马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
原作者：江诗伟、季铭
相较埠外立法，保证期间在我国保证法律制度中较有特色而又规定的复杂、烦琐，以至于混乱，实践中矛盾百出，司法解释试图理清这个问题，却是剪不断，理还乱。我们认为，欲根本上解决问题，不能简单的治标，更应治本，探究问题的实质。
通常认为，保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。[①]期间经过，债权人仍不行使权利的，保证人将免于承担保证责任。从功能性（funktionalit?t）角度出发予以考虑，[②]不难发现保证期间所担负的功能是使保证人在一定情况下免于承担保证责任，利用期间的通过完成只是实现此目的的手段之一。除此之外，各国一般均规定，在出现一些特殊情况时，保证责任消灭,主要情形有：1、主债务消灭；2、债务人与债权人间发生混同；3、保证契约因情势变更等被撤消或终止。此外，于保证与物的担保共存情况下，债权人抛弃物的担保利益的，就其抛弃范围内保证人免于承担保证责任。[③]但这些情况的出现都是或然的，无法从根本上保障保证人的利益，故仍有必要使保证责任在一种必然的意义上消灭,以实现价值利益上的平衡。
根据合同法上的意思自治原则，保证合同的当事人在不违背强行法的规定或者公序良俗的情况下可以对各保证事项做出约定，约定的范围当然包括保证责任的消灭方式，故当今各国一般均允许当事人就保证期间自行做出约定，在许多国家，保证期间的概念也仅局限于当事人意思自治的领域内。而在当事人就此没有做出特别约定时，法律是否及应如何对保证责任的消灭方式做出补充规定，各国立法则有较大不同。
一、罗马法上的保证期间问题
在罗马法上先后出现了多种保证形式，如允诺保证（sponsio），诚意允诺保证(fidepromissio)，诚意负责保证(fidejussio)，委任保证(mandatum pecuniae credendae)，简约保证(constitum debiti alieni)等。在允诺保证（sponsio）和诚意允诺保证(fidepromissio)中，约公元前200年制订的《夫里亚法》（Lex Furia）规定，其保证契约在意大利地区订立时，不论市民或非市民保证人，其责任以债务期满后的两年为限，如债权人在两年内不作主张，保证人的责任即行消灭。后哈德里亚努斯帝时正式规定在外省订立此类保证契约的，亦可均沾上述利益。[④]而在诚意负责保证(fidejussio)中，保证人的责任受长期时效的保护，不以二年时效为限。且在简约保证(constitum debiti alieni)中，保证得附加较苛于主债务的条件，如可以约定保证债务履行的期限可较短于主债务的履行期限。[⑤]可见，在罗马法上关于保证责任是否得因一定期间的经过而终局性地消灭有着不同的规定。在一些情况下出现了保证期间的初始形态，但总体而言，保证人承担的责任是较重的。
二、当今各国立法模式考察
与罗马法一样，当今各国对于保证责任消灭模式的规定也是多种多样的，我们认为大致可以分为以下几种。
（一）诉讼时效模式
在大多数的大陆法系国家，法律并未就此做出专门规定，如大陆法系的代表国家德国民法典仅在第777条有关于当事人约定在一定期限内提供保证的规定，其明确规定了如果当事人约定了在一定的期限内承担保证责任，债权如何行使的有关问题，从另一个方面理解，在德国是允许双方当事人没有约定保证期间的保证合同存在的。[⑥]而在当事人没有约定保证期间时，该法典并未就是否存在法定的保证期间做出规定，这是否意味着当事人没有做出约定时，保证责任就将永久性的存续下去直到保证人履行保证义务？但是实际上根据体系解释的原则可以发现，这些国家的法律对于保证责任还是做了一定的限制，即通过总则条款对分则的适用从而使保证责任适用消灭时效，保证责任由债权人面观之为一项请求权，若没有相反的明文规定，自应适用普通消灭时效，从而督促债权人积极行使权利，否则将承担不利后果。
但是采取此种模式存在的不足也是显而易见的，首先消灭时效的期间较长，多以年计。尤其在一些普通消灭时效期间较长的国家比如德国，其消灭时效的期间是30年，据此对保证人提供保护实际意义并不大，所以在当事人没有约定保证期间的情况下，完全依靠消灭时效的规制无法达到对于保证人的合理保护。[⑦]其次消灭时效得中止、中断，由于各国对中止中断事由的要求标准不一，导致在有些国家，消灭时效期间俞发显得长久，三则消灭时效届满后，债权人所消灭的仅是胜诉权，而非请求权本身，尚嫌不够彻底。
我们认为虽然将保证责任的消灭问题完全地交由当事人自行约定，在市场经济条件下符合对一个经济人的要求，也充分体现了意思自治的精神，但是要冒一定的风险，即当事人很可能因为疏忽或法律意识的欠缺以及其他原因未对此做出约定。此外，必须注意到一项权利或制度在法律上做出明文规定还具有一种宣示作用，即告知当事人保证关系中还有责任消灭的问题需要加以考虑。现在，法律没有做出这样的宣示，当事人就很可能想不到还有这样的问题存在，等到问题发生时却又缺乏有效的救济手段。综上，采用消灭时效时保证责任进行规制对保证人而言是一种较弱的保护手段，且如前言，考虑到法律的宣告作用，我们认为法律应将此种规定作明文的表述。
（二）催告期间模式
在其他一些国家和地区，法律提供了较消灭时效更为有效的方法对保证责任的消灭进行规制。
首先就是以我国台湾地区立法为代表的催告期间制度，台湾地区民法典关于保证期间的规定有两条，该法第752条规定：“约定保证人仅于一定期间内为保证者，如债权人于其期间内，对于保证人不为审判上请求，保证人免其责任。”第753条规定：“保证未定期间者，保证人于主债务清偿期届满后，得定一个月以上相当期限，催告债权人于其期限内，向主债务人为审判上请求，债权人不于前项期限内，向主债务人为审判上请求者，保证人免其责任。” [⑧]可见，虽明为保证人享有催告权，但实际上仍是通过一定的期间经过来对保证责任进行调整，法律只设定一个最低标准，其余的如是否进行催告，催告的期间为多长，自何时起算等均由保证人自己单方面决定。相比较而言，这种制度赋予了保证人较大的裁量权，其对保证人的保护也较完备。
我们注意到，在台湾民法典关于保证期间的两条规定中，引起保证责任消灭的事由是不同的，在保证约定期间的情况下，须债权人于期间内向保证人为审判上请求；而在保证未定期间时，为债权人于保证人催告的期限内向主债务人为审判上请求。两者的请求对象不同，原因何在？而且根据该法典第745条：“保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿。”及第746条：“有下列各款情形之一者，保证人不得主张前条之权利：一、保证人抛弃前条之权利者……”可知，在台湾地区，在当事人没有做出特殊约定或者抛弃行为时，其保证均为一般保证，保证人享有先诉抗辩权。如此则第752条的规定显有不足，保证人既然享有先诉抗辩权，债权人须先向债务人请求并经强制执行未果后才得向保证人主张权利，债权人又如何在保证期间内向保证人为审判上请求以使保证责任不免除？且该法典又未规定保证期间的中断问题，如此只能得出一个结论，即保证期间应自债权人得向保证人主张保证责任之日起算，而非如我国大陆规定自主债务履行期届满之日起算，方能合理解释以上矛盾。[⑨]相反，在当事人未约定有保证期间的情况下，正是考虑到由于一般保证先诉抗辩权的存在，保证人实际上无法催告债权人于一定期限内向其主张权利，故该法753条规定以债权人向债务人为审判上请求作为保证责任免除的事由。[⑩]
同样采取了催告期间模式的国家如，埃塞俄比亚民法典第1938条规定，“当主债已到期时，保证人可要求债权人为执行其权利应在6个星期内起诉主债务人；对于债权人不遵守这种催告，或未以合理的勤勉进行诉讼的，保证人应被免除责任。”显然，相较台湾地区的规定，埃塞俄比亚民法典对于保证人的保护更为周全，债权人在按催告如期起诉外，还须勤勉地进行诉讼，否则保证人亦将被免责。
（三）保证期间模式
其次是以我国为代表的保证期间模式。《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”，第二十六条第一款就连带保证的法定期间做出了同样的规定，债权人在此6个月内不积极行使自己的权利的，保证人将免于履行保证责任，这是一种本权彻底的消灭，不同于诉讼时效中仅消灭胜诉权。可见，我国的现行立法将保证区分为一般保证与连带保证两种模式，保证期间当事人有约定的从约定，未约定的，为六个月，均自主债务履行期届满之日起算。这样，在一般保证情况下，遇到了与台湾地区相同的问题，即在保证人享有先诉抗辩权的情况下，保证期间往往短于诉讼时效，很可能在诉讼时效期间内就已经结束。于此，我国立法采取了不同于台湾地区的做法，即规定了保证期间的中断制度。担保法第25条就一般保证下规定：在合同约定的保证期间和法定期间，债权人已对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。以此保护债权人的利益。
意大利民法典关于保证期间的规定与我国相似，该法第1957条规定，“在主债期限届满后，保证人亦要承担责任，但是要以债权人在6个月内对债务人提出诉讼且对该诉讼给予持续注意。”
瑞士债法典对于保证期间的规定更有特色，该法第509条规定，“自然人提供的保证自保证成立之日起满二十年的消灭。但对联邦或联邦的公共机构或者州依照公法产生的债权，如关税、税收等提供的保证，对运输费用提供的保证，以及对职务保证、雇佣保证和对回归的债务提供的保证除外。保证人可以书面声明的形式延长保证合同，但延长不得超过十年。”
以上二、三两种模式均通过相较诉讼时效而言较短的期间通过来实现对保证人的利益保护，然其最大的不同在于立法精神，催告期间模式充分尊重当事人的意思自治，保证期间以当事人约定为原则，也仅存在于当事人的约定当中，当事人无约定的，即无保证期间，而是另行设计了催告权制度对保证责任的消灭问题予以调整。而在我国大陆地区及意大利，保证期间以法定为原则，当事人有约定的从其约定，无约定的则适用法定的六个月，此外我国还在一些特殊情况下规定了不同的保证期间，如当事人的约定被视为不明或没有约定时，保证期间被推定为两年。其次在一些具体的制度设计上采取了不同的思路，台湾地区通过期间起算的设计来解决一般保证先诉抗辩权的问题，而大陆则通过保证期间准用诉讼时效中断的制度来解决此问题。总体而言，前者从债权人的角度出发，如债权人不主动行使权利，则保证期间经过后，保证责任消灭，债权人将承担不利的法律后果。而后者更多的是从保证人的角度出发，如果保证人不设定一合适期间并催告债权人为审判上请求，则保证责任将永远存在下去，这对保证人来说是不利的法律效果。
（四）保证期间与催告期间并用模式
从一些国家和地区的立法资料来看，在保证责任消灭的问题上同时采取了保证人催告与期间经过致责任消灭的双重模式。如智利民法典第2356条规定，“保证人虽未被诉，也可自债务到期之时起请求债权人起诉主债务人；如债权人在此等请求后迟延实行，保证人对主债务人在迟延期间发生的支付不能不负责任。”同时，该法第2369条又规定，自缔结保证之时起已经过5年的，保证人有权请求主债务人免除其保证。
我国澳门地区民法典也做了相类似的规定，该法第648条规定：“主债务定有期限者，债务一经到期，享有检索抗辩权之保证人，得要求债权人自债务到期起计两个月内对债务人行使权利，否则保证即告失效；”而在第644条规定：主债务虽无期限，但保证提供已经过5年，又或主债务虽有期限，但法律规定一方当事人接受期限之延长者，保证人可要求债务人免去责任或提供担保，以保障其对债务人倘有之权利。
综上所述，我们了解了通过保证责任的消灭对保证人进行终局性保护的几种模式，即诉讼时效模式，催告期间模式，保证期间模式和保证期间与催告并用模式。其中，对保证人的保护程度逐步增加。稍做归类总结，可以发现，在当事人没有就保证责任的消灭问题做出自己的约定时，理论上有多种选择可供法律进行补充规定。如图1：
期间模式
期间起算
保证人催告债权人向债务人行使权利
保证人催告债权人向保证人行使权利
债权人在法定期间内向债务人行使权利。
债权人在法定期间内向保证人行使权利。
保证人催告期间与法定最长期限并用。
债权人对保证人的请求权适用诉讼时效。
由保证人在催告时自行确定
A
C
J
保证合同成立之日起算
G
K
L
主债务履行期届满之日起算
B
D2
F1
H1、2
M2
债权人得向保证人主张权利之日起算
E
I
N
1
催告期间与法定期间可以适用中断，中止
2
区分一般保证与连带保证做出不同的规定
图1
注：图中仅列出了几种较为常见和可行的组合方式，其中如D2、F1等表示在该种模式下，应当附加条件1或2。
将以上各种选择进行数学上的排列组合后，我们得到了多种可能的制度设计，我国目前的设计大体处于H1、2的位置上，各国现有的立法模式也基本上都被包含在内。面对如此众多的设计方案，我们无法定论其中的哪种制度设计就必然是合理的，只要其能够自成体系，都可以发挥一定的功效。关键在于选择了某一特定的制度设计后，其是否符合经济生活的现实特征，是否能合理、有效的运作并与相关的制度和睦共处。具体到一国应选择怎样的模式，取决于立法者意图对保证人施以何样程度的保护，这根本上受一国经济发展程度，国民法律意识强弱等情况制约，就当前我国而言，法治社会正在建设之中，民众法律意识不高，若由当事人完全掌握权利设定消灭上的主动权，恐难取得预期效果。在这种情况下，法律设定一些尽可能详尽、可操作性强的模式化规则由当事人参照执行，进行训政式引导，无可厚非。但是在我国的现行司法实践中，有关保证期间的适用较为复杂，即使法律界的专业人士也不能轻松掌握，遑论其他。这样的现象促使我们必须对我国现有的立法模式进行检讨与反思，我们所选择的模式是否有它存在的价值？而在确定了该基本模式后，是否有必要在规则上作如此精巧的设计？
三、检讨与反思
（一）保证期间的存在价值
通过前文对各国立法模式的考察不难发现，在一些法律相对比较发达的国家中，仅采用统一的诉讼时效制度或相对简单的催告制度就较好地实现了对保证人的保护，相反中国的保证期间制度显得特别繁琐。我们不禁要问，为什么同样的功能，其达成的手段却有如此差别？保证期间真的有它存在的价值和意义吗？
我们知道所谓保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。该第三人即保证人据此向债权人承担保证义务。根据我国现行法律，债权人在主债务履行期届满后，开始计算其对保证人的保证期间，即6个月，在此6个月内债权人必须向债务人主张权利进而引起保证期间的中断，否则保证责任消灭。假设我们没有保证期间的规定，而是如一些国家的做法，直接适用诉讼时效。则债权人在主债务履行期届满后，开始计算其对保证人的诉讼时效，即2年，债权人必须在2年内向债务人主张权利进而引起诉讼时效的中断，否则，保证人可以诉讼时效已过抗辩债权人。将两者进行对比，可以看到前者要求债权人在6个月内向债务人行使权利，后者则要求债权人在2年内向债务人行使权利，这之间的差别其实只是一年半的行使期限利益。而且，如前文提到的，在前者，保证人原本对债务人的2年主债权诉讼时效因为保证期间的介入而变相地缩短为6个月，相反在后者不存在这样的问题，债权人对保证人与其对债务人的两个诉讼时效的期限均为2年，是重合的，对其利益没有产生变相的损害。是否仅靠这一年半的期限利益，使得我们有必要在诉讼时效之外另行设计保证期间制度并以主债权的期限利益变相缩短为代价？
我们认为，法律之所以要规定保证期间制度，主要目的还是对保证人进行比较全面的保护，其主要理由如下：
1、基于权利义务平衡的原则，应当给予保证人额外保护。在任何一个社会中，权利的绝对值总是等同于义务的绝对值。一个为社会履行义务量多的人，必然社会应赋予其更多量的权利，这种量的对待关系是社会公正与正义的基本标准。虽然社会权利的总量与义务的总量不因罪恶而失衡，但总量平衡关系在具体主体上的不公正却能证明社会实体的不正义。 保证合同是单务合同，与普通的单务合同不同的是，保证人所负有的义务是为了第三人的利益而存在的，而保证人在合同中对于债权人是没有任何积极权利可言的。所以，在保证法律关系中，债权人，主债务人以及保证人三方中只有保证人基本上是一个纯粹的义务人。虽然保证人得向债务人进行代位求偿，但一来往往是此时债务人已无偿债能力，二来即使债务人重又获得偿债能力，其承担保证责任与获得代位求偿之间的时间上差异也是一种经济上的损失，所以保证人处于十分不利的法律地位。
有人认为保证人处于这种法律地位是保证人自愿承担的后果，基于意思自治的原则，保证人应承担由其自愿行为所带来的不利后果。但我们认为，首先保证人的自愿是保证法律关系成立的基石，如果保证人承担保证责任不是自愿的而是被胁迫或者欺诈，则保证人可以撤消保证合同，进而保证法律关系也就从根本上不存在了；其次，法律尤其是关于经济方面的法律，更应关注当事人间客观上利益的平衡，尤其是作为一种补充性规范的设计，应当是基于公平合理的原则设立。不能因为当事人自愿充当保证人，就让其承受一切不利后果。更应看到，正是因为法律给予了制度上的保护，当事人才愿意处于这样的不利地位，否则，面对一个权利义务明显失衡的保证人地位，当事人是否还愿意做如此的牺牲，值得疑问。
所以，在保证人的地位较一般债务人更为不利的情况下，基于权利义务平衡的原则，法律当然应该赋予他优于一般债务人的保护，其方法不外乎两种，一种是给债权人设定负担，保证期间制度的设计就是从这个方面进行考虑的，另外一种就是给保证人增加权利，我国司法实践中以及台湾地区立法中的保证人的催告权制度的设计就是从这个方面予以考虑的。所以保证期间制度是为了达到保证人与债权人法律地位的平衡而由法律采取的一项技术型措施之一。
2、保证期间制度是我国经济立法精神的必然体现。随着我国市场经济体制的日渐完善和坚持以经济建设为中心的指导思想，相关的法制建设必然也要与此相适应，能够起到鼓励交易，加速资金流转的作用。我国担保法开宗明义地提出，保证的作用在于“促进资金融通和商品流通，保障债权的实现”。要实现此目的首先就要设定较完备的担保制度，使债权人的债权有较好的保障，这样债权人才能够愿意出借资金给资金的需求者，促进资金的融通。其次担保法在全面保障债权人的债权的同时，也应给予保证人以一定的权利以对抗债权人尤其是那些怠于行使自己权利的债权人。使得债权人在拿出资金后，督促其积极行使权利。避免法律关系久拖不决，只有同时做好上述两个方面，担保法所追求的立法宗旨才能完全实现。
显然，在这样一个效率优先，兼顾公平的经济生活环境里，期限利益变得前所未有的重要。企业资金周转一次所花的时间越少，其资金周转率就越高，资金的利用就越充分，相同的原始投入就能创造出更大的财富。由此可见，上文分析所得的在适用保证期间与适用诉讼时效两种模式下，相差的一年半期限利益对于债权人来说，对于整个社会的经济运转来说，都绝对不会是无足轻重的。尤其要看到，诉讼时效制度允许中断、中止，如此很可能使两者间的期限相差远远不止一年半，这对当事人的影响无疑更加巨大。
3、 如前文所述，诉讼时效模式在保护保证人利益方面有着先天不足，难以对保证人进行全面的保护。当然，如果保证关系的各方当事人均各守本分，债权人在履行期届至时便积极主张权利，保证期间的有无实在无关紧要，更不必争论到底应该用诉讼时效还是保证期间来进行规制。恰恰相反，法律制度的设计应当是以当事人的消极层面为着眼点的，我们所要考虑的是债权人在期限届至时不行使自己的权利的，应该如何督促其行使权利。法律保护的是积极的权利人，因此法律在制度设计时应该较多的考虑到对于怠于行使自己权利的人惩罚的制度。诉讼时效制度就是为了解决这个问题而设定的。但是由于诉讼时效存在上述的不足之处，所以法律有必要设计另外一种期限较短的期间制度即保证期间制度，一方面尽快促使债权人行使自己的权利，从而使保证人解除保证责任的负累，另一方面提供和保证责任消灭的一种方法，体现了对保证人利益的保护。
综上所述，保证期间的设计更多的是法律的一个技术型的规定，其技术性规定的指导思想就是要达到保证法律关系的双方当事人即债权人和保证人之间的利益平衡，由此而给债权人在诉讼时效之外增加的一个负累。
（二）保证期间与消灭时效是否有必要并存？
在肯定了保证期间的存在价值后，我们有必要进一步探讨此时保证责任是否还有诉讼时效的适用空间？一般认为，诉讼时效适用于绝大多数的请求权，这也是大多数国家保证责任消灭模式的理论基础，但是，无论是我国法律规定的保证责任期间制度还是台湾地区的催告期间制度，其调整的对象也都是债权人对保证人的请求权，这两者间是否具有不可兼容性呢？
有学者认为，诉讼时效与保证期间指向的对象都是债权人对于保证人的请求权，但是处理方式并不相同，只要保证期间经过，债权人对保证人的实体权利即告消灭，更谈不上胜诉权的存在，因此两者本质上是不相容的，不可能发生两者并行不悖的情况，只能选择其一。显然，这种观点与我国现行立法颇有相异。最高人民法院关于担保法的司法解释明确规定了在保证期间中如何适用诉讼时效的问题。具体为，在一般保证的债权人在保证期间届满前对保证人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
我们知道，保证期间经过后，债权人对保证人所享有的请求权将消灭，那末，从另一个角度看，债权人在保证期间内主张自己的权利，则是阻止了请求权的消灭，由此可将保证期间视为一确权期间，此前债权人对保证人的请求权虽然存在，但存在消灭的可能性，此后则是使使该请求权确定的存在。我们认为，该请求权经确定后，即为一般债权请求权，而消灭时效作为债权请求权的一般限制规则，理应有适用的余地。虽然保证期间与诉讼时效适用的对象都是债权人对保证人的请求权，但两者所作用的方式，适用的阶段以及产生的法律后果均有不同，否则，债权人在保证期间内主张权利后即无诉讼时效的适用，则保证人将永远承担保证责任，显失公平。故保证期间与诉讼时效并存作为一种模式设计并无不可，比之纯用诉讼时效调整以及我国台湾地区催告期间而无诉讼时效之适用，我国大陆的做法颇有取其中庸之意。
（三）保证期间的性质及其期间中断问题。
既然我们已经确立保证期间在我国司法体系中的不可或缺性，有必要在理论上探讨一下保证期间的性质问题。
学术界关于保证期间的性质问题现有的观点无外乎以下几种：（1）消灭时效说；有学者认为保证期间届满的法律后果是保证人之债免责，保证人不再履行保证义务。债权人丧失了胜诉权，因而具有时效的效能，类似于债权的诉讼时效；显然，保证期间经过债权人丧失胜诉权的观点值得怀疑，基于此又有学者提出保证期间实为一畸形的诉讼时效，说其畸形，一者，法律规定经过该期间保证债权消灭；二者，该期间由当事人约定。（2）除斥期间说；该说认为保证期间届满即发生权利消灭的后果，且担保法规定的保证期间是从债权人的权利在客观上发生时起计算。故保证期间应当理解为除斥期间。另有学者认为，担保法规定的保证期间中，第25条的是混合除斥期间，第26条规定的是纯粹的除斥期间。两者的差别在于混合的除斥期间可以适用期间中止中断的规定。（3）特殊期间说；该说认为保证期间是一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间，将保证期间归属于诉讼时效和除斥期间都是不准确的。
以上诸种观点中，我们认为，消灭时效说与除斥期间说有着明显的缺陷，首先保证期间可以由当事人做出约定，而且在大多数国家，保证期间基本上也只存在于当事人的约定当中。这与消灭时效与除斥期间均只能由法定有着明显的不同。而所谓的畸形时效说显然是一种削足适履，也没有真正说明保证期间的性质问题。其次，保证期间原则上不能中断，否则其突出保护保证人的意图将大打折扣，且保证期间经过后消灭的是权利本身，这与消灭时效不同。再次，保证期间适用的对象很明显是债权人对保证人的请求权，而通常认为除斥期间的适用对象仅限于形成权。可见，至少我们很难将保证期间锲合无间的归入消灭时效或者是除斥期间中的任何一类。
基于此，很多学者提出了保证期间独立成为一种特殊期间的观点，也得到了较多数人的认同。然而，保证期间是否就真的如此不合群以致于我们要单独为它设立一个“特殊期间”的容身之所？
一般认为，在法律上，期间与期日相对应，共同构成期限。而所谓期限，是指权利义务产生、变更和终止的时间。可分为法定期限、指定期限和约定期限。实际上，期限在法律上的体现远远不限于我们通常所指称的消灭时效、取得时效与除斥期间等几类。比如当事人约定的债务履行期限，合同法规定的租赁合同的最长期限，劳动法中劳动者提起仲裁的期限，诉讼法上当事人提起上诉的期限，证券法中上市公司提交年度报告的期限等等，这些广泛存在于各项法律制度中的期限并不能归入到消灭时效或者是除斥期间。消灭时效与除斥期间两者毫无疑问是期限的下位概念，正是由于它们所具有的独特的效力特征、适用对象以及存在着相对的普遍性，我们才把这两者制度化，也正是由于这个原因，往往使我们忽视了普通期间的存在。显然，保证期间在性质上还不具备单独成为一项制度的条件。
我们认为，保证期间的经过将导致保证责任的免除，这是它最根本的效力，而这也恰恰是期间的本质属性――引起权利义务的变化。故在无法将其归入更为具体的子概念中去，而其本身又不足以成为一独立的制度时，应该认为保证期间的性质就是一普通期间，如图2所示。
期日
消灭时效
期限 时效
取得时效
期间
除斥期间
期间 保证期间
普通期间
其他期间
图2
同时将保证期间理解为一种普通的期间或许还可以解释为什么在很多国家为什么没有法定保证期间的规定。正因为保证期间是一种普通的期间，作为一种普通的期间完全可以留给有关当事人自行约定，反而，如果保证期间是除斥期间或者消灭时效，由于二者皆为法定性质的期间，法律就应当予以明确的规定。
在厘清保证期间的性质后，随之而来的问题是，该期间是否适用中止、中断？我国担保法司法解释第31条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、处长的法律后果。然而，担保法第25条就一般保证下又规定：在合同约定的保证期间和法定期间，债权人已对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。如此规定至少从文义上看是冲突的。虽然有学者强调此处保证期间仅是“准用”中断的规定，而非其本身固有的属性。但据此25条规定，保证期间会发生中断并将重新起算是无疑的。这样，在一般保证中，如果债权人在主债务履行期满之日起，约定或法定期间内不提起诉讼或申请仲裁，则保证责任将消灭；即使因其向债务人提起诉讼或申请仲裁导致保证期间出现中断，则在中断事由结束后，按照期间中断的一般原理，在中断事由结束后，于此即自判决或仲裁裁决生效后，保证期间重新起算，也就是说，债权人仍要在中断后重新起算的这段保证期间内及时主张权利，否则也要承担保证责任免除的不利后果，这样，债权人在实际上就同一事项受到了两次重复的拘束。此外，根据担保法解释34条规定，一般保证从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。则中断后重新起算的保证期间与诉讼时效在此同一时间内重叠适用，没有必要。很明显，立法者的意图是只在此特定一处使保证期间产生中断效果，目的是为了解决一般保证人的先诉抗辩权问题，不至于因保证期间远远地短于主债权的诉讼时效及可能发生的诉讼期间而使其形同虚设。然其所造成的后果是债权人对债务人的诉讼时效实际上从2年缩短成了保证期间的6个月，债权人在判决或裁决生效后所面临的境况与法律直接规定保证期间自判决或裁决生效之日起算是一样的，并且会产生上述诸多不合理之处，唯一对保证人的好处是可以促使债权人比正常情况下更早日向债务人主张权利并进而早摆脱保证责任的负担。这是否可以成为立法做此设计的理由呢？
我们认为不是。在一般保证中，先诉抗辩权对于保证人而言是较大的利益保护，其本旨在于债权人必先充分的向债务人主张权利未果后才得向保证人请求保证责任，因此，必须保障债权人有这样充足的机会，而特定的期间即两年期的诉讼时效在这方面是具有重要意义的。首先，在较长的期间内债务人的经济状况可能发生变动，债权人直接自债务人处受偿的机会增大；其次，对保证人而言，最坏的情况是最终履行了保证责任而又无法从债务人处受偿，即使在此局面下，诉讼时效规定得长些，相应使保证人在履行义务前对该笔资金的使用收益延长，这也是一种期限利益。故一般保证告诉抗辩权中债权人对债务人两年的诉讼时效规定是有其必要性的，不能简单地为了追求对保证人的保护而认为其规定的越短越好。究其根本，保证期间及相关法律关系针对的是债权人直接面对保证人时的局面，当因两者之间横亘着先诉抗辩权无法直接对话时，保证期间就不应有适用余地。
综上所述，我们认为担保法规定一般保证的保证期间自主债务履行期届满之日起算，并适用诉讼时效中断的制度是不合适的，应当将保证期间的起算从债权人对债务人所提起的诉讼判决或仲裁裁决生效之日起算，相应的，保证合同的诉讼时效也应从担保法解释的规定，为自债权人于保证期间内要求保证人履行义务之日起算。
但是，这样规定的不足之处在于给一般保证中的债权人规避法律钻法律漏洞提供了机会，即其在对债务人的诉讼时效期间内并不提起诉讼或申请仲裁，如此，虽然诉讼时效经过，债权人将丧失胜诉权，但其对保证人的保证期间同设有诉讼或仲裁的进行而去失去起算的起点，保证人将永久性的担负保证责任。此外，根据我国诉讼时效中断事由的规定，债权人私下向债务人主张权利也将导致诉讼时效中断，如此则债权人完全可以通过私下的权利主张使自己对债务人的诉讼时效持续中断，但却不提起诉讼或申请仲裁，则同样的，保证期间没有起算依据，保证人将永远担负责任。虽然可以想象在实践中这样的情况极少发生，但从法律的全面性考虑我们认为有三种办法可以解决此问题，一是若债权人不提起诉讼或仲裁的情形持续期间已超过了其对债务人的诉讼时效，则保证人可以援引主债务人对债权人的抗辩权对抗债权人；二是规定主债务履行期届满之日起特定年限（如两年）仍不提起诉讼或申请仲裁的，保证期间自该年限届满之日起算。三是将诉讼时效的中断事由限定在提起诉讼或者申请仲裁，即通过公权力途径寻求救济。此当为治本之道，然一则其不能解决第一种情况下的问题；次则前文以及，中断事由的范围如何规定直接影响着在保证期间下是否还需要有诉讼时效的适用，在我国立法已明确采纳诉讼时效与保证期间并用主义的前提下我们认为采取第一种办法较为可行。其同时还可避免第一种现象的发生，一举两得。
出于对保证期间着意保护保证人的考虑，我们认为保证期间不宜适用中断，已如前述。然而在出现一些特殊的，当事人主观意志无法控制的客观情况下，如不可抗力时，我们认为有必要使期间中止进行或者在期间经过后一定时期内不完成，以平衡当事人间的利益，当然，具体是否构成中止或不完成的事由，应由人民法院或仲裁庭进行认定。
（四）保证期间区分规定的检讨
考察保证制度发展的历史脉络可知，在最初的罗马法时期，保证种类虽然多样化，但其分类多依据要式行为做出，各种保证多为无偿契约，并不享有先诉抗辩权，保证人的责任过重，影响到了信贷的发展。优士丁尼第一次赋予担保人以“脱责照顾（beneficium excussionis）”,根据这种照顾，被诉的担保人可以向债权人提出抗辩，让他先去找主债务人。在主债务人不能全部给付时，始由保证人负补偿之责。这样，保证人就享有了“顺序利益”，即后世的先诉抗辩权。
在现代各国民法，只有少数国家如我国在立法上明文区分规定了一般保证与连带保证，大多数国家并没有将其提到如此高的地位，甚至没有一般保证与连带保证的概念，而仅是通过对先诉抗辩权行使的不同规定在实质上对其进行了区分。
1、德国法的规定
德国民法典第771条规定，“债权人未曾试图对主债务人的财产进行未获成功的强制执行的，保证人可以拒绝向债权人清偿。”第773条第一款第一项规定，“保证人放弃抗辩权的，特别是保证人作为自身债务人承担保证的，先诉抗辩权消灭。”
2、法国法的规定
法国民法典第2021条规定“保证人仅在债务人不履行其债务时，始对于债权人负履行债务的责任，债权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人抛弃此种抗辩的利益，或保证人与债务人负连带债务时，不在此限；在后一情形，关于保证人义务的效果，应适用连带债务的规定。”同时，该法第2023条还规定，“请求先向主债务人追索的保证人，应将主债务人的财产指示于债权人，并预支为追索所必要的金额。”
3、日本法的规定
日本民法典第452条规定，“债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求先向主债务人进行催告。但主债务人受破产宣告或去向不明时，不在此限。”第453条规定，“虽于债权人依前条规定对主债务人进行催告后，如保证人证明了主债务人有清偿债务资力且容易执行时，债权人应先就主债务人的财产予以执行。”第454条规定，“保证人与主债务人连带负担债务时，无前二条所规定的权利。”
4、智利法的规定
智利民法典第2357条规定，“被诉的保证人享有先诉利益，依此可主张在诉追前先诉追主债务人的财产以及主债务人为担保其债务提供的抵押或质押。”2358条规定，享受先诉利益的保证人须已将主债务人的财产指示给债权人。同法第2363条还规定，“先诉利益仅可对抗一次债权人，如果先诉保证人第一次指定的财产未发生效果或不足以达到目的，保证人不得作第二次指定，但主债务人后来取得了财产的除外。”
不难发现，以上四国关于保证人先诉抗辩权的规定大同小异，即均规定保证人享有先诉抗辩权，但保证人抛弃该利益或与债务人负连带债务时，不得享有先诉抗辩权，所不同的是先诉抗辩权的行使效力以及程度的不同，如法国法规定须保证人将债务人财产指示于债权人方有先诉抗辩权的行使，而日本民法除规定有催告程序外，还须该被指示财产为容易执行。这些国家将一般保证作为原则并以之作为立法的基本模式，而将连带保证作为例外，须由当事人特别约定或保证人自行抛弃抗辩权才能构成。如前文所述，我国台湾地区民法典也作出了相类似的规定。
5、意大利法的规定
意大利民法典第1944条规定，“保证人与主债务人对债务的履行负有连带责任。但是，双方当事人得约定，在主债务人履行债务之前，保证人不承担履行的责任。在该情形下，被债权人起诉的且主张诉讼利益的保证人，应当指明主债务人用于履行债务的财产。”
可见，意大利民法典关于保证的区分模式的规定与我国相类似，即以连带保证为原则，当事人若欲设立一般保证则须另行约定，在此情况下，保证人仍负有指示债务人财产的义务。
在考察了几个主要国家的相关立法规定后，我们发现，各国对于一般保证与连带保证在事实上都做出了规定，所不同的是在两者中以何者为原则何者为例外的问题，而且，其关于一般保证中，保证人须向债权人指示债务人财产的规定以及智利民法典中关于先诉利益仅可对抗一次债权人的独特规定都是努力在使两者间的权利义务达到巧妙的平衡，这也从根本上反映了一国立法的价值取向。即在保证人、债务人与债权人当中，利益的天平向谁倾斜？
在我国，当事人没有约定保证种类的，为连带保证，而在当事人约定了一般保证后，保证人即享有先诉抗辩权，只有在债权人对主债务人强制执行无果后，才能对保证人主张权利。以连带保证为原则的规定，毫无疑问加重了保证人的责任而减轻了债权人和债务人的负担，尤其在我国公民法律意识不强的情况下，往往会落入这种“法律陷阱”而不自知。相反的，如果当事人约定了一般保证，则法律又给予保证人以极端的保护，债权人在对债务人穷尽一切救济手段前，不能向保证人主张权利，在此期间，保证人也不负有任何义务。如此一来，当事人选择一般保证或是连带保证，其享受到的待遇有着天壤之别。而从价值取向来看，也让人觉得无法适从，自一般保证的规定来看，法律显然是鼓励保证人提供保证的，而其将连带保证定为原则的规定，又往往会让保证人深感好人难做。
综上所述，我国对于保证方式的区分规定相较国外立法而言，其反映出的价值取向是令人困惑，然而，于本文所要检讨的是，这种区分规定是否必然导致在保证期间模式上也做出相应的不同规定？
我国目前立法模式采取保证期间与诉讼时效同时并存，并在具体适用上区分一般保证与连带责任保证做出了不同规定。在前者，以债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁为权利主张方式，保证期间适用诉讼时效中断的规定。在后者，以债权人要求保证人承担保证责任为权利主张方式，相应的，两者诉讼时效起算之日也不相同。就此问题，前文已有论述，根源在于将两者保证期间的起算均规定为主债务履行届满之日所致，经本文前述认为，一般保证中的保证期间应自债权人对债务人的判决或仲裁裁决生效之日起算，表面上看一般保证与连带保证两者保证期间的起算点不一样了，实际上两者在更高的层面上达到了统一，即两种保证的保证期间都是从债权人得向保证人主张权利之日起起算。而诉讼时效的规定也统一变为自债权人于保证期间内向保证人主张权利之日起起算。
此外，担保法司法解释第三十六条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”难以理解，此处保证债务的诉讼时效与第三十四条所说的保证合同的诉讼时效当为统一，则在一般保证中主债务诉讼时效自主债务履行期届满之日起算后，经债权人向债务人提起诉讼或仲裁并有生效之判决或裁定后，则此诉讼时效实已无意义，亦无从再中断、中止。然而保证债务的诉讼时效从判决或裁定生效之日起算，则两时效于期间上决无重合之处，退一步讲，此时保证债务已无先诉抗辩权之前置，应为一独立时效，没有理由让其附属于主债务之时效而为中断中止。而在连带责任保证中，自主债务履行期届满之日起，债权人即可向债务人亦可向保证人主张权利，两者相互独立，实无相互依附之必要。且一方面肯定中断上的独立性，另一方面却规定了中止的附属性，个中缘由颇费思量。在肯定一般保证中，保证期间及诉讼时效的起算应做出调整后，我们认为两者间诉讼时效不应相互影响，应肯认其各自的中断中止事由。
社会生活复杂多样，法律不可能也不应事无巨细逐一规定，法的适用的意义就在于将抽象的法律规范演绎到社会生活的林林总总，借此调整人与人之间的关系。从这个角度看，在保证法的可操作性的前提下，法律规定应以抽象、简洁为上，即节省了立法资源，又体现了高超的立法技术。故通过以上分析，我们认为没有必要在保证责任消灭模式上对一般保证与连带保证做区分规定，虽然在具体适用时会体现出差异，但在更高层次上可以将二者统一起来，即：保证合同当事人没有约定的，自债权人得向保证人主张保证责任之日起六个月内不要求保证人承担保证责任的，保证责任消灭。保证责任的诉讼时效自债权人要求保证人承担保证责任之日起算二年。
（五）是否有必要对保证期间作出明确的规定？
至此我们发现，保证期间的制度设计模式的最重要的分歧在于保证期间是否应由法律加以明确规定，还是仅由保证合同的当事人予以约定。我们认为在合同自治的原则下，当事人是自己利益的最佳判断者，保证期间的所有事项完全可以也应当由当事人约定。但在当事人对于保证期间的事项没有规定又没有事后达成补充协议的时候，法律有必要做出明确的补充规定以解决争议。问题在于这种补充规定应当明确到什么程度？
首先我国担保法明确规定，当事人没有约定保证期间的，保证期间为自主债务履行期届满之日起6个月。为什么就是6个月而不是5个月或是7个月？我们认为这不在本文作者的探讨能力之内。既然我们已经选择了法定期间的立法模式，那么具体该期间为多长，就应该综合考虑经济生活以及司法实践的方方面面，由立法者最终确定。可以说这是一个主观性较强的问题，当事人如果对期间的规定有异议，完全可以另行约定。
其次，在当事人已经做出了约定的两种情形，最高院的司法解释却否定了当事人的意思自治，而强行进行推定，此举是否有理？是否是一种强奸民意？先看第一种情况，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的情形。最高院司法解释认为此种情况下应视为没有约定。我们认为，对当事人依据意思自治原则做出的约定进行解释时，应探究当事人内心的真实意思而定。无论是一般保证还是连带保证，保证人均可以主张债务人所享有的对债权人的抗辩权。因此在主债务履行期尚未届至时，债权人无法向债务人主张债权，进而也无法向保证人主张任何权利。所以当事人这样约定的结果只能是保证责任在其尚无行使可能时便已消灭，此时的保证起不到任何作用。当事人做出这种约定，实际上是想逃避自己的保证责任，或者说其根本就不想当这个保证人。故在这种情况下，应当认定保证合同无效。
在第二种情况下，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的。最高院认为此时当事人的约定是不明的。我们认为是否约定不明，是相对而言的，不能一概而论。如果以法定的保证期间6个月来衡量，当事人没有将保证期间的约定定量化，其约定的确不明。但相反，如果认为允许当事人做出约定的范围包括保证责任消灭的其他模式而非仅仅局限于保证期间一种，我们认为当事人的这种约定是明确的。即保证人愿意承担保证责任直至债务人完全清偿债务为止，此前不因期间的经过而消灭。可见，保证人责任的承担是永久性的，这固然是对其极为不利，但在市场经济条件下当事人做出的自愿选择，又没有损害国家、集体或第三人的利益，又没有违反公序良俗，我们有什么理由对其加以否定呢？将其强行推定为两年而非其他的理由又何在？最高院的司法解释做出这样的规定无论在法理上还是从法律实践上来说都没有充分的支持。
对于这个规定学者们推断，这样规定的目的是考虑到我国诉讼时效期间制度的协调，因为我国民法通则规定普通请求权的诉讼时效期间是两年，从权利人知道或应当知道其权利受到侵害时开始起算，同样债权人对于保证人的保证债权也应当受到诉讼时效制度的约束。而在保证法律关系中，保证期间的目的在于将债权人要求保证人承担保证责任的期间限定在一个一般来说比较短的期限，而一般来说保证人与债权人约定的保证期间长度不会超过诉讼时效两年的长度，因此法律将当事人约定的保证期间为至债务人还本付息之日，视为对于保证期间约定不明，将其期间强行规定为一个法律上认为比较长的期间即两年。其实上述推断是完全站不住脚的，首先债权人向保证人要求承担保证责任的请求权的诉讼时效的起算点是在保证期间之内债权人要求保证人承担保证责任之时，而在此前债权人的保证债权仍然处于一种或然的状态，即如果在保证期间之内债权人没有向保证人要求承担保证责任，保证债权仍然没有实际的效力，保证债权的诉讼时效也就没有开始计算，因此保证期间和保证合同的诉讼时效是两个没有交叉的期间制度，同样二者具有完全不同的法律意义，所以用诉讼时效的期间来解释在上述情况下将保证期间强行规定为两年是不合适的，也是没有依据的。
因此如果保证关系的当事人双方存在上述的约定，完全应当尊重当事人的约定，因为保证人是在非常明确的知道此种约定的后果的情况下而同意这样的约定的，而且即使存在此种约定也并不意味着保证人将永远带着保证合同的束缚，我国民法通则的另外一种制度的规定同样也应当适用于这种情况下的保证债权的状态，这就是我国民法通则第一百三十七条有关权利的20年的权利最长保护期的规定。权利最长保护期规定的效力在于即使权利人并不知道自己的请求权的存在，但是只要从该请求权的产生之日起经过20年权利人没有行使自己的权利，法律将对于此项权利不予保护。从其上述制度设计的目的来看，完全可以适用于保证债权的情况。所以如果保证关系的当事人存在上述约定的情况下，法律上来说只要债权人在20年没有行使自己的保证债权，其权利就不能得到法律的保护。
四、我国保证期间制度的重新构建
在考察了保证期间各主要立法模式并对我国现行的制度进行了具体设计上的检讨后，我们认为，法律如何就保证责任的消灭问题进行规制，并没有必然的对与错，任何一种模式的选择都有其合理性。欲图完善我国的保证期间模式并使其发挥功效，我们应从以下几方面着手。
首先应确立保证的一般立法形态。我们认为我国保证期间制度的构建应以一般保证为基本模型。根据我国担保法的规定，担保的功能有两个，一是促进资金融通和商品流通，二是保障债权的实现。而后者是为前者服务的，也就是说只有债权人的债权的到有力的保障，债权人才会去借款给需要资金的人，然后才能达到资金、商品流通的效果。所以担保应当首先考虑债权人利益的保护，其次担保应当具有鼓励担保人提供担保的作用。因此我们不能使担保人承受过大的风险和负担，否则担保的制度价值仍旧会落空。所以担保的制度设计应该在担保人和债权人的利益之间寻求一种平衡。在保证这种担保的方式上，根据各国的实际做法，其平衡点应当是一般保证而不应当是连带保证，所以保证的一般形态应当是一般保证。而连带保证相较而言则较为简单。
综合前面的论述，我们可以得出本文对我国保证期间制度的建构如下。保证期间，当事人有约定的，从其约定。当事人约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，该保证合同无效；当事人约定保证期间至主债务人还本付息止等类似内容的，保证合同有效，保证人承担保证责任适用20年最长时效的规定。当事人未就保证期间做出约定的，自债权人得向保证人主张权利之时起算6个月内，债权人不向保证人主张权利的，期间经过后，保证人免除保证责任；保证债务的诉讼时效自债权人于保证期间内向保证人主张权利之日起计算。
基于以上构想，我们可以一般保证为模型，对保证关系各个阶段，各当事人的权利义务状态进行描述。为了分析的方便，我们把保证合同从签订到保证责任的履行分为一下几个阶段，如图3：
保证合同的签订 主债务履行期届满对于主债务人强制执行完毕（保证期间起算）
债权人要求保证人承担保证责任 保证期间届满保证责任的履行
图3
在债权人与保证人签订保证合同之后，保证合同成立并生效。主债务履行期届满后，债权人得向债务人行使债权，并开始计算主债权的诉讼时效； 此时，保证人得以先诉抗辩权对抗债权人。债权人对主债务人强制执行完毕未果，此时，债权人得向保证人主张权利，保证期间开始计算，保证人的先诉抗辩权随同消灭。债权人要求保证人承担保证责任，此时债权人对保证人的请求权确定化，并开始计算该请求权的诉讼时效。保证期间届满，若债权人仍未主张权利，则保证责任免除，亦无诉讼时效的适用问题。
可见，保证期间的法律效力在于：（1）先诉抗辩权的消灭：保证期间开始计算后，如果债权人向保证人要求承担保证责任，保证人不得主张先诉抗辩权，而要承担保证责任；（2）保证责任的消灭：如果债权人没有在保证期间内向保证人要求承担保证责任，保证责任终局消灭。无论我们如何称谓保证期间，如何界定其性质，保证期间的效力就在于上述两个方面，保证期间就是存在着上述效力的期间。
注释:
[①] 邹海林，常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第73页。
[②] “人们不能够对不可能比较的事物作出有意义的比较，而在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的。”“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。”
参见[德]K?茨威格特，H?克茨著，潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方译：《比较法总论》，法律出版社 2003版，第46页。
[③] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第932、933页。
[④] 周 枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第819页。
[⑤] 曲可伸：《罗马法原理》，南开大学出版社1988年版，第301页。
[⑥] 郑冲，贾红梅：《德国民法典》，法律出版社1998年版，第195页。
[⑦] 但是德国民法的另外一项制度或许可以用来弥补这一问题的缺陷，就是利用德国民法上的失权制度
[⑧]参见《台湾民法典》，文本引自http://law.xmu.edu.cn/romanlaw/。
[⑨] 在台湾立法下则可能出现此种情况，即债权人未在诉讼时效内向债务人主张债权，一般保证人仍得以先诉抗辩权对抗债权人，但由于保证期间自债权人得向保证人主张权利之日起算，则依此逻辑，保证期间永无起算之日。问题的实质在于，债权人对债务人的时效经过后，保证人的先诉抗辩权是否因此成为一永久抗辩权？我们认为，在此情况下，保证人可以依先诉抗辩权的永久存在间接免除自己的保证责任。反之，如果在这种情况下，保证责任仍不消灭，则显然诉讼时效的作用会大打折扣，债权人只要在获得了担保的情况下，就可以一劳永逸，而保证人则背负起沉重的枷楞，与保证责任消灭制度的设立初衷是背道而驰的。
[⑩] 另一种可行的制度设计是把752条做753条相同之规定，即保证定有期间者，债权人在期间内不向债务人为审判上请求，则保证责任消灭。但这两种规定的缺陷是明显的，债权人对债务人的权利行使期间一般适用的是诉讼时效，而诉讼时效往往长于保证期间，而做出这样的规定后，债权人为了保证责任的不消灭，不得不在保证期间规定的时间内就匆匆向债务人主张权利，这实际上缩短了债权人依据诉讼时效享有的期限利益。
薛军译：《埃塞俄比亚民法典》，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第353、354页。
当然，债权人期限利益变相缩短的缺陷仍然存在。
费安玲，丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版，第492页。
吴兆祥，石佳友，孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年版，第151页。
在当事人的意思自治领域，几乎所有的大陆法系国家都有保证期间的规定。
可见这两种制度都遵循这样一个原则，承担不利后果的一方应当承担积极主动的义务。由此，根据这一原则，我们是否还可以设计出更多的模式呢？
徐涤宇译：《智利民法典》，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第439页。
参见赵秉志主持编译：《澳门民法典》，中国人民大学出版社1999年版。
在诉讼模式下，保证责任其实也是一种消灭，只不过消灭的仅是胜诉权而已。
德国权威民法学者拉伦兹尝言，良好创造法律进步的活动，必须具备三项条件，即，（1）所提出的规则能适用于一定的案例类型，（2）法律要件与法律效果的结合，系其于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则。（3）所创造的规则必须能与既存之法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性。
参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（1）》,中国政法大学出版社,1997版,第97页。
长期以来，学者们往往先入为主的认定保证期间有其存在的必然价值，却没有提出有说服力的理由来证明。但实际上如果我们在费力地考究了保证期间的各种复杂规则后发现其根本没有存在的价值，无疑会是莫大的悲哀。
王利明，崔建远：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社2000年版，第507页。
于此本文仅以较为复杂的一般保证为分析模型。
如果诉讼时效规定从主债务履行期届满之日起算，则由于先诉抗辩权的存在，必然要允许债权人对债务人主张权利的行为引起其对保证人诉讼时效的中断。另一种可能的设计是诉讼时效自债权人得向保证人主张权利之日起算2年，则实际产生的效果也是债权人要在2年内向主债务人主张权利，只不过此时制约其的2年仅是主债权的2年诉讼时效而已。
仅在一般保证下会出现这种情况，在连带保证中，债权人对债务人及保证人的诉权同时产生，相对独立，主债权人期限利益不会变相缩短。
张文显主编：《法理学》，高等教育出版社 北京大学出版社2002年版，第88页。
保证人所享有的如抗辩权对于债权人而言是防御性权利，而代位求偿权则是针对债务人而言的。
在保证制度中，当事人的意思自治对法律影响不应体现在法律是否应额外保护保证人上，而是体现在保证关系当事人可以做出不同于法律任意性规定的约定，此时，法律的设计不适用才是当事人意思自治所产生的后果。
参见《中华人民共和国担保法》第一条。
比如在保证人承认债务的情形下，若适用诉讼时效，将导致时效中断并重新起算，而此对保证期间并不产生影响。
当然，我们可以考虑就保证制度另行设计一个较短的诉讼时效，比如适用6个月的短期时效；此时，其与保证期间的区别仅在于一、是否得中断中止，二、所消灭的是否为本权。
我国保证责任期间的很多问题都是由于重叠适用保证期间与诉讼时效而引发的！
孔祥俊：《保证期间再探讨》，《法学》2001年第7期。
参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第34条。
高素芝，卜庆秀：《保证期间的特征、效能及引发的法律冲突》，《经济与法》1996年第7期。
何鹏：《论保证期间》， 《湖南商学院学报》2003年1月。
参见“探索于民法中最活跃的领域―最高人民法院民二庭庭长奚晓明谈《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》” 2000年12月15日《人民法院报》。
宋健：《保证期间若干法律问题探析》，《江苏社会科学》1996年第3期。
孔祥俊：《保证期间再探讨》，《法学》2001年第7期。
有学者提出了债权行使期间说；该说认为保证期间只是请求权的存续期间，保证期间届满并不导致保证责任的消灭。自保证期间届满之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。决定保证人是否承担保证责任的时间因素是诉讼时效期间，而非保证期间。很显然，该说的立论基础为，保证期间经过，债权人不行使权利的，不导致保证责任的消灭，而更像是一个债权履行期限，故我们认为该说所讨论的保证期间只是借用了保证期间的名称。与本文所讨论的传统的保证期间（保证期间经过，债权人不行使权利的，保证人即免除保证责任）在内容上大有不同。参见苏号朋《论保证期间的法律性质》中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=16029。
彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第190页。
其实保证期间性质的问题只是名义之争，关键是在于其具体的内容如何。显然我们不应该首先确定其性质，再依此进行相应的制度设计。
有学者根据此两条认为一般保证期间中断前后期间性质发生了变化，进而主张应取消诉讼时效的适用，使保证期间一贯适用中断、中止，孰不知这样实际上又变成了诉讼时效主义，只是名称与具体时间上的变化。参见孔祥俊：《保证期间再探讨》，《法学》2001年第7期。
在第一种情况下是否取决于债权人发动并无胜诉权的诉讼或仲裁程序，应视债权人得否于保证期间未开始前向保证人主张权利，如果是则分析如上，如果否则可另行设计规则如下达到同样效果。
彼德罗?彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第339页。
郑冲，贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1998年版，第193页。
李浩培，吴传颐，孙鸣岗译:《拿破仑民法典》,商务印书馆1997年版,第279页。
曹为，王书江译：《日本民法典》，法律出版社1986年版，第92页。
《智利民法典》，前揭书，第440页。
《意大利民法典》，前揭书，第492页。
总体而言，应该说我国担保法的立法意图是鼓励担保的，但这种利益显然失衡的区分规定显然值得检讨。
欲使此矛盾得到合理解释，则本应规定保证合同的诉讼时效，自债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁之日起算，于现行法之规定大相径庭。
民法总则的出现可为佐证。
最高人民法院关于担保法的司法解释中明确规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
此时债权人可以考虑通过缔约过失等制度来追究保证人的过错责任以为救济。最高院做出这种明显违背当事人意志的推定，应当是出于鼓励保证，活跃经济的考虑，但以牺牲当事人的利益为代价是否值得？
当然这样并不是说保证期间的长度不可以超过两年，保证人如果与债权人约定了明确的保证期间长度，即使超过两年，同样应该具有效力，以尊重当事人的意识自治。
这个制度的适用或许有人认为期间过长，对于保证人来说不公平。不过分析一下其实这样也是公平的，首先来说20年的期间并不存在过长的问题，因为当事人双方完全可以约定较长保证期间，比如当事人约定保证期间是15年，那么保证期间就是15年，其次保证人既然存在自愿约定永久性的承担保证责任，对于保证人来说也不存在不公平的问题。
参见《中华人民共和国担保法》第一条。
此时，在连带保证，债权人亦得向保证人主张权利，同时开始计算保证期间。
[参考文献]
邹海林,常敏.《债权担保的方式和应用》[M].北京:法律出版社,1998.73.
[德]K?茨威格特, H?克茨，《比较法总论》[M]. 潘汉典,米健,高鸿钧,贺卫方,译.北京:法律出版社,2003.46.
《德国民法典》[M]. 郑冲,贾红梅,译. 北京:法律出版社,1998.193-195.
史尚宽.《债法各论》[M].北京:中国政法大学出版社,2000.932-933.
周枏.《罗马法原论》[M].北京:商务印书馆,1994. 819.
曲可伸.《罗马法原理》[M].天津:南开大学出版社,1988.301.
《台湾民法典》[OL],文本引自http://law.xmu.edu.cn/romanlaw/.
《埃塞俄比亚民法典》[M].香港:金桥文化出版（香港）有限公司,2002.353-354.
《意大利民法典》[M].费安玲,丁玫,译.北京:中国政法大学出版社,1997.492.
《瑞士债法典》[M].吴兆祥,石佳友,孙淑妍,译.北京:法律出版社,2002.151.
《智利民法典》[M].徐涤宇,译.香港:金桥文化出版（香港）有限公司,2002.439.
张文显主编.《法理学》[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社,2002.88.
孔祥俊.《保证期间再探讨》[J].《法学》,2001.7.
《拿破仑民法典》[M].李浩培,吴传颐,孙鸣岗,译.北京:商务印书馆,1997.279.
《日本民法典》[M]. 曹为,王书江,译.北京:法律出版社,1986.92.
彼德罗?彭梵得,《罗马法教科书》[M].黄风,译.北京:中国政法大学出版社,1992.339.
宋健.《保证期间若干法律问题探析》[J].《江苏社会科学》,1996.3.
高素芝,卜庆秀.《保证期间的特征、效能及引发的法律冲突》[J].《经济与法》,1996.7.
彭万林主编.《民法学》[M].北京:中国政法大学出版社,1999.190.
出处:无 |
240331
原作者：江诗伟、季铭
相较埠外立法，保证期间在我国保证法律制度中较有特色而又规定的复杂、烦琐，以至于混乱，实践中矛盾百出，司法解释试图理清这个问题，却是剪不断，理还乱。我们认为，欲根本上解决问题，不能简单的治标，更应治本，探究问题的实质。
通常认为，保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。[①]期间经过，债权人仍不行使权利的，保证人将免于承担保证责任。从功能性（funktionalit?t）角度出发予以考虑，[②]不难发现保证期间所担负的功能是使保证人在一定情况下免于承担保证责任，利用期间的通过完成只是实现此目的的手段之一。除此之外，各国一般均规定，在出现一些特殊情况时，保证责任消灭,主要情形有：1、主债务消灭；2、债务人与债权人间发生混同；3、保证契约因情势变更等被撤消或终止。此外，于保证与物的担保共存情况下，债权人抛弃物的担保利益的，就其抛弃范围内保证人免于承担保证责任。[③]但这些情况的出现都是或然的，无法从根本上保障保证人的利益，故仍有必要使保证责任在一种必然的意义上消灭,以实现价值利益上的平衡。
根据合同法上的意思自治原则，保证合同的当事人在不违背强行法的规定或者公序良俗的情况下可以对各保证事项做出约定，约定的范围当然包括保证责任的消灭方式，故当今各国一般均允许当事人就保证期间自行做出约定，在许多国家，保证期间的概念也仅局限于当事人意思自治的领域内。而在当事人就此没有做出特别约定时，法律是否及应如何对保证责任的消灭方式做出补充规定，各国立法则有较大不同。
一、罗马法上的保证期间问题
在罗马法上先后出现了多种保证形式，如允诺保证（sponsio），诚意允诺保证(fidepromissio)，诚意负责保证(fidejussio)，委任保证(mandatum pecuniae credendae)，简约保证(constitum debiti alieni)等。在允诺保证（sponsio）和诚意允诺保证(fidepromissio)中，约公元前200年制订的《夫里亚法》（Lex Furia）规定，其保证契约在意大利地区订立时，不论市民或非市民保证人，其责任以债务期满后的两年为限，如债权人在两年内不作主张，保证人的责任即行消灭。后哈德里亚努斯帝时正式规定在外省订立此类保证契约的，亦可均沾上述利益。[④]而在诚意负责保证(fidejussio)中，保证人的责任受长期时效的保护，不以二年时效为限。且在简约保证(constitum debiti alieni)中，保证得附加较苛于主债务的条件，如可以约定保证债务履行的期限可较短于主债务的履行期限。[⑤]可见，在罗马法上关于保证责任是否得因一定期间的经过而终局性地消灭有着不同的规定。在一些情况下出现了保证期间的初始形态，但总体而言，保证人承担的责任是较重的。
二、当今各国立法模式考察
与罗马法一样，当今各国对于保证责任消灭模式的规定也是多种多样的，我们认为大致可以分为以下几种。
（一）诉讼时效模式
在大多数的大陆法系国家，法律并未就此做出专门规定，如大陆法系的代表国家德国民法典仅在第777条有关于当事人约定在一定期限内提供保证的规定，其明确规定了如果当事人约定了在一定的期限内承担保证责任，债权如何行使的有关问题，从另一个方面理解，在德国是允许双方当事人没有约定保证期间的保证合同存在的。[⑥]而在当事人没有约定保证期间时，该法典并未就是否存在法定的保证期间做出规定，这是否意味着当事人没有做出约定时，保证责任就将永久性的存续下去直到保证人履行保证义务？但是实际上根据体系解释的原则可以发现，这些国家的法律对于保证责任还是做了一定的限制，即通过总则条款对分则的适用从而使保证责任适用消灭时效，保证责任由债权人面观之为一项请求权，若没有相反的明文规定，自应适用普通消灭时效，从而督促债权人积极行使权利，否则将承担不利后果。
但是采取此种模式存在的不足也是显而易见的，首先消灭时效的期间较长，多以年计。尤其在一些普通消灭时效期间较长的国家比如德国，其消灭时效的期间是30年，据此对保证人提供保护实际意义并不大，所以在当事人没有约定保证期间的情况下，完全依靠消灭时效的规制无法达到对于保证人的合理保护。[⑦]其次消灭时效得中止、中断，由于各国对中止中断事由的要求标准不一，导致在有些国家，消灭时效期间俞发显得长久，三则消灭时效届满后，债权人所消灭的仅是胜诉权，而非请求权本身，尚嫌不够彻底。
我们认为虽然将保证责任的消灭问题完全地交由当事人自行约定，在市场经济条件下符合对一个经济人的要求，也充分体现了意思自治的精神，但是要冒一定的风险，即当事人很可能因为疏忽或法律意识的欠缺以及其他原因未对此做出约定。此外，必须注意到一项权利或制度在法律上做出明文规定还具有一种宣示作用，即告知当事人保证关系中还有责任消灭的问题需要加以考虑。现在，法律没有做出这样的宣示，当事人就很可能想不到还有这样的问题存在，等到问题发生时却又缺乏有效的救济手段。综上，采用消灭时效时保证责任进行规制对保证人而言是一种较弱的保护手段，且如前言，考虑到法律的宣告作用，我们认为法律应将此种规定作明文的表述。
（二）催告期间模式
在其他一些国家和地区，法律提供了较消灭时效更为有效的方法对保证责任的消灭进行规制。
首先就是以我国台湾地区立法为代表的催告期间制度，台湾地区民法典关于保证期间的规定有两条，该法第752条规定：“约定保证人仅于一定期间内为保证者，如债权人于其期间内，对于保证人不为审判上请求，保证人免其责任。”第753条规定：“保证未定期间者，保证人于主债务清偿期届满后，得定一个月以上相当期限，催告债权人于其期限内，向主债务人为审判上请求，债权人不于前项期限内，向主债务人为审判上请求者，保证人免其责任。” [⑧]可见，虽明为保证人享有催告权，但实际上仍是通过一定的期间经过来对保证责任进行调整，法律只设定一个最低标准，其余的如是否进行催告，催告的期间为多长，自何时起算等均由保证人自己单方面决定。相比较而言，这种制度赋予了保证人较大的裁量权，其对保证人的保护也较完备。
我们注意到，在台湾民法典关于保证期间的两条规定中，引起保证责任消灭的事由是不同的，在保证约定期间的情况下，须债权人于期间内向保证人为审判上请求；而在保证未定期间时，为债权人于保证人催告的期限内向主债务人为审判上请求。两者的请求对象不同，原因何在？而且根据该法典第745条：“保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿。”及第746条：“有下列各款情形之一者，保证人不得主张前条之权利：一、保证人抛弃前条之权利者……”可知，在台湾地区，在当事人没有做出特殊约定或者抛弃行为时，其保证均为一般保证，保证人享有先诉抗辩权。如此则第752条的规定显有不足，保证人既然享有先诉抗辩权，债权人须先向债务人请求并经强制执行未果后才得向保证人主张权利，债权人又如何在保证期间内向保证人为审判上请求以使保证责任不免除？且该法典又未规定保证期间的中断问题，如此只能得出一个结论，即保证期间应自债权人得向保证人主张保证责任之日起算，而非如我国大陆规定自主债务履行期届满之日起算，方能合理解释以上矛盾。[⑨]相反，在当事人未约定有保证期间的情况下，正是考虑到由于一般保证先诉抗辩权的存在，保证人实际上无法催告债权人于一定期限内向其主张权利，故该法753条规定以债权人向债务人为审判上请求作为保证责任免除的事由。[⑩]
同样采取了催告期间模式的国家如，埃塞俄比亚民法典第1938条规定，“当主债已到期时，保证人可要求债权人为执行其权利应在6个星期内起诉主债务人；对于债权人不遵守这种催告，或未以合理的勤勉进行诉讼的，保证人应被免除责任。”显然，相较台湾地区的规定，埃塞俄比亚民法典对于保证人的保护更为周全，债权人在按催告如期起诉外，还须勤勉地进行诉讼，否则保证人亦将被免责。
（三）保证期间模式
其次是以我国为代表的保证期间模式。《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”，第二十六条第一款就连带保证的法定期间做出了同样的规定，债权人在此6个月内不积极行使自己的权利的，保证人将免于履行保证责任，这是一种本权彻底的消灭，不同于诉讼时效中仅消灭胜诉权。可见，我国的现行立法将保证区分为一般保证与连带保证两种模式，保证期间当事人有约定的从约定，未约定的，为六个月，均自主债务履行期届满之日起算。这样，在一般保证情况下，遇到了与台湾地区相同的问题，即在保证人享有先诉抗辩权的情况下，保证期间往往短于诉讼时效，很可能在诉讼时效期间内就已经结束。于此，我国立法采取了不同于台湾地区的做法，即规定了保证期间的中断制度。担保法第25条就一般保证下规定：在合同约定的保证期间和法定期间，债权人已对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。以此保护债权人的利益。
意大利民法典关于保证期间的规定与我国相似，该法第1957条规定，“在主债期限届满后，保证人亦要承担责任，但是要以债权人在6个月内对债务人提出诉讼且对该诉讼给予持续注意。”
瑞士债法典对于保证期间的规定更有特色，该法第509条规定，“自然人提供的保证自保证成立之日起满二十年的消灭。但对联邦或联邦的公共机构或者州依照公法产生的债权，如关税、税收等提供的保证，对运输费用提供的保证，以及对职务保证、雇佣保证和对回归的债务提供的保证除外。保证人可以书面声明的形式延长保证合同，但延长不得超过十年。”
以上二、三两种模式均通过相较诉讼时效而言较短的期间通过来实现对保证人的利益保护，然其最大的不同在于立法精神，催告期间模式充分尊重当事人的意思自治，保证期间以当事人约定为原则，也仅存在于当事人的约定当中，当事人无约定的，即无保证期间，而是另行设计了催告权制度对保证责任的消灭问题予以调整。而在我国大陆地区及意大利，保证期间以法定为原则，当事人有约定的从其约定，无约定的则适用法定的六个月，此外我国还在一些特殊情况下规定了不同的保证期间，如当事人的约定被视为不明或没有约定时，保证期间被推定为两年。其次在一些具体的制度设计上采取了不同的思路，台湾地区通过期间起算的设计来解决一般保证先诉抗辩权的问题，而大陆则通过保证期间准用诉讼时效中断的制度来解决此问题。总体而言，前者从债权人的角度出发，如债权人不主动行使权利，则保证期间经过后，保证责任消灭，债权人将承担不利的法律后果。而后者更多的是从保证人的角度出发，如果保证人不设定一合适期间并催告债权人为审判上请求，则保证责任将永远存在下去，这对保证人来说是不利的法律效果。
（四）保证期间与催告期间并用模式
从一些国家和地区的立法资料来看，在保证责任消灭的问题上同时采取了保证人催告与期间经过致责任消灭的双重模式。如智利民法典第2356条规定，“保证人虽未被诉，也可自债务到期之时起请求债权人起诉主债务人；如债权人在此等请求后迟延实行，保证人对主债务人在迟延期间发生的支付不能不负责任。”同时，该法第2369条又规定，自缔结保证之时起已经过5年的，保证人有权请求主债务人免除其保证。
我国澳门地区民法典也做了相类似的规定，该法第648条规定：“主债务定有期限者，债务一经到期，享有检索抗辩权之保证人，得要求债权人自债务到期起计两个月内对债务人行使权利，否则保证即告失效；”而在第644条规定：主债务虽无期限，但保证提供已经过5年，又或主债务虽有期限，但法律规定一方当事人接受期限之延长者，保证人可要求债务人免去责任或提供担保，以保障其对债务人倘有之权利。
综上所述，我们了解了通过保证责任的消灭对保证人进行终局性保护的几种模式，即诉讼时效模式，催告期间模式，保证期间模式和保证期间与催告并用模式。其中，对保证人的保护程度逐步增加。稍做归类总结，可以发现，在当事人没有就保证责任的消灭问题做出自己的约定时，理论上有多种选择可供法律进行补充规定。如图1：
期间模式
期间起算
保证人催告债权人向债务人行使权利
保证人催告债权人向保证人行使权利
债权人在法定期间内向债务人行使权利。
债权人在法定期间内向保证人行使权利。
保证人催告期间与法定最长期限并用。
债权人对保证人的请求权适用诉讼时效。
由保证人在催告时自行确定
A
C
J
保证合同成立之日起算
G
K
L
主债务履行期届满之日起算
B
D2
F1
H1、2
M2
债权人得向保证人主张权利之日起算
E
I
N
1
催告期间与法定期间可以适用中断，中止
2
区分一般保证与连带保证做出不同的规定
图1
注：图中仅列出了几种较为常见和可行的组合方式，其中如D2、F1等表示在该种模式下，应当附加条件1或2。
将以上各种选择进行数学上的排列组合后，我们得到了多种可能的制度设计，我国目前的设计大体处于H1、2的位置上，各国现有的立法模式也基本上都被包含在内。面对如此众多的设计方案，我们无法定论其中的哪种制度设计就必然是合理的，只要其能够自成体系，都可以发挥一定的功效。关键在于选择了某一特定的制度设计后，其是否符合经济生活的现实特征，是否能合理、有效的运作并与相关的制度和睦共处。具体到一国应选择怎样的模式，取决于立法者意图对保证人施以何样程度的保护，这根本上受一国经济发展程度，国民法律意识强弱等情况制约，就当前我国而言，法治社会正在建设之中，民众法律意识不高，若由当事人完全掌握权利设定消灭上的主动权，恐难取得预期效果。在这种情况下，法律设定一些尽可能详尽、可操作性强的模式化规则由当事人参照执行，进行训政式引导，无可厚非。但是在我国的现行司法实践中，有关保证期间的适用较为复杂，即使法律界的专业人士也不能轻松掌握，遑论其他。这样的现象促使我们必须对我国现有的立法模式进行检讨与反思，我们所选择的模式是否有它存在的价值？而在确定了该基本模式后，是否有必要在规则上作如此精巧的设计？
三、检讨与反思
（一）保证期间的存在价值
通过前文对各国立法模式的考察不难发现，在一些法律相对比较发达的国家中，仅采用统一的诉讼时效制度或相对简单的催告制度就较好地实现了对保证人的保护，相反中国的保证期间制度显得特别繁琐。我们不禁要问，为什么同样的功能，其达成的手段却有如此差别？保证期间真的有它存在的价值和意义吗？
我们知道所谓保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。该第三人即保证人据此向债权人承担保证义务。根据我国现行法律，债权人在主债务履行期届满后，开始计算其对保证人的保证期间，即6个月，在此6个月内债权人必须向债务人主张权利进而引起保证期间的中断，否则保证责任消灭。假设我们没有保证期间的规定，而是如一些国家的做法，直接适用诉讼时效。则债权人在主债务履行期届满后，开始计算其对保证人的诉讼时效，即2年，债权人必须在2年内向债务人主张权利进而引起诉讼时效的中断，否则，保证人可以诉讼时效已过抗辩债权人。将两者进行对比，可以看到前者要求债权人在6个月内向债务人行使权利，后者则要求债权人在2年内向债务人行使权利，这之间的差别其实只是一年半的行使期限利益。而且，如前文提到的，在前者，保证人原本对债务人的2年主债权诉讼时效因为保证期间的介入而变相地缩短为6个月，相反在后者不存在这样的问题，债权人对保证人与其对债务人的两个诉讼时效的期限均为2年，是重合的，对其利益没有产生变相的损害。是否仅靠这一年半的期限利益，使得我们有必要在诉讼时效之外另行设计保证期间制度并以主债权的期限利益变相缩短为代价？
我们认为，法律之所以要规定保证期间制度，主要目的还是对保证人进行比较全面的保护，其主要理由如下：
1、基于权利义务平衡的原则，应当给予保证人额外保护。在任何一个社会中，权利的绝对值总是等同于义务的绝对值。一个为社会履行义务量多的人，必然社会应赋予其更多量的权利，这种量的对待关系是社会公正与正义的基本标准。虽然社会权利的总量与义务的总量不因罪恶而失衡，但总量平衡关系在具体主体上的不公正却能证明社会实体的不正义。 保证合同是单务合同，与普通的单务合同不同的是，保证人所负有的义务是为了第三人的利益而存在的，而保证人在合同中对于债权人是没有任何积极权利可言的。所以，在保证法律关系中，债权人，主债务人以及保证人三方中只有保证人基本上是一个纯粹的义务人。虽然保证人得向债务人进行代位求偿，但一来往往是此时债务人已无偿债能力，二来即使债务人重又获得偿债能力，其承担保证责任与获得代位求偿之间的时间上差异也是一种经济上的损失，所以保证人处于十分不利的法律地位。
有人认为保证人处于这种法律地位是保证人自愿承担的后果，基于意思自治的原则，保证人应承担由其自愿行为所带来的不利后果。但我们认为，首先保证人的自愿是保证法律关系成立的基石，如果保证人承担保证责任不是自愿的而是被胁迫或者欺诈，则保证人可以撤消保证合同，进而保证法律关系也就从根本上不存在了；其次，法律尤其是关于经济方面的法律，更应关注当事人间客观上利益的平衡，尤其是作为一种补充性规范的设计，应当是基于公平合理的原则设立。不能因为当事人自愿充当保证人，就让其承受一切不利后果。更应看到，正是因为法律给予了制度上的保护，当事人才愿意处于这样的不利地位，否则，面对一个权利义务明显失衡的保证人地位，当事人是否还愿意做如此的牺牲，值得疑问。
所以，在保证人的地位较一般债务人更为不利的情况下，基于权利义务平衡的原则，法律当然应该赋予他优于一般债务人的保护，其方法不外乎两种，一种是给债权人设定负担，保证期间制度的设计就是从这个方面进行考虑的，另外一种就是给保证人增加权利，我国司法实践中以及台湾地区立法中的保证人的催告权制度的设计就是从这个方面予以考虑的。所以保证期间制度是为了达到保证人与债权人法律地位的平衡而由法律采取的一项技术型措施之一。
2、保证期间制度是我国经济立法精神的必然体现。随着我国市场经济体制的日渐完善和坚持以经济建设为中心的指导思想，相关的法制建设必然也要与此相适应，能够起到鼓励交易，加速资金流转的作用。我国担保法开宗明义地提出，保证的作用在于“促进资金融通和商品流通，保障债权的实现”。要实现此目的首先就要设定较完备的担保制度，使债权人的债权有较好的保障，这样债权人才能够愿意出借资金给资金的需求者，促进资金的融通。其次担保法在全面保障债权人的债权的同时，也应给予保证人以一定的权利以对抗债权人尤其是那些怠于行使自己权利的债权人。使得债权人在拿出资金后，督促其积极行使权利。避免法律关系久拖不决，只有同时做好上述两个方面，担保法所追求的立法宗旨才能完全实现。
显然，在这样一个效率优先，兼顾公平的经济生活环境里，期限利益变得前所未有的重要。企业资金周转一次所花的时间越少，其资金周转率就越高，资金的利用就越充分，相同的原始投入就能创造出更大的财富。由此可见，上文分析所得的在适用保证期间与适用诉讼时效两种模式下，相差的一年半期限利益对于债权人来说，对于整个社会的经济运转来说，都绝对不会是无足轻重的。尤其要看到，诉讼时效制度允许中断、中止，如此很可能使两者间的期限相差远远不止一年半，这对当事人的影响无疑更加巨大。
3、 如前文所述，诉讼时效模式在保护保证人利益方面有着先天不足，难以对保证人进行全面的保护。当然，如果保证关系的各方当事人均各守本分，债权人在履行期届至时便积极主张权利，保证期间的有无实在无关紧要，更不必争论到底应该用诉讼时效还是保证期间来进行规制。恰恰相反，法律制度的设计应当是以当事人的消极层面为着眼点的，我们所要考虑的是债权人在期限届至时不行使自己的权利的，应该如何督促其行使权利。法律保护的是积极的权利人，因此法律在制度设计时应该较多的考虑到对于怠于行使自己权利的人惩罚的制度。诉讼时效制度就是为了解决这个问题而设定的。但是由于诉讼时效存在上述的不足之处，所以法律有必要设计另外一种期限较短的期间制度即保证期间制度，一方面尽快促使债权人行使自己的权利，从而使保证人解除保证责任的负累，另一方面提供和保证责任消灭的一种方法，体现了对保证人利益的保护。
综上所述，保证期间的设计更多的是法律的一个技术型的规定，其技术性规定的指导思想就是要达到保证法律关系的双方当事人即债权人和保证人之间的利益平衡，由此而给债权人在诉讼时效之外增加的一个负累。
（二）保证期间与消灭时效是否有必要并存？
在肯定了保证期间的存在价值后，我们有必要进一步探讨此时保证责任是否还有诉讼时效的适用空间？一般认为，诉讼时效适用于绝大多数的请求权，这也是大多数国家保证责任消灭模式的理论基础，但是，无论是我国法律规定的保证责任期间制度还是台湾地区的催告期间制度，其调整的对象也都是债权人对保证人的请求权，这两者间是否具有不可兼容性呢？
有学者认为，诉讼时效与保证期间指向的对象都是债权人对于保证人的请求权，但是处理方式并不相同，只要保证期间经过，债权人对保证人的实体权利即告消灭，更谈不上胜诉权的存在，因此两者本质上是不相容的，不可能发生两者并行不悖的情况，只能选择其一。显然，这种观点与我国现行立法颇有相异。最高人民法院关于担保法的司法解释明确规定了在保证期间中如何适用诉讼时效的问题。具体为，在一般保证的债权人在保证期间届满前对保证人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
我们知道，保证期间经过后，债权人对保证人所享有的请求权将消灭，那末，从另一个角度看，债权人在保证期间内主张自己的权利，则是阻止了请求权的消灭，由此可将保证期间视为一确权期间，此前债权人对保证人的请求权虽然存在，但存在消灭的可能性，此后则是使使该请求权确定的存在。我们认为，该请求权经确定后，即为一般债权请求权，而消灭时效作为债权请求权的一般限制规则，理应有适用的余地。虽然保证期间与诉讼时效适用的对象都是债权人对保证人的请求权，但两者所作用的方式，适用的阶段以及产生的法律后果均有不同，否则，债权人在保证期间内主张权利后即无诉讼时效的适用，则保证人将永远承担保证责任，显失公平。故保证期间与诉讼时效并存作为一种模式设计并无不可，比之纯用诉讼时效调整以及我国台湾地区催告期间而无诉讼时效之适用，我国大陆的做法颇有取其中庸之意。
（三）保证期间的性质及其期间中断问题。
既然我们已经确立保证期间在我国司法体系中的不可或缺性，有必要在理论上探讨一下保证期间的性质问题。
学术界关于保证期间的性质问题现有的观点无外乎以下几种：（1）消灭时效说；有学者认为保证期间届满的法律后果是保证人之债免责，保证人不再履行保证义务。债权人丧失了胜诉权，因而具有时效的效能，类似于债权的诉讼时效；显然，保证期间经过债权人丧失胜诉权的观点值得怀疑，基于此又有学者提出保证期间实为一畸形的诉讼时效，说其畸形，一者，法律规定经过该期间保证债权消灭；二者，该期间由当事人约定。（2）除斥期间说；该说认为保证期间届满即发生权利消灭的后果，且担保法规定的保证期间是从债权人的权利在客观上发生时起计算。故保证期间应当理解为除斥期间。另有学者认为，担保法规定的保证期间中，第25条的是混合除斥期间，第26条规定的是纯粹的除斥期间。两者的差别在于混合的除斥期间可以适用期间中止中断的规定。（3）特殊期间说；该说认为保证期间是一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间，将保证期间归属于诉讼时效和除斥期间都是不准确的。
以上诸种观点中，我们认为，消灭时效说与除斥期间说有着明显的缺陷，首先保证期间可以由当事人做出约定，而且在大多数国家，保证期间基本上也只存在于当事人的约定当中。这与消灭时效与除斥期间均只能由法定有着明显的不同。而所谓的畸形时效说显然是一种削足适履，也没有真正说明保证期间的性质问题。其次，保证期间原则上不能中断，否则其突出保护保证人的意图将大打折扣，且保证期间经过后消灭的是权利本身，这与消灭时效不同。再次，保证期间适用的对象很明显是债权人对保证人的请求权，而通常认为除斥期间的适用对象仅限于形成权。可见，至少我们很难将保证期间锲合无间的归入消灭时效或者是除斥期间中的任何一类。
基于此，很多学者提出了保证期间独立成为一种特殊期间的观点，也得到了较多数人的认同。然而，保证期间是否就真的如此不合群以致于我们要单独为它设立一个“特殊期间”的容身之所？
一般认为，在法律上，期间与期日相对应，共同构成期限。而所谓期限，是指权利义务产生、变更和终止的时间。可分为法定期限、指定期限和约定期限。实际上，期限在法律上的体现远远不限于我们通常所指称的消灭时效、取得时效与除斥期间等几类。比如当事人约定的债务履行期限，合同法规定的租赁合同的最长期限，劳动法中劳动者提起仲裁的期限，诉讼法上当事人提起上诉的期限，证券法中上市公司提交年度报告的期限等等，这些广泛存在于各项法律制度中的期限并不能归入到消灭时效或者是除斥期间。消灭时效与除斥期间两者毫无疑问是期限的下位概念，正是由于它们所具有的独特的效力特征、适用对象以及存在着相对的普遍性，我们才把这两者制度化，也正是由于这个原因，往往使我们忽视了普通期间的存在。显然，保证期间在性质上还不具备单独成为一项制度的条件。
我们认为，保证期间的经过将导致保证责任的免除，这是它最根本的效力，而这也恰恰是期间的本质属性――引起权利义务的变化。故在无法将其归入更为具体的子概念中去，而其本身又不足以成为一独立的制度时，应该认为保证期间的性质就是一普通期间，如图2所示。
期日
消灭时效
期限 时效
取得时效
期间
除斥期间
期间 保证期间
普通期间
其他期间
图2
同时将保证期间理解为一种普通的期间或许还可以解释为什么在很多国家为什么没有法定保证期间的规定。正因为保证期间是一种普通的期间，作为一种普通的期间完全可以留给有关当事人自行约定，反而，如果保证期间是除斥期间或者消灭时效，由于二者皆为法定性质的期间，法律就应当予以明确的规定。
在厘清保证期间的性质后，随之而来的问题是，该期间是否适用中止、中断？我国担保法司法解释第31条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、处长的法律后果。然而，担保法第25条就一般保证下又规定：在合同约定的保证期间和法定期间，债权人已对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。如此规定至少从文义上看是冲突的。虽然有学者强调此处保证期间仅是“准用”中断的规定，而非其本身固有的属性。但据此25条规定，保证期间会发生中断并将重新起算是无疑的。这样，在一般保证中，如果债权人在主债务履行期满之日起，约定或法定期间内不提起诉讼或申请仲裁，则保证责任将消灭；即使因其向债务人提起诉讼或申请仲裁导致保证期间出现中断，则在中断事由结束后，按照期间中断的一般原理，在中断事由结束后，于此即自判决或仲裁裁决生效后，保证期间重新起算，也就是说，债权人仍要在中断后重新起算的这段保证期间内及时主张权利，否则也要承担保证责任免除的不利后果，这样，债权人在实际上就同一事项受到了两次重复的拘束。此外，根据担保法解释34条规定，一般保证从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。则中断后重新起算的保证期间与诉讼时效在此同一时间内重叠适用，没有必要。很明显，立法者的意图是只在此特定一处使保证期间产生中断效果，目的是为了解决一般保证人的先诉抗辩权问题，不至于因保证期间远远地短于主债权的诉讼时效及可能发生的诉讼期间而使其形同虚设。然其所造成的后果是债权人对债务人的诉讼时效实际上从2年缩短成了保证期间的6个月，债权人在判决或裁决生效后所面临的境况与法律直接规定保证期间自判决或裁决生效之日起算是一样的，并且会产生上述诸多不合理之处，唯一对保证人的好处是可以促使债权人比正常情况下更早日向债务人主张权利并进而早摆脱保证责任的负担。这是否可以成为立法做此设计的理由呢？
我们认为不是。在一般保证中，先诉抗辩权对于保证人而言是较大的利益保护，其本旨在于债权人必先充分的向债务人主张权利未果后才得向保证人请求保证责任，因此，必须保障债权人有这样充足的机会，而特定的期间即两年期的诉讼时效在这方面是具有重要意义的。首先，在较长的期间内债务人的经济状况可能发生变动，债权人直接自债务人处受偿的机会增大；其次，对保证人而言，最坏的情况是最终履行了保证责任而又无法从债务人处受偿，即使在此局面下，诉讼时效规定得长些，相应使保证人在履行义务前对该笔资金的使用收益延长，这也是一种期限利益。故一般保证告诉抗辩权中债权人对债务人两年的诉讼时效规定是有其必要性的，不能简单地为了追求对保证人的保护而认为其规定的越短越好。究其根本，保证期间及相关法律关系针对的是债权人直接面对保证人时的局面，当因两者之间横亘着先诉抗辩权无法直接对话时，保证期间就不应有适用余地。
综上所述，我们认为担保法规定一般保证的保证期间自主债务履行期届满之日起算，并适用诉讼时效中断的制度是不合适的，应当将保证期间的起算从债权人对债务人所提起的诉讼判决或仲裁裁决生效之日起算，相应的，保证合同的诉讼时效也应从担保法解释的规定，为自债权人于保证期间内要求保证人履行义务之日起算。
但是，这样规定的不足之处在于给一般保证中的债权人规避法律钻法律漏洞提供了机会，即其在对债务人的诉讼时效期间内并不提起诉讼或申请仲裁，如此，虽然诉讼时效经过，债权人将丧失胜诉权，但其对保证人的保证期间同设有诉讼或仲裁的进行而去失去起算的起点，保证人将永久性的担负保证责任。此外，根据我国诉讼时效中断事由的规定，债权人私下向债务人主张权利也将导致诉讼时效中断，如此则债权人完全可以通过私下的权利主张使自己对债务人的诉讼时效持续中断，但却不提起诉讼或申请仲裁，则同样的，保证期间没有起算依据，保证人将永远担负责任。虽然可以想象在实践中这样的情况极少发生，但从法律的全面性考虑我们认为有三种办法可以解决此问题，一是若债权人不提起诉讼或仲裁的情形持续期间已超过了其对债务人的诉讼时效，则保证人可以援引主债务人对债权人的抗辩权对抗债权人；二是规定主债务履行期届满之日起特定年限（如两年）仍不提起诉讼或申请仲裁的，保证期间自该年限届满之日起算。三是将诉讼时效的中断事由限定在提起诉讼或者申请仲裁，即通过公权力途径寻求救济。此当为治本之道，然一则其不能解决第一种情况下的问题；次则前文以及，中断事由的范围如何规定直接影响着在保证期间下是否还需要有诉讼时效的适用，在我国立法已明确采纳诉讼时效与保证期间并用主义的前提下我们认为采取第一种办法较为可行。其同时还可避免第一种现象的发生，一举两得。
出于对保证期间着意保护保证人的考虑，我们认为保证期间不宜适用中断，已如前述。然而在出现一些特殊的，当事人主观意志无法控制的客观情况下，如不可抗力时，我们认为有必要使期间中止进行或者在期间经过后一定时期内不完成，以平衡当事人间的利益，当然，具体是否构成中止或不完成的事由，应由人民法院或仲裁庭进行认定。
（四）保证期间区分规定的检讨
考察保证制度发展的历史脉络可知，在最初的罗马法时期，保证种类虽然多样化，但其分类多依据要式行为做出，各种保证多为无偿契约，并不享有先诉抗辩权，保证人的责任过重，影响到了信贷的发展。优士丁尼第一次赋予担保人以“脱责照顾（beneficium excussionis）”,根据这种照顾，被诉的担保人可以向债权人提出抗辩，让他先去找主债务人。在主债务人不能全部给付时，始由保证人负补偿之责。这样，保证人就享有了“顺序利益”，即后世的先诉抗辩权。
在现代各国民法，只有少数国家如我国在立法上明文区分规定了一般保证与连带保证，大多数国家并没有将其提到如此高的地位，甚至没有一般保证与连带保证的概念，而仅是通过对先诉抗辩权行使的不同规定在实质上对其进行了区分。
1、德国法的规定
德国民法典第771条规定，“债权人未曾试图对主债务人的财产进行未获成功的强制执行的，保证人可以拒绝向债权人清偿。”第773条第一款第一项规定，“保证人放弃抗辩权的，特别是保证人作为自身债务人承担保证的，先诉抗辩权消灭。”
2、法国法的规定
法国民法典第2021条规定“保证人仅在债务人不履行其债务时，始对于债权人负履行债务的责任，债权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人抛弃此种抗辩的利益，或保证人与债务人负连带债务时，不在此限；在后一情形，关于保证人义务的效果，应适用连带债务的规定。”同时，该法第2023条还规定，“请求先向主债务人追索的保证人，应将主债务人的财产指示于债权人，并预支为追索所必要的金额。”
3、日本法的规定
日本民法典第452条规定，“债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求先向主债务人进行催告。但主债务人受破产宣告或去向不明时，不在此限。”第453条规定，“虽于债权人依前条规定对主债务人进行催告后，如保证人证明了主债务人有清偿债务资力且容易执行时，债权人应先就主债务人的财产予以执行。”第454条规定，“保证人与主债务人连带负担债务时，无前二条所规定的权利。”
4、智利法的规定
智利民法典第2357条规定，“被诉的保证人享有先诉利益，依此可主张在诉追前先诉追主债务人的财产以及主债务人为担保其债务提供的抵押或质押。”2358条规定，享受先诉利益的保证人须已将主债务人的财产指示给债权人。同法第2363条还规定，“先诉利益仅可对抗一次债权人，如果先诉保证人第一次指定的财产未发生效果或不足以达到目的，保证人不得作第二次指定，但主债务人后来取得了财产的除外。”
不难发现，以上四国关于保证人先诉抗辩权的规定大同小异，即均规定保证人享有先诉抗辩权，但保证人抛弃该利益或与债务人负连带债务时，不得享有先诉抗辩权，所不同的是先诉抗辩权的行使效力以及程度的不同，如法国法规定须保证人将债务人财产指示于债权人方有先诉抗辩权的行使，而日本民法除规定有催告程序外，还须该被指示财产为容易执行。这些国家将一般保证作为原则并以之作为立法的基本模式，而将连带保证作为例外，须由当事人特别约定或保证人自行抛弃抗辩权才能构成。如前文所述，我国台湾地区民法典也作出了相类似的规定。
5、意大利法的规定
意大利民法典第1944条规定，“保证人与主债务人对债务的履行负有连带责任。但是，双方当事人得约定，在主债务人履行债务之前，保证人不承担履行的责任。在该情形下，被债权人起诉的且主张诉讼利益的保证人，应当指明主债务人用于履行债务的财产。”
可见，意大利民法典关于保证的区分模式的规定与我国相类似，即以连带保证为原则，当事人若欲设立一般保证则须另行约定，在此情况下，保证人仍负有指示债务人财产的义务。
在考察了几个主要国家的相关立法规定后，我们发现，各国对于一般保证与连带保证在事实上都做出了规定，所不同的是在两者中以何者为原则何者为例外的问题，而且，其关于一般保证中，保证人须向债权人指示债务人财产的规定以及智利民法典中关于先诉利益仅可对抗一次债权人的独特规定都是努力在使两者间的权利义务达到巧妙的平衡，这也从根本上反映了一国立法的价值取向。即在保证人、债务人与债权人当中，利益的天平向谁倾斜？
在我国，当事人没有约定保证种类的，为连带保证，而在当事人约定了一般保证后，保证人即享有先诉抗辩权，只有在债权人对主债务人强制执行无果后，才能对保证人主张权利。以连带保证为原则的规定，毫无疑问加重了保证人的责任而减轻了债权人和债务人的负担，尤其在我国公民法律意识不强的情况下，往往会落入这种“法律陷阱”而不自知。相反的，如果当事人约定了一般保证，则法律又给予保证人以极端的保护，债权人在对债务人穷尽一切救济手段前，不能向保证人主张权利，在此期间，保证人也不负有任何义务。如此一来，当事人选择一般保证或是连带保证，其享受到的待遇有着天壤之别。而从价值取向来看，也让人觉得无法适从，自一般保证的规定来看，法律显然是鼓励保证人提供保证的，而其将连带保证定为原则的规定，又往往会让保证人深感好人难做。
综上所述，我国对于保证方式的区分规定相较国外立法而言，其反映出的价值取向是令人困惑，然而，于本文所要检讨的是，这种区分规定是否必然导致在保证期间模式上也做出相应的不同规定？
我国目前立法模式采取保证期间与诉讼时效同时并存，并在具体适用上区分一般保证与连带责任保证做出了不同规定。在前者，以债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁为权利主张方式，保证期间适用诉讼时效中断的规定。在后者，以债权人要求保证人承担保证责任为权利主张方式，相应的，两者诉讼时效起算之日也不相同。就此问题，前文已有论述，根源在于将两者保证期间的起算均规定为主债务履行届满之日所致，经本文前述认为，一般保证中的保证期间应自债权人对债务人的判决或仲裁裁决生效之日起算，表面上看一般保证与连带保证两者保证期间的起算点不一样了，实际上两者在更高的层面上达到了统一，即两种保证的保证期间都是从债权人得向保证人主张权利之日起起算。而诉讼时效的规定也统一变为自债权人于保证期间内向保证人主张权利之日起起算。
此外，担保法司法解释第三十六条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”难以理解，此处保证债务的诉讼时效与第三十四条所说的保证合同的诉讼时效当为统一，则在一般保证中主债务诉讼时效自主债务履行期届满之日起算后，经债权人向债务人提起诉讼或仲裁并有生效之判决或裁定后，则此诉讼时效实已无意义，亦无从再中断、中止。然而保证债务的诉讼时效从判决或裁定生效之日起算，则两时效于期间上决无重合之处，退一步讲，此时保证债务已无先诉抗辩权之前置，应为一独立时效，没有理由让其附属于主债务之时效而为中断中止。而在连带责任保证中，自主债务履行期届满之日起，债权人即可向债务人亦可向保证人主张权利，两者相互独立，实无相互依附之必要。且一方面肯定中断上的独立性，另一方面却规定了中止的附属性，个中缘由颇费思量。在肯定一般保证中，保证期间及诉讼时效的起算应做出调整后，我们认为两者间诉讼时效不应相互影响，应肯认其各自的中断中止事由。
社会生活复杂多样，法律不可能也不应事无巨细逐一规定，法的适用的意义就在于将抽象的法律规范演绎到社会生活的林林总总，借此调整人与人之间的关系。从这个角度看，在保证法的可操作性的前提下，法律规定应以抽象、简洁为上，即节省了立法资源，又体现了高超的立法技术。故通过以上分析，我们认为没有必要在保证责任消灭模式上对一般保证与连带保证做区分规定，虽然在具体适用时会体现出差异，但在更高层次上可以将二者统一起来，即：保证合同当事人没有约定的，自债权人得向保证人主张保证责任之日起六个月内不要求保证人承担保证责任的，保证责任消灭。保证责任的诉讼时效自债权人要求保证人承担保证责任之日起算二年。
（五）是否有必要对保证期间作出明确的规定？
至此我们发现，保证期间的制度设计模式的最重要的分歧在于保证期间是否应由法律加以明确规定，还是仅由保证合同的当事人予以约定。我们认为在合同自治的原则下，当事人是自己利益的最佳判断者，保证期间的所有事项完全可以也应当由当事人约定。但在当事人对于保证期间的事项没有规定又没有事后达成补充协议的时候，法律有必要做出明确的补充规定以解决争议。问题在于这种补充规定应当明确到什么程度？
首先我国担保法明确规定，当事人没有约定保证期间的，保证期间为自主债务履行期届满之日起6个月。为什么就是6个月而不是5个月或是7个月？我们认为这不在本文作者的探讨能力之内。既然我们已经选择了法定期间的立法模式，那么具体该期间为多长，就应该综合考虑经济生活以及司法实践的方方面面，由立法者最终确定。可以说这是一个主观性较强的问题，当事人如果对期间的规定有异议，完全可以另行约定。
其次，在当事人已经做出了约定的两种情形，最高院的司法解释却否定了当事人的意思自治，而强行进行推定，此举是否有理？是否是一种强奸民意？先看第一种情况，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的情形。最高院司法解释认为此种情况下应视为没有约定。我们认为，对当事人依据意思自治原则做出的约定进行解释时，应探究当事人内心的真实意思而定。无论是一般保证还是连带保证，保证人均可以主张债务人所享有的对债权人的抗辩权。因此在主债务履行期尚未届至时，债权人无法向债务人主张债权，进而也无法向保证人主张任何权利。所以当事人这样约定的结果只能是保证责任在其尚无行使可能时便已消灭，此时的保证起不到任何作用。当事人做出这种约定，实际上是想逃避自己的保证责任，或者说其根本就不想当这个保证人。故在这种情况下，应当认定保证合同无效。
在第二种情况下，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的。最高院认为此时当事人的约定是不明的。我们认为是否约定不明，是相对而言的，不能一概而论。如果以法定的保证期间6个月来衡量，当事人没有将保证期间的约定定量化，其约定的确不明。但相反，如果认为允许当事人做出约定的范围包括保证责任消灭的其他模式而非仅仅局限于保证期间一种，我们认为当事人的这种约定是明确的。即保证人愿意承担保证责任直至债务人完全清偿债务为止，此前不因期间的经过而消灭。可见，保证人责任的承担是永久性的，这固然是对其极为不利，但在市场经济条件下当事人做出的自愿选择，又没有损害国家、集体或第三人的利益，又没有违反公序良俗，我们有什么理由对其加以否定呢？将其强行推定为两年而非其他的理由又何在？最高院的司法解释做出这样的规定无论在法理上还是从法律实践上来说都没有充分的支持。
对于这个规定学者们推断，这样规定的目的是考虑到我国诉讼时效期间制度的协调，因为我国民法通则规定普通请求权的诉讼时效期间是两年，从权利人知道或应当知道其权利受到侵害时开始起算，同样债权人对于保证人的保证债权也应当受到诉讼时效制度的约束。而在保证法律关系中，保证期间的目的在于将债权人要求保证人承担保证责任的期间限定在一个一般来说比较短的期限，而一般来说保证人与债权人约定的保证期间长度不会超过诉讼时效两年的长度，因此法律将当事人约定的保证期间为至债务人还本付息之日，视为对于保证期间约定不明，将其期间强行规定为一个法律上认为比较长的期间即两年。其实上述推断是完全站不住脚的，首先债权人向保证人要求承担保证责任的请求权的诉讼时效的起算点是在保证期间之内债权人要求保证人承担保证责任之时，而在此前债权人的保证债权仍然处于一种或然的状态，即如果在保证期间之内债权人没有向保证人要求承担保证责任，保证债权仍然没有实际的效力，保证债权的诉讼时效也就没有开始计算，因此保证期间和保证合同的诉讼时效是两个没有交叉的期间制度，同样二者具有完全不同的法律意义，所以用诉讼时效的期间来解释在上述情况下将保证期间强行规定为两年是不合适的，也是没有依据的。
因此如果保证关系的当事人双方存在上述的约定，完全应当尊重当事人的约定，因为保证人是在非常明确的知道此种约定的后果的情况下而同意这样的约定的，而且即使存在此种约定也并不意味着保证人将永远带着保证合同的束缚，我国民法通则的另外一种制度的规定同样也应当适用于这种情况下的保证债权的状态，这就是我国民法通则第一百三十七条有关权利的20年的权利最长保护期的规定。权利最长保护期规定的效力在于即使权利人并不知道自己的请求权的存在，但是只要从该请求权的产生之日起经过20年权利人没有行使自己的权利，法律将对于此项权利不予保护。从其上述制度设计的目的来看，完全可以适用于保证债权的情况。所以如果保证关系的当事人存在上述约定的情况下，法律上来说只要债权人在20年没有行使自己的保证债权，其权利就不能得到法律的保护。
四、我国保证期间制度的重新构建
在考察了保证期间各主要立法模式并对我国现行的制度进行了具体设计上的检讨后，我们认为，法律如何就保证责任的消灭问题进行规制，并没有必然的对与错，任何一种模式的选择都有其合理性。欲图完善我国的保证期间模式并使其发挥功效，我们应从以下几方面着手。
首先应确立保证的一般立法形态。我们认为我国保证期间制度的构建应以一般保证为基本模型。根据我国担保法的规定，担保的功能有两个，一是促进资金融通和商品流通，二是保障债权的实现。而后者是为前者服务的，也就是说只有债权人的债权的到有力的保障，债权人才会去借款给需要资金的人，然后才能达到资金、商品流通的效果。所以担保应当首先考虑债权人利益的保护，其次担保应当具有鼓励担保人提供担保的作用。因此我们不能使担保人承受过大的风险和负担，否则担保的制度价值仍旧会落空。所以担保的制度设计应该在担保人和债权人的利益之间寻求一种平衡。在保证这种担保的方式上，根据各国的实际做法，其平衡点应当是一般保证而不应当是连带保证，所以保证的一般形态应当是一般保证。而连带保证相较而言则较为简单。
综合前面的论述，我们可以得出本文对我国保证期间制度的建构如下。保证期间，当事人有约定的，从其约定。当事人约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，该保证合同无效；当事人约定保证期间至主债务人还本付息止等类似内容的，保证合同有效，保证人承担保证责任适用20年最长时效的规定。当事人未就保证期间做出约定的，自债权人得向保证人主张权利之时起算6个月内，债权人不向保证人主张权利的，期间经过后，保证人免除保证责任；保证债务的诉讼时效自债权人于保证期间内向保证人主张权利之日起计算。
基于以上构想，我们可以一般保证为模型，对保证关系各个阶段，各当事人的权利义务状态进行描述。为了分析的方便，我们把保证合同从签订到保证责任的履行分为一下几个阶段，如图3：
保证合同的签订 主债务履行期届满对于主债务人强制执行完毕（保证期间起算）
债权人要求保证人承担保证责任 保证期间届满保证责任的履行
图3
在债权人与保证人签订保证合同之后，保证合同成立并生效。主债务履行期届满后，债权人得向债务人行使债权，并开始计算主债权的诉讼时效； 此时，保证人得以先诉抗辩权对抗债权人。债权人对主债务人强制执行完毕未果，此时，债权人得向保证人主张权利，保证期间开始计算，保证人的先诉抗辩权随同消灭。债权人要求保证人承担保证责任，此时债权人对保证人的请求权确定化，并开始计算该请求权的诉讼时效。保证期间届满，若债权人仍未主张权利，则保证责任免除，亦无诉讼时效的适用问题。
可见，保证期间的法律效力在于：（1）先诉抗辩权的消灭：保证期间开始计算后，如果债权人向保证人要求承担保证责任，保证人不得主张先诉抗辩权，而要承担保证责任；（2）保证责任的消灭：如果债权人没有在保证期间内向保证人要求承担保证责任，保证责任终局消灭。无论我们如何称谓保证期间，如何界定其性质，保证期间的效力就在于上述两个方面，保证期间就是存在着上述效力的期间。
注释:
[①] 邹海林，常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第73页。
[②] “人们不能够对不可能比较的事物作出有意义的比较，而在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的。”“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。”
参见[德]K?茨威格特，H?克茨著，潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方译：《比较法总论》，法律出版社 2003版，第46页。
[③] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第932、933页。
[④] 周 枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第819页。
[⑤] 曲可伸：《罗马法原理》，南开大学出版社1988年版，第301页。
[⑥] 郑冲，贾红梅：《德国民法典》，法律出版社1998年版，第195页。
[⑦] 但是德国民法的另外一项制度或许可以用来弥补这一问题的缺陷，就是利用德国民法上的失权制度
[⑧]参见《台湾民法典》，文本引自http://law.xmu.edu.cn/romanlaw/。
[⑨] 在台湾立法下则可能出现此种情况，即债权人未在诉讼时效内向债务人主张债权，一般保证人仍得以先诉抗辩权对抗债权人，但由于保证期间自债权人得向保证人主张权利之日起算，则依此逻辑，保证期间永无起算之日。问题的实质在于，债权人对债务人的时效经过后，保证人的先诉抗辩权是否因此成为一永久抗辩权？我们认为，在此情况下，保证人可以依先诉抗辩权的永久存在间接免除自己的保证责任。反之，如果在这种情况下，保证责任仍不消灭，则显然诉讼时效的作用会大打折扣，债权人只要在获得了担保的情况下，就可以一劳永逸，而保证人则背负起沉重的枷楞，与保证责任消灭制度的设立初衷是背道而驰的。
[⑩] 另一种可行的制度设计是把752条做753条相同之规定，即保证定有期间者，债权人在期间内不向债务人为审判上请求，则保证责任消灭。但这两种规定的缺陷是明显的，债权人对债务人的权利行使期间一般适用的是诉讼时效，而诉讼时效往往长于保证期间，而做出这样的规定后，债权人为了保证责任的不消灭，不得不在保证期间规定的时间内就匆匆向债务人主张权利，这实际上缩短了债权人依据诉讼时效享有的期限利益。
薛军译：《埃塞俄比亚民法典》，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第353、354页。
当然，债权人期限利益变相缩短的缺陷仍然存在。
费安玲，丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版，第492页。
吴兆祥，石佳友，孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年版，第151页。
在当事人的意思自治领域，几乎所有的大陆法系国家都有保证期间的规定。
可见这两种制度都遵循这样一个原则，承担不利后果的一方应当承担积极主动的义务。由此，根据这一原则，我们是否还可以设计出更多的模式呢？
徐涤宇译：《智利民法典》，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第439页。
参见赵秉志主持编译：《澳门民法典》，中国人民大学出版社1999年版。
在诉讼模式下，保证责任其实也是一种消灭，只不过消灭的仅是胜诉权而已。
德国权威民法学者拉伦兹尝言，良好创造法律进步的活动，必须具备三项条件，即，（1）所提出的规则能适用于一定的案例类型，（2）法律要件与法律效果的结合，系其于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则。（3）所创造的规则必须能与既存之法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性。
参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（1）》,中国政法大学出版社,1997版,第97页。
长期以来，学者们往往先入为主的认定保证期间有其存在的必然价值，却没有提出有说服力的理由来证明。但实际上如果我们在费力地考究了保证期间的各种复杂规则后发现其根本没有存在的价值，无疑会是莫大的悲哀。
王利明，崔建远：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社2000年版，第507页。
于此本文仅以较为复杂的一般保证为分析模型。
如果诉讼时效规定从主债务履行期届满之日起算，则由于先诉抗辩权的存在，必然要允许债权人对债务人主张权利的行为引起其对保证人诉讼时效的中断。另一种可能的设计是诉讼时效自债权人得向保证人主张权利之日起算2年，则实际产生的效果也是债权人要在2年内向主债务人主张权利，只不过此时制约其的2年仅是主债权的2年诉讼时效而已。
仅在一般保证下会出现这种情况，在连带保证中，债权人对债务人及保证人的诉权同时产生，相对独立，主债权人期限利益不会变相缩短。
张文显主编：《法理学》，高等教育出版社 北京大学出版社2002年版，第88页。
保证人所享有的如抗辩权对于债权人而言是防御性权利，而代位求偿权则是针对债务人而言的。
在保证制度中，当事人的意思自治对法律影响不应体现在法律是否应额外保护保证人上，而是体现在保证关系当事人可以做出不同于法律任意性规定的约定，此时，法律的设计不适用才是当事人意思自治所产生的后果。
参见《中华人民共和国担保法》第一条。
比如在保证人承认债务的情形下，若适用诉讼时效，将导致时效中断并重新起算，而此对保证期间并不产生影响。
当然，我们可以考虑就保证制度另行设计一个较短的诉讼时效，比如适用6个月的短期时效；此时，其与保证期间的区别仅在于一、是否得中断中止，二、所消灭的是否为本权。
我国保证责任期间的很多问题都是由于重叠适用保证期间与诉讼时效而引发的！
孔祥俊：《保证期间再探讨》，《法学》2001年第7期。
参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第34条。
高素芝，卜庆秀：《保证期间的特征、效能及引发的法律冲突》，《经济与法》1996年第7期。
何鹏：《论保证期间》， 《湖南商学院学报》2003年1月。
参见“探索于民法中最活跃的领域―最高人民法院民二庭庭长奚晓明谈《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》” 2000年12月15日《人民法院报》。
宋健：《保证期间若干法律问题探析》，《江苏社会科学》1996年第3期。
孔祥俊：《保证期间再探讨》，《法学》2001年第7期。
有学者提出了债权行使期间说；该说认为保证期间只是请求权的存续期间，保证期间届满并不导致保证责任的消灭。自保证期间届满之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。决定保证人是否承担保证责任的时间因素是诉讼时效期间，而非保证期间。很显然，该说的立论基础为，保证期间经过，债权人不行使权利的，不导致保证责任的消灭，而更像是一个债权履行期限，故我们认为该说所讨论的保证期间只是借用了保证期间的名称。与本文所讨论的传统的保证期间（保证期间经过，债权人不行使权利的，保证人即免除保证责任）在内容上大有不同。参见苏号朋《论保证期间的法律性质》中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=16029。
彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第190页。
其实保证期间性质的问题只是名义之争，关键是在于其具体的内容如何。显然我们不应该首先确定其性质，再依此进行相应的制度设计。
有学者根据此两条认为一般保证期间中断前后期间性质发生了变化，进而主张应取消诉讼时效的适用，使保证期间一贯适用中断、中止，孰不知这样实际上又变成了诉讼时效主义，只是名称与具体时间上的变化。参见孔祥俊：《保证期间再探讨》，《法学》2001年第7期。
在第一种情况下是否取决于债权人发动并无胜诉权的诉讼或仲裁程序，应视债权人得否于保证期间未开始前向保证人主张权利，如果是则分析如上，如果否则可另行设计规则如下达到同样效果。
彼德罗?彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第339页。
郑冲，贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1998年版，第193页。
李浩培，吴传颐，孙鸣岗译:《拿破仑民法典》,商务印书馆1997年版,第279页。
曹为，王书江译：《日本民法典》，法律出版社1986年版，第92页。
《智利民法典》，前揭书，第440页。
《意大利民法典》，前揭书，第492页。
总体而言，应该说我国担保法的立法意图是鼓励担保的，但这种利益显然失衡的区分规定显然值得检讨。
欲使此矛盾得到合理解释，则本应规定保证合同的诉讼时效，自债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁之日起算，于现行法之规定大相径庭。
民法总则的出现可为佐证。
最高人民法院关于担保法的司法解释中明确规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
此时债权人可以考虑通过缔约过失等制度来追究保证人的过错责任以为救济。最高院做出这种明显违背当事人意志的推定，应当是出于鼓励保证，活跃经济的考虑，但以牺牲当事人的利益为代价是否值得？
当然这样并不是说保证期间的长度不可以超过两年，保证人如果与债权人约定了明确的保证期间长度，即使超过两年，同样应该具有效力，以尊重当事人的意识自治。
这个制度的适用或许有人认为期间过长，对于保证人来说不公平。不过分析一下其实这样也是公平的，首先来说20年的期间并不存在过长的问题，因为当事人双方完全可以约定较长保证期间，比如当事人约定保证期间是15年，那么保证期间就是15年，其次保证人既然存在自愿约定永久性的承担保证责任，对于保证人来说也不存在不公平的问题。
参见《中华人民共和国担保法》第一条。
此时，在连带保证，债权人亦得向保证人主张权利，同时开始计算保证期间。
[参考文献]
邹海林,常敏.《债权担保的方式和应用》[M].北京:法律出版社,1998.73.
[德]K?茨威格特, H?克茨，《比较法总论》[M]. 潘汉典,米健,高鸿钧,贺卫方,译.北京:法律出版社,2003.46.
《德国民法典》[M]. 郑冲,贾红梅,译. 北京:法律出版社,1998.193-195.
史尚宽.《债法各论》[M].北京:中国政法大学出版社,2000.932-933.
周枏.《罗马法原论》[M].北京:商务印书馆,1994. 819.
曲可伸.《罗马法原理》[M].天津:南开大学出版社,1988.301.
《台湾民法典》[OL],文本引自http://law.xmu.edu.cn/romanlaw/.
《埃塞俄比亚民法典》[M].香港:金桥文化出版（香港）有限公司,2002.353-354.
《意大利民法典》[M].费安玲,丁玫,译.北京:中国政法大学出版社,1997.492.
《瑞士债法典》[M].吴兆祥,石佳友,孙淑妍,译.北京:法律出版社,2002.151.
《智利民法典》[M].徐涤宇,译.香港:金桥文化出版（香港）有限公司,2002.439.
张文显主编.《法理学》[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社,2002.88.
孔祥俊.《保证期间再探讨》[J].《法学》,2001.7.
《拿破仑民法典》[M].李浩培,吴传颐,孙鸣岗,译.北京:商务印书馆,1997.279.
《日本民法典》[M]. 曹为,王书江,译.北京:法律出版社,1986.92.
彼德罗?彭梵得,《罗马法教科书》[M].黄风,译.北京:中国政法大学出版社,1992.339.
宋健.《保证期间若干法律问题探析》[J].《江苏社会科学》,1996.3.
高素芝,卜庆秀.《保证期间的特征、效能及引发的法律冲突》[J].《经济与法》,1996.7.
彭万林主编.《民法学》[M].北京:中国政法大学出版社,1999.190.
出处:无
|
