马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
原作者：韩永强英国阿伯丁大学法学院
自从今年6月24日黑龙江省人大审议修改通过恢复强制婚检的《黑龙江省母婴保健条例》以来，围绕强制婚检之存废，不少专家学者和普通民众都通过媒体从多角度表达了自己的观点。作为法律人，笔者也一直关注此问题，并就此系统形成自己见解，在此就教于读者。
一法律效力冲突：一种基于误解的主张
（一）《黑龙江省母婴保健条例》与《婚姻登记条例》
部分学者和律师认为，前者与后者构成效力冲突，其思路大致为：首先依据《立法法》第六十三条第一款和第六十四条第一款，以及第五十六条第二款第一项，《黑龙江省母婴保健条例》为执行《母婴保健法》而制定，为地方性法规。《婚姻登记条例》属于国务院（民政部）为执行《婚姻法》关于婚姻登记的规定而制定，为行政法规。
再依据《立法法》第七十九条，《婚姻登记条例》效力高于《黑龙江省母婴保健条例》。即，前者属于上位法，后者属于下位法。《婚姻登记条例》并未明确要求必须进行婚检，而《黑龙江省母婴保健条例》明确规定实行婚前医学检查制度（即俗称“婚检”），这一规定使得婚检制度在该省具有强制性。据此，部分学者和律师认为下位法违反了上位法，并认为解决此效力冲突的出路在于适用《立法法》第八十七条和第八十八条。
依据《立法法》第八十七条第二项，《黑龙江省母婴保健条例》应该被改变或者撤销。依第八十八条第二项和第四项，有权对其做出改变或者予以撤销的机关为全国人民代表大会常务委员会和黑龙江省人民代表大会。这种有“权”，是立法机关的公权力，此种情形下不得放弃或不行使。
初步看来，以上思路和结论于法有据，无懈可击。但实非如此，因为持此论者忽视了一个不太明显的事实：《婚姻登记条例》并未否定婚检或者强制婚检。的确，从立法论而言，《婚姻登记条例》并未明确要求结婚登记申请人必须接受婚前医学检查，但也更未明确否定甚至废除长期以来一直实行的强制婚检制度。相反，依据其第六条第五项，当事人患有医学上认为不应当结婚的疾病，则婚姻登记机关不予登记。婚姻登记机关以什么为依据判断当事人是否有医学上认为不应当结婚的疾病？从解释论而言，只有婚前医学检查报告是唯一合法的判断依据。既然如此，则婚检具有逻辑必然性和法律强制性。
因此，《婚姻登记条例》并未否定甚至取消强制婚检。进而，《黑龙江省母婴保健条例》也并未与之产生效力冲突。就现行法而言，强制婚检的法律依据，就在于《婚姻登记条例》本身。实践中，婚姻登记机关放松对婚检的要求，属于有法不依。卫生部门和地方立法部门也没有必要舍近求远，绕道于《母婴保健法》而为婚检寻求法律依据。
值得一提的是，也有法学专家在接受专业型法制媒体采访时，表明因为《黑龙江省母婴保健条例》与《婚姻登记条例》各自立法目的不同，所以不存在地方性法规与行政法规冲突问题。这一结论固然正确，但其理由值得商榷。笔者认为，该学者只看到了立法目的，而忽视了法律规制手段。实际上，就一般层次而言，一切法律都以保障权利为终极目的。依该学者之见解，则所有任何法律之间都不会产生冲突，但现实并非如此。法律是调整社会关系的手段，法律效力的冲突，往往是法律调整方式的冲突，与立法目的之异同并无必然联系或者因果关系。
（二）《婚姻登记条例》与《母婴保健法》
在《母婴保健法》中为婚检寻求法律依据，是否可行？就实然法而言，这种寻法具有可行性。《母婴保健法》第二章“婚前保健”，即第七条至第十三条为有关婚前医学检查（俗称“婚检”）的规定。其中，具有决定性意义的有两条：第七条第二款将“婚前医学检查”纳入“婚前保健服务”内容；第十二条则规定：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。”据此，则结婚登记必须持有婚检证明，而婚检证明只能通过婚前医学检查才能获得，故婚检由此具有强制性。这也是《黑龙江省母婴保健条例》强调婚检的现实法律基础。由于《婚姻登记条例》实际上暗含了强制婚检要求，因此其作为行政法规，也并未与作为法律的《母婴保健法》发生效力冲突。
但从应然角度，《母婴保健法》有两点存疑。首先，所谓“母婴保健法”，顾名思义，其保健服务提供对象应该是产前产后一段时期内的（准）母亲、以及出生后一段时期内的婴儿。其何以提前干预到尚未步入婚姻殿堂的结婚登记申请人？难道立法者默认申请结婚登记之当事人已经未婚先孕，或者婚后将马上成为准母亲，所以需要提前提供母婴保健服务？！其次，结婚登记“应当持有”何种材料，这不应该由《母婴保健法》规定。一般而言，登记需要提交何种文件材料，为登记程序事项，应该由程序性规范予以规定。结婚登记“应当持有”何种材料，属于《婚姻登记条例》规范范围。因此，第十二条属于越权条款。依据《立法法》第八十七条第一项和前引第八十八条，应予以撤销之。简言之，就应然而言，《母婴保健法》不能作为实行婚检的法律依据。
二基本权利及其限制：反思《婚姻法》第七条第二项
（一）结婚权作为基本权利
结婚是否属于公民的基本权利？从对宪法的学理解释而言，答案是肯定的。尽管世界上主要国家的宪法关于基本权利的规定都未明确将结婚权列入其中，但关键在于：宪法明确规定的权利当然是基本权利，而宪法未明确规定的权利则未必不具有基本意义。简言之，应然而言，基本权利“包括但不限于”宪法规定的权利。从宪法的历史来看，某些权利之所以被列入宪法而成为基本权利，往往是由于该权利曾经受到国家权力严重侵害而引起立宪者警醒的结果。远从《大宪章》、《独立宣言》、《人权宣言》，近至德国《基本法》，莫不如此。我国1982年《宪法》也是如此。近代以来，虽然婚姻自由并未充分实现，但一个人能否结婚、以及与谁结婚的权利，基本上主要受制于社会习俗和传统，国家权力并未对之实行普遍性和侵害性的介入。宪法不明文规定结婚权的原因大概为此。但这并不能否定结婚权的基本性。
实际上，自宗教改革以来，婚姻自由在理论上就被表述为一种基本人权，而通说认为结婚自由是婚姻自由的基本方面。有学者将基本权利分为自我保存和自我肯定意义上的古典基本权利、自我表现意义上的公民政治权利，以及自我实现和自我发展意义上的社会经济权利。古典基本权利包括生命、自由、安全和追求幸福的权利（也有人认为是生命、自由和财产权利），其思想渊源则是源于自然法的自然权利。自然权利发现于自然；依照自然正义具有的普遍理性，其效力不得为任何组织或者政府予以剥夺。结婚权，则属于古典基本权利中自由的权利。结婚权也属于安全和追求幸福的权利，因为无论婚姻是否实际上给红男绿女们带来安全和幸福，但通常人们都是怀着对安全和幸福的追求踏上红地毯而步入婚姻的殿堂。古典基本权利以人性和天赋权利为思想道德基础，而婚姻是人类情感的需要、性的需要和繁衍的需要。简言之，婚姻为普遍的人性所必须。就个体而言，没有婚姻的人生，是不完整的人生。结婚的权利就像吃饭走路的权利一样具有“不言而喻”的基本性。因此，结婚权可以被纳入古典基本权利范畴。
不仅如此，20世纪中期以来的主要宪法都肯定国家具有保护婚姻家庭的义务。我国宪法第四十九条第一款也明文规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”笔者认为，这种保护起始于家庭关系形成阶段、主要针对家庭维持阶段、并延伸至家庭关系解散阶段。其中，结婚是形成家庭关系的主要渠道。因此，国家有义务保护公民结婚的权利。反之，国家如果对于结婚进行不合理限制，则可能侵害公民的结婚权利，同时也减轻了国家自己的义务。
（二）基本权利限制的比例原则
法律基于维护公共利益之考虑，可以对基本权利予以适当限制。公共利益是立法目的另外一种表达。《婚姻法》所谓“患有医学上认为不应当结婚的疾病”实际上简单掩盖了其立法目的，这种掩盖不仅不必要，而且本身不符合逻辑。就医学本身而言，在临床治疗医学角度，未曾有结婚导致病情恶化或者不治，婚姻反而更加可能有助于患者康复；在预防医学角度，也未曾有结婚导致疾病大规模扩散。医学界和大众通常认为，《婚姻法》此处的立法目的有二：其一为防止传染病传播，保障其他人健康；其二为防止缺陷婴儿出生，保障优生优育和国民素质。相对这些目的而言，疾病禁婚则为法律手段。
在公权力行使方面，目的与手段之关系在半个多世纪以来一直是公法上的重要课题。权力之行使（手段）与权力行使之目的之间必须存在相当的比例，此即比例原则。比例原则对于立法机关和行政机关而言，是行为规范；对司法机关而言，是裁判规范。广义的比例原则包括三个层次：（1）妥当性原则：公权力的手段须能达到其目的。反言之，若是限制措施无法达到其目的，则为手段的不妥当。由于该原则既然是一种目的导向性要求，依照德国联邦法院的见解，即使只有部分达成目的，也是符合这一原则。（2）必要性原则：在能致目的达成所有手段中，必须选择对人民权利侵害最小的手段。反言之，超过最小侵害部分的手段，即为不必要。该原则也称为“尽可能最小侵害原则”。（3）均衡性原则：一种手段虽然是达成目的所必要，但不可予以人民过度负担。所谓“过度负担”，是指手段与目的就造成人民权利受侵害的结果而言不成比例，因此该原则又称为“比例性原则”，也被称为狭义的比例原则。
立法者基于前述两种目的而规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”者禁止结婚。这种手段规定有悖于比例原则。就上述妥当性而言，该手段自然不成问题，但关键在于后两者。防止传染病传播，保障其他人健康，达成这一目的更有效手段在于完善公共卫生防疫体系，因为多数传染病的扩散途径是公共传播而不是婚内传播。防止缺陷婴儿出生，保障优生优育，达成这一目的更有效手段在于实行孕产期医学检查和保健，《母婴保健法》第14条至第24条对此已经有明确的制度设计。与这些手段相比，《婚姻法》采取的禁婚手段显然不符合“尽可能最小侵害原则”：在我国各种传染病患者人数众多且继续扩大的情况下，这种手段实际上剥夺了该群体中公民的结婚权。相当一部分传染染病患者，是几十年以来我国公共卫生防疫体系脆弱的受害者，而国家立法者却进一步剥夺了他们本来应有的结婚权。另外，因为疾病而禁止结婚就必须实行婚检，而婚检则给当事人至少造成费用不菲的经济负担，对于要结婚的农民尤其如此。为了防止疾病传染和缺陷婴儿出生而禁止患者结婚，就像为了防止食物中毒而索性禁止饮食一样过分。因此，《婚姻法》的规定有悖于均衡性原则。总而言之，《婚姻法》第七条第二项在立法上有悖于比例原则。
三民法视野中的结婚：再反思《婚姻法》第七条第二项
即使避开基本权利视界的形而上，从具体的民法视野来思考《婚姻法》第七条第二款，也可以发现其违背了民事法律制度一般规则。
“结婚”的民法表达，是婚姻的成立，进一步而言是法律行为的成立。尽管近现代法上对婚姻的成立之性质有契约说、制度说、状态说、合一行为说，合同行为说等不同学说，但婚姻是双方当事人合意的结果，是一种双方民事法律行为，这却是一个不争的事实。既然如此，婚姻成立首先要具备双方民事法律行为成立的一般要件，即有双方当事人和当事人之间达成合意。除此之外，还应具备以下特殊要件：（1）当事人应为异性；（2）须有身份行为的效力意思，即形式上确立夫妻关系的合意；（3）对于法律婚姻而言，要履行法定手续；对于事实婚姻而言，应存在身份生活的事实。至于同性之间是否能够结婚，以及事实婚姻问题，与本文主题无关，故不予探讨。笔者着重需要探讨的是当事人合意问题。婚姻是当事人合意的结果，而且这种合意原则上以外在的、形式上的合意为足。至于合意是否真实，是否受到胁迫、欺诈，并不影响婚姻的成立，而是影响已经成立的婚姻之效力。就病患申请结婚而言，只要疾病不至于影响当事人意思能力，且当事人达成结婚的合意，则法律不得对其加以限制。
疾病大体上可以分为生理疾病与心理疾病，只有后者才有碍于患者的意思能力。传染病（普通性病、艾滋病、肺炎、肝炎等）大多属于生理疾病，并不影响患者意思能力，因而达到法定婚龄的传染病患者无疑都为完全行为能力人。病患之间，以及病患与健康人之间，只要当事人合意结婚即可。立法规定当事人患有此类疾病则不予结婚登记，实际上凭空添加了婚姻的成立要件，绝对剥夺了病患的结婚的权利。不仅如此，针对病患结婚问题，《婚姻法》存在自相矛盾的规定：在无效婚姻制度上却与婚姻成立制度相矛盾：一方面规定患有医学上认为不应当结婚的疾病者禁止结婚或者不得与任何人成立婚姻关系，另一方面从反面表明虽然患有医学上认为不应当结婚的疾病，但如果婚后治愈，则婚姻有效；这就意味着不成立的法律关系居然可能有效？！实际上，立法者以及多数婚姻法学者在此问题上都混淆了婚姻的成立要件与婚姻的效力要件，或者说混淆了法律行为成立与法律行为生效。简言之，符合民法一般规则的做法是：婚姻成立不以当事人不患有生理疾病为要件，但患有生理疾病却可能导致婚姻无效。
心理疾病患者，主要是指精神病患者。依据《民法通则》第十三条，精神病患者为无行为能力人或限制行为能力人。由于婚姻不具有可代理性，因此即使有法定代理人制度也无能为力，故作为无行为能力人的精神病人不得结婚；作为限制行为能力的精神病人，除非婚姻生活与其精神健康状况相适应，原则上也不得结婚。
有学者认为《婚姻法》“关于禁婚要件的规定很不全面，结婚审查制度不够严格明确”。虽然这种见解发表于数年之前，但2001年修改《婚姻法》在禁婚问题上未做出修改，况且未见有国内婚姻法学者或其他学者就关于禁止结婚的现行法律规定表示置疑。因此，可以认定这至少反映了学者在此问题上的基本态度。然而这种态度有悖于婚姻的法律本质和民法一般规则。还有学者主要针对传染病（主要是性病）的危害性，并一言以蔽之“综观外国的有关法律”而列举出禁止结婚的若干疾病。不知该学者综观了哪些外国的哪些法律？实际上，根据笔者的查阅，《德国民法典》、《日本民法典》亲属法编均未以疾病禁止结婚。《法国民法典》和《意大利民法典》则仅仅禁止精神病人结婚。1931年中国民法，即台湾地区现行沿用的“民法”，也未像我国《婚姻法》这样以疾病绝对禁止患者结婚，而是赋予另一方当事人解除婚约的权利；换言之，只要当事人不行使解除权，则病患依然可以结婚。这样就尊重和保障了当事人的意思自由。
综上所述，不少赞成强制婚检者以《婚姻法》为依据，在实然法上自然于法有理。但由于其所据之法本身存在基本性的缺陷，故赞成者不过是近乎“拿着鸡毛当令箭”而已；“鸡毛”者，《婚姻法》第七条第二项也！从应然角度，该规定应该修改取消，从而强制婚检也应被废除：皮之不存，毛将焉附？！在法学上，如何以学理检讨权力（立法）、保障权利，并使得学术意见的表达得以深入，这也是法律人思维的意义所在。
注释:
《立法法》第六十三条第一款“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”
《立法法》第六十四条第一款第一项：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；……”
《立法法》第五十六条第二款第一项：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；……”
《立法法》第七十九条：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”
《立法法》第八十七条第二项：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：……（二）下位法违反上位法规定的；……”
《立法法》第八十八条第二项和第四项：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：……；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，……；……；（四）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；……”
《婚姻登记条例》第六条第五项：“办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：……（五）患有医学上认为不应当结婚的疾病的。”
http://www.legaldaily.com.cn/misc/2005-07/26/content_172749.htm 法制网记者 陈丽平：《黑龙江继续强制婚检并不违法》， 2005-7-26访问。
《立法法》第八十七条第一项：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；……”
《婚姻法》第七条第二项：“有下列情形之一，禁止结婚：……（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。”
陶毅 主编：《新编婚姻家庭法》，高等教育出版社2002年版，第16页。
郑贤君：《基本权利的宪法构成及其实证化》，《法学研究》2002年第2期，第45、48页。
陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第368—372页。
我国艾滋病患者已达近100万且继续增多；北京信息和控制研究所专家组在一项“政策和法律环境对艾滋病在我国传播影响的模拟”课题研究中预测：如果保持现有的艾滋病政策法律环境，到2010年我国累计艾滋病病毒感染者将达到1100万人；如果现有的艾滋病政策法律环境得到逐步改善，累计艾滋病病毒感染者将降至590万；如果现有的艾滋病政策法律环境能够得到快速改善，累计艾滋病病毒感染者有希望可以控制在251万以内。另据新华网北京2004年9月14日（记者 李忠发）报道，中国卫生部副部长王陇德说中国结核病患者人数约450万（其中三分之一为传染性），每年新增约145万，为世界第二大结核病患者国；今后十年若防治不力则可能增加至2000万至3000万人。（资料引自2004年中国普法网：http://www.legaldaily.com.cn/sylm/2004-12/01/content_163439.htm；新疆新闻在线：http://www.xjbs.com.cn/cgi-bin/GInfo.dll?DispInfo&w=xjbs&nid=1382332005年7月30日访问。）另外，我国肝炎患者和肝炎病毒携带者人数达全国人口总数的十分之一，而且也是性病大国；这也是不争的事实。
余延满：《试论近、现代法上婚姻的本质属性——关于婚姻概念的反思》，《法学评论》2002年第3期，第63页。
《婚姻法》第十条第三项：“有下列情形之一的，婚姻无效： …… (三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；……。”
《民法通则》第十三条：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人，可以进行各与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他的民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。”
翟中鞠：《关于修改我国婚姻法的探讨》，《法商研究》2000年第6期，第52页。
邓宏碧：《完善我国婚姻家庭制度的法律思考（上）》，《现代法学》1997年第1期，第42页。 出处:无 |
240331
原作者：韩永强英国阿伯丁大学法学院
自从今年6月24日黑龙江省人大审议修改通过恢复强制婚检的《黑龙江省母婴保健条例》以来，围绕强制婚检之存废，不少专家学者和普通民众都通过媒体从多角度表达了自己的观点。作为法律人，笔者也一直关注此问题，并就此系统形成自己见解，在此就教于读者。
一法律效力冲突：一种基于误解的主张
（一）《黑龙江省母婴保健条例》与《婚姻登记条例》
部分学者和律师认为，前者与后者构成效力冲突，其思路大致为：首先依据《立法法》第六十三条第一款和第六十四条第一款，以及第五十六条第二款第一项，《黑龙江省母婴保健条例》为执行《母婴保健法》而制定，为地方性法规。《婚姻登记条例》属于国务院（民政部）为执行《婚姻法》关于婚姻登记的规定而制定，为行政法规。
再依据《立法法》第七十九条，《婚姻登记条例》效力高于《黑龙江省母婴保健条例》。即，前者属于上位法，后者属于下位法。《婚姻登记条例》并未明确要求必须进行婚检，而《黑龙江省母婴保健条例》明确规定实行婚前医学检查制度（即俗称“婚检”），这一规定使得婚检制度在该省具有强制性。据此，部分学者和律师认为下位法违反了上位法，并认为解决此效力冲突的出路在于适用《立法法》第八十七条和第八十八条。
依据《立法法》第八十七条第二项，《黑龙江省母婴保健条例》应该被改变或者撤销。依第八十八条第二项和第四项，有权对其做出改变或者予以撤销的机关为全国人民代表大会常务委员会和黑龙江省人民代表大会。这种有“权”，是立法机关的公权力，此种情形下不得放弃或不行使。
初步看来，以上思路和结论于法有据，无懈可击。但实非如此，因为持此论者忽视了一个不太明显的事实：《婚姻登记条例》并未否定婚检或者强制婚检。的确，从立法论而言，《婚姻登记条例》并未明确要求结婚登记申请人必须接受婚前医学检查，但也更未明确否定甚至废除长期以来一直实行的强制婚检制度。相反，依据其第六条第五项，当事人患有医学上认为不应当结婚的疾病，则婚姻登记机关不予登记。婚姻登记机关以什么为依据判断当事人是否有医学上认为不应当结婚的疾病？从解释论而言，只有婚前医学检查报告是唯一合法的判断依据。既然如此，则婚检具有逻辑必然性和法律强制性。
因此，《婚姻登记条例》并未否定甚至取消强制婚检。进而，《黑龙江省母婴保健条例》也并未与之产生效力冲突。就现行法而言，强制婚检的法律依据，就在于《婚姻登记条例》本身。实践中，婚姻登记机关放松对婚检的要求，属于有法不依。卫生部门和地方立法部门也没有必要舍近求远，绕道于《母婴保健法》而为婚检寻求法律依据。
值得一提的是，也有法学专家在接受专业型法制媒体采访时，表明因为《黑龙江省母婴保健条例》与《婚姻登记条例》各自立法目的不同，所以不存在地方性法规与行政法规冲突问题。这一结论固然正确，但其理由值得商榷。笔者认为，该学者只看到了立法目的，而忽视了法律规制手段。实际上，就一般层次而言，一切法律都以保障权利为终极目的。依该学者之见解，则所有任何法律之间都不会产生冲突，但现实并非如此。法律是调整社会关系的手段，法律效力的冲突，往往是法律调整方式的冲突，与立法目的之异同并无必然联系或者因果关系。
（二）《婚姻登记条例》与《母婴保健法》
在《母婴保健法》中为婚检寻求法律依据，是否可行？就实然法而言，这种寻法具有可行性。《母婴保健法》第二章“婚前保健”，即第七条至第十三条为有关婚前医学检查（俗称“婚检”）的规定。其中，具有决定性意义的有两条：第七条第二款将“婚前医学检查”纳入“婚前保健服务”内容；第十二条则规定：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。”据此，则结婚登记必须持有婚检证明，而婚检证明只能通过婚前医学检查才能获得，故婚检由此具有强制性。这也是《黑龙江省母婴保健条例》强调婚检的现实法律基础。由于《婚姻登记条例》实际上暗含了强制婚检要求，因此其作为行政法规，也并未与作为法律的《母婴保健法》发生效力冲突。
但从应然角度，《母婴保健法》有两点存疑。首先，所谓“母婴保健法”，顾名思义，其保健服务提供对象应该是产前产后一段时期内的（准）母亲、以及出生后一段时期内的婴儿。其何以提前干预到尚未步入婚姻殿堂的结婚登记申请人？难道立法者默认申请结婚登记之当事人已经未婚先孕，或者婚后将马上成为准母亲，所以需要提前提供母婴保健服务？！其次，结婚登记“应当持有”何种材料，这不应该由《母婴保健法》规定。一般而言，登记需要提交何种文件材料，为登记程序事项，应该由程序性规范予以规定。结婚登记“应当持有”何种材料，属于《婚姻登记条例》规范范围。因此，第十二条属于越权条款。依据《立法法》第八十七条第一项和前引第八十八条，应予以撤销之。简言之，就应然而言，《母婴保健法》不能作为实行婚检的法律依据。
二基本权利及其限制：反思《婚姻法》第七条第二项
（一）结婚权作为基本权利
结婚是否属于公民的基本权利？从对宪法的学理解释而言，答案是肯定的。尽管世界上主要国家的宪法关于基本权利的规定都未明确将结婚权列入其中，但关键在于：宪法明确规定的权利当然是基本权利，而宪法未明确规定的权利则未必不具有基本意义。简言之，应然而言，基本权利“包括但不限于”宪法规定的权利。从宪法的历史来看，某些权利之所以被列入宪法而成为基本权利，往往是由于该权利曾经受到国家权力严重侵害而引起立宪者警醒的结果。远从《大宪章》、《独立宣言》、《人权宣言》，近至德国《基本法》，莫不如此。我国1982年《宪法》也是如此。近代以来，虽然婚姻自由并未充分实现，但一个人能否结婚、以及与谁结婚的权利，基本上主要受制于社会习俗和传统，国家权力并未对之实行普遍性和侵害性的介入。宪法不明文规定结婚权的原因大概为此。但这并不能否定结婚权的基本性。
实际上，自宗教改革以来，婚姻自由在理论上就被表述为一种基本人权，而通说认为结婚自由是婚姻自由的基本方面。有学者将基本权利分为自我保存和自我肯定意义上的古典基本权利、自我表现意义上的公民政治权利，以及自我实现和自我发展意义上的社会经济权利。古典基本权利包括生命、自由、安全和追求幸福的权利（也有人认为是生命、自由和财产权利），其思想渊源则是源于自然法的自然权利。自然权利发现于自然；依照自然正义具有的普遍理性，其效力不得为任何组织或者政府予以剥夺。结婚权，则属于古典基本权利中自由的权利。结婚权也属于安全和追求幸福的权利，因为无论婚姻是否实际上给红男绿女们带来安全和幸福，但通常人们都是怀着对安全和幸福的追求踏上红地毯而步入婚姻的殿堂。古典基本权利以人性和天赋权利为思想道德基础，而婚姻是人类情感的需要、性的需要和繁衍的需要。简言之，婚姻为普遍的人性所必须。就个体而言，没有婚姻的人生，是不完整的人生。结婚的权利就像吃饭走路的权利一样具有“不言而喻”的基本性。因此，结婚权可以被纳入古典基本权利范畴。
不仅如此，20世纪中期以来的主要宪法都肯定国家具有保护婚姻家庭的义务。我国宪法第四十九条第一款也明文规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”笔者认为，这种保护起始于家庭关系形成阶段、主要针对家庭维持阶段、并延伸至家庭关系解散阶段。其中，结婚是形成家庭关系的主要渠道。因此，国家有义务保护公民结婚的权利。反之，国家如果对于结婚进行不合理限制，则可能侵害公民的结婚权利，同时也减轻了国家自己的义务。
（二）基本权利限制的比例原则
法律基于维护公共利益之考虑，可以对基本权利予以适当限制。公共利益是立法目的另外一种表达。《婚姻法》所谓“患有医学上认为不应当结婚的疾病”实际上简单掩盖了其立法目的，这种掩盖不仅不必要，而且本身不符合逻辑。就医学本身而言，在临床治疗医学角度，未曾有结婚导致病情恶化或者不治，婚姻反而更加可能有助于患者康复；在预防医学角度，也未曾有结婚导致疾病大规模扩散。医学界和大众通常认为，《婚姻法》此处的立法目的有二：其一为防止传染病传播，保障其他人健康；其二为防止缺陷婴儿出生，保障优生优育和国民素质。相对这些目的而言，疾病禁婚则为法律手段。
在公权力行使方面，目的与手段之关系在半个多世纪以来一直是公法上的重要课题。权力之行使（手段）与权力行使之目的之间必须存在相当的比例，此即比例原则。比例原则对于立法机关和行政机关而言，是行为规范；对司法机关而言，是裁判规范。广义的比例原则包括三个层次：（1）妥当性原则：公权力的手段须能达到其目的。反言之，若是限制措施无法达到其目的，则为手段的不妥当。由于该原则既然是一种目的导向性要求，依照德国联邦法院的见解，即使只有部分达成目的，也是符合这一原则。（2）必要性原则：在能致目的达成所有手段中，必须选择对人民权利侵害最小的手段。反言之，超过最小侵害部分的手段，即为不必要。该原则也称为“尽可能最小侵害原则”。（3）均衡性原则：一种手段虽然是达成目的所必要，但不可予以人民过度负担。所谓“过度负担”，是指手段与目的就造成人民权利受侵害的结果而言不成比例，因此该原则又称为“比例性原则”，也被称为狭义的比例原则。
立法者基于前述两种目的而规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”者禁止结婚。这种手段规定有悖于比例原则。就上述妥当性而言，该手段自然不成问题，但关键在于后两者。防止传染病传播，保障其他人健康，达成这一目的更有效手段在于完善公共卫生防疫体系，因为多数传染病的扩散途径是公共传播而不是婚内传播。防止缺陷婴儿出生，保障优生优育，达成这一目的更有效手段在于实行孕产期医学检查和保健，《母婴保健法》第14条至第24条对此已经有明确的制度设计。与这些手段相比，《婚姻法》采取的禁婚手段显然不符合“尽可能最小侵害原则”：在我国各种传染病患者人数众多且继续扩大的情况下，这种手段实际上剥夺了该群体中公民的结婚权。相当一部分传染染病患者，是几十年以来我国公共卫生防疫体系脆弱的受害者，而国家立法者却进一步剥夺了他们本来应有的结婚权。另外，因为疾病而禁止结婚就必须实行婚检，而婚检则给当事人至少造成费用不菲的经济负担，对于要结婚的农民尤其如此。为了防止疾病传染和缺陷婴儿出生而禁止患者结婚，就像为了防止食物中毒而索性禁止饮食一样过分。因此，《婚姻法》的规定有悖于均衡性原则。总而言之，《婚姻法》第七条第二项在立法上有悖于比例原则。
三民法视野中的结婚：再反思《婚姻法》第七条第二项
即使避开基本权利视界的形而上，从具体的民法视野来思考《婚姻法》第七条第二款，也可以发现其违背了民事法律制度一般规则。
“结婚”的民法表达，是婚姻的成立，进一步而言是法律行为的成立。尽管近现代法上对婚姻的成立之性质有契约说、制度说、状态说、合一行为说，合同行为说等不同学说，但婚姻是双方当事人合意的结果，是一种双方民事法律行为，这却是一个不争的事实。既然如此，婚姻成立首先要具备双方民事法律行为成立的一般要件，即有双方当事人和当事人之间达成合意。除此之外，还应具备以下特殊要件：（1）当事人应为异性；（2）须有身份行为的效力意思，即形式上确立夫妻关系的合意；（3）对于法律婚姻而言，要履行法定手续；对于事实婚姻而言，应存在身份生活的事实。至于同性之间是否能够结婚，以及事实婚姻问题，与本文主题无关，故不予探讨。笔者着重需要探讨的是当事人合意问题。婚姻是当事人合意的结果，而且这种合意原则上以外在的、形式上的合意为足。至于合意是否真实，是否受到胁迫、欺诈，并不影响婚姻的成立，而是影响已经成立的婚姻之效力。就病患申请结婚而言，只要疾病不至于影响当事人意思能力，且当事人达成结婚的合意，则法律不得对其加以限制。
疾病大体上可以分为生理疾病与心理疾病，只有后者才有碍于患者的意思能力。传染病（普通性病、艾滋病、肺炎、肝炎等）大多属于生理疾病，并不影响患者意思能力，因而达到法定婚龄的传染病患者无疑都为完全行为能力人。病患之间，以及病患与健康人之间，只要当事人合意结婚即可。立法规定当事人患有此类疾病则不予结婚登记，实际上凭空添加了婚姻的成立要件，绝对剥夺了病患的结婚的权利。不仅如此，针对病患结婚问题，《婚姻法》存在自相矛盾的规定：在无效婚姻制度上却与婚姻成立制度相矛盾：一方面规定患有医学上认为不应当结婚的疾病者禁止结婚或者不得与任何人成立婚姻关系，另一方面从反面表明虽然患有医学上认为不应当结婚的疾病，但如果婚后治愈，则婚姻有效；这就意味着不成立的法律关系居然可能有效？！实际上，立法者以及多数婚姻法学者在此问题上都混淆了婚姻的成立要件与婚姻的效力要件，或者说混淆了法律行为成立与法律行为生效。简言之，符合民法一般规则的做法是：婚姻成立不以当事人不患有生理疾病为要件，但患有生理疾病却可能导致婚姻无效。
心理疾病患者，主要是指精神病患者。依据《民法通则》第十三条，精神病患者为无行为能力人或限制行为能力人。由于婚姻不具有可代理性，因此即使有法定代理人制度也无能为力，故作为无行为能力人的精神病人不得结婚；作为限制行为能力的精神病人，除非婚姻生活与其精神健康状况相适应，原则上也不得结婚。
有学者认为《婚姻法》“关于禁婚要件的规定很不全面，结婚审查制度不够严格明确”。虽然这种见解发表于数年之前，但2001年修改《婚姻法》在禁婚问题上未做出修改，况且未见有国内婚姻法学者或其他学者就关于禁止结婚的现行法律规定表示置疑。因此，可以认定这至少反映了学者在此问题上的基本态度。然而这种态度有悖于婚姻的法律本质和民法一般规则。还有学者主要针对传染病（主要是性病）的危害性，并一言以蔽之“综观外国的有关法律”而列举出禁止结婚的若干疾病。不知该学者综观了哪些外国的哪些法律？实际上，根据笔者的查阅，《德国民法典》、《日本民法典》亲属法编均未以疾病禁止结婚。《法国民法典》和《意大利民法典》则仅仅禁止精神病人结婚。1931年中国民法，即台湾地区现行沿用的“民法”，也未像我国《婚姻法》这样以疾病绝对禁止患者结婚，而是赋予另一方当事人解除婚约的权利；换言之，只要当事人不行使解除权，则病患依然可以结婚。这样就尊重和保障了当事人的意思自由。
综上所述，不少赞成强制婚检者以《婚姻法》为依据，在实然法上自然于法有理。但由于其所据之法本身存在基本性的缺陷，故赞成者不过是近乎“拿着鸡毛当令箭”而已；“鸡毛”者，《婚姻法》第七条第二项也！从应然角度，该规定应该修改取消，从而强制婚检也应被废除：皮之不存，毛将焉附？！在法学上，如何以学理检讨权力（立法）、保障权利，并使得学术意见的表达得以深入，这也是法律人思维的意义所在。
注释:
《立法法》第六十三条第一款“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”
《立法法》第六十四条第一款第一项：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；……”
《立法法》第五十六条第二款第一项：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；……”
《立法法》第七十九条：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”
《立法法》第八十七条第二项：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：……（二）下位法违反上位法规定的；……”
《立法法》第八十八条第二项和第四项：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：……；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，……；……；（四）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；……”
《婚姻登记条例》第六条第五项：“办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：……（五）患有医学上认为不应当结婚的疾病的。”
http://www.legaldaily.com.cn/misc/2005-07/26/content_172749.htm 法制网记者 陈丽平：《黑龙江继续强制婚检并不违法》， 2005-7-26访问。
《立法法》第八十七条第一项：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；……”
《婚姻法》第七条第二项：“有下列情形之一，禁止结婚：……（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。”
陶毅 主编：《新编婚姻家庭法》，高等教育出版社2002年版，第16页。
郑贤君：《基本权利的宪法构成及其实证化》，《法学研究》2002年第2期，第45、48页。
陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第368—372页。
我国艾滋病患者已达近100万且继续增多；北京信息和控制研究所专家组在一项“政策和法律环境对艾滋病在我国传播影响的模拟”课题研究中预测：如果保持现有的艾滋病政策法律环境，到2010年我国累计艾滋病病毒感染者将达到1100万人；如果现有的艾滋病政策法律环境得到逐步改善，累计艾滋病病毒感染者将降至590万；如果现有的艾滋病政策法律环境能够得到快速改善，累计艾滋病病毒感染者有希望可以控制在251万以内。另据新华网北京2004年9月14日（记者 李忠发）报道，中国卫生部副部长王陇德说中国结核病患者人数约450万（其中三分之一为传染性），每年新增约145万，为世界第二大结核病患者国；今后十年若防治不力则可能增加至2000万至3000万人。（资料引自2004年中国普法网：http://www.legaldaily.com.cn/sylm/2004-12/01/content_163439.htm；新疆新闻在线：http://www.xjbs.com.cn/cgi-bin/GInfo.dll?DispInfo&w=xjbs&nid=1382332005年7月30日访问。）另外，我国肝炎患者和肝炎病毒携带者人数达全国人口总数的十分之一，而且也是性病大国；这也是不争的事实。
余延满：《试论近、现代法上婚姻的本质属性——关于婚姻概念的反思》，《法学评论》2002年第3期，第63页。
《婚姻法》第十条第三项：“有下列情形之一的，婚姻无效： …… (三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；……。”
《民法通则》第十三条：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人，可以进行各与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他的民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。”
翟中鞠：《关于修改我国婚姻法的探讨》，《法商研究》2000年第6期，第52页。
邓宏碧：《完善我国婚姻家庭制度的法律思考（上）》，《现代法学》1997年第1期，第42页。 出处:无
