或者影响所及广泛的、深远的，且此种危险是已为法律所规范的、在法律允许范围之内的。与特殊危险活动相对的是一般危险活动，又可以分为一般的具体危险和一般的抽象危险两种，二者分别对应于直接侵害行为和间接侵害行为。即直接侵害行为中行为人所违反的结果回避义务中的“结果”是一种具体的危险，而间接侵害行为中行为人所违反的危险防止义务中的“危险”则指的是抽象危险，通常所谓的一般危险仅指后者。
一般危险在质上的非高度性决定了其与具体危险具有同质性，其所具有的间接性、不确定性等特点，又使其与危险责任所谓的“危险”具有同质性，故而其具有中间性，从而也使交易安全义务具有沟通过错责任与危险责任，柔化僵硬的二元归责的作用。着眼于危险的角度，我们就可以理解交易安全义务的法理依据：开启或维持危险源者须对其危险行为负责，直接侵害行为、间接侵害行为乃至危险责任均可从这一角度获得理解。
综上所述，交易安全义务具有沟通过错责任与危险责任的作用，至于理论上是将其纳入过错责任的范畴从而认为其在技术上还具有推定过错的三阶功能，还是认为其本身就具有归责的功能，则仅是观察角度或理论旨趣的不同罢了。最后需要附带提及的是，其与过错责任纯粹的内部调整――过错客观化则分属不同的层面，虽然二者间有着密切的联系：过错客观化所带来的过错与违法性区分的困难，本身与归责原则的调整间并无本然联系，而交易安全义务则与归责原则的调整密切相联。
2.交易安全义务与既有侵权责任类型的关系
根据交易安全义务，开启或维持某种危险者负有依情况采取必要的、具有期待可能性的措施以保护第三人免于危险的义务，对此义务的违反即具有违法性，因而要承担由此而生的责任。如前所述，今日之交易安全义务的适用范围已扩及整个私法交易安全，甚至全社会生活范围的安全。德国学者Esser认为，以下场合均可能产生交易安全义务：一为开启交通、交易者的事故责任，如公共街道、公路、水路交通工具、建筑物、商店、营业的开启者。二为事物支配者责任，如不动产机械或车辆之管理或使用者。三为危险职业或危险事业活动或危险物流通责任，如建筑业者、医师、仓库业者等因欠缺特别技术、考虑或欠缺职业上注意义务导致损害发生者。立基与此，我国台湾地区学者林美惠更是依适用领域将其分为交通安全义务、职业上的义务、商品生产与贩售及废弃物的处理、危险技术装置或危险物质交易安全义务、参与公共交通、大众集会、支配关系以及不具有保护法规性格的规则中的交易安全义务八类。且不论其分类存在标准不一因而更具大杂烩性质而乏合理性，单就其几乎涵盖一切社会生活领域的广泛适用性而言，令人不得不萌生类似的疑问：交易安全义务适用究竟有无界限？若有，划在何处方为妥当？其与既有的侵权责任类型间的关系又该如何协调？
首先，有必要明确交易安全义务和保护他人法律间的关系。如前所述，交易安全义务是植根于第823条第1款经由法官的创造性解释而被“发现”的，因此，其与第823条第2款所规定的保护他人法律是有区别的。这里所说的“法律”是指民法以外的公法，这些法律的制定，其主要功能不在确立民事权利，而在行政管制，因而对其的违反也许会导致公法上的责任，如行政责任甚至刑事责任，但一般不产生民事责任，即受害人一般不能藉此获得民事救济。所以，一般来说，二者不存在交叉，因为与交易安全义务所对应的是民法内部的义务，而保护他人法律所设定的义务则是民法外的义务。但某些法律所作的强行性或禁止性规定系专为保护个人法益而设或以此为主要目的，此时，应理解为该种法律在管制之外兼有设定民事救济的功能。经由第823条第2款的引致，此类法律附带地具有了设定民事行为界限的功能。此时，二者可能会有交叉，因而存在法律适用上的先后性问题。德国侵权法的列举递进模式决定了似乎应先适用第823条第1款，只有当其不具有可适用性时，方能适用第823条第2款或826条。但法院之所以要创造交易安全义务，是因为既有的侵权类型不能适用于待决案件，从而适用交易安全义务，因而交易安全义务的适用具有补充性的特点，所以其只能后于第823条第2款适用。此外，还要提及的是，在涉及一个得到“公法许可的”或者符合“法定的安全要求”的行为时，此种公法上的要求只是用以保护第三人免于发生危险而非免除加害人的潜在责任的，因此，它仅被理解为一种对行为人最低限度的要求，而不能被理解为最高标准的要求。因而，符合其要求并不妨碍构成对交易安全义务的违反。顺便提及交易安全义务和背俗侵权适用上的先后关系。《德国民法典》第826条关于背俗侵权的规定，在适用上同样具有补充性。但交易安全义务是对法律漏洞的内部补充，而背俗侵权已属法外调整，即用公序良俗等法律之外的调控手段来补充法律的不足，显然，属于法律内部补充的交易安全义务应较外在补充的背俗侵权优先适用。
其次，交易安全义务本身即为中间形态的侵权形态，但德国民法典对中间形态的侵权行为又有明文规定，因而二者的关系顿成疑问。如前述，如果将交易安全义务与间接侵权行为相联系，则这些中间形态的侵权责任，不论其是为他人的行为负责还是为自己的物件负责，均属于间接侵害行为，从而可以适用一般规定与特别规定的原理。但若将交易安全义务与一般的抽象的危险相联系，则为他人行为负责不应被纳入交易安全义务，因为雇用行为或监护行为本身并不具危险性。笔者以为，可将交易安全义务与间接侵害行为相对应，这样，与间接侵害行为相联的交易安全义务对应的典型形态虽然是一般的抽象的危险，但为他人行为负责也以交易安义务为基础，因而交易安全义务与中间侵权形态――为自己的一般的抽象的危险行为和为他人的行为负责――间的一般与特别的关系仍有适用。当然，根据特别法优先的规则，一般来说，在适用时无需援引交易安全义务的规则，但当特别法存有纰漏时，只有承认此种关系，根据一般的交易安全义务的法理进行价值补充才成为可能。
以雇用人责任为例，《德国民法典》第831条明文规定了雇用人责任，此时其与第823条第1款在适用上有何联系？《德国民法典》第831（1）规定：“为某事务而使用他人的人，对他人在执行事务中不法地加给他人的损害，负有赔偿义务。使用人在挑选被用人时，并且，以使用人须置办机械或者器具或者须指挥事务的执行为限，使用人在置办或指挥时，尽了在交易中必要的注意，或者即使尽此注意损害也会发生的，赔偿义务即不发生。”依据该条，雇用人承担责任以受雇人从事不法行为、受害人受有损害为必要，因为受雇人的行为属于直接侵害行为，所以依据第823条第1款，对其不法性的判断可采取结果不法说。根据“构成要件该当性征引违法性”的原理，受害人若能证明其受有损害以及其损害系因受雇人的行为引起的，即可推定违法性的存在，从而满足该条规定的雇用人承担责任的客观要件。由该条第二句可知，雇用人责任虽以过错为必要，但其过错――选任监督过失也是推定的，无需受害人举证证明。也就是说，它遵循的是这样的一种逻辑顺序：“受害人受有损害――根据结果不法说受雇人行为具有违法性――雇用人侵权责任的构成――雇用人举证证明阻却违法事由的存在或已尽必要的注意或即使尽此注意损害也会发生”，即仅依损害事实就推定违法性乃至过错，从而雇用人承担了事实上的结果责任。而在一般情况下，损害结果是不能推定违法性的，更不用说用其推定过错了。因为，首先，损害是与过错相并列的一个要件，若允许此种推定的存在，无异于是对其独立要件地位的否定。其次，损害的造成原因有很多，因而不能仅凭损害就认定行为人的责任。在很多场合，仅凭损害甚至不能确定谁是加害人，因而更谈不上责任的承担问题。第三，更为根本的是，损害结果主要属于事实范畴，因而属于其中的客观构成要件，虽然可赔偿性损害也具有一定的限制责任的功能，从而包含着法律的价值判断。但经由交易安全义务所认定的违法性以及独立于违法性的有责性，都包含着法规范的价值判断。因而如果说在直接侵害行为场合，由损害结果推定违法性还有其合理性的话，那么，如前所述，在间接侵害行为场合，由其推定违法性就存在诸多障碍；而由属于客观要件范畴的事实推定属于主观范畴的过错，则更是混淆了主客观的界限，模糊了“实然”与“应然”的界限。
民法典之所以有此规定，是因为立法者本意是想将雇用人责任作为过失责任来规定的，因此即便根据结果不法说推定违法性，也有最终的过错要件在后边“兜着”，并不会产生逻辑上的问题。但德国民法典第一草案公布后，学者哗然，批评此项规定不合现代损害赔偿法原理，于是经过几度调研，最后决定原则上仍然采取第一草案的规定，但雇用人的选任监督过失先由法律推定，被害人无需对此举证，于是有了现行民法典831（1）的规定。这样，法律脱离侵权法逻辑而作的强行推定与结果不法说就被生硬的结合在了一起，其逻辑上的谬误也就产生了。
而雇用人责任作为间接侵害行为的一种，若依据违反交易安全义务理论，受害人受有损害本身并不能征引违法性，还必须证明雇用人违反了交易安全义务，才算完成违法性的举证，从而才谈得上过错推定的问题。正是基于交易安全义务理论，法官也看到了由于立法的原因所存在的可能的误解，因而在著名的“电车事故案”中，德国联邦普通最高法院民事第六庭法官在民事大法庭会议作成的决议中指出：立法者之所以在831（1）中明示“不法”要件，在于提示法官不能单以侵害事实的存在即认定行为具有违法性，而应检视有无义务的违反才能作出判断。事实上，即便依据后来的已经“改良”的违法性理论，受雇人的侵害行为属于直接行为，因而结果不法说仍有适用，因而该决议关于“不法”的说明并未解决民法典所存在的痼疾。但决议虽不要求受害人在违法性阶段证明直接加害人即受雇人“未为交通上正当行为”，但却在有责性判断阶段要求受害人负有证明“加害人为交通上不正当行为”的义务，而违法性与客观义务判断的事实上的趋同性，使得决议实际上依据交易安全义务改造了雇用人责任。
其实，即便从德国法规定的我国台湾地区民法典，在诠释雇用人责任的构成要件时，从各国之通例，不仅要求作为直接行为人的受雇人的行为具有违法性，即满足客观构成要件的要求，而且还要求其具有过错。在受雇人的行为本身即已构成一般的侵权责任的情况下，由此来推定雇用人怠于“交易上必要的注意”，不论是立基于交易安全义务的角度，还是选任监督过错的角度，都可以获得较为完满的解释。
可见，只有承认二者间存在某种关系，才能在立法关于中间形态的侵权责任的规定尚不完善时，根据交易安全义务理论对其进行适度的矫正。当然，如其立法已臻完善，则交易安全义务就可隐而不现，退居幕后了。交易安全义务的这一功能不独对雇用人责任有适用，对其他的中间侵权形态也应有其适用。
再次，交易安全义务和危险责任的联系前文已有述及，此处所要讨论的是，二者是否也存在一般与特殊的关系。有学者认为，特殊侵权行为构成要件中的违法性概念是一般侵权行为违法性的辅助性规定，即特殊侵权行为是对一般侵权行为中的间接侵权行为的具体规定，是“法律针对某些特殊间接侵害行为的案例类型，迳行将相关的防止危险发生之行为义务提示在此等特殊侵权行为的构成要件之中，至于此等特殊案例类型相关的防止危险发生行为义务之具体内容为何，则尚须委诸于司法者的衡量与价值判断而作具体的决定。”此种观点是大胆又不无创意的。交易安全义务产生之所以得以产生，如前文所述，原因之一就是德国法对危险责任采具体列举的个别立法方式，因而才有必要经解释创造出交易安全义务理论，而这也决定了交易安全义务的补充性。可见，至少从发生学的意义上说，二者不具一般与特殊的从属性关系。在危险责任类型化的立法模式下，即便存在一般与特殊的关系，危险责任的法定性也使得此种关系几无实义。但交易安全义务理论一经创立并与间接侵害行为相联系后，又具有了兜底条款意义上的一般条适用性，其与理论界所力倡的危险责任一般化是一致的。但不论如何，危险责任作为间接侵害行为的一种，从交易安全义务的视角对其进行检视并非毫无价值。其中主要涉及的是在危险责任中有没必要贯彻法益区分原则，从而谨慎对待危险责任中的纯粹经济损失保护的问题。笔者以为，对此不可草率地得出是否应就不同法益予以区别对待的结论。因为在一般侵权行为中，其基本的假设是：当事人的主体地位具有可互换性，在此情况下，区别法益而予以不同的保护实有促进个人之创造力的功能。但在危险责任中，当事人的地位不具有可互换性，且强弱往往判然有别，法律出于受害人保护的政策性判断，才课予无过错的行为人承担纯粹补偿意义上的责任。因而单凭违法性上的一般与特殊的关系，尚不能得出应采一般侵权行为的法益区别保护的结论。
（二）交易安全义务与合同法上的保护义务
德国合同法责任的广泛性，使得合同法上的义务体现为一组密切联系的义务群，其中与交易安全义务密切联系的是保护义务。保护义务，即债的关系的当事人所负有的、给付义务以外的、照顾另一方当事人法益的特别义务。此种义务可发生在合同关系发展的不同阶段――缔约阶段、合同存续阶段、合同结束后，分别对应缔约过失制度、积极侵害债权制度、后契约责任制度。此种义务的横向发展还出现了附保护第三人契约。
我国大陆有部分学者认为，安全保障义务和合同法上的保护义务解决的是同一类案件。其实，此种混淆也见诸于我国台湾地区，颇具代表性的案例是1993年台湾最高法院关于“存户泄漏密码遭他人冒领提款案”。在该案中，存户乙泄漏密码予第三人丙，丙在知悉乙的密码后，到银行甲处提取了相当的款项，造成银行甲的损失。台湾最高法院认为，存户乙泄漏密码违反了不作为义务；在知悉密码泄漏后未能及时变更密码，又违反了作为义务，因而违反了交易安全义务，构成对甲的侵权行为。丙故意冒领存款，构成故意侵权。又乙的过失与丙的故意是相互结合的，因而二者构成共同侵权。有学者认为乙所负有的诸如“挂失”义务、“变更密码”义务之类的义务不过是基于诚实信用原则而产生的附随义务，而非交易安全义务，因而对其的违反可按合同责任处理，而不能按属于侵权责任范畴的交易安全义务理论处理，乙的行为既不够成侵权，自无共同侵权存否的问题了。有基于此，该学者还区分了“不作为责任”体系：缔约过失中的交易安全义务的违反――缔约过失责任；契约上的交易安全义务的违反――违约责任；区分上的交易安全义务的违反――侵权责任。此种划分不无道理，只不过一般所谓的交易安全义务仅指其中的侵权法上的交易安全义务，而该学者所谓的合同法上的交易安全义务则指的是保护义务。该案正是因为判决混淆了交易安全义务和保护义务至，才会导致不合理的裁判。
应当看到，二者确实存在密切的联系。它们均内在地源于民法，却又未为法律所明确规定，具有一定程度的不确定性，从而其产生在一定程度上都依赖于法官的创造性的裁量。但将安全保障义务与交易安全义务或保护义务中的任何一者相对应都可以，冠以交易安全义务之名却行保护义务之实，则就是张冠李戴了，因为二者是判然有别的：
第一，从功能的角度看，交易安全义务是侵权法上的概念，它扩展了侵权法的范围，其典型形态是对一般的抽象的危险的责任，若对其作扩大化的理解，其对应着一切间接侵害行为。其法理依据在于开启或维持危险者须承担因此而生的责任，根本不以合同关系为必要。即便是其中的商店、营业者等交易者的责任，也是从开启交通――开启危险的角度，而非其作为合同当事人的角度着眼的；至于其中的专家责任，也不是从合同的角度来谈的，即便其中可能涉及合同关系。而保护义务则以合同关系为其思考“范式”，但又可以脱离合同关系，不以合同的有效成立为前提。保护义务的这一特点使其在责任法体系中具有以下两方面的功能：一是完善了合同责任自身的体系。因为《德国民法典》规定的违约行为仅包括履行不能和给付迟延两种，实不足以涵盖违约行为的一切形态，于是德国债法引入了Staub律师提出的积极侵害债权概念，创立了不完全给付的新的违约形态，完善了违约责任的体系。二是弥补了侵权责任的缺陷，缔约过失责任、积极侵害债权、后契约责任、附保护第三人作用契约莫不具有此项功能。具体来说：
就缔约过失责任而言，耶林之所以在合同法的框架内创设该制度，是因为民法典第第823条第1款虽保护绝对权，但其保护范围并不及于因信赖利益受损而致的纯粹经济损失；且即便满足了侵权责任构成要件的要求，也因雇用人免责的规定、时效、举证责任等问题，而对被害人的保护有失周密。因而，德国通说认为，缔约过失责任产生的依据在于诚实信用原则，其所依附的基础则是合同关系，即因为意在缔约而在当事人间产生了较陌生人密切的关系，因而根据诚实信用原则，一方应对另一方负有保护义务。可见，合同法上的缔约过失责任是与德国法侵权责任的狭窄化相联系的，是对后者的补救。
积极侵害债权（不完全给付），依违反义务的种类，可以分为对给付义务的违反和对附随义务的违反两类，后者又包括违反独立的附随义务（从给付义务）和非独立的附随义务，非独立的附随义务又包括辅助义务和保护义务。从侵害利益的角度，又可以分为对履行利益的侵害和维持利益的侵害，前者仅涉及违约责任，而后者则可能构成侵权责任，从而与民法典第第823条第1款发生请求权竞合。此时，德国法虽然承认请求权竞合并允许当事人进行选择，但与缔约过失责任一样，仍然存在侵权责任对受害人保护不周的缺陷――受害人需举证证明过失、受短期时效限制、雇用人的已尽选任监督义务的免责等等，因而侵权责任向合同责任“逃逸”的现象仍然不可避免。即在仅造成债权人纯粹经济损失或即便造成了绝对权的侵害，债权人也会更乐于根据合同法而非侵权法的规定主张权利。
权威学者虽在论述合同法上的义务群时提及后契约义务，但多是语焉不详，令人徒生许多猜测。当法律明文规定后契约义务时，其属于法定义务自无疑问。若法律未以明文加以规定，则其发生乃是因为基于诚实信用原则，但值得探讨的是，此种义务是否仍可从合同关系的角度观察，以致仍可将其视为“附随义务”？与缔约阶段当事人所负有的先契约义务不同，缔约阶段当事人间可能存在信赖利益，而后契约义务所涉及的当事人间既然“缘分已尽”，就不存在密切的关系了。事实上，诚实信用原则既然是整个民法的基本原则，其适用自然不应限于合同法，因而，此时即便根据诚实信用原则，可以课予一方当事人以竞业禁止、保密义务，此种义务也不应从合同的角度加以解释。德国法之所以有此规定，还是基于与前述两种制度相类似的情形，虽然因此招来了更多的非议。
附保护第三人作用契约同样也起着弥补侵权法缺陷的作用。在著名的遗嘱无效案中，被告律师丙与原告乙之父甲之间定有委托合同，由丙为甲拟定遗嘱，内容为：原告乙得成为单独继承人，乙之孙女丁仅受有少量之遗赠。其后，虽经多次催告，被告丙仍怠于作成有效的遗嘱。不久，甲死亡，致遗嘱未能有效成立，使本应作为单独继承人的乙与丁一起成为共同继承人，致乙受有经济上的损失，于是乙对甲提起诉讼。本案中，乙所遭受的是纯粹经济损失，而非已为法律类型化的权利，因而不能根据侵权行为请求丙赔偿。于是，二审法院另辟蹊径，根据附保护第三人作用契约的理论，认为：契约仅存在于甲与丙之间，原告乙与被告丙之间并不存在有效的契约，也不存在利他契约的情形。但由于被告丙明显可知甲与自己缔结契约的目的在于原告乙的利益，所以原告乙在甲丙契约的保护范围之内，从而乙可以根据甲丙间的契约提起请求，从而判定丙得向乙赔偿损失。当然，即便构成侵权责任，对受害人的保护不周仍然存在，如受害人需举证证明过失、受短期时效限制、雇用人的已尽选任监督义务的免责等等。因此，帝国法院初期沿用“利益第三人合同”理论创设了附保护第三人作用合同，但此后拉伦茨教授认为附保护第三人作用合同不同于利益第三人合同，并最终使前者具有了独立的习惯法上的效力。
第二，从赔偿范围上看，主要看是否承认违反交易安全义务的责任与缔约过失责任和违约责任的竞合问题。学者普遍承认经营者对潜在的相对人或相对人负有交易安全义务，而此时，经营者与其潜在的相对人或相对人间或有缔约接触，或已订有有效的合同，从而也有基于诚实信用原则产生保护义务存的可能，此时是否存在缔约过失责任与违反交易安全义务的责任的竞合？例如，甲在超市购买了相当数量的商品，在去收银台途中不慎踩着香蕉皮，致撞坏牙齿。此时，甲尚未付款，因而尚未构成有效的承诺，故其与超市之间尚未成立有效的合同，但甲的缔约意图已非常明显，因而，根据诚实信用原则，超市对甲负有保护义务。此时，是否产生缔约过失责任从而导致其与违反交易安全义务的竞合，学界存在争议，争议的焦点在于缔约过失责任是否基于维持利益。肯定说认为，虽然一般来说，缔约过失责任所予补救的是信赖利益，从而不应超过履行利益的范围；但在其违反的是保护义务，从而侵害了维持利益时，也构成缔约过失责任，从而其范围可以超过信赖利益。否定说则将缔约过失责任仅与信赖利益联系，认为不及于维持利益，从而也不可能超过履行义务的范围。若持肯定说，则此时存在竞合；否定说则视造成的是信赖利益的损失还是维持利益的损失的不同，或认定构成缔约过失责任或认定构成违反交易安全义务。“侵权行为制度与债务不履行制度有其个别的目的，不应混淆，而缔约上过失亦不应与侵权行为相互混淆，解释上宜以当事人因准备缔约所生费用为其赔偿范围，倘有其他侵权行为，则另依侵权行为法处理。”该学者所言颇为有理，因为在二种制度分别存在的情况下，明确二者的界分，既可澄清各自的适用条件，又不失对受害人的全面的保护，因而不妨采否定说，从而否定了二者的竞合。
违反交易安全义务是否导致其与违约责任的竞合，则主要涉及加害给付的效力问题。加害给付既可源于违反给付义务，也可源于违反附随义务；就其后果而言，加害给付不仅造成了债权人履行利益的损害，而且也造成了维持利益的损害。依德国之判例与通说，对此二种损害，债权人均可依债务不履行而请求赔偿。Staub之所以提出积极侵害债权理论，其基本目的就在于，“使债权人得以债务不履行为由，向债务人请求履行利益以外之附带损害赔偿，其主要理论系由德国侵权行为法之规定不足保护债权人之利益。”但这并不意味着此时并不存在竞合的情形，当加害给付侵害的是为第823条第1款所保护的权利时，仍有可能构成违反交易安全义务从而承担侵权责任，从而发生责任竞合。诚如学者所言，“从德国法的经验来看，积极侵害债权即加害给付判例的产生促使了责任竞合理论的发展；而通过扩张合同责任的适用范围，以保护加害给付的受害人，又大大增加了竞合的机会。”笔者以为，此时也可以采取同样的方法，限制加害给付的违约损害赔偿请求权的范围，将其限于履行利益，而适用侵权责任来对维持利益的侵害给予救济。这样，根据损害在性质上究竟属于维持利益还是履行利益，就可以分别适用违反交易安全义务从而承担侵权责任和构成积极侵害债权从而承担违约责任。
在排斥了责任的竞合的同时，此时行否存在违反交易安全义务的责任和缔约过失责任、积极侵害债权责任的聚合呢？笔者以为，既然我们将交易安全义务与后二者作了严格的区分，那么在同一行为导致不同损害后果的情况下，一者，此时完全符合责任聚合的条件；二者，为全面保护受害人的利益，使受害人可以就不同的损害提出不同的请求，是符合完全赔偿原则从而符合受害人保护的政策的。因而，应允许责任竞合的存在。
第三，从义务来源及性质的角度看，交易安全义务源于法定的危险防止义务的违反，而保护义务源于基于诚实信用原则而产生的附随义务的违反。二者虽都为法官所创设，但法官是基于第823条第1款“发现”了交易安全义务，因而此种义务属于法定义务。而保护义务所附随的则是更为原则、抽象的诚实信用原则，因而在适用上可由法官解释的余地更大。
总之，二者有着明显的区别，在二种制度均已被接受的情况下，在无害于受害人保护的条件下，对二者的适用给予清晰的界分是有可能的，也是有必要的。
五、对我国的借鉴意义
既然“司法解释”确立的安全保障义务制度源自德国法上的交易安全义务，那么就有必要分析二者有何异同，以及德国法上的此种制度在我国有无成长的土壤，尤其是与我国未来民法典立法模式间该如何协调。
关于德国法上的交易安全义务的性质，可从以下几个方面揭示：第一，它是民法所设定的义务，而非民法之外的义务。事实上，其创设的请求权基础在于《德国民法典》第823条第1款规定的狭义的“侵权责任”，而非第823条第2款规定的“违法（保护他人之法律）侵权”，更非第826条所规定的“背俗侵权”。第二，它是民法所设定的防止一般危险的义务。具体来说，首先，它属于法定义务，因而有别于约定义务以及附随于合同的诚信义务。其次，它属于一般的危险防止义务，而不同于特别的高度的危险防止义务，后者对应于危险责任（或无过错责任）。此种危险防止义务包括不适当地开启了危险以及在危险持续的情况下未能控制或切断危险。再次，违反危险防止义务与结果避免义务虽然都构成狭义的“侵权责任”，即二者具有共同的请求权基础――《德国民法典》第823条第1款，但二者分别对应于间接侵权和直接侵权。在违法性要件判断上，传统的与直接侵权密切联系的结果不法说难以解释间接侵权情况下的违法性问题，所以德国判例与学说才创设了交易安全义务制度。可见，交易安全义务主要属于违法性判断问题，而非过错判断问题。最后，安全保障义务具有补充适用性以及一般条款性，因而在其他制度可以适用的情况下，应优先适用其他制度，第三，从根本上说，此种民法上的义务源于民法中的诚实信用原则。这又可从两方面理解：一方面，它不像公法所设定的强行性义务那样具有明确的内容，也不像民法上的结果避免义务因权利的类型化而具有同样确定的内容，对这两种义务的违反可以立即判断行为的违法性，虽然具有公法上的违法性不一定当然意味着符合民法上的违法性要件。是否构成安全保障义务，应作弹性判断，其判断依据最终可归于民法上的诚实信用原则。另一方面，这里所谓的诚实信用原则，是从最终根据上说的，不同于合同法上的诚实信用义务，后者以合同为归依。从这一意义上说，可以认为危险防止义务属于民法上的法定义务。由此可见，将安全保障义务定性为附随义务、法定义务或将其等同于英美法上的注意义务，都是不妥当的。
能否直接用交易安全义务的有关理论来解释我国民法中的安全保障义务呢？这涉及“司法解释”的继受方向与继受程度问题。就继受方向而言，安全保障义务乃继受德国法交易安全义务当无疑问，这可从陈现杰法官所作的权威解释以及类似的最高人民法院关于“精神损害赔偿”的司法解释采取德国侵权法结构得以证明。至于继受的程度，则涉及安全保障义务的适用范围问题。笔者认为，不论其适用范围宽窄，均不应影响安全保障义务与交易安全义务的同质性。但问题是，德国法上的交易安全义务制度是否具有普遍适用的可能性呢？这既涉如何准确适用“司法解释”，也涉及“司法解释”与未来民法典立法体例的协调问题。因为“司法解释”不应脱离被解释的法律而作实质上的创造，就目前而言，其解释的根据显然是《民法通则》。而对我国《民法通则》关于的“侵权法”的规定，学术界存在分歧，在民法典侵权行为编上，此种分歧又体现为是采取 “一般条款”式还是 “列举递进式”的分歧上，二者分别对应于法国侵权法模式和德国侵权法模式。未来民法典若采德国侵权法模式，则当然能容纳安全保障义务制度，问题是，此种模式是否见容于一般条款模式呢？换句话说，若其仍然能被一般条款模式容纳，则即便以后采取了一般条款模式，仍不妨碍引入该制度；若二者是不相容的，则未来或者舍弃该制度，或者即便引入，也应作它种解释，以消解存在的体系违反。
安全保障义务能否为法国侵权法所兼容，涉及德国侵权法与法国侵权法的异同问题。撇开术语之争――德国法是否属于所谓的一般条款模式――不论，二者确实有着显著的区别：第一，法国侵权法的调整范围宽于德国侵权法。具体来说，首先，就一般侵权而言，法国侵权法应采高度概括的一般条款式，因而即便过失侵害纯粹经济损失，受害人仍可根据民法典第1382条提起赔偿；但德国侵权法则囿于其法益的区别保护模式，即区别类型化的权利和未经类型化的利益而作不同的规定，不能对过失侵害纯粹经济损失提供救济。其次，德国侵权法将精神损害赔偿限于法律明确规定的情形，而法国法则无此限制，当然，精神损害赔偿问题与本文论述并无多大关联，本文不拟详述。再次，就特殊侵权来说，法国法上的无生物责任适用的条件以及范围也宽于德国法上的危险责任（高度危险责任）。第二，法国法上的一般侵权责任的构成要件不区分过错与违法性要件，而代之以统一的过咎（faute）；德国法则严格区分主观过错与客观违法。此外，在因果关系要件上，法国法采可预见性理论，而德国法则采相当因果关系理论，二者也存在着一定的区别。
但细究之下，二者的差别，主要是由于立法政策或理论偏好的不同而造成的，并不存在不可沟通之处。具体来说，关于无过错责任的适用范围，法国法的宽松做法虽然与其一贯的宽松做法一致，但此种做法在比较法上属于例外，其他国家多将无过错责任限于特别或异常的危险行为致人损害的情形。事实上，如果愿意，法国法也完全可以将无过错责任作狭义理解而无任何逻辑上的障碍。此外，就过错与违法性的关系而言，如果说德国法上的此种严格的二分在其狭义的直接“侵权责任”中还能获得严格的贯彻的话，那么，在间接侵权以及违反保护他人法律的场合，违法性与过错严格二分必然会被打破，在过错客观化的趋势下，二者的界限更是趋于模糊以致难以区分。其实，二者真正因立法模式而产生的差别仅在于调整范围是否及于过失侵害纯粹经济损失上。而所谓的一般条款与列举递进模式的差异，其实更多的体现了二者在结构上的共同之处，因为德国法区别不同法益予以差别保护的模式完全可从另一角度解释为是区别违法性层次而予以不同规制的模式，这可从师从德国的瑞士法和日本法的“从权利侵害到违法性”的转变可见一斑。而其与法国法的差别仅在于是否进一步对违法性加以类型化，抽象的法国法上的一般条款若要走向精致化，恐怕必须要对违法性作德国法上的细分。当然，这并不意味着非得要承认独立的违法性要件，而事实上，违法性要件的主要实践意义就在于为侵权行为的类型化提供依据，即便是将其作为独立要件的德国法，根据“构成要件该当性征引违法性”的规则，实际上违法性要件也是被虚置的，从而与法国法并无实质区别。
法国法上侵权形态包括自己行为责任、物件致人损害责任以及为他人行为承担责任三种情形。若从违法性的角度对其中的自己行为责任进一步予以区分，首先可以分为违反“民法”的责任、违反“公法”的责任以及违反法外的公序良俗的责任三种，其中的违反“民法”的行为，又可以进一步分为直接侵权行为和间接侵权行为，而后者则对应于已经类型化的物件致人损害责任以及为他人行为承担的责任。可见，法国法与德国法上的侵权形态完全可以对应起来。也就是说，在法国法上引入德国法上的安全保障义务至少具有可能性。而若想对法国法宽泛的无生物责任进行限制，则可以将其适用范围狭小化，限于特别的、异常的危险行为。如此，则在一般的危险行为致人损害时，就有必要引入安全保障义务制度了。总之，只要不是抱着全盘接受法国法上的所有的制度的观点，在我国侵权法中引入安全保障义务制度就既有可能也有必要。
两大法系的融合趋势使得英美法制度越来越多得成为我国继受得对象，侵权法领域也不例外，因而我国的两个侵权法草案无一例外都坚持大陆法系为“体”，而以英美法为“用”，而英美过失侵权的补充性、不完全性和一般性决定了其不可能在整体上成为我国借鉴的对象，虽然若从英美法的角度观察大陆法系尤其是法国侵权法，会得出与英美法大致相同的结论。
总之，安全保障义务虽然是德国法特有的制度，但其具有普遍所用的可能性，因而不论未来我国民法典侵权行为编采取何种立法模式，都不妨碍我们用德国法上的交易安全制度对其进行解释。故可将其定性为：民法所设定的防止一般危险的义务，它对应于间接侵权行为。
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注释:
王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社，2004年版，第250页。
陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释（下）》，载王利明主编《判解研究》2004年第4期，人民法院出版社，2004年版，第20页。
【德】克里斯蒂安.冯.巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社，2001年版，第566页。
邱琦：《纯粹经济损失之研究》，台大2002年硕士论文，第52－53页。
王泽鉴：《债之关系的结构分析》，载氏著：《民法学说与判例研究》（4），中国政法大学出版撒，1998年版，第100页以下。
邱琦：《纯粹经济损失之研究》，第53页。
邱琦：《纯粹经济损失之研究》，第77－78页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，台湾大学2000年博士论文，第38－41页。
刘春堂：《缔约上过失之研究》，台大法研所1983年博士论文，第171页。
邱聪智：《德国损害赔偿法之修正与危险责任之归趋》，载氏著《民法研究（一）》，中国人民大学出版社，2002年版，第244－249页。
黄海峰：《违法性、过错与侵权责任的成立》，载梁慧星主编《民商法论丛》总第17卷，第6页。
这里所讲的违法指的是作为第一种侵权行为形态――即过失侵害他人权利中的构成要件之一的违法性要件，而不包括作为独立的侵权行为形态的违反保护他人法律以及故意以背于善良风俗加害于他人。
应予指出的是，这里所谓的构成要件，有广义与狭义之分，广义的构成要件泛指损害赔偿责任成立的所有前提要件，而狭义的构成要件是指除了违法性、有责性以外的责任成立的前提要件，包括法律对于责任主体、行为样态以及侵害结果在客观上所作的描述或限制。见王千维：《民事损害赔偿责任法上“违法性”问题初探》，载台湾《政大法学评论》第66期，第5页注10。
王千维：《民事损害赔偿责任法上“违法性”问题初探》，载台湾《政大法学评论》第66期，第38－39页。
王千维：《民事损害赔偿责任法上“违法性”问题初探》，第41－42页。
同前注。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第132页。
王千维：《民事损害赔偿责任法上“违法性”问题初探》，第44页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第132页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第60－61页。
邱聪智：《1967年德国损害赔偿法修正草案简介》，载氏著《民法研究（一）》，第100页。
邱聪智：《危险责任与民法修正》，载氏著《民法研究（一）》，第195页。
邱聪智：《德国损害赔偿法之修正与危险责任之归趋》，载氏著《民法研究（一）》，第237页。
转引自周佳念：《因果关系之限制与扩张》，中国人民大学2003年博士论文，第9页。
关于损害转移与损害分散的区分，见王泽鉴：《侵权行为法.基本理论.一本侵权行为》，第8页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第11页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第160页。
喻敏：《对侵权行为法中过错问题的再思考》，载《现代法学》1998年第11期，第51页。
于敏：《日本侵权行为法》，第105页。
于敏：《日本侵权行为法》，第122页以下。
邱聪智：《法国无生物责任法则之发展》，载氏著《民法研究（一）》，第141页。
邱聪智：《科技发展与危险责任法制》，载氏著《民法研究（一）》，第216页。
关于高度危险、一般抽象危险、一般具体危险的论述，见林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第63页以下。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第37页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第80－106页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第73－74页。
陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社，2004年版，第267页。
王泽鉴：《雇用人无过失侵权责任的建立》，载氏著《民法学说与判例研究》（1），中国政法大学出版社，1998年版，第5页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第150－151页。
曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社，2004年版，第96－97页。
王千维：《民事损害赔偿责任法上“违法性”问题初探》，台湾政大法律评论第67期，第156页。
邱聪智：《科技发展与危险责任法制》，载氏著《民法研究（一）》，第213页。
迪特尔.梅迪库斯著：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社，2004年版，第5－6页。
王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，第251页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第182－183页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第182－184页。
当然，笔者以为，该学者对本案的分析也存在可值商榷之处。甲乙间存在的合同关系属于单务合同，乙并不负有主给付义务，同时乙所负有的“变更密码”义务既不是为了甲的履行利益――该合同的单务性使得甲并不享有任何履行利益，更不是为了甲的维持利益，因而并非不属于附随义务。事实上，对其的违反，甲并不能有任何请求，而只是使乙承担因此而致的不利益，因而该义务属于不真正义务。
王泽鉴：《债之关系的结构分析》，载氏著：《民法学说与判例研究》（4），第103页。
王泽鉴：《缔约上过失》，载氏著《民法学说与判例研究》（1），第90页。
姚志明：《债务不履行――不完全给付之研究》，中国政法大学出版社，2003年版，第127页。
王泽鉴：《不完全给付之基本理论》，载氏著《民法学说与判例研究》（3），中国政法大学出版社，1998年版，第72页。
李昊：《纯粹经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社，2004年版，第82－87页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第192页。
王泽鉴：《契约关系对第三人之保护效力》，载氏著：《民法学说与哦里研究》（3），中国政法大学出版社，第1998年版，第34－40页。
王泽鉴：《缔约上之过失》，载氏著：《民法学说与判例研究》（1），第100－101页。
王利明：《论缔约过失责任》，载王利明著：《民商法研究（1）》（修订版），法律出版社，2004年版，第490页以下。
林诚二：《民法债编总论――体系化解说》，中国人民大学出版社，2003年版，第426页。
王泽鉴：《不完全给付之基本理论》，载氏著《民法学说与判例研究》（3），第86－89页。
王泽鉴：《不完全给付之基本理论》，载氏著《民法学说与判例研究》（3），第90页。
王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社，2003年版，第228页。
王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社，2004年版，第289－294页。
王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，第268－269页。
张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第4期。
王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，第270页。
陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释（下）》，载王利明主编《判解研究》2004年第4期，人民法院出版社，2004年版，第20页。 出处:本文原载于《判解研究》2005年第2期 |
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原作者：麻锦亮中国人民大学法学院
最高人民法院2003年12月26日公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”），其第6条规定了安全保障义务，但学界对其的性质、适用范围及责任的承担问题仍存在不同的观点，因而仍有进一步厘清的必要。笔者认为，就安全保障义务所针对的问题，两大法系的解决方法差别很大，其根源在于两大法系中合同法与侵权法的关系不同，即各自的责任法体系不同。有必要指出的是，民事责任法除了侵权责任与违约责任外，还包括其他民事责任，如缔约过失责任、不当得利责任、无因管理责任等等。但本文为论述需要，仅将民事责任限于侵权责任和合同责任，而不及于不当得利责任、无因管理责任。至于合同责任，则指的是合同法上的责任，它不一定等同于违约责任，在德国法中它还包括缔约过失责任等其他责任。虽然合同责任与侵权责任在一般的意义上说是泾渭分明的，但二者在某些交叉的领域却存在模糊不清之处，从而在此国属于合同责任范畴的东西，可能在彼国就归于侵权责任调整。因此，只有着眼于整个责任法体系的角度，才能全面理解安全保障义务及与其相关的缔约过失责任、附保护第三人签约等制度。为此，本文从德国责任法体系的角度分析安全保障义务得以产生的背景及其意义，以期能对我们准确理解司法解释有所助益。
一、德国责任法体系
陈现杰法官（最高院“人身损害赔偿司法解释”直接主笔法官）在其权威解释中认为，“经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或一般安全注意义务的理论。”其实，德国法上与我国“安全保障义务”相对的概念是“交易安全义务”。要想全面的了解德国法上的交易安全义务的产生及意义，必须要对德国的责任法体系作一概要的考察。
德国责任法的一个突出特点是侵权行为法的狭窄性和合同法的宽泛性――“小侵权大合同”，因此原本应由侵权行为法发挥的作用却由合同法代庖。之所以出现这一状况，就合同法而言，原因之一是因为德国合同法不受契约严格相对性的影响，从而富有弹性以致可以代庖发挥侵权行为法所应发挥的作用。中世纪，德国契约法的交易形态主要限于以物易物，性质上具有互利性，因此强调收受物品之人提出对价，此时契约法恪守合同相对性原则。但自19世纪中期萨维尼（Savigny）和温彻夏德（Windschied）提出意思理论――认为权利为个人意思所能自由活动或支配之范围――开始，德国法上合同的本质就开始强调当事人间自愿的、有意识的缔约意思，因而，当事人若有意使第三人享有权利，基于当事人的意思自治，自无不可。从而德国合同法虽也以合同相对性为原则，但却于此之外承认利益第三人合同的存在。
另一个原因则是，德国法将债的关系视为一个有机体，从有“社会接触”之时开始，随着双方当事人接触、磋商而开始发展，建立起彼此间的信赖关系，并依诚实信用原则产生若干保护、诚实、通知、说明等附随义务。附随义务依其功能大体可分为两种：一是辅助义务，其目的在于促进主给付义务的实现，使债权人的给付获得最大利益的满足。二是保护义务，其目的在于维护他方当事人人身或财产上的利益。债的关系的不断发展性主要体现为附随义务因时因地而作不同的发展变化，而给付义务尤其是主给付义务，因其决定合同关系的性质，从而具有固有性、必备性，不会因时因地而异。债的关系的特别结合的特性决定了其与合同法的密切关联性，因而债法上义务的广延性也部分决定了合同责任的广泛性。
德国契约法上宽松的契约相对性和债法上附随义务的发展性，使得借由合同法的扩张来弥补侵权行为法之不足成为可能。具体来说，此种扩张包括客观扩张和主观扩张，前者包括借由附随义务扩张至缔约前、契约存续中及终止后而分别产生缔约上过失责任、积极违约、后合同责任等制度；后者包括附保护当事人作用之契约、第三人损害赔偿制度。
与宽泛的合同法相对的则是侵权行为法的狭窄性。第一次德国民法草案，在侵权责任法立法体例方面，深受法国法影响，认为对特定侵权行为课以损害赔偿责任，并不足以保护因不法行为所造成之损害，因为事实上不可能将所有的侵权行为形态为全部的列举，因此采取概括立法方式，于704条第一项规定：“因故意或过失补发侵害他人致生损害者，不问损害有所预见或可得预见，应负损害赔偿责任。”该条第二项规定：“因故意或过失不法侵害他人权利者，应负损害赔偿责任，即使损害无法预见亦同。”但是第二次起草会议的委员们认为，概括侵权行为条款，只是掩饰问题，而没有真正解决问题：构成要件的抽象化会使法官在认定事实、适用法律时享有极大的自由裁量空间。由于当时德国国民普遍不信任司法，任何扩大法官职权的规定，都会引起疑虑。因此第二次草案既未采取普通法列举式规定，也未采取法国法概括式规定，而采折中的概括列举递进式，分别就法益侵害的种类和侵权行为样态加以规定，这就是现行《德国民法典》第823条第1款、第823条第2款以及第826条。
立法者对法官的不信任通过耶林的主客观违法的二元论获得了逻辑上的合理性论证。“违法性”概念的使用，必然要求或从受害人角度或从加害人角度对侵权行为加以类型化，从而导致侵权行为的精细化。因为若要考察“违法性”，势必考察违反了什么法、侵害了什么权利或利益、导致什么样的后果，因此违法性本身就是一个综合的概念，而不是一个独立的要件。而违反不同的法、侵害不同的利益、导致不同的后果是难以为一个统一的一般条款所概括的，于是才有必要将侵权行为类型化，对不同的侵权行为予以区别对待。所以，立法上的概括列举递进式所蕴含着的立法对司法的不信任，这才是德国民法典侵权行为法狭窄化的深层原因。
二、交易安全义务在德国侵权法上的引入：几则判例
论及交易安全义务在德国法的形成，广被提及的是枯树案、撒盐案以及兽医案。枯树案发生于1902年，其案情是：某一立于公用道路上的枯树倒下造成原告房屋的损害，原告要求枯树的所有人国库承担因此而致的损失。帝国法院认为，本案中既不存在保护他人之法律，亦无善良风俗的违反，且树木不属于“土地及其工作物”，因而也不适用民法典第836所规定的工作物责任。但枯树的存在开启了某种危险，而由他人承担此种危险并不符合公平的理念，出于公平的考量，帝国法院认为，此时可以民法典第第823条第1款作为请求的基础。帝国法院认为，“任何人只要采取较轻的注意措施就可以防止他人损害发生始，就应对自己支配之物产生的损害负责。”显然，枯树虽对他人的人身或财产产生了一定的危险，但此种危险既未达到危险责任所要求的高度危险的程度，也不属于法律明确类型化的工作物责任，又不属于行为人积极的作为，因而既有的法律并未提供解决本问题的依据，但由受害人承担风险又有悖于通常的法律情感。此时，扩张解释第823条第1款就有必要，而其契机则是行为义务――这里是危险防止义务的违反，从而具备了构成要件合致性，从而也具备了违法性。本案虽未明确提及“交易安全义务”，但事实上，已为该理论奠定了法条基础――第823条第1款以及理论基础――事实上的交易安全义务。
撒盐案发生于1903年，该案中，被告某市政府未对供公众通行的石阶上撒盐除雪，致原告在夜间行走时因路滑而受伤。帝国法院认为，所有权的排他性权能为所有人承担民法典第823条第1款所规定的行为义务提供了基础。也就是说，所有人既然对所有物为排他的支配，从而使他人负有不得侵害的义务，则根据权利义务相一致或者所有权负有增进社会福祉的社会义务的观念，所有人自然应当保证其所有物不得侵害他人的人身或财产。就本案来说，所有人既然开启了公共交通，就负有尽交通安全所应达到甚至更进一步的照顾的义务。从而对此义务的违反，所有人应依民法典第第823条第1款承担侵权责任。
可见，交易安全义务发展之初多被用以解决供公众往来的道路交通事故设备如土地、道路、公园、运河、港湾设备、桥梁等事故的责任归属。而之所以要创造出独立的交易安全义务制度，是因为既有的特殊侵权制度既不能为其适用提供法律依据，其立法技术上的特色又使其无法为扩张解释提供更多的空间，因而为对受害人提供救济，第823条第1款就被发现了出来，并最终成为立论依据就是非常自然的了。至于兽医案，已与交通的开启无涉，因而是交易安全义务理论充分发展之后的产物了，其意义更多的只在于：帝国法院在该案中明确使用了“交易安全义务”而非前期的“交通安全注意义务”。诚如学者所言，时至今日，交易安全义务的适用范围已扩及整个私法交易安全，甚至全社会生活范围的安全，尤其是指对发动、持续危险活动负有的义务。
三、交易安全义务在德国侵权法中的楔入：理论分析
在一个成文法国家，判例学说若想引入某项成文法自始并未规定的制度，必须要在成文法中为该制度找到依据，从而经由创造性的解释最终引入该制度。交易安全义务的引入也是如此，如前所述，在德国，其引入的成文法依据就是民法典第823条第1款。《德国民法典》第第823条第1款规定，“故意或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。”该条的立法意旨在于，从责任课予的角度宣示了绝对权的不可侵性，一旦侵犯即构成违法，在存在过错的情况下就得承担责任，从而从受害人权利保护的角度为违法性的判断提供了标准，这就是结果不法说。显然，在立法者的头脑中，其典型的“侵害方式”是对绝对权的直接侵害，而没有涉及间接侵害。因为民法典已就如公务员侵权、雇用人责任、监护人责任、饲养动物侵权、建筑物侵权等古典特殊侵权形态作出明确规定，而民法典之外，尚有《损害赔偿法》，它是德国侵权行为的特别法，制定于1871年，甚至早于民法典制定。制定之初，《损害赔偿法》包括铁路事故责任和雇用人责任两种类型。严格来说，立法当时，尚无危险归责或危险责任之原理。随后，虽经1896年、1923年、1939年、1943年四次修改，但除电气、煤气设备之危险责任为该法所吸收外，更多的危险责任，如公害事故、汽车事故、航空事故、水污染、核子污染等均未被纳入，以独立的特别法的形式出现。民法典以及《损害赔偿法》规定的特殊侵权类型，就其性质而言均属于间接侵害行为，可见，立法者是将典型的间接侵害行为作为特殊的行为而与直接侵害行为区别对待的：前者采特别立法，后者则采一般概括的模式――即民法典第第823条第1款，因此，就其立法之初而言，民法典第第823条第1款是不包括间接侵害行为的。
民法典制定后，实践中出现了一些既未能为典型特殊侵权行为所规制也不受一般侵权行为所调控的侵害行为，而德国法在立法技术上对特殊侵权行为所采取的具体列举模式以及严格限定的模式限制了法院的解释或造法空间，使得法院只能着眼于具有较高概括性的民法典第823条第1款，通过扩张解释，区分直接侵害行为与间接侵害行为，实现对此类行为的规制，从而在违法性问题上也实现了从“权利保护”向“行为样态”层面的转变。
由上可知，若要正确理解直接侵害行为与间接侵害行为的划分，还得从德国侵权行为法上的违法性理论的变迁说起。古典时期的罗马法不区分违法和过错，二者统一于同一个概念，即injuria；法国法承袭了罗马法的做法，将二者统一于faute，所不同的不过是以过错吸收了违法罢了。耶林第一次区分了主观违法与客观违法，即过错和违法，从而使过错内容走向主观化，使过错责任的原则得以牢固树立。在耶林这一理论的影响下，《德国民法典》第823条明确区分了过错与违法。根据该条，侵权责任的成立需要满足以下三个构成要件：构成要件的该当性、违法性和有责性。构成要件的该当性即狭义构成要件的合致，它包含了加害行为、第一次现实损害以及行为与第一次损害间的因果关系三个因素。传统理论认为，构成要件一旦合致，即可推定某种行为具有违法性，除非加害人能反证提出合法的违法阻却事由加以推翻，这就是所谓的“构成要件该当性征引违法性”。只有在违法性确定的情况下，才能进行后续的有责性即有无过错的判断。可见，违法性的判断上，传统理论采取的是结果违法说。
应当看到，结果违法说的适用是有条件的，否则将可能导致不公正的结果。其条件之一是，行为所侵害的是已为法律所类型化了的绝对权。违法性概念的要件化是与行为自由的理念密不可分的，也就是说，不具违法性的行为，即是法律秩序所允许的行为，从而属于行为自由的范畴。与行为自由相对的是行为人所负有的行为义务，行为人当然可经由自己的意志为自己设定义务，这与行为自由并不矛盾，除此之外，行为人一般不对他人负有积极的作为义务。至于消极的不侵害他人的不作为义务，它所对应的是绝对权的享有，只不过近代以降的权利本位理念，使得在立法技术上一般不对消极义务作规定，而仅在实体法上规定绝对权的归属而已。从而权利人以外的人都负有不得侵害的义务。因此，一旦侵害绝对权并使权利人受有损害，则与损害结果具有因果关系的行为即违反了自己所负有的不加害于他人的义务，因而具有违法性。至于相对权，则原则上仅存于当事人之间，而不具社会典型公开性，因而一般不是侵权法保护的对象。总之，权利侵害与违法性是密不可分的。
结果违法说适用于直接侵害行为是合理的，但若适用于间接侵害行为，则会导致不公正的结果。这里区分直接侵害行为与间接侵害行为的标准是行为与第一次损害间的因果关系。直接侵害行为是指行为对绝对权造成立即而迫近的危险，无需任何媒介，行为实施的下一瞬间，侵害结果已然形成，换句话说，该行为是损害发生的最后重要条件。直接侵害行为之所以可以根据结果来判断违法性，并不是说违法性的判断对象是结果（即损害后果），显然，违法性所针对的是行为而非其结果。但在直接侵害行为中，行为与结果之间的关系是如此立即、直接，以至于从综合的角度来看，二者是融为一体的――结果可视为行为的一部分，因而经由因果关系的媒介，可由结果的发生推定行为具有违法性。但若从分析的角度，将行为与结果分开观之，则“结果”是绝对权遭受侵害的消极后果，而行为的最终界限便是对绝对权造成侵害的危险状态，此种危险状态在因果链上的继续蔓延，下一瞬间便会造成绝对权侵害的后果。也就是说，在直接侵害行为中，行为与结果在逻辑上是可以分开的，侵害行为的违法性在于其违反了任何人均负有的不侵害他人绝对权――防止损害结果发生的行为义务，而在此种侵害行为中，行为与结果具有密切关联性，所以可从结果的发生迳行推定行为的违法性，这就是结果不法说得以存在的合理性根据。
所谓间接侵害行为，是指该行为对绝对权仅造成间接的危险，亦即必须透过其他的媒介或者经过一段时间后，始造成侵害绝对权的消极结果。也就是说，间接危害绝对权的行为并非扮演着该损害事件中最后的重要条件，而系由被害人自己、第三人或者一外部事件（如时间的经过或自然力的作用等）作为该损害事件的最后的重要条件。至于何为“重要条件”，则取决于法律上的价值衡量，“其答案完全有赖于某种程度内专断的衡量与价值判断而作决定。”如在各种损害事件中，时间或自然力的因素有时则成为法律上有重要意义的条件，有时则丝毫不被法律所考虑。在间接侵害行为中，结果不法说就的弊端就显露无遗了。在间接侵害行为中，行为与结果之间并不像在直接侵害行为中具有紧密的联系性，因此很难马上因为有结果的发生而认定该侵害行为具有违法性。以交通事故致人伤亡为例，车祸的发生与制造商的制造行为间具有条件关系，故若想归责于制造商，必须证明其具有违法性。若仍以结果作为判断违法性，则伤亡事故发生的事实除了可推定司机的违法性外，同样可推定间接侵害人汽车制造商的制造行为的违法性，而制造行为本身在法律属于合法行为，乃为法律所允许之事实至为明显。因此，此时虽仍可借由扩张违法阻却事由的外延或者欠缺有责性而最终免除制造商的责任，但此种做法显然已背离了德国法的框架。因此，学者多从违法性理论本身来反思结果不法说在适用上的受限性，提出在间接侵害行为场合，采用行为不法说，即此时除了要考察结果外，还需对行为本身作更进一步地评价，以判断是否存在违法性，于是产生了交易安全义务。
从分析的角度来看，直接侵害行为与间接侵害行为的共同点在于，行为均造成了某种危险。不同点则在于：第一，在直接侵害行为中，行为是结果发生的最后重要条件，行为与结果间关系的密切性决定了可以将二者作合一的考察，从而可以适用结果违法说，从结果的发生推定行为违法性的存在；但在间接侵害行为中，行为虽造成了某种危险，但并非结果发生的最后重要条件，因而二者在因果关系上尚具有一定的远隔性，所以不能直接从结果的发生推定行为的违法性，而必须借助于有无交易安全义务的违反来确定违法性的有无，从而适用行为不法说。第二，某种行为之所以具有违法性，其本质在于该行为违反了某种行为义务。但在直接侵害行为中，行为所违反的是未能避免某种结果发生的行为义务。而在间接侵害行为中，间接侵害行为并未直接造成某种损害后果，因而其违反的不是结果避免义务，而是危险防止义务，即防止某种危险进一步升高从而超越法规范要求的限度的义务。这里所说的“危险”是一个规范性概念，它指的是超越法规范容忍限度的危险，并非指所有的危险。也只有从这个角度，我们才能理解开启或制造某种危险本身并不违法，而多属为法秩序所允许的行为，因而不能简单的以结果的发生来判断其具有违法性。第三，任何人均负有“不得侵害他人（的绝对权）”的义务，所以结果避免义务是普遍存在的，但并非任何人均负有防止危险存在的义务，因为并非任何行为都制造了危险，所以危险防止义务仅存在于特定的情形。由此可知，在违法性的判断上，因侵权行为样态的不同而或采结果不法说或采行为不法说是合理的。
最后，有必要加以说明的是，直接侵害行为与间接侵害行为的区分可否与作为与不作为的区分等义使用？台湾学者林美惠在其广为我国大陆学者引用的《侵权行为法上的交易安全义务研究》一文的第三章中，明确将交易安全义务和不作为责任的扩大相联系，但在第四章论及交易安全义务和违法性的变迁时，广泛运用的一对概念则是直接侵害行为与间接侵害行为，对二者之间的关系并未加以细究。令人不解的是，在第四章中，作者又举德国的“金属废料案”论证“间接侵害的侵权行为，行为的侵害方式究竟为作为或不作为，并不重要。”因为在此场合，究竟是作为还是不作为根本就是仁智互见的问题，是很难区分的。可见，其对两对关系的态度的是暧昧不清的。一般来说，该两对关系大致是相当的，但并不完全一致，笔者认为，以使用直接侵害行为与间接侵害行为的划分为佳。因为作为与不作为的区分本来就是相对的，仍以“金属废料案”为例，同样的一件事实――甲将有棱角的金属废料卸在围有篱笆但未上锁的空地上，着眼于卸金属的行为，这是作为；相反，着眼于未锁门的行为，则是不作为。事实上，不论是作为还是不作为，均属于间接侵害行为，均需考察有无交易安全义务，从而保证最终得出的结论具有相同性。
四、交易安全义务与责任法体系的协调
（一） 交易安全义务理论与侵权法内部诸制度与理论的协调
交易安全义务对现有侵权法体系的冲击主要体现在以下几个方面：
1.交易安全义务与归责原则体系的调整
有学者认为，交易安全义务至少发挥着三大功能：确立民法中的国家侵权责任、由过失责任到危险责任转换的工具、确定不作为责任。另一种提法则是，交易安全义务一般具有双阶功能――判断构成要件合致以及违法性的有无，至于是否还具有推定过错的功能，即具备三阶功能，则不无争议。笔者认为，可将交易安全义务的功能分为目的性功能以及技术性功能，该学者所谓的三项功能实际上是从目的性角度谈的，而双阶功能或三阶功能的争议则是从技术性角度谈的。交易安全义务若仅具二阶功能，则其仅与客观要件相联系，并不会涉及有责性问题，自然也谈不上与归责原则的关系问题了。只有认为交易安全义务与有责性有某种关联，才有可能探讨交易安全义务是否具有责任转换器的功能问题。为此有必要分析侵权法归责原则的体系及其变动，从而确定交易安全义务是否具有推定过错功能乃至调整归责原则体系的功能。
德国侵权行为法在逻辑上乃形成“民法等于过错责任主义”、“诸特别立法合成危险责任”之形式。民法上之侵权行为，系适用于市民日常生活间之相互侵害，自应固守过错责任。与过错责任属于固有的归责原理不同，学者认为危险责任乃是立法政策的产物，因而应于特别法中规定加以规定。如前所述，民法典之外，尚有《损害赔偿法》，它是德国侵权行为的特别法。该法自制定以来，迭经修改，其意在建立危险责任的一般条款的设想至为明显，该设想虽一直未能付诸实施，但其二元归责思想则一直居战后德国侵权法的主流地位，也就是说，危险责任已成为与过错责任并列的责任形式已是趋势所在，只是立法形式尚值研究。
过错责任与危险责任的二元独立是否是绝对的呢？二者有无融合何交叉？过错责任是指行为人要为自己的过错行为承担责任，反映在一般侵权责任的构成上，虽因对违法性的认识不同，各国略有差异，但共同的做法是均将过错作为归责的最后要件。耶林曾有如此名言：“导致责任发生的不是因为损害而是因为过错，其道理犹如化学上导致燃烧的不是光而是氧一般浅显明白。”因而“无过错即无责任”被私法学者奉为自明之理。在德国，基于客观违法与主观违法的划分，过错与违法性至少在理论上是严格区分的，即便出现了所谓的由主观过错向客观过错转变的趋势，过错仅与有责性相联系也仍然被奉为信条。与过错责任的主观归责相比，危险责任则是无过错责任，即不考虑责任人有无过错，只要责任人控制支配危险物并对其受有利益，则当危险物致人损害时，其就应对受害人承担损害赔偿责任。可见，危险责任属于客观责任，它并不体现法律对责任人的否定性评价，而仅仅出于受害人保护的政策性判断而由其承担责任。客观归责虽然在一定程度上体现了损害分散的思想从而与保险制度具有内在的可联系性，但其仍然属于损害移转的民事责任法范畴，因而仍存在可归责性的问题，只是此时的有责性不同于过错责任中的主观归责，而属于客观归责了。
基于过错责任与危险责任分立的现实，有学者提出了区分不法与不幸，认为过错责任以行为的不法性为必要，而在危险责任中，则不存在违法性，而仅仅出于分担不幸的政策性需要而归责的思想。事实上，不幸并非法学上的规范性概念，因而它无法内化在侵权责任的构成要件中。且受害人无辜地遭受损害，不论此种损害属于何种损害，本身即为不幸之事，因而此种区分并不可取。笔者以为，在客观归责的情况下，将其内化为构成要件，实际上体现为过错要件的舍却，从而以违法性作为最终责任要件。可见违法性是否具有归责的功能，应视一般侵权行为和特殊侵权行为而作具体分析，在后者场合，则具有归责的功能。
但不论是在过错责任还是在危险责任中，违法性要件事实上都是被虚置的：即其虽然在理论上被作为一独立的构成要件，但事实上违法性已融入构成要件中，构成要件一经合致，即可征引违法性，只有在责任人举证证明存在法定的违法阻却事由时始能推翻此种推定。因此，在危险责任中，因其不考虑过错，而只考虑有无违法性，因而自然不存在过错与违法性区分的问题。即便在过错责任中，就其典型形式直接侵权而言，虽有过错与违法性的区分，但由于违法性的虚置性，以及行为与结果的密切关联性从而可以进行以结果的发生征引违法性，所以，事实上也不存在违法性与过错在判断上的冲突问题。
所以，过错责任与危险责任就其典型形式来说是界限分明的，它源于只需判断有无过错要件即可，而无需纠缠于过错与违法性的区分。但在其边缘区域，二者的界限则是模糊的，交易安全义务所规制的恰恰就是二者之间的灰色地带。交易安全义务立基于德国民法典第823条第1款，属于过错责任的范畴；但其针对的是间接侵害行为，在这点上，其与危险责任的关系较之一般侵权行为更近。从构成要件的角度看，在判断交易安全义务时，通过在判断因果关系时透视法规目的，实际上已包含着法规范的价值判断，此种判断与过错的判断是否存在重合之处？为维护构成要件的层次性，德国学者Esser认为可根据以下标准区别违法性判断与有责性判断：违法性判断的重心在于“行为义务的违反”，而有责性判断的重心则在于“行为人意思紧张的欠缺”；前者是纯客观的判断，而后者则还需考虑行为人的类型，如就同年龄、职业或同等技能者为具体判断；前者属于事后判断，而后者则属于事前判断。但在对过错采客观的、类型化的判断的情况下，即便仍坚持其主观性的本质，过错与违法性的区别事实上也已经很小了。因为违法性判断的对象是行为是否违反了行为义务，而过错判断的对象也是行为，因为根据现代法理学原理，法律只调整行为而不及于心理状态。且“将过错看成是一种实际存在的‘心理状态’，并要求法院在判决中将它千真万确地揭示出来，不仅在理论上面临许多难以克服的困难，而且在实务中也难有实用价值，缺乏操作性”。此外，即便采主观过错说而采预见可能性标准，在客观化趋势下，行为人的预见能力指的是一般人的通常预见能力，而非具体行为人的预见能力。正因为如此，有些国家，如日本的立法在对故意、过失的说明中，虽然使用了“心理状态”或“意思状态”之类的语言，但对过失却是从是否尽了通常人应尽的注意义务的角度来把握的。也就是说，此时的过失既不依人的气质决定，而是指欠缺通常人的注意；也不以加害者自己的注意能力为前提，而是以通常人应尽的义务为判断标准的抽象过失。此时，过错意味着虽预见了某种结果却违反了结果回避义务，从而与违反了结果回避义务的违法性难以区别。
一言以蔽之，虽然既有的侵权法理论严格坚持了过错与违法性的严格二分，但在交易安全义务所控制的灰色区域，此种区别事实上已经很小。其实，此种灰色区域的存在并非始于交易安全义务，而是从民法典制定以来就有存在了。也就是说，过错责任与危险责任的界限自始就不是绝对清晰的。《德国民法典》中就有间于二者之间的监护人责任、动物饲养人、看管人的责任、建筑物责任（包括建筑物倒塌、建筑物占有人、保有义务人责任），有学者将其称为古典危险责任。这些责任，类似于危险责任，但又实行过错推定，规定于民法典之中，其“中间性”由此可见一斑。对于这些中间性的责任形式来说，既可以从区分过错与违法性的角度，认为其属于过错责任；也可以从一元论的角度认为此时已属客观归责，而没有过错的存在余地了。诚如学者所言，在此情况下，尚未在立法上作出回应的国家，只好“仍穿着过失责任主义之破旧外衣，昂然穿梭往来于20世纪新建之民法殿堂上。惟其外观未变，而所补充修正者，不仅为过失之内涵或认定标准，故吾人曾称之为过失责任主义之‘内在调整’。”因此，说交易安全义务具有推定过错的技术性功能也罢，说其本身即已是归责原因从而属于事实上的危险责任范畴也罢，所揭示的是同样的事实：交易安全义务与客观过失的密切联系性，使得交易安全义务可以披着过错责任的外衣行危险责任之实，实现本可由危险责任实现的目的。
.之所以存在古典危险责任和交易安全义务这样的灰色区域，从而使过错责任与危险责任形成相互并存但相互激荡、相互缠结的局面，是因为在自己行为责任与高度危险责任之间还存在着为他人行为负责的情形和一般的抽象的危险责任两种中间形态。为他人行为负责主要表现为雇用人责任和监护人责任，在这两类责任中，雇用人或加害人并未实施直接侵害行为，但其或者能够控制受雇人或被监护人，或者对受雇人受有利益，因而居于保证人地位，从而应该对受雇人或被监护人的行为负责。当然二者在法理上也存在区别，笔者已著另文论述，此处不赘。至于一般危险责任的中间性，还得从民法上的“危险”概念谈起。
民法上与“危险”有关的词包括危险活动与危险状态，前者是指有潜在、抽象的发生损害之虞的活动，后者是指危害或损失发生的可能性或状态，即损害尚未发生，但已可依一般观念预见损害可能或即将发生。危险状态的肇致，可以是基于从事危险活动，也可以是基于物或场所的拥有，因而，二者并不完全一致。但若将危险活动理解为不仅仅包括积极的活动，还包括消极的不作为，则也可将物或场所的拥有包含在危险活动之下，且与危险状态的范围相一致。着眼于危险活动与危险状态的相一致的角度，将危险责任分成危险活动过程之损害与危险活动结果所生之损害两大类才是可行的。危险责任所谓的“危险”往往指特殊的危险活动，其特殊性主要表现在其危险是高度的或者影响所及广泛的、深远的，且此种危险是已为法律所规范的、在法律允许范围之内的。与特殊危险活动相对的是一般危险活动，又可以分为一般的具体危险和一般的抽象危险两种，二者分别对应于直接侵害行为和间接侵害行为。即直接侵害行为中行为人所违反的结果回避义务中的“结果”是一种具体的危险，而间接侵害行为中行为人所违反的危险防止义务中的“危险”则指的是抽象危险，通常所谓的一般危险仅指后者。
一般危险在质上的非高度性决定了其与具体危险具有同质性，其所具有的间接性、不确定性等特点，又使其与危险责任所谓的“危险”具有同质性，故而其具有中间性，从而也使交易安全义务具有沟通过错责任与危险责任，柔化僵硬的二元归责的作用。着眼于危险的角度，我们就可以理解交易安全义务的法理依据：开启或维持危险源者须对其危险行为负责，直接侵害行为、间接侵害行为乃至危险责任均可从这一角度获得理解。
综上所述，交易安全义务具有沟通过错责任与危险责任的作用，至于理论上是将其纳入过错责任的范畴从而认为其在技术上还具有推定过错的三阶功能，还是认为其本身就具有归责的功能，则仅是观察角度或理论旨趣的不同罢了。最后需要附带提及的是，其与过错责任纯粹的内部调整――过错客观化则分属不同的层面，虽然二者间有着密切的联系：过错客观化所带来的过错与违法性区分的困难，本身与归责原则的调整间并无本然联系，而交易安全义务则与归责原则的调整密切相联。
2.交易安全义务与既有侵权责任类型的关系
根据交易安全义务，开启或维持某种危险者负有依情况采取必要的、具有期待可能性的措施以保护第三人免于危险的义务，对此义务的违反即具有违法性，因而要承担由此而生的责任。如前所述，今日之交易安全义务的适用范围已扩及整个私法交易安全，甚至全社会生活范围的安全。德国学者Esser认为，以下场合均可能产生交易安全义务：一为开启交通、交易者的事故责任，如公共街道、公路、水路交通工具、建筑物、商店、营业的开启者。二为事物支配者责任，如不动产机械或车辆之管理或使用者。三为危险职业或危险事业活动或危险物流通责任，如建筑业者、医师、仓库业者等因欠缺特别技术、考虑或欠缺职业上注意义务导致损害发生者。立基与此，我国台湾地区学者林美惠更是依适用领域将其分为交通安全义务、职业上的义务、商品生产与贩售及废弃物的处理、危险技术装置或危险物质交易安全义务、参与公共交通、大众集会、支配关系以及不具有保护法规性格的规则中的交易安全义务八类。且不论其分类存在标准不一因而更具大杂烩性质而乏合理性，单就其几乎涵盖一切社会生活领域的广泛适用性而言，令人不得不萌生类似的疑问：交易安全义务适用究竟有无界限？若有，划在何处方为妥当？其与既有的侵权责任类型间的关系又该如何协调？
首先，有必要明确交易安全义务和保护他人法律间的关系。如前所述，交易安全义务是植根于第823条第1款经由法官的创造性解释而被“发现”的，因此，其与第823条第2款所规定的保护他人法律是有区别的。这里所说的“法律”是指民法以外的公法，这些法律的制定，其主要功能不在确立民事权利，而在行政管制，因而对其的违反也许会导致公法上的责任，如行政责任甚至刑事责任，但一般不产生民事责任，即受害人一般不能藉此获得民事救济。所以，一般来说，二者不存在交叉，因为与交易安全义务所对应的是民法内部的义务，而保护他人法律所设定的义务则是民法外的义务。但某些法律所作的强行性或禁止性规定系专为保护个人法益而设或以此为主要目的，此时，应理解为该种法律在管制之外兼有设定民事救济的功能。经由第823条第2款的引致，此类法律附带地具有了设定民事行为界限的功能。此时，二者可能会有交叉，因而存在法律适用上的先后性问题。德国侵权法的列举递进模式决定了似乎应先适用第823条第1款，只有当其不具有可适用性时，方能适用第823条第2款或826条。但法院之所以要创造交易安全义务，是因为既有的侵权类型不能适用于待决案件，从而适用交易安全义务，因而交易安全义务的适用具有补充性的特点，所以其只能后于第823条第2款适用。此外，还要提及的是，在涉及一个得到“公法许可的”或者符合“法定的安全要求”的行为时，此种公法上的要求只是用以保护第三人免于发生危险而非免除加害人的潜在责任的，因此，它仅被理解为一种对行为人最低限度的要求，而不能被理解为最高标准的要求。因而，符合其要求并不妨碍构成对交易安全义务的违反。顺便提及交易安全义务和背俗侵权适用上的先后关系。《德国民法典》第826条关于背俗侵权的规定，在适用上同样具有补充性。但交易安全义务是对法律漏洞的内部补充，而背俗侵权已属法外调整，即用公序良俗等法律之外的调控手段来补充法律的不足，显然，属于法律内部补充的交易安全义务应较外在补充的背俗侵权优先适用。
其次，交易安全义务本身即为中间形态的侵权形态，但德国民法典对中间形态的侵权行为又有明文规定，因而二者的关系顿成疑问。如前述，如果将交易安全义务与间接侵权行为相联系，则这些中间形态的侵权责任，不论其是为他人的行为负责还是为自己的物件负责，均属于间接侵害行为，从而可以适用一般规定与特别规定的原理。但若将交易安全义务与一般的抽象的危险相联系，则为他人行为负责不应被纳入交易安全义务，因为雇用行为或监护行为本身并不具危险性。笔者以为，可将交易安全义务与间接侵害行为相对应，这样，与间接侵害行为相联的交易安全义务对应的典型形态虽然是一般的抽象的危险，但为他人行为负责也以交易安义务为基础，因而交易安全义务与中间侵权形态――为自己的一般的抽象的危险行为和为他人的行为负责――间的一般与特别的关系仍有适用。当然，根据特别法优先的规则，一般来说，在适用时无需援引交易安全义务的规则，但当特别法存有纰漏时，只有承认此种关系，根据一般的交易安全义务的法理进行价值补充才成为可能。
以雇用人责任为例，《德国民法典》第831条明文规定了雇用人责任，此时其与第823条第1款在适用上有何联系？《德国民法典》第831（1）规定：“为某事务而使用他人的人，对他人在执行事务中不法地加给他人的损害，负有赔偿义务。使用人在挑选被用人时，并且，以使用人须置办机械或者器具或者须指挥事务的执行为限，使用人在置办或指挥时，尽了在交易中必要的注意，或者即使尽此注意损害也会发生的，赔偿义务即不发生。”依据该条，雇用人承担责任以受雇人从事不法行为、受害人受有损害为必要，因为受雇人的行为属于直接侵害行为，所以依据第823条第1款，对其不法性的判断可采取结果不法说。根据“构成要件该当性征引违法性”的原理，受害人若能证明其受有损害以及其损害系因受雇人的行为引起的，即可推定违法性的存在，从而满足该条规定的雇用人承担责任的客观要件。由该条第二句可知，雇用人责任虽以过错为必要，但其过错――选任监督过失也是推定的，无需受害人举证证明。也就是说，它遵循的是这样的一种逻辑顺序：“受害人受有损害――根据结果不法说受雇人行为具有违法性――雇用人侵权责任的构成――雇用人举证证明阻却违法事由的存在或已尽必要的注意或即使尽此注意损害也会发生”，即仅依损害事实就推定违法性乃至过错，从而雇用人承担了事实上的结果责任。而在一般情况下，损害结果是不能推定违法性的，更不用说用其推定过错了。因为，首先，损害是与过错相并列的一个要件，若允许此种推定的存在，无异于是对其独立要件地位的否定。其次，损害的造成原因有很多，因而不能仅凭损害就认定行为人的责任。在很多场合，仅凭损害甚至不能确定谁是加害人，因而更谈不上责任的承担问题。第三，更为根本的是，损害结果主要属于事实范畴，因而属于其中的客观构成要件，虽然可赔偿性损害也具有一定的限制责任的功能，从而包含着法律的价值判断。但经由交易安全义务所认定的违法性以及独立于违法性的有责性，都包含着法规范的价值判断。因而如果说在直接侵害行为场合，由损害结果推定违法性还有其合理性的话，那么，如前所述，在间接侵害行为场合，由其推定违法性就存在诸多障碍；而由属于客观要件范畴的事实推定属于主观范畴的过错，则更是混淆了主客观的界限，模糊了“实然”与“应然”的界限。
民法典之所以有此规定，是因为立法者本意是想将雇用人责任作为过失责任来规定的，因此即便根据结果不法说推定违法性，也有最终的过错要件在后边“兜着”，并不会产生逻辑上的问题。但德国民法典第一草案公布后，学者哗然，批评此项规定不合现代损害赔偿法原理，于是经过几度调研，最后决定原则上仍然采取第一草案的规定，但雇用人的选任监督过失先由法律推定，被害人无需对此举证，于是有了现行民法典831（1）的规定。这样，法律脱离侵权法逻辑而作的强行推定与结果不法说就被生硬的结合在了一起，其逻辑上的谬误也就产生了。
而雇用人责任作为间接侵害行为的一种，若依据违反交易安全义务理论，受害人受有损害本身并不能征引违法性，还必须证明雇用人违反了交易安全义务，才算完成违法性的举证，从而才谈得上过错推定的问题。正是基于交易安全义务理论，法官也看到了由于立法的原因所存在的可能的误解，因而在著名的“电车事故案”中，德国联邦普通最高法院民事第六庭法官在民事大法庭会议作成的决议中指出：立法者之所以在831（1）中明示“不法”要件，在于提示法官不能单以侵害事实的存在即认定行为具有违法性，而应检视有无义务的违反才能作出判断。事实上，即便依据后来的已经“改良”的违法性理论，受雇人的侵害行为属于直接行为，因而结果不法说仍有适用，因而该决议关于“不法”的说明并未解决民法典所存在的痼疾。但决议虽不要求受害人在违法性阶段证明直接加害人即受雇人“未为交通上正当行为”，但却在有责性判断阶段要求受害人负有证明“加害人为交通上不正当行为”的义务，而违法性与客观义务判断的事实上的趋同性，使得决议实际上依据交易安全义务改造了雇用人责任。
其实，即便从德国法规定的我国台湾地区民法典，在诠释雇用人责任的构成要件时，从各国之通例，不仅要求作为直接行为人的受雇人的行为具有违法性，即满足客观构成要件的要求，而且还要求其具有过错。在受雇人的行为本身即已构成一般的侵权责任的情况下，由此来推定雇用人怠于“交易上必要的注意”，不论是立基于交易安全义务的角度，还是选任监督过错的角度，都可以获得较为完满的解释。
可见，只有承认二者间存在某种关系，才能在立法关于中间形态的侵权责任的规定尚不完善时，根据交易安全义务理论对其进行适度的矫正。当然，如其立法已臻完善，则交易安全义务就可隐而不现，退居幕后了。交易安全义务的这一功能不独对雇用人责任有适用，对其他的中间侵权形态也应有其适用。
再次，交易安全义务和危险责任的联系前文已有述及，此处所要讨论的是，二者是否也存在一般与特殊的关系。有学者认为，特殊侵权行为构成要件中的违法性概念是一般侵权行为违法性的辅助性规定，即特殊侵权行为是对一般侵权行为中的间接侵权行为的具体规定，是“法律针对某些特殊间接侵害行为的案例类型，迳行将相关的防止危险发生之行为义务提示在此等特殊侵权行为的构成要件之中，至于此等特殊案例类型相关的防止危险发生行为义务之具体内容为何，则尚须委诸于司法者的衡量与价值判断而作具体的决定。”此种观点是大胆又不无创意的。交易安全义务产生之所以得以产生，如前文所述，原因之一就是德国法对危险责任采具体列举的个别立法方式，因而才有必要经解释创造出交易安全义务理论，而这也决定了交易安全义务的补充性。可见，至少从发生学的意义上说，二者不具一般与特殊的从属性关系。在危险责任类型化的立法模式下，即便存在一般与特殊的关系，危险责任的法定性也使得此种关系几无实义。但交易安全义务理论一经创立并与间接侵害行为相联系后，又具有了兜底条款意义上的一般条适用性，其与理论界所力倡的危险责任一般化是一致的。但不论如何，危险责任作为间接侵害行为的一种，从交易安全义务的视角对其进行检视并非毫无价值。其中主要涉及的是在危险责任中有没必要贯彻法益区分原则，从而谨慎对待危险责任中的纯粹经济损失保护的问题。笔者以为，对此不可草率地得出是否应就不同法益予以区别对待的结论。因为在一般侵权行为中，其基本的假设是：当事人的主体地位具有可互换性，在此情况下，区别法益而予以不同的保护实有促进个人之创造力的功能。但在危险责任中，当事人的地位不具有可互换性，且强弱往往判然有别，法律出于受害人保护的政策性判断，才课予无过错的行为人承担纯粹补偿意义上的责任。因而单凭违法性上的一般与特殊的关系，尚不能得出应采一般侵权行为的法益区别保护的结论。
（二）交易安全义务与合同法上的保护义务
德国合同法责任的广泛性，使得合同法上的义务体现为一组密切联系的义务群，其中与交易安全义务密切联系的是保护义务。保护义务，即债的关系的当事人所负有的、给付义务以外的、照顾另一方当事人法益的特别义务。此种义务可发生在合同关系发展的不同阶段――缔约阶段、合同存续阶段、合同结束后，分别对应缔约过失制度、积极侵害债权制度、后契约责任制度。此种义务的横向发展还出现了附保护第三人契约。
我国大陆有部分学者认为，安全保障义务和合同法上的保护义务解决的是同一类案件。其实，此种混淆也见诸于我国台湾地区，颇具代表性的案例是1993年台湾最高法院关于“存户泄漏密码遭他人冒领提款案”。在该案中，存户乙泄漏密码予第三人丙，丙在知悉乙的密码后，到银行甲处提取了相当的款项，造成银行甲的损失。台湾最高法院认为，存户乙泄漏密码违反了不作为义务；在知悉密码泄漏后未能及时变更密码，又违反了作为义务，因而违反了交易安全义务，构成对甲的侵权行为。丙故意冒领存款，构成故意侵权。又乙的过失与丙的故意是相互结合的，因而二者构成共同侵权。有学者认为乙所负有的诸如“挂失”义务、“变更密码”义务之类的义务不过是基于诚实信用原则而产生的附随义务，而非交易安全义务，因而对其的违反可按合同责任处理，而不能按属于侵权责任范畴的交易安全义务理论处理，乙的行为既不够成侵权，自无共同侵权存否的问题了。有基于此，该学者还区分了“不作为责任”体系：缔约过失中的交易安全义务的违反――缔约过失责任；契约上的交易安全义务的违反――违约责任；区分上的交易安全义务的违反――侵权责任。此种划分不无道理，只不过一般所谓的交易安全义务仅指其中的侵权法上的交易安全义务，而该学者所谓的合同法上的交易安全义务则指的是保护义务。该案正是因为判决混淆了交易安全义务和保护义务至，才会导致不合理的裁判。
应当看到，二者确实存在密切的联系。它们均内在地源于民法，却又未为法律所明确规定，具有一定程度的不确定性，从而其产生在一定程度上都依赖于法官的创造性的裁量。但将安全保障义务与交易安全义务或保护义务中的任何一者相对应都可以，冠以交易安全义务之名却行保护义务之实，则就是张冠李戴了，因为二者是判然有别的：
第一，从功能的角度看，交易安全义务是侵权法上的概念，它扩展了侵权法的范围，其典型形态是对一般的抽象的危险的责任，若对其作扩大化的理解，其对应着一切间接侵害行为。其法理依据在于开启或维持危险者须承担因此而生的责任，根本不以合同关系为必要。即便是其中的商店、营业者等交易者的责任，也是从开启交通――开启危险的角度，而非其作为合同当事人的角度着眼的；至于其中的专家责任，也不是从合同的角度来谈的，即便其中可能涉及合同关系。而保护义务则以合同关系为其思考“范式”，但又可以脱离合同关系，不以合同的有效成立为前提。保护义务的这一特点使其在责任法体系中具有以下两方面的功能：一是完善了合同责任自身的体系。因为《德国民法典》规定的违约行为仅包括履行不能和给付迟延两种，实不足以涵盖违约行为的一切形态，于是德国债法引入了Staub律师提出的积极侵害债权概念，创立了不完全给付的新的违约形态，完善了违约责任的体系。二是弥补了侵权责任的缺陷，缔约过失责任、积极侵害债权、后契约责任、附保护第三人作用契约莫不具有此项功能。具体来说：
就缔约过失责任而言，耶林之所以在合同法的框架内创设该制度，是因为民法典第第823条第1款虽保护绝对权，但其保护范围并不及于因信赖利益受损而致的纯粹经济损失；且即便满足了侵权责任构成要件的要求，也因雇用人免责的规定、时效、举证责任等问题，而对被害人的保护有失周密。因而，德国通说认为，缔约过失责任产生的依据在于诚实信用原则，其所依附的基础则是合同关系，即因为意在缔约而在当事人间产生了较陌生人密切的关系，因而根据诚实信用原则，一方应对另一方负有保护义务。可见，合同法上的缔约过失责任是与德国法侵权责任的狭窄化相联系的，是对后者的补救。
积极侵害债权（不完全给付），依违反义务的种类，可以分为对给付义务的违反和对附随义务的违反两类，后者又包括违反独立的附随义务（从给付义务）和非独立的附随义务，非独立的附随义务又包括辅助义务和保护义务。从侵害利益的角度，又可以分为对履行利益的侵害和维持利益的侵害，前者仅涉及违约责任，而后者则可能构成侵权责任，从而与民法典第第823条第1款发生请求权竞合。此时，德国法虽然承认请求权竞合并允许当事人进行选择，但与缔约过失责任一样，仍然存在侵权责任对受害人保护不周的缺陷――受害人需举证证明过失、受短期时效限制、雇用人的已尽选任监督义务的免责等等，因而侵权责任向合同责任“逃逸”的现象仍然不可避免。即在仅造成债权人纯粹经济损失或即便造成了绝对权的侵害，债权人也会更乐于根据合同法而非侵权法的规定主张权利。
权威学者虽在论述合同法上的义务群时提及后契约义务，但多是语焉不详，令人徒生许多猜测。当法律明文规定后契约义务时，其属于法定义务自无疑问。若法律未以明文加以规定，则其发生乃是因为基于诚实信用原则，但值得探讨的是，此种义务是否仍可从合同关系的角度观察，以致仍可将其视为“附随义务”？与缔约阶段当事人所负有的先契约义务不同，缔约阶段当事人间可能存在信赖利益，而后契约义务所涉及的当事人间既然“缘分已尽”，就不存在密切的关系了。事实上，诚实信用原则既然是整个民法的基本原则，其适用自然不应限于合同法，因而，此时即便根据诚实信用原则，可以课予一方当事人以竞业禁止、保密义务，此种义务也不应从合同的角度加以解释。德国法之所以有此规定，还是基于与前述两种制度相类似的情形，虽然因此招来了更多的非议。
附保护第三人作用契约同样也起着弥补侵权法缺陷的作用。在著名的遗嘱无效案中，被告律师丙与原告乙之父甲之间定有委托合同，由丙为甲拟定遗嘱，内容为：原告乙得成为单独继承人，乙之孙女丁仅受有少量之遗赠。其后，虽经多次催告，被告丙仍怠于作成有效的遗嘱。不久，甲死亡，致遗嘱未能有效成立，使本应作为单独继承人的乙与丁一起成为共同继承人，致乙受有经济上的损失，于是乙对甲提起诉讼。本案中，乙所遭受的是纯粹经济损失，而非已为法律类型化的权利，因而不能根据侵权行为请求丙赔偿。于是，二审法院另辟蹊径，根据附保护第三人作用契约的理论，认为：契约仅存在于甲与丙之间，原告乙与被告丙之间并不存在有效的契约，也不存在利他契约的情形。但由于被告丙明显可知甲与自己缔结契约的目的在于原告乙的利益，所以原告乙在甲丙契约的保护范围之内，从而乙可以根据甲丙间的契约提起请求，从而判定丙得向乙赔偿损失。当然，即便构成侵权责任，对受害人的保护不周仍然存在，如受害人需举证证明过失、受短期时效限制、雇用人的已尽选任监督义务的免责等等。因此，帝国法院初期沿用“利益第三人合同”理论创设了附保护第三人作用合同，但此后拉伦茨教授认为附保护第三人作用合同不同于利益第三人合同，并最终使前者具有了独立的习惯法上的效力。
第二，从赔偿范围上看，主要看是否承认违反交易安全义务的责任与缔约过失责任和违约责任的竞合问题。学者普遍承认经营者对潜在的相对人或相对人负有交易安全义务，而此时，经营者与其潜在的相对人或相对人间或有缔约接触，或已订有有效的合同，从而也有基于诚实信用原则产生保护义务存的可能，此时是否存在缔约过失责任与违反交易安全义务的责任的竞合？例如，甲在超市购买了相当数量的商品，在去收银台途中不慎踩着香蕉皮，致撞坏牙齿。此时，甲尚未付款，因而尚未构成有效的承诺，故其与超市之间尚未成立有效的合同，但甲的缔约意图已非常明显，因而，根据诚实信用原则，超市对甲负有保护义务。此时，是否产生缔约过失责任从而导致其与违反交易安全义务的竞合，学界存在争议，争议的焦点在于缔约过失责任是否基于维持利益。肯定说认为，虽然一般来说，缔约过失责任所予补救的是信赖利益，从而不应超过履行利益的范围；但在其违反的是保护义务，从而侵害了维持利益时，也构成缔约过失责任，从而其范围可以超过信赖利益。否定说则将缔约过失责任仅与信赖利益联系，认为不及于维持利益，从而也不可能超过履行义务的范围。若持肯定说，则此时存在竞合；否定说则视造成的是信赖利益的损失还是维持利益的损失的不同，或认定构成缔约过失责任或认定构成违反交易安全义务。“侵权行为制度与债务不履行制度有其个别的目的，不应混淆，而缔约上过失亦不应与侵权行为相互混淆，解释上宜以当事人因准备缔约所生费用为其赔偿范围，倘有其他侵权行为，则另依侵权行为法处理。”该学者所言颇为有理，因为在二种制度分别存在的情况下，明确二者的界分，既可澄清各自的适用条件，又不失对受害人的全面的保护，因而不妨采否定说，从而否定了二者的竞合。
违反交易安全义务是否导致其与违约责任的竞合，则主要涉及加害给付的效力问题。加害给付既可源于违反给付义务，也可源于违反附随义务；就其后果而言，加害给付不仅造成了债权人履行利益的损害，而且也造成了维持利益的损害。依德国之判例与通说，对此二种损害，债权人均可依债务不履行而请求赔偿。Staub之所以提出积极侵害债权理论，其基本目的就在于，“使债权人得以债务不履行为由，向债务人请求履行利益以外之附带损害赔偿，其主要理论系由德国侵权行为法之规定不足保护债权人之利益。”但这并不意味着此时并不存在竞合的情形，当加害给付侵害的是为第823条第1款所保护的权利时，仍有可能构成违反交易安全义务从而承担侵权责任，从而发生责任竞合。诚如学者所言，“从德国法的经验来看，积极侵害债权即加害给付判例的产生促使了责任竞合理论的发展；而通过扩张合同责任的适用范围，以保护加害给付的受害人，又大大增加了竞合的机会。”笔者以为，此时也可以采取同样的方法，限制加害给付的违约损害赔偿请求权的范围，将其限于履行利益，而适用侵权责任来对维持利益的侵害给予救济。这样，根据损害在性质上究竟属于维持利益还是履行利益，就可以分别适用违反交易安全义务从而承担侵权责任和构成积极侵害债权从而承担违约责任。
在排斥了责任的竞合的同时，此时行否存在违反交易安全义务的责任和缔约过失责任、积极侵害债权责任的聚合呢？笔者以为，既然我们将交易安全义务与后二者作了严格的区分，那么在同一行为导致不同损害后果的情况下，一者，此时完全符合责任聚合的条件；二者，为全面保护受害人的利益，使受害人可以就不同的损害提出不同的请求，是符合完全赔偿原则从而符合受害人保护的政策的。因而，应允许责任竞合的存在。
第三，从义务来源及性质的角度看，交易安全义务源于法定的危险防止义务的违反，而保护义务源于基于诚实信用原则而产生的附随义务的违反。二者虽都为法官所创设，但法官是基于第823条第1款“发现”了交易安全义务，因而此种义务属于法定义务。而保护义务所附随的则是更为原则、抽象的诚实信用原则，因而在适用上可由法官解释的余地更大。
总之，二者有着明显的区别，在二种制度均已被接受的情况下，在无害于受害人保护的条件下，对二者的适用给予清晰的界分是有可能的，也是有必要的。
五、对我国的借鉴意义
既然“司法解释”确立的安全保障义务制度源自德国法上的交易安全义务，那么就有必要分析二者有何异同，以及德国法上的此种制度在我国有无成长的土壤，尤其是与我国未来民法典立法模式间该如何协调。
关于德国法上的交易安全义务的性质，可从以下几个方面揭示：第一，它是民法所设定的义务，而非民法之外的义务。事实上，其创设的请求权基础在于《德国民法典》第823条第1款规定的狭义的“侵权责任”，而非第823条第2款规定的“违法（保护他人之法律）侵权”，更非第826条所规定的“背俗侵权”。第二，它是民法所设定的防止一般危险的义务。具体来说，首先，它属于法定义务，因而有别于约定义务以及附随于合同的诚信义务。其次，它属于一般的危险防止义务，而不同于特别的高度的危险防止义务，后者对应于危险责任（或无过错责任）。此种危险防止义务包括不适当地开启了危险以及在危险持续的情况下未能控制或切断危险。再次，违反危险防止义务与结果避免义务虽然都构成狭义的“侵权责任”，即二者具有共同的请求权基础――《德国民法典》第823条第1款，但二者分别对应于间接侵权和直接侵权。在违法性要件判断上，传统的与直接侵权密切联系的结果不法说难以解释间接侵权情况下的违法性问题，所以德国判例与学说才创设了交易安全义务制度。可见，交易安全义务主要属于违法性判断问题，而非过错判断问题。最后，安全保障义务具有补充适用性以及一般条款性，因而在其他制度可以适用的情况下，应优先适用其他制度，第三，从根本上说，此种民法上的义务源于民法中的诚实信用原则。这又可从两方面理解：一方面，它不像公法所设定的强行性义务那样具有明确的内容，也不像民法上的结果避免义务因权利的类型化而具有同样确定的内容，对这两种义务的违反可以立即判断行为的违法性，虽然具有公法上的违法性不一定当然意味着符合民法上的违法性要件。是否构成安全保障义务，应作弹性判断，其判断依据最终可归于民法上的诚实信用原则。另一方面，这里所谓的诚实信用原则，是从最终根据上说的，不同于合同法上的诚实信用义务，后者以合同为归依。从这一意义上说，可以认为危险防止义务属于民法上的法定义务。由此可见，将安全保障义务定性为附随义务、法定义务或将其等同于英美法上的注意义务，都是不妥当的。
能否直接用交易安全义务的有关理论来解释我国民法中的安全保障义务呢？这涉及“司法解释”的继受方向与继受程度问题。就继受方向而言，安全保障义务乃继受德国法交易安全义务当无疑问，这可从陈现杰法官所作的权威解释以及类似的最高人民法院关于“精神损害赔偿”的司法解释采取德国侵权法结构得以证明。至于继受的程度，则涉及安全保障义务的适用范围问题。笔者认为，不论其适用范围宽窄，均不应影响安全保障义务与交易安全义务的同质性。但问题是，德国法上的交易安全义务制度是否具有普遍适用的可能性呢？这既涉如何准确适用“司法解释”，也涉及“司法解释”与未来民法典立法体例的协调问题。因为“司法解释”不应脱离被解释的法律而作实质上的创造，就目前而言，其解释的根据显然是《民法通则》。而对我国《民法通则》关于的“侵权法”的规定，学术界存在分歧，在民法典侵权行为编上，此种分歧又体现为是采取 “一般条款”式还是 “列举递进式”的分歧上，二者分别对应于法国侵权法模式和德国侵权法模式。未来民法典若采德国侵权法模式，则当然能容纳安全保障义务制度，问题是，此种模式是否见容于一般条款模式呢？换句话说，若其仍然能被一般条款模式容纳，则即便以后采取了一般条款模式，仍不妨碍引入该制度；若二者是不相容的，则未来或者舍弃该制度，或者即便引入，也应作它种解释，以消解存在的体系违反。
安全保障义务能否为法国侵权法所兼容，涉及德国侵权法与法国侵权法的异同问题。撇开术语之争――德国法是否属于所谓的一般条款模式――不论，二者确实有着显著的区别：第一，法国侵权法的调整范围宽于德国侵权法。具体来说，首先，就一般侵权而言，法国侵权法应采高度概括的一般条款式，因而即便过失侵害纯粹经济损失，受害人仍可根据民法典第1382条提起赔偿；但德国侵权法则囿于其法益的区别保护模式，即区别类型化的权利和未经类型化的利益而作不同的规定，不能对过失侵害纯粹经济损失提供救济。其次，德国侵权法将精神损害赔偿限于法律明确规定的情形，而法国法则无此限制，当然，精神损害赔偿问题与本文论述并无多大关联，本文不拟详述。再次，就特殊侵权来说，法国法上的无生物责任适用的条件以及范围也宽于德国法上的危险责任（高度危险责任）。第二，法国法上的一般侵权责任的构成要件不区分过错与违法性要件，而代之以统一的过咎（faute）；德国法则严格区分主观过错与客观违法。此外，在因果关系要件上，法国法采可预见性理论，而德国法则采相当因果关系理论，二者也存在着一定的区别。
但细究之下，二者的差别，主要是由于立法政策或理论偏好的不同而造成的，并不存在不可沟通之处。具体来说，关于无过错责任的适用范围，法国法的宽松做法虽然与其一贯的宽松做法一致，但此种做法在比较法上属于例外，其他国家多将无过错责任限于特别或异常的危险行为致人损害的情形。事实上，如果愿意，法国法也完全可以将无过错责任作狭义理解而无任何逻辑上的障碍。此外，就过错与违法性的关系而言，如果说德国法上的此种严格的二分在其狭义的直接“侵权责任”中还能获得严格的贯彻的话，那么，在间接侵权以及违反保护他人法律的场合，违法性与过错严格二分必然会被打破，在过错客观化的趋势下，二者的界限更是趋于模糊以致难以区分。其实，二者真正因立法模式而产生的差别仅在于调整范围是否及于过失侵害纯粹经济损失上。而所谓的一般条款与列举递进模式的差异，其实更多的体现了二者在结构上的共同之处，因为德国法区别不同法益予以差别保护的模式完全可从另一角度解释为是区别违法性层次而予以不同规制的模式，这可从师从德国的瑞士法和日本法的“从权利侵害到违法性”的转变可见一斑。而其与法国法的差别仅在于是否进一步对违法性加以类型化，抽象的法国法上的一般条款若要走向精致化，恐怕必须要对违法性作德国法上的细分。当然，这并不意味着非得要承认独立的违法性要件，而事实上，违法性要件的主要实践意义就在于为侵权行为的类型化提供依据，即便是将其作为独立要件的德国法，根据“构成要件该当性征引违法性”的规则，实际上违法性要件也是被虚置的，从而与法国法并无实质区别。
法国法上侵权形态包括自己行为责任、物件致人损害责任以及为他人行为承担责任三种情形。若从违法性的角度对其中的自己行为责任进一步予以区分，首先可以分为违反“民法”的责任、违反“公法”的责任以及违反法外的公序良俗的责任三种，其中的违反“民法”的行为，又可以进一步分为直接侵权行为和间接侵权行为，而后者则对应于已经类型化的物件致人损害责任以及为他人行为承担的责任。可见，法国法与德国法上的侵权形态完全可以对应起来。也就是说，在法国法上引入德国法上的安全保障义务至少具有可能性。而若想对法国法宽泛的无生物责任进行限制，则可以将其适用范围狭小化，限于特别的、异常的危险行为。如此，则在一般的危险行为致人损害时，就有必要引入安全保障义务制度了。总之，只要不是抱着全盘接受法国法上的所有的制度的观点，在我国侵权法中引入安全保障义务制度就既有可能也有必要。
两大法系的融合趋势使得英美法制度越来越多得成为我国继受得对象，侵权法领域也不例外，因而我国的两个侵权法草案无一例外都坚持大陆法系为“体”，而以英美法为“用”，而英美过失侵权的补充性、不完全性和一般性决定了其不可能在整体上成为我国借鉴的对象，虽然若从英美法的角度观察大陆法系尤其是法国侵权法，会得出与英美法大致相同的结论。
总之，安全保障义务虽然是德国法特有的制度，但其具有普遍所用的可能性，因而不论未来我国民法典侵权行为编采取何种立法模式，都不妨碍我们用德国法上的交易安全制度对其进行解释。故可将其定性为：民法所设定的防止一般危险的义务，它对应于间接侵权行为。
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注释:
王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社，2004年版，第250页。
陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释（下）》，载王利明主编《判解研究》2004年第4期，人民法院出版社，2004年版，第20页。
【德】克里斯蒂安.冯.巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社，2001年版，第566页。
邱琦：《纯粹经济损失之研究》，台大2002年硕士论文，第52－53页。
王泽鉴：《债之关系的结构分析》，载氏著：《民法学说与判例研究》（4），中国政法大学出版撒，1998年版，第100页以下。
邱琦：《纯粹经济损失之研究》，第53页。
邱琦：《纯粹经济损失之研究》，第77－78页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，台湾大学2000年博士论文，第38－41页。
刘春堂：《缔约上过失之研究》，台大法研所1983年博士论文，第171页。
邱聪智：《德国损害赔偿法之修正与危险责任之归趋》，载氏著《民法研究（一）》，中国人民大学出版社，2002年版，第244－249页。
黄海峰：《违法性、过错与侵权责任的成立》，载梁慧星主编《民商法论丛》总第17卷，第6页。
这里所讲的违法指的是作为第一种侵权行为形态――即过失侵害他人权利中的构成要件之一的违法性要件，而不包括作为独立的侵权行为形态的违反保护他人法律以及故意以背于善良风俗加害于他人。
应予指出的是，这里所谓的构成要件，有广义与狭义之分，广义的构成要件泛指损害赔偿责任成立的所有前提要件，而狭义的构成要件是指除了违法性、有责性以外的责任成立的前提要件，包括法律对于责任主体、行为样态以及侵害结果在客观上所作的描述或限制。见王千维：《民事损害赔偿责任法上“违法性”问题初探》，载台湾《政大法学评论》第66期，第5页注10。
王千维：《民事损害赔偿责任法上“违法性”问题初探》，载台湾《政大法学评论》第66期，第38－39页。
王千维：《民事损害赔偿责任法上“违法性”问题初探》，第41－42页。
同前注。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第132页。
王千维：《民事损害赔偿责任法上“违法性”问题初探》，第44页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第132页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第60－61页。
邱聪智：《1967年德国损害赔偿法修正草案简介》，载氏著《民法研究（一）》，第100页。
邱聪智：《危险责任与民法修正》，载氏著《民法研究（一）》，第195页。
邱聪智：《德国损害赔偿法之修正与危险责任之归趋》，载氏著《民法研究（一）》，第237页。
转引自周佳念：《因果关系之限制与扩张》，中国人民大学2003年博士论文，第9页。
关于损害转移与损害分散的区分，见王泽鉴：《侵权行为法.基本理论.一本侵权行为》，第8页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第11页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第160页。
喻敏：《对侵权行为法中过错问题的再思考》，载《现代法学》1998年第11期，第51页。
于敏：《日本侵权行为法》，第105页。
于敏：《日本侵权行为法》，第122页以下。
邱聪智：《法国无生物责任法则之发展》，载氏著《民法研究（一）》，第141页。
邱聪智：《科技发展与危险责任法制》，载氏著《民法研究（一）》，第216页。
关于高度危险、一般抽象危险、一般具体危险的论述，见林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第63页以下。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第37页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第80－106页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第73－74页。
陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社，2004年版，第267页。
王泽鉴：《雇用人无过失侵权责任的建立》，载氏著《民法学说与判例研究》（1），中国政法大学出版社，1998年版，第5页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第150－151页。
曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社，2004年版，第96－97页。
王千维：《民事损害赔偿责任法上“违法性”问题初探》，台湾政大法律评论第67期，第156页。
邱聪智：《科技发展与危险责任法制》，载氏著《民法研究（一）》，第213页。
迪特尔.梅迪库斯著：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社，2004年版，第5－6页。
王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，第251页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第182－183页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第182－184页。
当然，笔者以为，该学者对本案的分析也存在可值商榷之处。甲乙间存在的合同关系属于单务合同，乙并不负有主给付义务，同时乙所负有的“变更密码”义务既不是为了甲的履行利益――该合同的单务性使得甲并不享有任何履行利益，更不是为了甲的维持利益，因而并非不属于附随义务。事实上，对其的违反，甲并不能有任何请求，而只是使乙承担因此而致的不利益，因而该义务属于不真正义务。
王泽鉴：《债之关系的结构分析》，载氏著：《民法学说与判例研究》（4），第103页。
王泽鉴：《缔约上过失》，载氏著《民法学说与判例研究》（1），第90页。
姚志明：《债务不履行――不完全给付之研究》，中国政法大学出版社，2003年版，第127页。
王泽鉴：《不完全给付之基本理论》，载氏著《民法学说与判例研究》（3），中国政法大学出版社，1998年版，第72页。
李昊：《纯粹经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社，2004年版，第82－87页。
林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，第192页。
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