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原作者：丁亮华北京市高级人民法院
梅因在《古代法》（Ancient Law）中曾言，“在一切法律中，现代人最不愿使它产生合法效果的原则，就是罗马人所知的‘时效取得’和在‘时效’名义下一直传到现在法律学的原则，虽然这个原则是有它有利的性质的。”这实在是对取得时效制度的历史和现实最精辟的评价——因为，取得时效自诞生之日起，它在成为私法上的重要制度，“用以防止过于繁杂的一种让与制度所有的害处”（梅因语）的同时，也成为人们争论千年的问题之一。
一、取得时效的立法沿革
取得时效制度（usucapio）最早可追溯至罗马法。罗马法上的取得时效，是作为市民法中所有权的取得方式而设立的。考察其历史，罗马法设立并丰富取得时效制度，主要有四方面的原因：其一，最初产生于罗马社会由公有制向私有制过渡的时期，目的是调节财产所有人和需要人间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励人们使用他人废置之物，以使物尽其用。其二，到《十二表法》时，取得时效进一步被用来补救形式主义造成的所有权取得方面的缺陷，如同学者指出的那样，“在有着严格的形式要求的制度里，当事人不经过规定的程序，只有交付和取得的事实，是不能移转所有权的……尽管事实上财产已属于他，但法律上他没有所有权，因而就出现了事实关系与法律关系不一致的矛盾，为消除这种现象，在罗马法里，最早产生了取得时效的制度”。其三，至共和国末叶，取得时效又发展为一种便利证明所有权之不可缺少的手段，此种证明即使原所有人能证明该物原属自己也不能推翻。在所有权纠纷中，按罗马法的原则，任何人不能把自己所没有的或超过自己所有的权利让与他人，因此欲证明自己所有权的合法，就必须证明前手所有权的正当，依次递进，直至原始取得为止，这在当时事实上是不可能的，且对经济流转颇为不利。其四，进入帝政后期，为安定战乱期间人民生活，取得时效更演变为尊重持续的事实状态、保护现有社会经济秩序的制度。从此以“事实胜于权利”的时效制度打破了“权利胜于事实”的法律基本原则。这四个阶段的发展及与其相伴随形成的强化取得时效存在理由的原因，与后世学者解释取得时效的存在基础完全一致。
经过长期的历史发展，罗马法上的取得时效最终发展结果是，动产的取得时效为3年，称“取得时效”，不动产视当事人是否同住一省为10年或20年，称“长期时效”，均以善意和有合法原因为必要；此外，还有“最长时效”，即除禁止流通物外，若占有人是善意且其前手非用暴力强占物件的，如遗失物、失窃物，可不须有正当原因，不论动产或不动产，经30年即可取得所有权；若恶意又无正当原因的则不能取得所有权；对于受到法律特别保护的财产，如讼争物、国库财产等，最长时效期间为40年。需加以明确的是：（一）取得时效中的善意是指占有人确信自己是合法占有，法律推定一切占有人都是善意的但容许对方以反证推翻，善意只需存在于占有开始即可有效地成立于取得时效制度中。（二）取得时效中的合法原因或曰正当名义，通常指物件移转前的法律行为成立并合法生效以及有效法律事实存在，但罗马法上亦有自相矛盾的规定，对基于后来被撤销或无效的法律行为而产生的移转占有、但占有人有可以原谅的轻微过错而自信其法律行为有效的情况，分别认定原因不合法或合法，并不统一。（三）不可适用取得时效的标的物有：不能为私权标的或市民法所有权标的之物，除夫权、役权等外的无体物，嫁奁中的不动产、国库财产等法律禁止转让的财产，失窃物和以暴力占有的不动产。
及至近代，取得时效制度率先为法国民法典所采用，后为大多数民法国家所承袭。1804年法国民法典第2219条规定采纳时效为取得财产所有权的方法。日本民法典第162条和163条亦规定所有权和其他财产权的取得时效。德国民法典规定取得时效适用于动产、占有或登记取得土地所有权、以物之占有为要素的限制物权。瑞士民法典亦对动产、登记或占有取得土地所有权适用取得时效。1958年韩国民法典之取得时效规定内容上与瑞士一致。我国台湾地区民法典更将取得时效扩展适用至动产、不动产的所有权和其他财产权。1917年后形成的社会主义法系各国基本上未采纳时效取得制度。
在英美法上，财产权法中并无与取得时效对应的制度，但有两项功能上类似的制度，效果与大陆法系的取得时效相当。其一为反向占有（Adverse possession），它来源于英格兰传统的封建法，是指权利人——例如土地之登记所有人——在期限经过之后可能受到成文法的阻碍，而不能对权利侵占者提起回复之诉，通过权利相对性原理，从而使反向占有人间接获得最优的所有权和其他权利。根据英国时限法案（The Limitation Act 1980）的规定，通过反向占有取得土地所有权的期间为12年，动产的期间为5年，而且要求占有人占有土地或动产时为善意（in good faith）。其二为时效占有（Prescription），它是通过长期使用某物而创设权利的方法之一，依据时效占有可以取得地役权以及取益权（easement and profit）。它发端于英国普通法，后来判例发展出现代授权证书遗失原则（Lost Modern Grand）以补其不足，詹姆斯一世（James the First）时颁布了《Prescription Act 1832》，以缩短在特定案件中的时效期间，其中授权证书遗失规则是最通用的制度，而普通法和1832年成文法上的时效占有只具有补充作用。
二、取得时效的构成要件
取得时效系以占有他人之物或行使一定的财产权，经过一段期间，依法律规定而取得所有权或其他财产权，故其在性质上属于事实行为，而非法律行为。然一种事实行为发生法律上的效力，当须具备法律上规定的要素，此即为法律上谓取得时效之构成要件。通观各国民法典有关规定，取得时效的构成要件可以归纳为四个方面：（1）占有须为自主占有、和平占有及公然占有。（2）占有之始须为善意；德国法上，整个占有时效进行中均须为善意占有始发生取得的效果，日本民法及我国台湾民法则对恶意占有亦适用时效取得但时效期间更长。（3）占有标的物为他人所有之物。（4）须经过法定期间。满足前述要件，即产生时效取得的法律效果，占有人取得所有权（及或其他财产权），原来存在于标的物上的一切与之相抵触排斥的权利皆由此消灭。
（一）占有
取得时效所指的占有均为无权原占有。占有是指对物有事实上的管领之力。所有权取得时效，对物的占有一般要求为自主、公然、和平占有。即主观状态为自主占有，客观行为是公然而和平地占有。对于其他财产权的时效取得，因其取得的不是所有权，故“占有”要件转化为“权利的行使”。
1．自主占有。即占有人以自己所有的意思占有标的物，是为时效取得的核心要件。对于所有权取得时效而言，要求占有人以自己之意思而占有，即将自己置于与所有人同样的地位，至于占有人是否自信为所有人，以及有无取得所有权的意思，均在所不问，只要有排斥他人而为支配的事实即足。是否以所有之意思占有，乃占有人内心之状态，无须表示出来，也难以举证，因而一般采推定，是以主张自主占有者，只需证明占有的事实，即推定为以所有的意思占有。对于所有权以外之其他财产权，同样应以取得该财产权之意思行使，根据财产权的性质，可以是所有的意思，也可以是行使的意思。日本民法典第163条规定，其他财产权的时效取得，须具备“以为自己的意思”的主观要件。史尚宽先生则认为，因时效取得其他财产权，须有以该财产权人而行使的意思，即非信自己为财产权人，也非取得财产权，也非为自己之利益，而是就物以与该财产权人可同样支配之意思。
在英美法上，占有一般必须符合两个要件：（1）侵占者必须有排斥真实所有人的行为；（2）侵占者必须明确具有必要的驱赶真实所有人的主观意图。至于如何确定占有人意图，需要根据具体情况而定，一般情况下，侵占者只要体现出对物的一定程度的合理控制均可。值得注意的是，英美法上的占有人之意图，以占有的意图为已足，并不需要以所有的意思。
2．公然、和平占有。公然占有，又谓不带隐秘瑕疵之占有，即就对于占有物有利害关系之人，不特别隐秘其占有之事实之占有。学者普遍认为，认定占有系为隐秘抑或公然，应视占有人对占有物的利害关系人是否存在有意隐秘其占有的事实决之：对占有物的利害关系人有意隐秘其占有的事实的，为隐秘占有，有意隐秘其占有的事实的，为公然占有。依史尚宽先生观点，则应依客观的标准，就占有之所持决之。“从而客观的为公然，则权利人及其他利害关系人，虽不知占有之事实，尚不失为公然之占有。反之客观的为隐秘之占有，纵令权利人偶知其占有之事实，尚不得谓为公然之占有。”
所谓和平占有，即不以暴行或胁迫取得或维持之占有。其相对面为暴力占有，即瑕疵占有。瑕疵占有具有相对性和限时性。所谓限时性，即可因实现而改变其状态；所谓相对性，即对他人或有瑕疵，但对所有人无瑕疵者，乃属于无瑕疵占有。若本来为和平占有，但后来却以暴行或胁迫维持其占有的，则变为带有暴行或胁迫的瑕疵占有，不能成立取得时效。当然，原来的强暴占有亦可因占有人的变更而转换为和平占有。除他人有反证外，和平占有人对此不需要举证。
公然占有与和平占有均为英美法上时效占有的必备要件，比如地役权的取得，必须依据非暴力、非隐秘和非许可的方式。根据英国1980年时限法案，时效期间在反向占有事实已经发现或者可得发现之前不得起算，任何欺诈、隐瞒或者错误的存在，均不能引起反向占有发生。与取得时效之和平占有不同，反向占有并不排斥暴力占有。
3．占有人之能力。取得时效既为法律事实，而非法律行为，则构成时效取得之占有，并无占有人须有行为能力之要求。因为行为能力之设计，原系针对法律行为而言，故无行为能力人或限制行为能力人，如于具体之时效取得场合，具有事实行为之意识能力，仍得作为时效取得之主体。由此，台湾地区1988年颁布之“时效取得地上权登记审查要点”第四点规定：“占有人占有之始，须有行为能力”，显然与取得时效之性质不相符合。同样，法人得否就其占有之事实主张时效取得，应视法人本质所采立场而异，如采法人拟制说，法人本身无意思能力及行为能力，法人行使权利及负担义务，由代理人以代理方式为之，而非法律行为理论上不得代理，故法人无法就其占有主张时效取得，如采法人实在说，法人本身有意思能力及行为能力，故得为时效取得之主体。
（二）善意
罗马法上的善意，是指占有人在实现占有时抱着正直人的态度。因为时效取得的前提一般是一种错误，人们认为是从所有主或者其代表或者至少不是以违背所有者意志的方式从持有物品的人手中接受该物品。帝政时期，罗马法要求占有必须以善意为条件，但只需存在于占有开始时即可，借以保护受让人的利益，即谓“后来出现的恶意不产生影响”。在由大法官所有权变成市民法上所有权的取得时效中，因此时时效的作用仅在于弥补所有权移转方式上的缺陷，故善意并非必要条件。
现代意义上的善意有两种解释，其一为对事实的不知；其二为不知且无过失。对于善意，各国一般以推定解决，无须当事人举证，而无过失，是指虽尽善良管理人的注意，仍不知无权利，对此一般采当事人自己举证。判定占有人是否善意及有无过失一般为占有开始之时。对于占有是否必须为善意，大陆法系主要存在两种立法体例，其一为善意肯定主义，德国、瑞士和法国均采此例，惟德国、瑞士对登记取得时效和未登记不动产，均不需善意（德民第900、927条，瑞民第661、662条）；其二为善意否定主义，日本、意大利和我国台湾地区持此观点。但考虑德国法和法国法关于时效取得的“善意”要求，日本和我国台湾地区民法又规定，若占有之始为善意且无过失的，占有人取得不动产所有权的时效期间将更短，反之则更长。在英美法系，反向占有不以善意为要件，时效占有也没有善意的要求，只是规定不应使用暴力、隐秘占有或者得到许可。严格的说，这些要求与善意相去甚远。英美法对不动产不区分善意与恶意，法院的做法只是减少故意侵占他人不动产人的胜诉机会——当然，这并不意味着此类诉求总会失败，它们只是面临着一系列否定成功的因素而已。
取得时效的构成是否以善意为必要，学者之间一直存有肯定和否定两种观点。否定说认为，善意是否必要，原应以取得时效功能发挥而定，在稳定社会秩序和促进物尽其用方面，善意并无益处，至于证据方面的功能，更没有牵强之可能和必要，因此善意对取得时效而言价值并不大。肯定说认为，让恶意占有者取得时效利益，有背于民法的诚实信用原则，不利于维护社会正义。笔者以为，是否将善意作为取得时效的构成要件，实为各国立法政策决定，并不在于其内在逻辑结构要求。纵观取得时效制度发展历史，其宗旨不断经历变化，因此善意与否，并不能成为该制度是否符合其宗旨的当然理由，而比较各国现行立法，对善意的肯定抑或否定，更在于其是否对取得时效的适用确有意义。如前所述，善意是一种内心状态，外人不得而知，因此对善意的举证一般为推定，结果在很大程度上使善意流于形式。英美法上仅排除故意或者重大过失，其范围较大陆法系之规定狭窄，适用起来也较为容易把握。另外，规定善意为构成要件，目的仅在于证明权利上的“睡眠者”曾经拥有机会行使权利，由于自己不行使权利而导致失权，但这一目的的实现，似以和平占有与公然占有即已足，善意之证明作用只不过是无谓的重复而已。
（三）他人之物
按照大陆法系各国民法，依时效取得所有权的标的物须为他人之物，即他人之动产或不动产。自己的动产和不动产不生取得时效的问题，而无主物的占有，适用于先占取得的规定，也不依时效而取得。
共有物一般认为属于取得时效的客体。共有物之所有权属于共有人全体，若其中一共有人以单独所有之意思占有共有物，就共有物之他共有人应有部分当能依时效而取得。此在实务上亦得肯定，台湾1943年上字第110号判例谓：“取得时效系于他人物上取得所有权之方法，在自己物上固无取得时效之可言。惟公同共有物之所有权，属于公同共有人之全体，非各公同共有人对于公同共有物均有一个单独所有权，如公同共有人之一人以单独所有之意思占有公同共有之不动产，即系第769条所谓占有他人之不动产。”学者认为，共有人以单独所有人或其他财产权人的意思占有共有物，该意思须向其他共有人表示，方产生时效取得之效力。此论揭示了依时效取得共有物时对占有意思的特别要求，广得赞同。
关于国有财产能否适用取得时效，世界各国规定不一。在罗马法上，有利用最长取得时效取得国家或者寺院财产之规定，现代各国对此也不是绝对禁止，英国时效法规定了慈善团体的财产以及皇室财产可依时效取得，期间为30年，我国台湾地区判例亦肯定私人占有国有财产时可发生时效取得。另据通说，对公有物，因其有一定之主管，也应适用取得时效；而对于公用物，在未退出公用之前，无取得时效之适用。
（四）法定期间
取得时效制度之设，目的在于保护持续、永久占有动产或不动产的事实。故占有人即使对标的物为自主、和平和公然占有，但如没有经过法律规定的期间，也依然不能依时效取得财产所有权。英美法各国对反向占有均规定了一定的期间，各类时效占有也均要求使用必须为连续。时效占有地役权一般规定为20年，取益权则一般为30年。大陆法系各国根据标的物的性质、善意与否，都规定了一定的期间，在解释上也认为应以持续为必要，但因事关公益，不得任意延长或者缩短。持续占有不以前后占有系同一人为必要，后占有者，以继承前占有者瑕疵为条件，可以主张占有合并。各国关于期间的规定长短不一，主要系立法者基于公平与效率的考量，依据社会发展状况而确定。史尚宽先生认为，近世交通便利，权利人易于行使权利，而且交易频繁，权利关系应早为确定。取得时效期间的历史沿革也表明，期间有日趋缩短之势。
1．期间的起算。一般情况下，期间自占有人无瑕疵占有之时起算。在占有合并的情形下，起算点为前占有人开始无瑕疵占有之时。英美法上对于期间起算点规定比较特别，一般以“利益”（interests）作为标准，分现时利益（present interests）与未来利益（future interests）。对标的有未来利益而对现有状态漠不关心者，不能视为权利上的睡眠者，时效占有在未来利益被侵占时才开始计算，因为此时权利人才有机会提出异议。反向占有行为如果是建立在被告欺诈的基础上，时效期间直到原告知道欺诈或者隐瞒或者经合理努力即可知道时开始计算——因为，被告及其代理人故意的隐瞒行为是违背良心的，他不能利用期间而获益。
2．期间的中断。时效期间的中断，是指取得时效进行中，发生了与其基础或者要件相反的事实，使已进行的期间全部失其效力。“盖依时效而取得所有权，乃是以一定之事实状态，继续达一定之期间为其基础，若时效进行中，竟有与此不相容之事实发生，则取得时效自无从继续进行，而必须中断。”取得时效可分为自然中断和法定中断。自然中断的事由大多有违取得时效之基础或者构成要件，或者占有因心素（占有意思）之变更或者体素（持有）之丧失，而生中断。依我国台湾民法典第771条规定，占有人自行中止占有，或者变为不以所有之意思而占有，或其占有为他人侵占者，其所有权之取得时效中断。另占有性质之变更，如由公然而变为隐秘，由和平而变强暴占有，均认为足以中断时效。法定中断是指取得时效基于法律方面的原因而中断，主要包括权利人向法院提起诉讼、向占有人提出请求以及占有人承认权利人的权利。关于法定中断是否准用消灭时效的规定，德国、瑞士和日本民法采肯定态度，而我国台湾地区民法对此并无规定，但学说认为于已登记不动产上依时效取得他物权者，因所有人之回复权之时效并不消灭，只要占有人之取得时效不完成，所有人即有请求回复之机会，故准用之并非全无实益。
3．期间的中止。时效期间的中止，是指时效期间的进行因一定事由而暂告休止。该事由消失后时效继续计算，此前已经经过的时效期间并不丧失效力，待时效重新进行时可与其后的期间合并计算。时效中止有两种，一为时效期间的停止，其二为时效期间的不完成。日本和我国台湾地区只规定了期间的不完成，而德国、瑞士及意大利民法对二者均设规定。根据学者总结，引起取得时效中止的事由主要有：在取得时效期间的最后6个月存在不可抗力，无行为能力或者限制行为能力人欠缺法定代理人，存在法定代理关系，存在夫妻关系以及继承人、管理人尚未确定。事实上，时效取得既非法律行为，解释上当然不需要有行为能力，故仅占有人无行为能力又无代理人时，取得时效不必中止。在上述事由中，两种立法体例的处理结果大相径庭：在期间停止的情况下，时效不开始进行或者停止进行，而时效不完成时，时效只有阻碍事由消灭后的1年或者6个月。在不可抗力上，两种立法例均采时效不完成之方法，不适用期间中止。在法国法上，当被时效威胁的权利人不能或难于自我保护时，时效即应中止，即所谓“时效不得进行以反对不能寻求司法保护的当事人”。
三、取得时效的客体范围
罗马法时期，时效取得的适用范围限于动产与不动产所有权。法国、意大利民法典承继罗马法做法，取得时效主要为所有权，德国、瑞士民法典则延及以占有为要素的限制物权（德国民法典第900条、第1033条），至日本以及我国台湾地区民法典，则扩张至所有权以外的一般财产权（台湾民法典第772条、日本民法典第163条）。随着取得时效适用范围在立法上的扩大，对以下问题的讨论和明确也日趋显得重要而关键。
（一）不动产是否以未登记为限？
台湾地区民法典第769条规定：“以所有意思，20年间和平继续占有他人未登记之不动产者，得请求登记为所有人。”第770条规定：“以所有意思，10年间和平继续占有他人未登记之不动产者，而其占有之始为善意并无过失者，得请求登记为所有人。”显然，此之不动产所有权取得时效，须限于他人未登记之不动产。但在梅仲协先生看来，此规定未免过于苛刻。“诚如现行法之规定，则不动产一经登记之后，倘所有人任其荒芜不治，除援用土地法，予以相当制裁之外，第三人虽以和平公然继续占有之方法，且以所有意思，在相当之时期，充分予以利用，而仍然不能取得所有权者，则何以奖励勤劳，而谋经济之发展。”由此，不动产之时效取得是否应以未登记者为限，颇得争论。
比较各国立法例，除德国、台湾严守不动产物权变动登记要件主义，规定不动产所有权之取得时效，应以他人未登记不动产为限之外，对于已登记之不动产，各国一般认为有取得时效制度之适用。在大陆法系，日本民法对不动产所有权取得时效的标的，并无登记与未登记之分，瑞士民法虽然原则上以未登记为限，但对登记簿上所有人记载不明，或者所有人已经死亡，或经宣告失踪者，其已登记之不动产，亦得为取得时效之标的。英美法系中，对于已经登记的不动产，书面所有者就是登记所有者，这是毋庸质疑的所有权凭据，因此，从技术上讲，书面所有者的已登记权利不会因为一个完整的反向占有而消灭，若如此，则与《不动产登记法案》相违，但实际上，立法却在时效进行中根据信托给予侵占者受益权，在适当的期间后，侵占人将可以取代原所有人登记为所有者。并且根据1980年时限法案第75条的规定，对于已登记权利与事实不相符合的情况下，可以运用取得时效加以更正。
关于不动产登记，主要存在登记要件主义与登记对抗主义两种立法例，前者以德国、瑞士和我国台湾地区为代表，后者以法国和日本为代表。对于已登记之不动产，依据取得时效的一般法理，采登记生效主义国家一般不发动取得时效期间之计算，其原因在于，“就他人合法登记之权利，如亦许占有人因取得时效取得其权利或于其所有权取得限制物权，则徒增多登记与法律事实不一致，显与不动产之公示主义相反。”我国台湾地区民法即属此例。但是，采登记生效主义国家也并非均将不动产限于未登记范围，德国民法典第927条第1款规定：自主占有他人土地30年者，在满足一定条件下得依公示催告程序排除土地所有权人及其权利。瑞士民法典第662条第2款也规定，在不动产登记簿中记载的土地原所有人不明，或在30年取得时效开始时原所有人已经死亡或被宣告失踪，现占有人，同样取得所有权。采登记对抗主义的法国、日本等国，在不动产之事实与权利不一致时，由于登记本身作用有限，因此不存在阻碍真实权利人和其他占有人的法律障碍，均可运用取得时效加以矫正。如登记制度比较完备的日本，在颁布《不动产登记法》的同时，又规定了取得时效制度，其客体并不以是否登记为断。英美法上也持这一做法。反向占有曾因登记制度的建立而被废除，但后来出现了登记所有者消灭或者杳无音讯的情况，使权利远离登记，于是反向占有又被重新引进。
实践中，因法律关系历时久远，已登记之权利可能因诸多原因而导致权利人下落不明，杳无音信。此时因有登记之存在，又难以谓为无主财产而适用先占取得。于是为消弭事实与权利之不一致状态，取得时效又有其适用的必要。因此，在明文排除已登记不动产适用取得时效的我国台湾地区，司法实务中地上权时效取得，也并不以未登记为限，于他人已登记的土地亦可时效取得地上权，以达物尽其用。
有学者从所有权的本质出发加以考量，认为不动产取得时效的适用是否以他人未登记的不动产为限，就其实质而言乃是将不动产所有权配置给虽拥有已经登记的不动产，却多年来闲置不用，任其荒废的不动产权利人，抑或配置给占有利用不动产多年，并使财产效用得到最大化发挥的不动产利用人的问题。由此，将已登记之不动产纳入取得时效的客体范畴，乃是交易安全和生存利益优先保护，从重归属到重利用价值理念在时效制度上的根本体现。
可见，依时效取得之不动产，是否以未登记为限，实为各国之立法政策问题。
（二）关于所有权以外之财产权
关于所有权以外之财产权的时效取得，近现代各国民法均予以承认。德国民法典中，所有权以外通过时效取得的其他权利，限于他物权，如动产的用益权（德国民法典第1033、937条），有学者称之为以物或权利之占有为要素的限制物权。日本和我国台湾地区赋予财产权范围较德国为宽。日本民法典第163条规定，以为自己的意思，平稳而公然行使所有权以外的财产权者，按前条区别，于20年或10年后取得该权利。中国台湾地区民法典第772条规定，前四条之规定，于所有权以外财产权之取得，准用之。由此，所有权以外之其他财产权，亦可依取得时效取得之，惟其取得应准用动产及不动产所有权时效取得之规定，故必须具备权利之行使、法定期间之经过和以他人之物或财产权为客体等要件。
但是，是否所有财产权均得适用时效取得？若是，则难免失之过宽，若不是，其范围又应当如何界定？此即为学者一直争论并试图从学理上予以完善之重要问题。史尚宽先生认为，“……取得时效，对于如何财产，始有适用，为一极困难解释问题。……然非全部财产权，具有取得时效之适用，其性质上难以适用者，不得不认为例外。”
于是，适用取得时效之财产权的范围，应依该财产权之性质所决定，与取得时效之本旨不符的权利，自然不得为时效取得的客体。依此，学者总结各国立法和学说理论，认为下列权利无从依时效取得：（1）依法律规定不得适用时效取得的权利，如不表现或不继续的地役权，此等权利因无法以公然、继续占有的方式表现之，故不得为时效取得的客体。另外，依法律之直接规定而成立的权利，如留置权、优先权等，也不得依时效而取得。（2）因一次行使即归消灭的权利，即无继续性之财产权，如撤销权、解除权、买回权、选择权等形成权，以及以一次给付为标的债权等等，因无法继续行使，故也不得为取得时效之客体。（3）基于身份关系而发生的专属财产权，如受扶养的权利，受领退休金的权利，夫对妻财产用益的权利等等，不得适用时效取得。（4）于实行权利前无从行使该权利，或者常表现于他人之物或权利上的权利，如抵押权等，依今日学者通说也不得为时效取得的客体。至于质权，则应区分物之取得是否为善意：在善意受让的情况下，应适用质权的善意取得制度，因此没有适用取得时效的余地；在受让人为恶意时，无从善意取得，因此有依时效取得质权之必要。学者对此多采肯定的见解。
至于法律规定须支付一定对价才能成立的权利，如租赁权、农地使用权等等，是否可依时效而取得？学者间有不同见解：以史尚宽为代表的肯定说认为，承租人占有土地，对于出租人表示此后为永佃权人而使用土地之意思时，得有永佃权取得时效之进行。以姚瑞光为代表的否定说则认为，租赁权、永佃权均以支付租金为成立之要件，故不可能因时效而取得。且若原有租约存在，不因承租人单方表示此后以永佃权人资格而使用土地之意思而当然终止，则该承租人不可能以承租人及永佃权人双重资格而使用土地。上述观点各执两端。通说认为，“若承租人向出租人以意思表示欲以永佃权人资格使用土地，经出租人同意后，即可声请为永佃权人，此乃因当事人之同意而设定，非基于时效而取得。”此在租赁权亦同。因租赁权的取得以支付租金为前提，若承租人未支付租金，即使其占有该物，并以行使租赁权之意思继续行使其权利，但因不具备成立要件，亦无从依时效而取得。若承租人向出租人支付租金且出租人予以收受，则已属双方合意而成立租赁合同，则租赁权因合同而取得，却非因时效而取得。故以支付对价始能成立之权利，一般认为不得成为时效取得的客体。法国学界多承此论，德国、瑞士民法亦均不认有此适用。但此论并非无例外，在日本，学者认为对于他人土地，具有继续用益之外形事实，且客观的表现其用益系基于租赁之意思，依日本民法典第163条规定，得因时效而取得土地之租赁权，其实务上亦采此项见解。
（三）知识产权是否适用于取得时效？
在中国物权法草案建议稿的立法理由中，包括商标权、专利权在内的知识产权被明确解释为应适用取得时效的客体。学者认为，“这些权利依其性质以占有为要素，并有继续占有的可能，因此存在着时效取得的余地。将这些权利纳入取得时效的客体无疑会促进物的利用和维护既存的社会秩序。”但亦有学者提出，“无体财产权均有登记或注册之制度，其权利名义本亦不生疑惑，××××××因其无受取得时效保护之必要，应无取得时效之适用。”笔者以为，认定知识产权可否依时效而取得，仍应从分析其性质与特点入手，以验证其是否与取得时效之本旨相符。
1．关于占有性质。取得时效以占有或准占有为第一要件，占有人须以所有的意思，和平、公然地占有取得时效的客体。物权（如动产、不动产、宅基地使用权等限制物权）的客体为有形物，其一旦由权利人占有，即排除了其他非权利人占有的可能性，故占有主体具有排他性，此即罗马法谓之“一物一权”、“一物不能二主”原则。
与传统物权不同，知识产权为无形财产权（Intangible Property）。其客体是一种“知识财产”，该项财产与各种信息有关，人们将这些信息与有形载体相结合，并同时在不同地方进行大量复制。“知识财产”并不包含在上述复制品中，而是体现在复制品所反映出的信息之中。专利权的客体是发明、实用新型与外观设计，均属非实体性的新技术方案或新设计；著作权的客体是作品，系文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的信息；商标权的客体是由文字、图形或文字和图形的组合所构成的一种标记。作为物权客体的物，可由特定主体占有，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不能由特定人占有——它们可能被无限地复制，因此可被无限数量的人占有——此即为知识产权客体占有的非唯一性，它与传统物权客体占有的一元性截然不同。由此，若知识产权可依时效而取得，则将出现多人同时拥有作为绝对权的同一项知识产权，而这显然与物权法上最基本的“一物一权”原则相悖。
2．关于公示方式。动产以占有为其公示方法，不动产以登记为其公示方法，而知识产权的权利公示方式具有其独特性。专利权、商标权均为经行政审查、核准获得的民事权利，其登记并公告既是权利获得的象征，又为权利获得的公示方式。专利权的授予、撤销、无效以及终止均要在专利局登记并在专利公报上公告，专利申请权与专利权的转让亦须经专利局登记并公告后才生效，而商标注册的核准以及注册商标的续展、转让和撤销也都需要登记并予以公告。因此，当专利权与商标权所公告的权利状态与真实的权利状态一致时，显然就不再存在适用取得时效的可能。而若专利权与商标权不登记，则根本就不存在该权利，更谈不上取得时效的适用。
然而，专利权与商标权是否存在登记公告的状态与真实的权利状态不一致的情形？对此需要分别讨论。对于商标权来说，若所申请的注册商标侵犯了他人的在先权利，他人即可向商标评审委员会申请撤销该注册商标，但在先权利人并非该注册商标的商标权人，因此也就不存在登记原本属于别人的商标权的情况。对于专利权来说，有可能非真正的权利人提出申请从而获得了专利权，并予以登记与公告。与不动产登记只是确认权利不同，专利权、商标权的授权与核准登记是授予原本不存在的权利。因此，即便权利人依法不应获得该项专利权或商标权，那也仅是专利局的行政审查或商标局的行政核准存在错误，也就是说，如果专利权的归属存在争议，也不属于登记错误，而在于授权本身存在问题。
著作权随作品创作的完成而自动产生，故著作权的登记对于著作权的归属并无决定性影响。一般而言，著作权属于作者，而在作品上署名的人即为作者，作者在作品上的署名也即是该作品的权利公示。如果作品署名所公示的权利状态与作品真实的权利归属相一致，当无取得时效的适用。如果公示的权利状态与真实的权利归属不相一致，即在他人作品上署名，依《著作权法》第11条第4项规定，若有证据证明作品上的署名是错误的，即可推翻原来错误的权利公示，让真正的权利人享有权利。由此，署名人亦不能因取得时效获得该作品的著作权。
3．关于权利存续时间。依时效取得权利，要求非权利人以权利人身份行使该权利经过一定的期间。与物权具有“永续性”不同，各国法律对知识产权均规定了严格的时间性，期间经过以及权利人没有按照要求使用或者续展，则权利消灭或进入公共领域，如此使取得时效制度的期间要件难以满足。如我国商标法规定，注册商标所有人如果在连续3年停止使用自己的商标，就可能被商标局撤销注册。而根据专利法，专利权人若不续展，则专利将进入公共领域。
由此，作为一项不同于传统物权的无形财产权，知识产权的性质及特点决定了其不应亦不得依时效而取得。
（四）现代民法中取得时效的适用范围
法国法将取得时效与消灭时效一体规定为时效。就动产而言，由于对于善意占有有形动产的占有人来说，仅通过即时取得即可取得所有权。因而以占有达一定期间为条件的取得时效，只可能适用于恶意占有有形动产及经注册登记的动产（船舶、航空器等），然而后者只有通过公开的登记注册方能取得所有权；前者在时效届满时获得的所有权可回溯至占有开始之日，因此被学者认为动产恶意占有人在30年时效届满时对动产的取得更多地是基于消灭时效而非取得时效。实际上，在法国法上取得时效几乎不可能适用于动产，它只能是不动产所有权制度的组成部分。但是，取得时效的完成虽可以证明不动产所有权，却无法使已成为所有人的占有人获得所有权证书，他还必须通过对司法权利证书的公证程序和公告程序，方能获得对该不动产进行抵押、转让的权利。而且，不动产取得时效自身常因时效期间的计算规则而呈现不稳定状态，取得时效对于不动产的适用在司法实践中也十分少见。由此可见，在法国法上，取得时效仅仅非常罕见地适用在不动产的不完全所有权的取得中，而且其与消灭时效的界限极难区别。
在德国法上，时效取得须符合善意、自主占有、时效届满三个条件，动产时效10年，不动产（仅含土地所有权及其他土地上权利）为30年。关于动产的时效取得，学者指出，从根本上说，时效取得是善意取得的典型形式，而当代物权法的发展，使从主体的心态之角度保护社会正义原则的善意取得制度，难以适应时代要求从社会标准客观地保护社会正义原则（“从无权利人处得到”）的发展趋势，因此，善意取得制度包括时效取得制度在当代德国民法实践中不再被广泛适用，而只适用于遗失物，以至于一些德国学者甚至称时效取得不过是历史的残留物。而关于土地权利的时效取得则分为登记时效取得和占有时效取得。前者使无所有权的人在不动产登记薄上登记为所有权人并自主占有土地30年，即可获得土地之真正所有权，从而维护不动产登记的公示原则。后者使善意、公开、持续、自主的占有人通过30年占有时效届满，而以公开催告程序排除土地所有权人及其权利，从而有权将该土地登记为占有人所有。
我国台湾地区民法规定，动产取得时效无论善意恶意均为5年；不动产取得时效善意且无过失者为10年、非善意为20年，但取得之标的物仅限于他人的未经登记的不动产，而且对公用物（如警车、故宫博物院展览的古物等），不得主张时效取得。
从上述立法例中可以看出，现代民法体例中时效取得的适用范围极为狭窄，最大可能范围为：（1）占有他人遗失物（或脱离物），此时依严格之“善意”标准将难构成善意占有；（2）恶意占有他人动产；（3）占有他人的未经登记的不动产（须登记方具设定物权效力的动产如汽车则视同不动产）；（4）占有他人的已经登记的不动产（在普遍承认不动产的公示原则的现代民法体系内，此种情况下的占有常构成恶意占有）。显而易见，善意取得制度排除了取得时效在善意占有他人动产情形下的适用，不动产登记制度也使得取得时效在取得他人不动产时的适用遭到很大限制。
四、取得时效的适用余地
——评我国民法典应否建立取得时效制度
受苏俄民法典影响，我国1986年民法通则并未采纳取得时效制度。但在当前民法典的起草与论证中，建立取得时效似乎已经成为一种共识，并直接体现在立法设计中。显然，这是人们充分认识取得时效制度价值的结果。但在笔者看来，我国民法典是否应当建立取得时效制度，需要对取得时效在我国法律制度中的适用空间进行分析。
（一）理论争鸣及评价
有学者对取得时效持否定态度。他们认为：第一，取得时效会刺激无权占有人哄抢、私占公共财产、与我国拾金不昧、物归原主的道德原则相悖；第二，不动产登记制度及动产即时取得制度使取得时效失去了适用余地；第三，取得时效与消灭时效同时并存会产生两个矛盾，一是消灭时效完成但取得时效未完成时造成权利与其客体的脱节，这有悖于时效制度之宗旨，二是权利人于消灭时效期间提出争议即可阻止取得时效之完成，使取得时效难以适用而徒增繁琐。
另有学者认为，我国应当建立和完善取得时效制度。主要理由是：第一，民法上如仅规定消灭时效而不规定取得时效，则只能解决债权问题而不能解决财产所有权问题，会发生一方已无请求权、另一方也无所有权的自然债状态；第二，取得时效制度可督促权利人积极行使权利，促进资源利用效率；第三，便于及时界定权利，稳定经济秩序，便利权利纠纷的解决。还有学者指出，动产即时取得和不动产登记制度也不能完全代替取得时效制度的作用，因为：其一，当非所有人不转让占有物时该物所有权仍需由时效取得确定；其二，在不动产登记制度下，超过诉讼时效期间使原所有人丧失胜诉权，但占有人也未取得所有权而无法登记；其三，动产所有权实际上已转移但因未登记或登记错时，无时效取得则会造成实际权利人无法享有所有权的错案；其四，不动产遗产继承的诉讼时效为20年（依我国继承法），若此期间完成后，占有该不动产的人又未办理移转登记，则该不动产仍将在法律上属于死者所有，不是占有人的合法继承人同时又不能对该不动产主张权利，无权占有人倘不能依取得时效获得所有权，则该不动产所有权归属始终悬不能决。更有学者进一步指出，取得时效是在物尽其用的目标规制下使财产获得相对独立的品格，体现了民法的商法化和社会化，是平衡原所有人权益和社会整体利益的制度设计，与现代民法的妥当性（与安定性对应）、实质正义（与形式正义对应）的价值取向是一致的，因而在价值层面具有通过对占有人利益的维护实现物尽其用以达社会效益最大化的功能，而且具有制度功能，既限制权利滥用、纠正形式主义流弊和民法权利制度之不足，又在体例上消除“无权请求”与“非法占有”之间的“权利真空状态”而使民法制度体例更加完备，还与先占、善意取得制度有机协调而完善所有权取得制度。
上述两种针锋相对的观点，其中否定说之第一个理由失之片面，不唯否定了取得时效，而且否定了消灭时效，实际上，取得时效问题不是道德上的正当不正当问题，而是不同的价值目标之间的平衡问题，此种道德诘问同样适用于相反的制度设计，因而此理由殊不足论。肯定说的第二、三条理由失之笼统抽象，未作详细而全面的分析，立论亦难令人信服。而学者指出的取得时效之价值功能、与民法价值取向之一致性，更与肯定说的第二、三条理由一样，带有主观想象、牵强立论的色彩，况且说这些功能由消灭时效来承担也未尝不可。至于论者称取得时效具有制度功能，更难说成是我国民法应建立取得时效制度的理由，因为此说的预设前提是“包含了取得时效制度的体系才是完整的体系”，忽略了采取得时效亦会产生体系上协调的困难与新空白，更何况，取舍一项制度应着眼于社会现实需要和法律规则体系内在的逻辑，而非形式上的齐全与丰富。笔者认为，否定说的第二、三个理由和与之相向的肯定理由，才触及了时效取得制度取舍的关键。下文试分述之。
（二）以善意为构成要件的取得时效
1、占有他人动产
善意占有他人动产，并可能以所有的意思占有的情形，笔者认为有两种情况：一为原始占有，二为继受占有，前者指占有标的物系占有人占有他人遗失物、先占无主物等，学理上谓“指非基于他人既存之占有取得之占有”。后者指基于他人既存的占有而获得的占有。
善意的继受占有应适用善意取得制度，自无疑问。善意的原始占有，则有些复杂。对无主物、漂流物的先占，一般均在法律上成立即取得所有权。而对遗失物、埋藏物之取得，学者综合各国立法，认为应由法律加以特别规定，经一定程序之后，拾得人或发现人享有报酬请求权或取得所有权。此类情形下“取得所有权”似依法律之直接规定，而与占有事实延续一定的时间并无必然联系。
英美法更强调权利的实际效用和绝对权利证明的困难性，而不是专注于寻求概念上和逻辑上的完美无暇。在英美法上，所有权也许并不意味着所有权人获得了绝对的占有、使用、收益、处分权，而更意味着且也许只是意味着“所有权人”可以对抗其他人对所有权人权利的争议，他拥有“绝对优先权”就足够了，换言之，英美法是从积极的、相对的、动态的角度去定义财产权的。英美普通法上，善意取得的表述是所谓的“善意购买人原则”：“未知标的物的权利瑕疵且为之付出了对价的善意购买人对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权”，而对占有产生的时效利益的表述是“无效请求权原则”：“历经一段合理的时间之后，除非给出其权利主张持续进行的恰当提示，否则，对抗财产占有人或财产使用人的主张无效”。这两项适用极广泛的原则，授予占有人以概括的优先权来对抗对其占有标的物提出权利主张的人。那么，对“无效请求权原则”能否解释为“时效取得”？英国普通法对时效届满产生的法律后果是这样区分的：相对人在事实上持续行使权利达一定期限而获得了该项权利，此情形适用于地役权；许可他人在法律所规定的期限内去实施不利于他自己权利的人丧失任何对抗该他人的诉讼权利，他的诉讼将被法律禁止，这极似大陆法的诉讼时效，主要适用于因合同或侵权行为引起的对人诉讼领域；最后一种情形是，不仅他的诉讼权利丧失了，而且他对该物的权利也随之消灭，这适用于财产权利，而于此种情形，占有人仅仅获得了对抗原权利人的抗辩权，可以夺回任何人（包括原所有权人）对该物的占有，但他却不能获得所有权。学者指出，英美普通法中的这种“反向占有”制度限制所有权人的权利，排除所有权人向占有人索取报偿的权利，但并不授予占有人以所有权；反向占有受到法律的保护，占有人能够有效地将他们的权利移转给继承人或遗产管理人，例如纽约州反向占有对于不动产的法定期间为10年。因此，英美法的这种规定可以说是“相当于”大陆法上的时效取得，但那也只是功能上的相当、替代，而不是实质的相同。
综上所述，以善意为构成要件的取得时效，在动产取得制度中并无适用余地。
2、占有他人不动产
近现代各国民法对物权变动的公示，均以交付为动产公示方法，以登记为不动产公示方法，唯不动产登记之法律效果有三种立法例：大多数英美法国家采地券交付主义，德国法采登记要件主义，法、意等国采登记公示主义。
无论如何，不动产一经登记即等于公示了所有权的存在，占有他人的已经登记的不动产，自然不能说具有“相信自己是以合法所有的意思占有”的善意，自不应适用以善意为构成要件的取得时效。另一方面，不动产强迫登记（未经登记不发生对抗力甚至没有物权形成力）将使善意占有“他人的”未经登记的不动产几不可能，理由有二：其一，原始占有“他人的”未经登记之不动产，为遗失物（如刚购得但未登记之汽车）、无主物（如房屋），仍应依前文述及之学者意见，由国家法律予以特别规定，不应适用期间漫长之取得时效。其二，继受占有“他人的”未经登记之不动产，将依继受行为本身的效力及善意取得之构成要件，结合不动产登记制度确定物权变动与确认，亦不生时效取得问题。
笔者认为，德、法等国采用不动产取得时效与其土地私有制度有着必然联系，而在土地公有的我国，不可能出现他们所面临的“自主占有他人土地30年”的情况，更何况，法国法上取得时效的完成并不能使不动产占有人获得所有权，在采用公证、公示程序之前他甚至没有抵押、转让权。德国法上占有土地的时效取得完成也不能获得所有权，而必须进行公示催告程序，对于德国法上规定的登记取得土地所有权，学者认为因不正当登记而受不利益的人得对因订正登记而受不利益的人，享有登记订正请求权，而且通说认为，登记请求权不因时效而消灭。这恐怕也是台湾民法规定已经登记的财产不适用时效取得的原因。
由上可见，取得时效在善意占有不动产的情形下，亦无适用余地。
（三）恶意占有时的取得时效
本部分讨论的是，在立法并不以善意为取得时效构成要件的情形下，恶意占有的法律后果与取得时效适用的可能。
恶意占有他人财产，在民法上构成侵权行为，在刑法上可能构成侵占罪。这就产生了民法上的诉讼时效、刑法上的追诉时效与取得时效的协调问题。一般而言，后者比前两者的法定期限要长，但因前两者可产生中断、中止，因而三者谁先完成并不是一成不变的。
设若诉讼时效（或及追诉时效）首先完成，则依大陆法系民法之一般规则，原所有人丧失胜诉权，不能行使返还请求权、排除妨害（占有）请求权、损害赔偿请求权等，占有人享有基于诉讼时效完成的抗辩权，但未取得法律上的所有权，学者称之为自然债状态，即原所有人仍享有“实体意义”的所有权，意即占有人有“实体意义”上的返还义务，但此对权利与义务却不受法律保护。许多学者乃因不满此种状态的存在，呼吁建立取得时效制度，将所有权明确界定给占有人，消除这种“权利真空”。笔者认为此议不妥，理由有三：第一，除非诉讼时效与取得时效同时完成，否则在诉讼时效完成后、取得时效完成前仍存在前述“权利真空”，只不过后者会使可能永远存在的“真空”终结，但无论如何，真空总未完全消除。第二，契约之债等债务亦会存在自然债的情况，依此理由背后的立法精神与法律一致性原则的要求，则其他自然债也需建立相应的“债权债务消灭时效”，而事实上，诉讼时效本身的功能即是确定权利、稳定秩序，何须取得时效来画蛇添足？第三，“权利真空”并未影响占有人在事实上有效行使所有权：（1）现代民法普遍接受占有推定为所有这一原则，在无人有权抗辩、提出异议的情况下，占有人以所有权人的身份与名义行使权利并不存在障碍；（2）占有人以所有人的身份，转让占有物给第三人，原所有权人并无权向第三人追索或主张任何权利，因为第三人可以援引占有人的抗辩权；（3）原所有权人事实上亦已丧失所有权，不能占有、使用、收益、处分该物，何谈并未丧失“所有权”？倘若原所有权人尚能以抵扣等方式主张基于原所有权的损害赔偿，则诉讼时效之稳定秩序功能又从何谈起？既然占有人已能毫无障碍地行使占有、使用、收益、处分等所有权诸项权能，为何倒要执于概念之刻板而不称之为“所有权人”？笔者以为，之所以产生“自然债”、“权利真空”需以另外规定确认、赋予权利的问题，纯系大陆法系学者陷入概念迷宫、逻辑怪圈的结果，对于身处“权利真空”中的当事人来说，恐无实际效用。
设若取得时效先于诉讼时效（或及追诉时效）完成，则两者的衔接又成为问题。诉讼时效乃为民事主体提供权利保护的程序法基本制度之一，法律考虑到民事主体获取信息的不完全性与客观情势的障碍，乃设诉讼时效的中断与中止，以便民事主体能有足够充分的机会与时间来主张权利、请求法律救济，若以民事主体不知情之“公然占有”状态的延续而优先适用取得时效，恐将动摇民事主体对权利之法律保护的信赖。另一方面，取得时效的目的在于使无权利人基于长期占有而获得权利，属实体权利对事实的容忍与让步，而诉讼时效目的在于使能主张权利而不主张权利的权利人丧失法律保护，属法律对权利行使的时间限制，取得时效以实体权利为出发点和目标，诉讼时效以程序权利为出发点和目标——尽管它会引起实体权利的变化。笔者认为，应依程序权利优于实体权利、程序权利更易被信赖之原理，优先适用诉讼时效，不过，法律为避免诉讼时效一再中止、中断而导致权利义务长期悬而不决，乃定最长诉讼时效而使诉讼时效强行届满。我国民法通则第137条之规定即为典型一例。
综上所述，在已规定了诉讼时效的情况下，取得时效并无适用余地和实际作用，反而引起了体系混乱和衔接问题。
（四）取得时效存在基础之检讨
罗马法采设取得时效有其特殊的历史原因，前文已述及，当代学者呼吁建立取得时效的理由亦与罗马法上取得时效的存在原因一致，本文在此逐一讨论取得时效的四大存在基础。
1、平衡有余与不足，鼓励使用废置物以使物尽其用。这是取得时效制度产生的历史初始原因，但随着罗马社会从公有制到私有制过渡的完成，社会正义对均衡贫富要求的减弱和公有废置物的几近绝迹、要求保护私人权利相结合，使以“使用”为基础的取得时效，转而建立于“占有”的基础之上。在现代国家，占有制度的发展使占有人亦有很大的空间去利用占有物，而前文述及的诉讼时效制度下占有人对物的利用并不比取得时效下少多少，反而可能更多。
2、补救形式主义的缺陷。梅因指出，古罗马法上的时效取得“实在是一种最有用的保障，用以防止过于繁杂的一种让与制度所有的各种害处”……这使得“实际上的权利常常和理论上的权利相脱离”的现象通过“时效取得”这个“自动机械”加以矫正，“但法律和衡平一经完全混合、罗马人不再用‘曼企帕地荷’作为让与时，这古代的方法已失去必要。随后时效取得稳定秩序的功能发展为一般时效而被后世法律普遍采用。
3、所有权的便利证明。学者指出，因有取得时效之制度，权利人得免于随时备证积极证明权利之存在，依然可以长时继续享有权利，不被否定。而由前文可见，占有的推定效力和诉讼时效已完全可以确定权利的享有者，特以取得时效来作为所有权的证明不仅已无必要，而且会引起其与占有制度、善意取得制度、诉讼时效制度的冲突，甚至会给不动产登记制度带来冲击。当然，不动产登记制度亦应作相应完善，如建立不受时效限制的登记订正请求权，在不动产初始登记中吸收占有推定、善意取得和公示催告程序排除权利障碍等。
4、现存社会秩序之维持。学者指出：“消灭时效在其产生之初便是为了督促当事人行使诉讼权利，以便于及时解决纠纷，维护社会良好秩序，”……它与取得时效在法理上有相通之处，“二者都是使一定的事实状态时效期间届满后发生与原权利人利益相反的法律效果，”“目的都在于尊重现存的事实状态，稳定民事法律关系，维护社会生活秩序”。从本文的论证可见，以诉讼时效已足以产生取得时效所能起到的界定权利、稳定事实状态与生活秩序之功能。
（五）小结
综上所述，既然取得时效在善意取得、登记制度、占有制度等民法所有权取得及相关制度的夹缝中已无生存空间，其在功能上可被诉讼时效所取代，又无理论上之存在基础，则我国当然不必建立取得时效制度。
五、结语
诚如梅因所言，取得时效是有其有利性质的。“法学家制定的这个‘时效取得’提供了一个自动的机械，通过这个自动的机械，权利的缺陷不断得到矫正，而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之后重新迅速地结合起来。”但同时他也指出，“我绝不主张人类对于事实上占有的尊重是法律学本身所能说明的一种现象，但有必要说明的是，原始社会在采用‘时效取得’原则时，并没有被曾经阻碍现代人接受这些原则的那些纯理论的疑惑和踌躇所困惑。”显然，梅因竭力想揭示，制度现实与法律理论是可能存在矛盾的，而这种矛盾也正是法学作为一种社会科学的性质使然。
不可否认，在法律制度尚未充分发达时，一切合乎现实需要的做法都将成为必需和必然，但是，伴随着时代的进步和法制的发展，一项制度的生命力不仅在于其自身价值，尚需佐以其他制度的支持和容忍，而此时法律理论也就在从中起到极其重要的作用。由此，本文的目的不在于否定取得时效制度之价值，只是想以一种谨慎的态度提示，衡量一项制度在现实中的生存空间，除考虑其可能价值和可能作用外，还必须结合其他制度进行逻辑考察和规范分析，以充分考察其适用性和必要性。因为，历史告诉我们，热情的人们往往会在热情中犯矫枉过正的错误，这也是我们曾经一而再、再而三面临的困境和遭遇的尴尬。
注释:
亨利?梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959版，页161。
姚辉：《民法的精神》，法律出版社1998年版，页234。
学者总结取得时效存在原因有四点：稳定社会经济与法律秩序及人们对其的信赖，侧重保护财产实际支配人的利益而发挥财产效益，以事实状态作权利归属的便利证明，即使恶意的长期占有也能取得所有权亦有促进物尽其用之功能。参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，页240-241。
参见周枬：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1996年版，页320-332。
参见《拿破仑法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年版，页313。
陈华彬，见前注，页235—238。
Roger J．Smith, Property Law, Longman , London , 1996, P.62.
Roger J．Smith, Property Law, P.491－493.
王泽鉴：《民法物权》（通则?所有权），中国政法大学出版社2001年版，页186。
史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，页69。
史尚宽：“取得时效之研究”，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司1984年7月初版，页139。
Joy Harcup: Green ＆ Henderson, Land Law (6th Edition), Sweet ＆ Maxwell (London 1995)，P.216.
史尚宽，见前注，页139。
彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，页356。
史尚宽，见前注，页139。
参见史尚宽：《物权法论》，页74；另参见温世扬、廖焕国：“取得时效立法研究”，《法学研究》，2002年第2期。
李太正：“取得时效之主体与客体”，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，页81-82。
彼德罗?彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，页224。
温世扬、廖焕国：“取得时效制度探微”，载王利明主编：《物权法专题研究》，吉林人民出版社2000年版，页372。
德国民法典第937条2款；瑞士民法典第728条第1款；法国民法典第2268、2269条。
日本民法典第162条；意大利民法典第1161条；我国台湾地区民法第768、769、770条。
Roger J．Smith, Property Law, P.495.
温世扬等，见前注，页372-373。
史浩明：“取得时效制度研究”，《天津社会科学》，1994年第3期。
近年来将善意扩张至无过失，一般采当事人自己举证。无过失使得占有人具有善良管理人的义务，即占有人对于权利不应怀疑，并且不应当有所怀疑，否则就违背了善意的要求。
王泽鉴：“时效取得地上权的要件、登记和效力”，载《民法学说与判例研究》（第七册），中国政法大学出版社1998年版，页224-225。
台湾1946年上字第616号判例：“行政机关间之彼此占有事实，与私人占有‘国有’财产的情形不同，不能适用民法上关于因占有而取得权利的规定。”
温世扬、廖焕国：“取得时效立法研究”，《法学研究》，2002年第2期。
彭万林，见前注，页356。
史尚宽，见前注，页76。
Dinae Chappelle: Land Law, Pitman Publishing 1992, P.181.
Lord Denning in Applegate v. Moss [1971] 1 QB 406.
谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，页159。
史尚宽，见前注，页79。
参见谢在全：《民法物权论》（上册），页162；史尚宽：《物权法论》，页81。
李宜琛：《民法总则》，台湾正中书局1977年版，页382。
候利宏：“取得时效研究”，载梁慧星主编：《民商法论从》（第14卷），法律出版社2000年版。
尹田：“法国民法上的取得时效制度”，《法学评论》，1998年第2期。
学者考证，在罗马法的古代法时期，取得时效的客体还包括夫权和未经继承的财产。参见周枬：《罗马法原论》（上册），页321。
梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，页534。
参见瑞士民法典第662条。
Martin Dixon, Land Law, 2nd ed., Cavendish Publishing Limited 1996, P266.
Roger J．Smith, Property Law, P74.
史尚宽，见前注，页140。
王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，页209。
喻文莉：“取得时效之客体研究”，《法律科学》，2003年第2期。
彭万林，见前注，页352-353。
但有学者认为，虽然日、台在立法中所赋予的财产权范围较广，但经过学者的解释，实际与用益物权的范围相当。参见王全弟、许睿、张弦：“谈所有权以外其他财产权的取得时效”，《法制与社会发展》，2000年第4期。
史尚宽，见前注，页149-150。
参见谢在全：《民法物权论》（上册）；史尚宽：《物权法论》；梁慧星主编：《中国物权法研究》。
参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第84条。
史尚宽，见前注，页85。陈荣传：“永佃权得否因时效取得及特约禁止处分”，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，页223以下。
姚瑞光：《民法物权论》，台湾三民书局1969年版，页70、168。
谢在全，见前注，页165。
中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿：条文．说明．理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年3月第1版，页237。
曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，页215。
参见吴汉东：“关于知识产权本体、主体与客体的重新认识――以财产所有权为比较研究对象”，《法学评论》，2000年第5期。
刘友华、张歆：“论知识产权不应适用取得时效”，《当代法学》，2002年第4期。
张晓都：“论知识产权的时效（上）”，《电子知识产权》，2000年第11期。
同上注。
《著作权法》第11条第4项：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者”。
此谓“永续性”，即“所有权之命运与其标的物之命运相终始”。参见陈允、应时：《罗马法》，商务印书馆1931年版。
温世扬等，见前注。
尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，页232—233、页241、页249。
孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，页201—203，页318—319。
陈华彬，见前注，页238、244。
目前我国已经有了两个物权法草案建议稿对取得时效制度作了设计。参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版。
关于取得时效制度价值的论述，参见王利明：“建立取得时效制度的必要性探讨”，《甘肃政法学院学报》，2002年第1期；温世扬、廖焕国：“取得时效制度探微”；易继明：“取得时效在民法中的功能”，《河北法学》，1997年第5期。
参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，页603；王利明等：《民法新论》（上册），中国政法大学出版社1988年版，页553；陈华彬：《物权法原理》，页250。李景禧、李连宁:“我国民法需要建立消灭时效制度”，《中国法学》，1985年第2期。
参见前引佟柔书第603页—604页、王利明书第552页、陈华彬书第251页及第240—241页。另参见王珊珊：“谈我国民事时效制度”，《云南法学》，1995年第1期。
王珊珊：“谈我国民事时效制度”，《云南法学》，1995年第1期。
易继明：“取得时效在民法中的功能”，《河北法学》，1997年第5期。
参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，页194—205。对我国法律的有关规定的讨论详见钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，页212—220。
迈克尔.D.贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，页121、页151。
F.H.劳森、B.拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，页49—50。
钱明星，见前注，页229—230。
有学者指出，特殊情况下不动产亦可适用善意取得制度。详见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，页300-305。
孙毅：“物权法公示与公信原则研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版。
周枬，见前注，页319、页323。
亨利?梅因，见前注，页162—163。
曾世雄，见前注，页213。
刘学生：“论物上请求权”，中国人民大学硕士学位论文文库（1997），页33、34。
亨利?梅因，见前注，页163。
亨利?梅因，见前注，页161。 出处:无 |
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原作者：丁亮华北京市高级人民法院
梅因在《古代法》（Ancient Law）中曾言，“在一切法律中，现代人最不愿使它产生合法效果的原则，就是罗马人所知的‘时效取得’和在‘时效’名义下一直传到现在法律学的原则，虽然这个原则是有它有利的性质的。”这实在是对取得时效制度的历史和现实最精辟的评价——因为，取得时效自诞生之日起，它在成为私法上的重要制度，“用以防止过于繁杂的一种让与制度所有的害处”（梅因语）的同时，也成为人们争论千年的问题之一。
一、取得时效的立法沿革
取得时效制度（usucapio）最早可追溯至罗马法。罗马法上的取得时效，是作为市民法中所有权的取得方式而设立的。考察其历史，罗马法设立并丰富取得时效制度，主要有四方面的原因：其一，最初产生于罗马社会由公有制向私有制过渡的时期，目的是调节财产所有人和需要人间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励人们使用他人废置之物，以使物尽其用。其二，到《十二表法》时，取得时效进一步被用来补救形式主义造成的所有权取得方面的缺陷，如同学者指出的那样，“在有着严格的形式要求的制度里，当事人不经过规定的程序，只有交付和取得的事实，是不能移转所有权的……尽管事实上财产已属于他，但法律上他没有所有权，因而就出现了事实关系与法律关系不一致的矛盾，为消除这种现象，在罗马法里，最早产生了取得时效的制度”。其三，至共和国末叶，取得时效又发展为一种便利证明所有权之不可缺少的手段，此种证明即使原所有人能证明该物原属自己也不能推翻。在所有权纠纷中，按罗马法的原则，任何人不能把自己所没有的或超过自己所有的权利让与他人，因此欲证明自己所有权的合法，就必须证明前手所有权的正当，依次递进，直至原始取得为止，这在当时事实上是不可能的，且对经济流转颇为不利。其四，进入帝政后期，为安定战乱期间人民生活，取得时效更演变为尊重持续的事实状态、保护现有社会经济秩序的制度。从此以“事实胜于权利”的时效制度打破了“权利胜于事实”的法律基本原则。这四个阶段的发展及与其相伴随形成的强化取得时效存在理由的原因，与后世学者解释取得时效的存在基础完全一致。
经过长期的历史发展，罗马法上的取得时效最终发展结果是，动产的取得时效为3年，称“取得时效”，不动产视当事人是否同住一省为10年或20年，称“长期时效”，均以善意和有合法原因为必要；此外，还有“最长时效”，即除禁止流通物外，若占有人是善意且其前手非用暴力强占物件的，如遗失物、失窃物，可不须有正当原因，不论动产或不动产，经30年即可取得所有权；若恶意又无正当原因的则不能取得所有权；对于受到法律特别保护的财产，如讼争物、国库财产等，最长时效期间为40年。需加以明确的是：（一）取得时效中的善意是指占有人确信自己是合法占有，法律推定一切占有人都是善意的但容许对方以反证推翻，善意只需存在于占有开始即可有效地成立于取得时效制度中。（二）取得时效中的合法原因或曰正当名义，通常指物件移转前的法律行为成立并合法生效以及有效法律事实存在，但罗马法上亦有自相矛盾的规定，对基于后来被撤销或无效的法律行为而产生的移转占有、但占有人有可以原谅的轻微过错而自信其法律行为有效的情况，分别认定原因不合法或合法，并不统一。（三）不可适用取得时效的标的物有：不能为私权标的或市民法所有权标的之物，除夫权、役权等外的无体物，嫁奁中的不动产、国库财产等法律禁止转让的财产，失窃物和以暴力占有的不动产。
及至近代，取得时效制度率先为法国民法典所采用，后为大多数民法国家所承袭。1804年法国民法典第2219条规定采纳时效为取得财产所有权的方法。日本民法典第162条和163条亦规定所有权和其他财产权的取得时效。德国民法典规定取得时效适用于动产、占有或登记取得土地所有权、以物之占有为要素的限制物权。瑞士民法典亦对动产、登记或占有取得土地所有权适用取得时效。1958年韩国民法典之取得时效规定内容上与瑞士一致。我国台湾地区民法典更将取得时效扩展适用至动产、不动产的所有权和其他财产权。1917年后形成的社会主义法系各国基本上未采纳时效取得制度。
在英美法上，财产权法中并无与取得时效对应的制度，但有两项功能上类似的制度，效果与大陆法系的取得时效相当。其一为反向占有（Adverse possession），它来源于英格兰传统的封建法，是指权利人——例如土地之登记所有人——在期限经过之后可能受到成文法的阻碍，而不能对权利侵占者提起回复之诉，通过权利相对性原理，从而使反向占有人间接获得最优的所有权和其他权利。根据英国时限法案（The Limitation Act 1980）的规定，通过反向占有取得土地所有权的期间为12年，动产的期间为5年，而且要求占有人占有土地或动产时为善意（in good faith）。其二为时效占有（Prescription），它是通过长期使用某物而创设权利的方法之一，依据时效占有可以取得地役权以及取益权（easement and profit）。它发端于英国普通法，后来判例发展出现代授权证书遗失原则（Lost Modern Grand）以补其不足，詹姆斯一世（James the First）时颁布了《Prescription Act 1832》，以缩短在特定案件中的时效期间，其中授权证书遗失规则是最通用的制度，而普通法和1832年成文法上的时效占有只具有补充作用。
二、取得时效的构成要件
取得时效系以占有他人之物或行使一定的财产权，经过一段期间，依法律规定而取得所有权或其他财产权，故其在性质上属于事实行为，而非法律行为。然一种事实行为发生法律上的效力，当须具备法律上规定的要素，此即为法律上谓取得时效之构成要件。通观各国民法典有关规定，取得时效的构成要件可以归纳为四个方面：（1）占有须为自主占有、和平占有及公然占有。（2）占有之始须为善意；德国法上，整个占有时效进行中均须为善意占有始发生取得的效果，日本民法及我国台湾民法则对恶意占有亦适用时效取得但时效期间更长。（3）占有标的物为他人所有之物。（4）须经过法定期间。满足前述要件，即产生时效取得的法律效果，占有人取得所有权（及或其他财产权），原来存在于标的物上的一切与之相抵触排斥的权利皆由此消灭。
（一）占有
取得时效所指的占有均为无权原占有。占有是指对物有事实上的管领之力。所有权取得时效，对物的占有一般要求为自主、公然、和平占有。即主观状态为自主占有，客观行为是公然而和平地占有。对于其他财产权的时效取得，因其取得的不是所有权，故“占有”要件转化为“权利的行使”。
1．自主占有。即占有人以自己所有的意思占有标的物，是为时效取得的核心要件。对于所有权取得时效而言，要求占有人以自己之意思而占有，即将自己置于与所有人同样的地位，至于占有人是否自信为所有人，以及有无取得所有权的意思，均在所不问，只要有排斥他人而为支配的事实即足。是否以所有之意思占有，乃占有人内心之状态，无须表示出来，也难以举证，因而一般采推定，是以主张自主占有者，只需证明占有的事实，即推定为以所有的意思占有。对于所有权以外之其他财产权，同样应以取得该财产权之意思行使，根据财产权的性质，可以是所有的意思，也可以是行使的意思。日本民法典第163条规定，其他财产权的时效取得，须具备“以为自己的意思”的主观要件。史尚宽先生则认为，因时效取得其他财产权，须有以该财产权人而行使的意思，即非信自己为财产权人，也非取得财产权，也非为自己之利益，而是就物以与该财产权人可同样支配之意思。
在英美法上，占有一般必须符合两个要件：（1）侵占者必须有排斥真实所有人的行为；（2）侵占者必须明确具有必要的驱赶真实所有人的主观意图。至于如何确定占有人意图，需要根据具体情况而定，一般情况下，侵占者只要体现出对物的一定程度的合理控制均可。值得注意的是，英美法上的占有人之意图，以占有的意图为已足，并不需要以所有的意思。
2．公然、和平占有。公然占有，又谓不带隐秘瑕疵之占有，即就对于占有物有利害关系之人，不特别隐秘其占有之事实之占有。学者普遍认为，认定占有系为隐秘抑或公然，应视占有人对占有物的利害关系人是否存在有意隐秘其占有的事实决之：对占有物的利害关系人有意隐秘其占有的事实的，为隐秘占有，有意隐秘其占有的事实的，为公然占有。依史尚宽先生观点，则应依客观的标准，就占有之所持决之。“从而客观的为公然，则权利人及其他利害关系人，虽不知占有之事实，尚不失为公然之占有。反之客观的为隐秘之占有，纵令权利人偶知其占有之事实，尚不得谓为公然之占有。”
所谓和平占有，即不以暴行或胁迫取得或维持之占有。其相对面为暴力占有，即瑕疵占有。瑕疵占有具有相对性和限时性。所谓限时性，即可因实现而改变其状态；所谓相对性，即对他人或有瑕疵，但对所有人无瑕疵者，乃属于无瑕疵占有。若本来为和平占有，但后来却以暴行或胁迫维持其占有的，则变为带有暴行或胁迫的瑕疵占有，不能成立取得时效。当然，原来的强暴占有亦可因占有人的变更而转换为和平占有。除他人有反证外，和平占有人对此不需要举证。
公然占有与和平占有均为英美法上时效占有的必备要件，比如地役权的取得，必须依据非暴力、非隐秘和非许可的方式。根据英国1980年时限法案，时效期间在反向占有事实已经发现或者可得发现之前不得起算，任何欺诈、隐瞒或者错误的存在，均不能引起反向占有发生。与取得时效之和平占有不同，反向占有并不排斥暴力占有。
3．占有人之能力。取得时效既为法律事实，而非法律行为，则构成时效取得之占有，并无占有人须有行为能力之要求。因为行为能力之设计，原系针对法律行为而言，故无行为能力人或限制行为能力人，如于具体之时效取得场合，具有事实行为之意识能力，仍得作为时效取得之主体。由此，台湾地区1988年颁布之“时效取得地上权登记审查要点”第四点规定：“占有人占有之始，须有行为能力”，显然与取得时效之性质不相符合。同样，法人得否就其占有之事实主张时效取得，应视法人本质所采立场而异，如采法人拟制说，法人本身无意思能力及行为能力，法人行使权利及负担义务，由代理人以代理方式为之，而非法律行为理论上不得代理，故法人无法就其占有主张时效取得，如采法人实在说，法人本身有意思能力及行为能力，故得为时效取得之主体。
（二）善意
罗马法上的善意，是指占有人在实现占有时抱着正直人的态度。因为时效取得的前提一般是一种错误，人们认为是从所有主或者其代表或者至少不是以违背所有者意志的方式从持有物品的人手中接受该物品。帝政时期，罗马法要求占有必须以善意为条件，但只需存在于占有开始时即可，借以保护受让人的利益，即谓“后来出现的恶意不产生影响”。在由大法官所有权变成市民法上所有权的取得时效中，因此时时效的作用仅在于弥补所有权移转方式上的缺陷，故善意并非必要条件。
现代意义上的善意有两种解释，其一为对事实的不知；其二为不知且无过失。对于善意，各国一般以推定解决，无须当事人举证，而无过失，是指虽尽善良管理人的注意，仍不知无权利，对此一般采当事人自己举证。判定占有人是否善意及有无过失一般为占有开始之时。对于占有是否必须为善意，大陆法系主要存在两种立法体例，其一为善意肯定主义，德国、瑞士和法国均采此例，惟德国、瑞士对登记取得时效和未登记不动产，均不需善意（德民第900、927条，瑞民第661、662条）；其二为善意否定主义，日本、意大利和我国台湾地区持此观点。但考虑德国法和法国法关于时效取得的“善意”要求，日本和我国台湾地区民法又规定，若占有之始为善意且无过失的，占有人取得不动产所有权的时效期间将更短，反之则更长。在英美法系，反向占有不以善意为要件，时效占有也没有善意的要求，只是规定不应使用暴力、隐秘占有或者得到许可。严格的说，这些要求与善意相去甚远。英美法对不动产不区分善意与恶意，法院的做法只是减少故意侵占他人不动产人的胜诉机会——当然，这并不意味着此类诉求总会失败，它们只是面临着一系列否定成功的因素而已。
取得时效的构成是否以善意为必要，学者之间一直存有肯定和否定两种观点。否定说认为，善意是否必要，原应以取得时效功能发挥而定，在稳定社会秩序和促进物尽其用方面，善意并无益处，至于证据方面的功能，更没有牵强之可能和必要，因此善意对取得时效而言价值并不大。肯定说认为，让恶意占有者取得时效利益，有背于民法的诚实信用原则，不利于维护社会正义。笔者以为，是否将善意作为取得时效的构成要件，实为各国立法政策决定，并不在于其内在逻辑结构要求。纵观取得时效制度发展历史，其宗旨不断经历变化，因此善意与否，并不能成为该制度是否符合其宗旨的当然理由，而比较各国现行立法，对善意的肯定抑或否定，更在于其是否对取得时效的适用确有意义。如前所述，善意是一种内心状态，外人不得而知，因此对善意的举证一般为推定，结果在很大程度上使善意流于形式。英美法上仅排除故意或者重大过失，其范围较大陆法系之规定狭窄，适用起来也较为容易把握。另外，规定善意为构成要件，目的仅在于证明权利上的“睡眠者”曾经拥有机会行使权利，由于自己不行使权利而导致失权，但这一目的的实现，似以和平占有与公然占有即已足，善意之证明作用只不过是无谓的重复而已。
（三）他人之物
按照大陆法系各国民法，依时效取得所有权的标的物须为他人之物，即他人之动产或不动产。自己的动产和不动产不生取得时效的问题，而无主物的占有，适用于先占取得的规定，也不依时效而取得。
共有物一般认为属于取得时效的客体。共有物之所有权属于共有人全体，若其中一共有人以单独所有之意思占有共有物，就共有物之他共有人应有部分当能依时效而取得。此在实务上亦得肯定，台湾1943年上字第110号判例谓：“取得时效系于他人物上取得所有权之方法，在自己物上固无取得时效之可言。惟公同共有物之所有权，属于公同共有人之全体，非各公同共有人对于公同共有物均有一个单独所有权，如公同共有人之一人以单独所有之意思占有公同共有之不动产，即系第769条所谓占有他人之不动产。”学者认为，共有人以单独所有人或其他财产权人的意思占有共有物，该意思须向其他共有人表示，方产生时效取得之效力。此论揭示了依时效取得共有物时对占有意思的特别要求，广得赞同。
关于国有财产能否适用取得时效，世界各国规定不一。在罗马法上，有利用最长取得时效取得国家或者寺院财产之规定，现代各国对此也不是绝对禁止，英国时效法规定了慈善团体的财产以及皇室财产可依时效取得，期间为30年，我国台湾地区判例亦肯定私人占有国有财产时可发生时效取得。另据通说，对公有物，因其有一定之主管，也应适用取得时效；而对于公用物，在未退出公用之前，无取得时效之适用。
（四）法定期间
取得时效制度之设，目的在于保护持续、永久占有动产或不动产的事实。故占有人即使对标的物为自主、和平和公然占有，但如没有经过法律规定的期间，也依然不能依时效取得财产所有权。英美法各国对反向占有均规定了一定的期间，各类时效占有也均要求使用必须为连续。时效占有地役权一般规定为20年，取益权则一般为30年。大陆法系各国根据标的物的性质、善意与否，都规定了一定的期间，在解释上也认为应以持续为必要，但因事关公益，不得任意延长或者缩短。持续占有不以前后占有系同一人为必要，后占有者，以继承前占有者瑕疵为条件，可以主张占有合并。各国关于期间的规定长短不一，主要系立法者基于公平与效率的考量，依据社会发展状况而确定。史尚宽先生认为，近世交通便利，权利人易于行使权利，而且交易频繁，权利关系应早为确定。取得时效期间的历史沿革也表明，期间有日趋缩短之势。
1．期间的起算。一般情况下，期间自占有人无瑕疵占有之时起算。在占有合并的情形下，起算点为前占有人开始无瑕疵占有之时。英美法上对于期间起算点规定比较特别，一般以“利益”（interests）作为标准，分现时利益（present interests）与未来利益（future interests）。对标的有未来利益而对现有状态漠不关心者，不能视为权利上的睡眠者，时效占有在未来利益被侵占时才开始计算，因为此时权利人才有机会提出异议。反向占有行为如果是建立在被告欺诈的基础上，时效期间直到原告知道欺诈或者隐瞒或者经合理努力即可知道时开始计算——因为，被告及其代理人故意的隐瞒行为是违背良心的，他不能利用期间而获益。
2．期间的中断。时效期间的中断，是指取得时效进行中，发生了与其基础或者要件相反的事实，使已进行的期间全部失其效力。“盖依时效而取得所有权，乃是以一定之事实状态，继续达一定之期间为其基础，若时效进行中，竟有与此不相容之事实发生，则取得时效自无从继续进行，而必须中断。”取得时效可分为自然中断和法定中断。自然中断的事由大多有违取得时效之基础或者构成要件，或者占有因心素（占有意思）之变更或者体素（持有）之丧失，而生中断。依我国台湾民法典第771条规定，占有人自行中止占有，或者变为不以所有之意思而占有，或其占有为他人侵占者，其所有权之取得时效中断。另占有性质之变更，如由公然而变为隐秘，由和平而变强暴占有，均认为足以中断时效。法定中断是指取得时效基于法律方面的原因而中断，主要包括权利人向法院提起诉讼、向占有人提出请求以及占有人承认权利人的权利。关于法定中断是否准用消灭时效的规定，德国、瑞士和日本民法采肯定态度，而我国台湾地区民法对此并无规定，但学说认为于已登记不动产上依时效取得他物权者，因所有人之回复权之时效并不消灭，只要占有人之取得时效不完成，所有人即有请求回复之机会，故准用之并非全无实益。
3．期间的中止。时效期间的中止，是指时效期间的进行因一定事由而暂告休止。该事由消失后时效继续计算，此前已经经过的时效期间并不丧失效力，待时效重新进行时可与其后的期间合并计算。时效中止有两种，一为时效期间的停止，其二为时效期间的不完成。日本和我国台湾地区只规定了期间的不完成，而德国、瑞士及意大利民法对二者均设规定。根据学者总结，引起取得时效中止的事由主要有：在取得时效期间的最后6个月存在不可抗力，无行为能力或者限制行为能力人欠缺法定代理人，存在法定代理关系，存在夫妻关系以及继承人、管理人尚未确定。事实上，时效取得既非法律行为，解释上当然不需要有行为能力，故仅占有人无行为能力又无代理人时，取得时效不必中止。在上述事由中，两种立法体例的处理结果大相径庭：在期间停止的情况下，时效不开始进行或者停止进行，而时效不完成时，时效只有阻碍事由消灭后的1年或者6个月。在不可抗力上，两种立法例均采时效不完成之方法，不适用期间中止。在法国法上，当被时效威胁的权利人不能或难于自我保护时，时效即应中止，即所谓“时效不得进行以反对不能寻求司法保护的当事人”。
三、取得时效的客体范围
罗马法时期，时效取得的适用范围限于动产与不动产所有权。法国、意大利民法典承继罗马法做法，取得时效主要为所有权，德国、瑞士民法典则延及以占有为要素的限制物权（德国民法典第900条、第1033条），至日本以及我国台湾地区民法典，则扩张至所有权以外的一般财产权（台湾民法典第772条、日本民法典第163条）。随着取得时效适用范围在立法上的扩大，对以下问题的讨论和明确也日趋显得重要而关键。
（一）不动产是否以未登记为限？
台湾地区民法典第769条规定：“以所有意思，20年间和平继续占有他人未登记之不动产者，得请求登记为所有人。”第770条规定：“以所有意思，10年间和平继续占有他人未登记之不动产者，而其占有之始为善意并无过失者，得请求登记为所有人。”显然，此之不动产所有权取得时效，须限于他人未登记之不动产。但在梅仲协先生看来，此规定未免过于苛刻。“诚如现行法之规定，则不动产一经登记之后，倘所有人任其荒芜不治，除援用土地法，予以相当制裁之外，第三人虽以和平公然继续占有之方法，且以所有意思，在相当之时期，充分予以利用，而仍然不能取得所有权者，则何以奖励勤劳，而谋经济之发展。”由此，不动产之时效取得是否应以未登记者为限，颇得争论。
比较各国立法例，除德国、台湾严守不动产物权变动登记要件主义，规定不动产所有权之取得时效，应以他人未登记不动产为限之外，对于已登记之不动产，各国一般认为有取得时效制度之适用。在大陆法系，日本民法对不动产所有权取得时效的标的，并无登记与未登记之分，瑞士民法虽然原则上以未登记为限，但对登记簿上所有人记载不明，或者所有人已经死亡，或经宣告失踪者，其已登记之不动产，亦得为取得时效之标的。英美法系中，对于已经登记的不动产，书面所有者就是登记所有者，这是毋庸质疑的所有权凭据，因此，从技术上讲，书面所有者的已登记权利不会因为一个完整的反向占有而消灭，若如此，则与《不动产登记法案》相违，但实际上，立法却在时效进行中根据信托给予侵占者受益权，在适当的期间后，侵占人将可以取代原所有人登记为所有者。并且根据1980年时限法案第75条的规定，对于已登记权利与事实不相符合的情况下，可以运用取得时效加以更正。
关于不动产登记，主要存在登记要件主义与登记对抗主义两种立法例，前者以德国、瑞士和我国台湾地区为代表，后者以法国和日本为代表。对于已登记之不动产，依据取得时效的一般法理，采登记生效主义国家一般不发动取得时效期间之计算，其原因在于，“就他人合法登记之权利，如亦许占有人因取得时效取得其权利或于其所有权取得限制物权，则徒增多登记与法律事实不一致，显与不动产之公示主义相反。”我国台湾地区民法即属此例。但是，采登记生效主义国家也并非均将不动产限于未登记范围，德国民法典第927条第1款规定：自主占有他人土地30年者，在满足一定条件下得依公示催告程序排除土地所有权人及其权利。瑞士民法典第662条第2款也规定，在不动产登记簿中记载的土地原所有人不明，或在30年取得时效开始时原所有人已经死亡或被宣告失踪，现占有人，同样取得所有权。采登记对抗主义的法国、日本等国，在不动产之事实与权利不一致时，由于登记本身作用有限，因此不存在阻碍真实权利人和其他占有人的法律障碍，均可运用取得时效加以矫正。如登记制度比较完备的日本，在颁布《不动产登记法》的同时，又规定了取得时效制度，其客体并不以是否登记为断。英美法上也持这一做法。反向占有曾因登记制度的建立而被废除，但后来出现了登记所有者消灭或者杳无音讯的情况，使权利远离登记，于是反向占有又被重新引进。
实践中，因法律关系历时久远，已登记之权利可能因诸多原因而导致权利人下落不明，杳无音信。此时因有登记之存在，又难以谓为无主财产而适用先占取得。于是为消弭事实与权利之不一致状态，取得时效又有其适用的必要。因此，在明文排除已登记不动产适用取得时效的我国台湾地区，司法实务中地上权时效取得，也并不以未登记为限，于他人已登记的土地亦可时效取得地上权，以达物尽其用。
有学者从所有权的本质出发加以考量，认为不动产取得时效的适用是否以他人未登记的不动产为限，就其实质而言乃是将不动产所有权配置给虽拥有已经登记的不动产，却多年来闲置不用，任其荒废的不动产权利人，抑或配置给占有利用不动产多年，并使财产效用得到最大化发挥的不动产利用人的问题。由此，将已登记之不动产纳入取得时效的客体范畴，乃是交易安全和生存利益优先保护，从重归属到重利用价值理念在时效制度上的根本体现。
可见，依时效取得之不动产，是否以未登记为限，实为各国之立法政策问题。
（二）关于所有权以外之财产权
关于所有权以外之财产权的时效取得，近现代各国民法均予以承认。德国民法典中，所有权以外通过时效取得的其他权利，限于他物权，如动产的用益权（德国民法典第1033、937条），有学者称之为以物或权利之占有为要素的限制物权。日本和我国台湾地区赋予财产权范围较德国为宽。日本民法典第163条规定，以为自己的意思，平稳而公然行使所有权以外的财产权者，按前条区别，于20年或10年后取得该权利。中国台湾地区民法典第772条规定，前四条之规定，于所有权以外财产权之取得，准用之。由此，所有权以外之其他财产权，亦可依取得时效取得之，惟其取得应准用动产及不动产所有权时效取得之规定，故必须具备权利之行使、法定期间之经过和以他人之物或财产权为客体等要件。
但是，是否所有财产权均得适用时效取得？若是，则难免失之过宽，若不是，其范围又应当如何界定？此即为学者一直争论并试图从学理上予以完善之重要问题。史尚宽先生认为，“……取得时效，对于如何财产，始有适用，为一极困难解释问题。……然非全部财产权，具有取得时效之适用，其性质上难以适用者，不得不认为例外。”
于是，适用取得时效之财产权的范围，应依该财产权之性质所决定，与取得时效之本旨不符的权利，自然不得为时效取得的客体。依此，学者总结各国立法和学说理论，认为下列权利无从依时效取得：（1）依法律规定不得适用时效取得的权利，如不表现或不继续的地役权，此等权利因无法以公然、继续占有的方式表现之，故不得为时效取得的客体。另外，依法律之直接规定而成立的权利，如留置权、优先权等，也不得依时效而取得。（2）因一次行使即归消灭的权利，即无继续性之财产权，如撤销权、解除权、买回权、选择权等形成权，以及以一次给付为标的债权等等，因无法继续行使，故也不得为取得时效之客体。（3）基于身份关系而发生的专属财产权，如受扶养的权利，受领退休金的权利，夫对妻财产用益的权利等等，不得适用时效取得。（4）于实行权利前无从行使该权利，或者常表现于他人之物或权利上的权利，如抵押权等，依今日学者通说也不得为时效取得的客体。至于质权，则应区分物之取得是否为善意：在善意受让的情况下，应适用质权的善意取得制度，因此没有适用取得时效的余地；在受让人为恶意时，无从善意取得，因此有依时效取得质权之必要。学者对此多采肯定的见解。
至于法律规定须支付一定对价才能成立的权利，如租赁权、农地使用权等等，是否可依时效而取得？学者间有不同见解：以史尚宽为代表的肯定说认为，承租人占有土地，对于出租人表示此后为永佃权人而使用土地之意思时，得有永佃权取得时效之进行。以姚瑞光为代表的否定说则认为，租赁权、永佃权均以支付租金为成立之要件，故不可能因时效而取得。且若原有租约存在，不因承租人单方表示此后以永佃权人资格而使用土地之意思而当然终止，则该承租人不可能以承租人及永佃权人双重资格而使用土地。上述观点各执两端。通说认为，“若承租人向出租人以意思表示欲以永佃权人资格使用土地，经出租人同意后，即可声请为永佃权人，此乃因当事人之同意而设定，非基于时效而取得。”此在租赁权亦同。因租赁权的取得以支付租金为前提，若承租人未支付租金，即使其占有该物，并以行使租赁权之意思继续行使其权利，但因不具备成立要件，亦无从依时效而取得。若承租人向出租人支付租金且出租人予以收受，则已属双方合意而成立租赁合同，则租赁权因合同而取得，却非因时效而取得。故以支付对价始能成立之权利，一般认为不得成为时效取得的客体。法国学界多承此论，德国、瑞士民法亦均不认有此适用。但此论并非无例外，在日本，学者认为对于他人土地，具有继续用益之外形事实，且客观的表现其用益系基于租赁之意思，依日本民法典第163条规定，得因时效而取得土地之租赁权，其实务上亦采此项见解。
（三）知识产权是否适用于取得时效？
在中国物权法草案建议稿的立法理由中，包括商标权、专利权在内的知识产权被明确解释为应适用取得时效的客体。学者认为，“这些权利依其性质以占有为要素，并有继续占有的可能，因此存在着时效取得的余地。将这些权利纳入取得时效的客体无疑会促进物的利用和维护既存的社会秩序。”但亦有学者提出，“无体财产权均有登记或注册之制度，其权利名义本亦不生疑惑，××××××因其无受取得时效保护之必要，应无取得时效之适用。”笔者以为，认定知识产权可否依时效而取得，仍应从分析其性质与特点入手，以验证其是否与取得时效之本旨相符。
1．关于占有性质。取得时效以占有或准占有为第一要件，占有人须以所有的意思，和平、公然地占有取得时效的客体。物权（如动产、不动产、宅基地使用权等限制物权）的客体为有形物，其一旦由权利人占有，即排除了其他非权利人占有的可能性，故占有主体具有排他性，此即罗马法谓之“一物一权”、“一物不能二主”原则。
与传统物权不同，知识产权为无形财产权（Intangible Property）。其客体是一种“知识财产”，该项财产与各种信息有关，人们将这些信息与有形载体相结合，并同时在不同地方进行大量复制。“知识财产”并不包含在上述复制品中，而是体现在复制品所反映出的信息之中。专利权的客体是发明、实用新型与外观设计，均属非实体性的新技术方案或新设计；著作权的客体是作品，系文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的信息；商标权的客体是由文字、图形或文字和图形的组合所构成的一种标记。作为物权客体的物，可由特定主体占有，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不能由特定人占有——它们可能被无限地复制，因此可被无限数量的人占有——此即为知识产权客体占有的非唯一性，它与传统物权客体占有的一元性截然不同。由此，若知识产权可依时效而取得，则将出现多人同时拥有作为绝对权的同一项知识产权，而这显然与物权法上最基本的“一物一权”原则相悖。
2．关于公示方式。动产以占有为其公示方法，不动产以登记为其公示方法，而知识产权的权利公示方式具有其独特性。专利权、商标权均为经行政审查、核准获得的民事权利，其登记并公告既是权利获得的象征，又为权利获得的公示方式。专利权的授予、撤销、无效以及终止均要在专利局登记并在专利公报上公告，专利申请权与专利权的转让亦须经专利局登记并公告后才生效，而商标注册的核准以及注册商标的续展、转让和撤销也都需要登记并予以公告。因此，当专利权与商标权所公告的权利状态与真实的权利状态一致时，显然就不再存在适用取得时效的可能。而若专利权与商标权不登记，则根本就不存在该权利，更谈不上取得时效的适用。
然而，专利权与商标权是否存在登记公告的状态与真实的权利状态不一致的情形？对此需要分别讨论。对于商标权来说，若所申请的注册商标侵犯了他人的在先权利，他人即可向商标评审委员会申请撤销该注册商标，但在先权利人并非该注册商标的商标权人，因此也就不存在登记原本属于别人的商标权的情况。对于专利权来说，有可能非真正的权利人提出申请从而获得了专利权，并予以登记与公告。与不动产登记只是确认权利不同，专利权、商标权的授权与核准登记是授予原本不存在的权利。因此，即便权利人依法不应获得该项专利权或商标权，那也仅是专利局的行政审查或商标局的行政核准存在错误，也就是说，如果专利权的归属存在争议，也不属于登记错误，而在于授权本身存在问题。
著作权随作品创作的完成而自动产生，故著作权的登记对于著作权的归属并无决定性影响。一般而言，著作权属于作者，而在作品上署名的人即为作者，作者在作品上的署名也即是该作品的权利公示。如果作品署名所公示的权利状态与作品真实的权利归属相一致，当无取得时效的适用。如果公示的权利状态与真实的权利归属不相一致，即在他人作品上署名，依《著作权法》第11条第4项规定，若有证据证明作品上的署名是错误的，即可推翻原来错误的权利公示，让真正的权利人享有权利。由此，署名人亦不能因取得时效获得该作品的著作权。
3．关于权利存续时间。依时效取得权利，要求非权利人以权利人身份行使该权利经过一定的期间。与物权具有“永续性”不同，各国法律对知识产权均规定了严格的时间性，期间经过以及权利人没有按照要求使用或者续展，则权利消灭或进入公共领域，如此使取得时效制度的期间要件难以满足。如我国商标法规定，注册商标所有人如果在连续3年停止使用自己的商标，就可能被商标局撤销注册。而根据专利法，专利权人若不续展，则专利将进入公共领域。
由此，作为一项不同于传统物权的无形财产权，知识产权的性质及特点决定了其不应亦不得依时效而取得。
（四）现代民法中取得时效的适用范围
法国法将取得时效与消灭时效一体规定为时效。就动产而言，由于对于善意占有有形动产的占有人来说，仅通过即时取得即可取得所有权。因而以占有达一定期间为条件的取得时效，只可能适用于恶意占有有形动产及经注册登记的动产（船舶、航空器等），然而后者只有通过公开的登记注册方能取得所有权；前者在时效届满时获得的所有权可回溯至占有开始之日，因此被学者认为动产恶意占有人在30年时效届满时对动产的取得更多地是基于消灭时效而非取得时效。实际上，在法国法上取得时效几乎不可能适用于动产，它只能是不动产所有权制度的组成部分。但是，取得时效的完成虽可以证明不动产所有权，却无法使已成为所有人的占有人获得所有权证书，他还必须通过对司法权利证书的公证程序和公告程序，方能获得对该不动产进行抵押、转让的权利。而且，不动产取得时效自身常因时效期间的计算规则而呈现不稳定状态，取得时效对于不动产的适用在司法实践中也十分少见。由此可见，在法国法上，取得时效仅仅非常罕见地适用在不动产的不完全所有权的取得中，而且其与消灭时效的界限极难区别。
在德国法上，时效取得须符合善意、自主占有、时效届满三个条件，动产时效10年，不动产（仅含土地所有权及其他土地上权利）为30年。关于动产的时效取得，学者指出，从根本上说，时效取得是善意取得的典型形式，而当代物权法的发展，使从主体的心态之角度保护社会正义原则的善意取得制度，难以适应时代要求从社会标准客观地保护社会正义原则（“从无权利人处得到”）的发展趋势，因此，善意取得制度包括时效取得制度在当代德国民法实践中不再被广泛适用，而只适用于遗失物，以至于一些德国学者甚至称时效取得不过是历史的残留物。而关于土地权利的时效取得则分为登记时效取得和占有时效取得。前者使无所有权的人在不动产登记薄上登记为所有权人并自主占有土地30年，即可获得土地之真正所有权，从而维护不动产登记的公示原则。后者使善意、公开、持续、自主的占有人通过30年占有时效届满，而以公开催告程序排除土地所有权人及其权利，从而有权将该土地登记为占有人所有。
我国台湾地区民法规定，动产取得时效无论善意恶意均为5年；不动产取得时效善意且无过失者为10年、非善意为20年，但取得之标的物仅限于他人的未经登记的不动产，而且对公用物（如警车、故宫博物院展览的古物等），不得主张时效取得。
从上述立法例中可以看出，现代民法体例中时效取得的适用范围极为狭窄，最大可能范围为：（1）占有他人遗失物（或脱离物），此时依严格之“善意”标准将难构成善意占有；（2）恶意占有他人动产；（3）占有他人的未经登记的不动产（须登记方具设定物权效力的动产如汽车则视同不动产）；（4）占有他人的已经登记的不动产（在普遍承认不动产的公示原则的现代民法体系内，此种情况下的占有常构成恶意占有）。显而易见，善意取得制度排除了取得时效在善意占有他人动产情形下的适用，不动产登记制度也使得取得时效在取得他人不动产时的适用遭到很大限制。
四、取得时效的适用余地
——评我国民法典应否建立取得时效制度
受苏俄民法典影响，我国1986年民法通则并未采纳取得时效制度。但在当前民法典的起草与论证中，建立取得时效似乎已经成为一种共识，并直接体现在立法设计中。显然，这是人们充分认识取得时效制度价值的结果。但在笔者看来，我国民法典是否应当建立取得时效制度，需要对取得时效在我国法律制度中的适用空间进行分析。
（一）理论争鸣及评价
有学者对取得时效持否定态度。他们认为：第一，取得时效会刺激无权占有人哄抢、私占公共财产、与我国拾金不昧、物归原主的道德原则相悖；第二，不动产登记制度及动产即时取得制度使取得时效失去了适用余地；第三，取得时效与消灭时效同时并存会产生两个矛盾，一是消灭时效完成但取得时效未完成时造成权利与其客体的脱节，这有悖于时效制度之宗旨，二是权利人于消灭时效期间提出争议即可阻止取得时效之完成，使取得时效难以适用而徒增繁琐。
另有学者认为，我国应当建立和完善取得时效制度。主要理由是：第一，民法上如仅规定消灭时效而不规定取得时效，则只能解决债权问题而不能解决财产所有权问题，会发生一方已无请求权、另一方也无所有权的自然债状态；第二，取得时效制度可督促权利人积极行使权利，促进资源利用效率；第三，便于及时界定权利，稳定经济秩序，便利权利纠纷的解决。还有学者指出，动产即时取得和不动产登记制度也不能完全代替取得时效制度的作用，因为：其一，当非所有人不转让占有物时该物所有权仍需由时效取得确定；其二，在不动产登记制度下，超过诉讼时效期间使原所有人丧失胜诉权，但占有人也未取得所有权而无法登记；其三，动产所有权实际上已转移但因未登记或登记错时，无时效取得则会造成实际权利人无法享有所有权的错案；其四，不动产遗产继承的诉讼时效为20年（依我国继承法），若此期间完成后，占有该不动产的人又未办理移转登记，则该不动产仍将在法律上属于死者所有，不是占有人的合法继承人同时又不能对该不动产主张权利，无权占有人倘不能依取得时效获得所有权，则该不动产所有权归属始终悬不能决。更有学者进一步指出，取得时效是在物尽其用的目标规制下使财产获得相对独立的品格，体现了民法的商法化和社会化，是平衡原所有人权益和社会整体利益的制度设计，与现代民法的妥当性（与安定性对应）、实质正义（与形式正义对应）的价值取向是一致的，因而在价值层面具有通过对占有人利益的维护实现物尽其用以达社会效益最大化的功能，而且具有制度功能，既限制权利滥用、纠正形式主义流弊和民法权利制度之不足，又在体例上消除“无权请求”与“非法占有”之间的“权利真空状态”而使民法制度体例更加完备，还与先占、善意取得制度有机协调而完善所有权取得制度。
上述两种针锋相对的观点，其中否定说之第一个理由失之片面，不唯否定了取得时效，而且否定了消灭时效，实际上，取得时效问题不是道德上的正当不正当问题，而是不同的价值目标之间的平衡问题，此种道德诘问同样适用于相反的制度设计，因而此理由殊不足论。肯定说的第二、三条理由失之笼统抽象，未作详细而全面的分析，立论亦难令人信服。而学者指出的取得时效之价值功能、与民法价值取向之一致性，更与肯定说的第二、三条理由一样，带有主观想象、牵强立论的色彩，况且说这些功能由消灭时效来承担也未尝不可。至于论者称取得时效具有制度功能，更难说成是我国民法应建立取得时效制度的理由，因为此说的预设前提是“包含了取得时效制度的体系才是完整的体系”，忽略了采取得时效亦会产生体系上协调的困难与新空白，更何况，取舍一项制度应着眼于社会现实需要和法律规则体系内在的逻辑，而非形式上的齐全与丰富。笔者认为，否定说的第二、三个理由和与之相向的肯定理由，才触及了时效取得制度取舍的关键。下文试分述之。
（二）以善意为构成要件的取得时效
1、占有他人动产
善意占有他人动产，并可能以所有的意思占有的情形，笔者认为有两种情况：一为原始占有，二为继受占有，前者指占有标的物系占有人占有他人遗失物、先占无主物等，学理上谓“指非基于他人既存之占有取得之占有”。后者指基于他人既存的占有而获得的占有。
善意的继受占有应适用善意取得制度，自无疑问。善意的原始占有，则有些复杂。对无主物、漂流物的先占，一般均在法律上成立即取得所有权。而对遗失物、埋藏物之取得，学者综合各国立法，认为应由法律加以特别规定，经一定程序之后，拾得人或发现人享有报酬请求权或取得所有权。此类情形下“取得所有权”似依法律之直接规定，而与占有事实延续一定的时间并无必然联系。
英美法更强调权利的实际效用和绝对权利证明的困难性，而不是专注于寻求概念上和逻辑上的完美无暇。在英美法上，所有权也许并不意味着所有权人获得了绝对的占有、使用、收益、处分权，而更意味着且也许只是意味着“所有权人”可以对抗其他人对所有权人权利的争议，他拥有“绝对优先权”就足够了，换言之，英美法是从积极的、相对的、动态的角度去定义财产权的。英美普通法上，善意取得的表述是所谓的“善意购买人原则”：“未知标的物的权利瑕疵且为之付出了对价的善意购买人对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权”，而对占有产生的时效利益的表述是“无效请求权原则”：“历经一段合理的时间之后，除非给出其权利主张持续进行的恰当提示，否则，对抗财产占有人或财产使用人的主张无效”。这两项适用极广泛的原则，授予占有人以概括的优先权来对抗对其占有标的物提出权利主张的人。那么，对“无效请求权原则”能否解释为“时效取得”？英国普通法对时效届满产生的法律后果是这样区分的：相对人在事实上持续行使权利达一定期限而获得了该项权利，此情形适用于地役权；许可他人在法律所规定的期限内去实施不利于他自己权利的人丧失任何对抗该他人的诉讼权利，他的诉讼将被法律禁止，这极似大陆法的诉讼时效，主要适用于因合同或侵权行为引起的对人诉讼领域；最后一种情形是，不仅他的诉讼权利丧失了，而且他对该物的权利也随之消灭，这适用于财产权利，而于此种情形，占有人仅仅获得了对抗原权利人的抗辩权，可以夺回任何人（包括原所有权人）对该物的占有，但他却不能获得所有权。学者指出，英美普通法中的这种“反向占有”制度限制所有权人的权利，排除所有权人向占有人索取报偿的权利，但并不授予占有人以所有权；反向占有受到法律的保护，占有人能够有效地将他们的权利移转给继承人或遗产管理人，例如纽约州反向占有对于不动产的法定期间为10年。因此，英美法的这种规定可以说是“相当于”大陆法上的时效取得，但那也只是功能上的相当、替代，而不是实质的相同。
综上所述，以善意为构成要件的取得时效，在动产取得制度中并无适用余地。
2、占有他人不动产
近现代各国民法对物权变动的公示，均以交付为动产公示方法，以登记为不动产公示方法，唯不动产登记之法律效果有三种立法例：大多数英美法国家采地券交付主义，德国法采登记要件主义，法、意等国采登记公示主义。
无论如何，不动产一经登记即等于公示了所有权的存在，占有他人的已经登记的不动产，自然不能说具有“相信自己是以合法所有的意思占有”的善意，自不应适用以善意为构成要件的取得时效。另一方面，不动产强迫登记（未经登记不发生对抗力甚至没有物权形成力）将使善意占有“他人的”未经登记的不动产几不可能，理由有二：其一，原始占有“他人的”未经登记之不动产，为遗失物（如刚购得但未登记之汽车）、无主物（如房屋），仍应依前文述及之学者意见，由国家法律予以特别规定，不应适用期间漫长之取得时效。其二，继受占有“他人的”未经登记之不动产，将依继受行为本身的效力及善意取得之构成要件，结合不动产登记制度确定物权变动与确认，亦不生时效取得问题。
笔者认为，德、法等国采用不动产取得时效与其土地私有制度有着必然联系，而在土地公有的我国，不可能出现他们所面临的“自主占有他人土地30年”的情况，更何况，法国法上取得时效的完成并不能使不动产占有人获得所有权，在采用公证、公示程序之前他甚至没有抵押、转让权。德国法上占有土地的时效取得完成也不能获得所有权，而必须进行公示催告程序，对于德国法上规定的登记取得土地所有权，学者认为因不正当登记而受不利益的人得对因订正登记而受不利益的人，享有登记订正请求权，而且通说认为，登记请求权不因时效而消灭。这恐怕也是台湾民法规定已经登记的财产不适用时效取得的原因。
由上可见，取得时效在善意占有不动产的情形下，亦无适用余地。
（三）恶意占有时的取得时效
本部分讨论的是，在立法并不以善意为取得时效构成要件的情形下，恶意占有的法律后果与取得时效适用的可能。
恶意占有他人财产，在民法上构成侵权行为，在刑法上可能构成侵占罪。这就产生了民法上的诉讼时效、刑法上的追诉时效与取得时效的协调问题。一般而言，后者比前两者的法定期限要长，但因前两者可产生中断、中止，因而三者谁先完成并不是一成不变的。
设若诉讼时效（或及追诉时效）首先完成，则依大陆法系民法之一般规则，原所有人丧失胜诉权，不能行使返还请求权、排除妨害（占有）请求权、损害赔偿请求权等，占有人享有基于诉讼时效完成的抗辩权，但未取得法律上的所有权，学者称之为自然债状态，即原所有人仍享有“实体意义”的所有权，意即占有人有“实体意义”上的返还义务，但此对权利与义务却不受法律保护。许多学者乃因不满此种状态的存在，呼吁建立取得时效制度，将所有权明确界定给占有人，消除这种“权利真空”。笔者认为此议不妥，理由有三：第一，除非诉讼时效与取得时效同时完成，否则在诉讼时效完成后、取得时效完成前仍存在前述“权利真空”，只不过后者会使可能永远存在的“真空”终结，但无论如何，真空总未完全消除。第二，契约之债等债务亦会存在自然债的情况，依此理由背后的立法精神与法律一致性原则的要求，则其他自然债也需建立相应的“债权债务消灭时效”，而事实上，诉讼时效本身的功能即是确定权利、稳定秩序，何须取得时效来画蛇添足？第三，“权利真空”并未影响占有人在事实上有效行使所有权：（1）现代民法普遍接受占有推定为所有这一原则，在无人有权抗辩、提出异议的情况下，占有人以所有权人的身份与名义行使权利并不存在障碍；（2）占有人以所有人的身份，转让占有物给第三人，原所有权人并无权向第三人追索或主张任何权利，因为第三人可以援引占有人的抗辩权；（3）原所有权人事实上亦已丧失所有权，不能占有、使用、收益、处分该物，何谈并未丧失“所有权”？倘若原所有权人尚能以抵扣等方式主张基于原所有权的损害赔偿，则诉讼时效之稳定秩序功能又从何谈起？既然占有人已能毫无障碍地行使占有、使用、收益、处分等所有权诸项权能，为何倒要执于概念之刻板而不称之为“所有权人”？笔者以为，之所以产生“自然债”、“权利真空”需以另外规定确认、赋予权利的问题，纯系大陆法系学者陷入概念迷宫、逻辑怪圈的结果，对于身处“权利真空”中的当事人来说，恐无实际效用。
设若取得时效先于诉讼时效（或及追诉时效）完成，则两者的衔接又成为问题。诉讼时效乃为民事主体提供权利保护的程序法基本制度之一，法律考虑到民事主体获取信息的不完全性与客观情势的障碍，乃设诉讼时效的中断与中止，以便民事主体能有足够充分的机会与时间来主张权利、请求法律救济，若以民事主体不知情之“公然占有”状态的延续而优先适用取得时效，恐将动摇民事主体对权利之法律保护的信赖。另一方面，取得时效的目的在于使无权利人基于长期占有而获得权利，属实体权利对事实的容忍与让步，而诉讼时效目的在于使能主张权利而不主张权利的权利人丧失法律保护，属法律对权利行使的时间限制，取得时效以实体权利为出发点和目标，诉讼时效以程序权利为出发点和目标——尽管它会引起实体权利的变化。笔者认为，应依程序权利优于实体权利、程序权利更易被信赖之原理，优先适用诉讼时效，不过，法律为避免诉讼时效一再中止、中断而导致权利义务长期悬而不决，乃定最长诉讼时效而使诉讼时效强行届满。我国民法通则第137条之规定即为典型一例。
综上所述，在已规定了诉讼时效的情况下，取得时效并无适用余地和实际作用，反而引起了体系混乱和衔接问题。
（四）取得时效存在基础之检讨
罗马法采设取得时效有其特殊的历史原因，前文已述及，当代学者呼吁建立取得时效的理由亦与罗马法上取得时效的存在原因一致，本文在此逐一讨论取得时效的四大存在基础。
1、平衡有余与不足，鼓励使用废置物以使物尽其用。这是取得时效制度产生的历史初始原因，但随着罗马社会从公有制到私有制过渡的完成，社会正义对均衡贫富要求的减弱和公有废置物的几近绝迹、要求保护私人权利相结合，使以“使用”为基础的取得时效，转而建立于“占有”的基础之上。在现代国家，占有制度的发展使占有人亦有很大的空间去利用占有物，而前文述及的诉讼时效制度下占有人对物的利用并不比取得时效下少多少，反而可能更多。
2、补救形式主义的缺陷。梅因指出，古罗马法上的时效取得“实在是一种最有用的保障，用以防止过于繁杂的一种让与制度所有的各种害处”……这使得“实际上的权利常常和理论上的权利相脱离”的现象通过“时效取得”这个“自动机械”加以矫正，“但法律和衡平一经完全混合、罗马人不再用‘曼企帕地荷’作为让与时，这古代的方法已失去必要。随后时效取得稳定秩序的功能发展为一般时效而被后世法律普遍采用。
3、所有权的便利证明。学者指出，因有取得时效之制度，权利人得免于随时备证积极证明权利之存在，依然可以长时继续享有权利，不被否定。而由前文可见，占有的推定效力和诉讼时效已完全可以确定权利的享有者，特以取得时效来作为所有权的证明不仅已无必要，而且会引起其与占有制度、善意取得制度、诉讼时效制度的冲突，甚至会给不动产登记制度带来冲击。当然，不动产登记制度亦应作相应完善，如建立不受时效限制的登记订正请求权，在不动产初始登记中吸收占有推定、善意取得和公示催告程序排除权利障碍等。
4、现存社会秩序之维持。学者指出：“消灭时效在其产生之初便是为了督促当事人行使诉讼权利，以便于及时解决纠纷，维护社会良好秩序，”……它与取得时效在法理上有相通之处，“二者都是使一定的事实状态时效期间届满后发生与原权利人利益相反的法律效果，”“目的都在于尊重现存的事实状态，稳定民事法律关系，维护社会生活秩序”。从本文的论证可见，以诉讼时效已足以产生取得时效所能起到的界定权利、稳定事实状态与生活秩序之功能。
（五）小结
综上所述，既然取得时效在善意取得、登记制度、占有制度等民法所有权取得及相关制度的夹缝中已无生存空间，其在功能上可被诉讼时效所取代，又无理论上之存在基础，则我国当然不必建立取得时效制度。
五、结语
诚如梅因所言，取得时效是有其有利性质的。“法学家制定的这个‘时效取得’提供了一个自动的机械，通过这个自动的机械，权利的缺陷不断得到矫正，而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之后重新迅速地结合起来。”但同时他也指出，“我绝不主张人类对于事实上占有的尊重是法律学本身所能说明的一种现象，但有必要说明的是，原始社会在采用‘时效取得’原则时，并没有被曾经阻碍现代人接受这些原则的那些纯理论的疑惑和踌躇所困惑。”显然，梅因竭力想揭示，制度现实与法律理论是可能存在矛盾的，而这种矛盾也正是法学作为一种社会科学的性质使然。
不可否认，在法律制度尚未充分发达时，一切合乎现实需要的做法都将成为必需和必然，但是，伴随着时代的进步和法制的发展，一项制度的生命力不仅在于其自身价值，尚需佐以其他制度的支持和容忍，而此时法律理论也就在从中起到极其重要的作用。由此，本文的目的不在于否定取得时效制度之价值，只是想以一种谨慎的态度提示，衡量一项制度在现实中的生存空间，除考虑其可能价值和可能作用外，还必须结合其他制度进行逻辑考察和规范分析，以充分考察其适用性和必要性。因为，历史告诉我们，热情的人们往往会在热情中犯矫枉过正的错误，这也是我们曾经一而再、再而三面临的困境和遭遇的尴尬。
注释:
亨利?梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959版，页161。
姚辉：《民法的精神》，法律出版社1998年版，页234。
学者总结取得时效存在原因有四点：稳定社会经济与法律秩序及人们对其的信赖，侧重保护财产实际支配人的利益而发挥财产效益，以事实状态作权利归属的便利证明，即使恶意的长期占有也能取得所有权亦有促进物尽其用之功能。参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，页240-241。
参见周枬：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1996年版，页320-332。
参见《拿破仑法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年版，页313。
陈华彬，见前注，页235—238。
Roger J．Smith, Property Law, Longman , London , 1996, P.62.
Roger J．Smith, Property Law, P.491－493.
王泽鉴：《民法物权》（通则?所有权），中国政法大学出版社2001年版，页186。
史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，页69。
史尚宽：“取得时效之研究”，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司1984年7月初版，页139。
Joy Harcup: Green ＆ Henderson, Land Law (6th Edition), Sweet ＆ Maxwell (London 1995)，P.216.
史尚宽，见前注，页139。
彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，页356。
史尚宽，见前注，页139。
参见史尚宽：《物权法论》，页74；另参见温世扬、廖焕国：“取得时效立法研究”，《法学研究》，2002年第2期。
李太正：“取得时效之主体与客体”，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，页81-82。
彼德罗?彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，页224。
温世扬、廖焕国：“取得时效制度探微”，载王利明主编：《物权法专题研究》，吉林人民出版社2000年版，页372。
德国民法典第937条2款；瑞士民法典第728条第1款；法国民法典第2268、2269条。
日本民法典第162条；意大利民法典第1161条；我国台湾地区民法第768、769、770条。
Roger J．Smith, Property Law, P.495.
温世扬等，见前注，页372-373。
史浩明：“取得时效制度研究”，《天津社会科学》，1994年第3期。
近年来将善意扩张至无过失，一般采当事人自己举证。无过失使得占有人具有善良管理人的义务，即占有人对于权利不应怀疑，并且不应当有所怀疑，否则就违背了善意的要求。
王泽鉴：“时效取得地上权的要件、登记和效力”，载《民法学说与判例研究》（第七册），中国政法大学出版社1998年版，页224-225。
台湾1946年上字第616号判例：“行政机关间之彼此占有事实，与私人占有‘国有’财产的情形不同，不能适用民法上关于因占有而取得权利的规定。”
温世扬、廖焕国：“取得时效立法研究”，《法学研究》，2002年第2期。
彭万林，见前注，页356。
史尚宽，见前注，页76。
Dinae Chappelle: Land Law, Pitman Publishing 1992, P.181.
Lord Denning in Applegate v. Moss [1971] 1 QB 406.
谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，页159。
史尚宽，见前注，页79。
参见谢在全：《民法物权论》（上册），页162；史尚宽：《物权法论》，页81。
李宜琛：《民法总则》，台湾正中书局1977年版，页382。
候利宏：“取得时效研究”，载梁慧星主编：《民商法论从》（第14卷），法律出版社2000年版。
尹田：“法国民法上的取得时效制度”，《法学评论》，1998年第2期。
学者考证，在罗马法的古代法时期，取得时效的客体还包括夫权和未经继承的财产。参见周枬：《罗马法原论》（上册），页321。
梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，页534。
参见瑞士民法典第662条。
Martin Dixon, Land Law, 2nd ed., Cavendish Publishing Limited 1996, P266.
Roger J．Smith, Property Law, P74.
史尚宽，见前注，页140。
王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，页209。
喻文莉：“取得时效之客体研究”，《法律科学》，2003年第2期。
彭万林，见前注，页352-353。
但有学者认为，虽然日、台在立法中所赋予的财产权范围较广，但经过学者的解释，实际与用益物权的范围相当。参见王全弟、许睿、张弦：“谈所有权以外其他财产权的取得时效”，《法制与社会发展》，2000年第4期。
史尚宽，见前注，页149-150。
参见谢在全：《民法物权论》（上册）；史尚宽：《物权法论》；梁慧星主编：《中国物权法研究》。
参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第84条。
史尚宽，见前注，页85。陈荣传：“永佃权得否因时效取得及特约禁止处分”，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，页223以下。
姚瑞光：《民法物权论》，台湾三民书局1969年版，页70、168。
谢在全，见前注，页165。
中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿：条文．说明．理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年3月第1版，页237。
曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，页215。
参见吴汉东：“关于知识产权本体、主体与客体的重新认识――以财产所有权为比较研究对象”，《法学评论》，2000年第5期。
刘友华、张歆：“论知识产权不应适用取得时效”，《当代法学》，2002年第4期。
张晓都：“论知识产权的时效（上）”，《电子知识产权》，2000年第11期。
同上注。
《著作权法》第11条第4项：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者”。
此谓“永续性”，即“所有权之命运与其标的物之命运相终始”。参见陈允、应时：《罗马法》，商务印书馆1931年版。
温世扬等，见前注。
尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，页232—233、页241、页249。
孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，页201—203，页318—319。
陈华彬，见前注，页238、244。
目前我国已经有了两个物权法草案建议稿对取得时效制度作了设计。参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版。
关于取得时效制度价值的论述，参见王利明：“建立取得时效制度的必要性探讨”，《甘肃政法学院学报》，2002年第1期；温世扬、廖焕国：“取得时效制度探微”；易继明：“取得时效在民法中的功能”，《河北法学》，1997年第5期。
参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，页603；王利明等：《民法新论》（上册），中国政法大学出版社1988年版，页553；陈华彬：《物权法原理》，页250。李景禧、李连宁:“我国民法需要建立消灭时效制度”，《中国法学》，1985年第2期。
参见前引佟柔书第603页—604页、王利明书第552页、陈华彬书第251页及第240—241页。另参见王珊珊：“谈我国民事时效制度”，《云南法学》，1995年第1期。
王珊珊：“谈我国民事时效制度”，《云南法学》，1995年第1期。
易继明：“取得时效在民法中的功能”，《河北法学》，1997年第5期。
参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，页194—205。对我国法律的有关规定的讨论详见钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，页212—220。
迈克尔.D.贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，页121、页151。
F.H.劳森、B.拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，页49—50。
钱明星，见前注，页229—230。
有学者指出，特殊情况下不动产亦可适用善意取得制度。详见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，页300-305。
孙毅：“物权法公示与公信原则研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版。
周枬，见前注，页319、页323。
亨利?梅因，见前注，页162—163。
曾世雄，见前注，页213。
刘学生：“论物上请求权”，中国人民大学硕士学位论文文库（1997），页33、34。
亨利?梅因，见前注，页163。
亨利?梅因，见前注，页161。 出处:无
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