加工（德 Verarbeitung 法 spécification 英 specification）[①]，是农业社会和工业社会都普遍存在的一种现象。加工在大陆法系各国的民法中均有规定。[②]但是，大陆法系各国民法典中所说的加工究竟是指所有的加工行为，还是仅指无约定的加工，这一点却存在诸多疑问。表面上看起来似乎仅仅是加工的性质和范围的问题，实质上，这关系到整个民法物权和民法债权的区分问题。 一、问题的提出 物权法上的“加工”是否包括有合同关系的加工，目前的学说或判例基本上可以分为如下几类： 第一，没有明确指出物权法上“加工”中材料(拉massa 英mass, materials)所有人和加工人（specificant）之间具有加工承揽合同（Werkvertrag法contrat dentrepris英 contract for work）[③]关系，也没有明确指出加工物（specified thing）归属是由加工承揽合同决定的，但是，根据其表述，可以做出这样的基本推论即物权法上加工仅仅限于无合同关系加工。“承揽人于自己营业，依他人之定作，而加工于他人之材料时，其所有权属于定作人。”（史尚宽）[④] 第二，将加工物归属委之于合同关系，而将物权法上的加工严格限制于无约定关系的加工，但是没有明确说明其约定关系一定就是加工承揽合同。“加工人和加工物的所有权人之间尚没有法律关系，或者他们的法律关系无效。如果他们就物的加工存在约定或者法定的有效关系，则对加工后新产品的所有权，按该法律关系的要求处理，而不能适用物权法关于以加工取得所有权的规则。由于上述原则，加工的适用范围并不广泛。”（孙宪忠）[⑤] 第三，明确地表达了依赖加工承揽合同解决加工物物权归属问题。“甲以布料交乙制作西服，其制成的西服（加工物）的所有权属于定作人（甲），1965年台上字第321号判例亦采取同样见解，认为：因承揽契约而完成之动产，如该动产系由定作人供给材料，而承揽人仅负有工作之义务时，除有特约外，承揽人为履行承揽之工作，无论其为既成品之加工或为新品之制作，其所有权均归属于供给材料之定作人。”（王泽鉴）[⑥]梁慧星先生显然同意此说。[⑦]这里无论是王泽鉴先生还是台湾台上字第321号判例更加明确地表达了依赖加工承揽合同解决加工物物权归属问题。 第四，明确雇佣关系和接受指示的加工不在物权法上加工调整之列。“自实施加工，不自行为之，而依雇佣契约或指示他人为之者，自无不可，惟此际应以契约关系定加工物所有权之归属或以指示人为加工人（1965年台上321）”[⑧] （谢在全） 第四，仅明确雇佣状态下加工之加工物归属，而对于存在加工承揽合同下加工物归属则不详。“依照雇佣合同进行加工的，应根据合同当事人的意思办理，不适用第246条的规定。”（田山辉明）[⑨]这里，对于有雇佣关系的加工排除了物权法的适用，而对于存在加工承揽合同的情况并未涉及。 综上所述，学者要么直接明确指出加工物的归属依赖加工承揽合同；要么仅指依赖约定，但并不明确这个约定究竟是什么。 按照以上学者见解，加工可以概括为是“不当加工”，也就是说，是指“没有约定和法定的情况下，对他人之物进行的制作或改造，使成新物。” 根据目前的学者通说，可以做出如下推论：（1）物权法上的“加工”，并不决定有契约关系的加工物的归属问题，而只是专注于无约定和无法定的加工；（2）加工物的归属问题，由加工承揽合同解决，即，加工承揽合同约定为谁的，则就是谁的。 那么，让人不理解的是，既然学者通说为加工仅指无合同关系的加工，学者通说为何在加工的定义时对加工是否有约定都纷纷回避，避而不提呢？ “谓对他人之物，加以工作或改造，而制作新物。”（史尚宽）[⑩]“所谓加工，指用他人的数个原材料进行工作，或者对他人之物进行改造，从而产生一个新动产的事实。” （孙宪忠）[?] “加工，指就他人的动产加以制作或改造，使之成为新物，从而发生物权变动的法律事实。” （梁慧星） [?]“加工系指就他人之物，加以制作或改造，使成新物而生物权变动的法律事实。”（王泽鉴）[?]“加工者，就他人之动产，施以工作之法律事实。”（谢在全）[?]“加工者，加人工于他人之动产，变更其形体，新成一物之谓也。”（梅仲协）[?]“加工是指对物加入人工，使之成为新物品的行为。”（田山辉明）[?] 综合以上所述，我们自然地产生下列疑问： 第一，物权法上“加工”的定义无不回避了加工究竟是包括有合同关系的加工还是泛指加工。这是为什么呢？如果物权法上“加工”仅仅指无约定的加工，为什么立法例中的条文对于加工没有做严格的定义和范围上的限制？[?]对于如此重大的问题，难道仅仅是疏忽？或者是加工是无合同关系的加工是不言而喻的而无须作出特殊说明？如果是十分清楚不言而喻，那么为何学者要对这个问题在专著中单独说明，阐述看法？ 第二，如果把物权法上的加工，仅仅界定为无约定的加工，这样，加工适用的范围大大缩小了，仅仅是指无合同关系的善意的加工，即必须是（1）把别人的材料错误地认识；（2）并且无合同约定和法律规定的情况。生活中这样的例子并不多见。而在买卖合同中，买卖合同本身不能解决所有权转移，合同之达成仅仅能够完成债的关系；而加工承揽合同却解决了所有权的归属问题，这是难道不是令人费解吗？ 第三，将加工后形成的新物的归属委之于债法，是否有悖于物权法定？是否有悖于债法和物法的区别原则？ 笔者认为，将物权法上的加工，仅仅理解为无合同关系作为基础的加工，混淆了作为加工原因关系和物权法上“加工”本身之间的区别，伤害了物权法定的基本原则，极大地缩小了物权法“加工”的适用范围，使得这一条款处于“僵死”状态，几乎无适用余地。这是和目前工业社会中大量发生的加工现象格格不入背道而驰的。这个理解是值得商榷的。 第一，把加工仅仅理解为无合同关系的加工，混淆了加工原因关系和物权法上“加工”的区别。加工产生的原因关系是加工承揽合同，但是，加工承揽合同仅仅是原因关系而已，就象在动产买卖关系中，买卖合同关系是交付的原因一样，仅此而已。如果赋予了加工承揽合同对加工物归属的分配功能，那么无疑是将物权法的职能和功能委之于债权法，物权法之所以能够独立存在的理由和逻辑就会崩溃。 第二，在物权法中，物权法定是一项基本的原则。而将物权法上“新物”之归属委之于加工承揽合同，是将物权归属问题依照约定解决，而不是依照法定解决，显然有悖于物权法定原则。同时，模糊了物权法和债权法之间的界限。 第三，物权法为调整物的支配和归属的法律，在许多方面，都不假于人，但是为何在加工问题上却退步呢？ 第四，债权和物权的区别原则已经为国际公约所认同，[?]为何在加工上将物权法之加工和债法上之加工混为一谈呢？不作区分，立法规定就无法施行；不作区分，加工问题则逻辑混乱。 加工的范畴确定有重大意义。首先，区分物权法上的加工和债法上的加工，回答了物权是否独立于债权；其次，回答了物权法上的“加工”和加工承揽合同的区别；第三，区分物权法上的加工和债法上的加工，决定了物权和债权的分野。 于是，我们将非常自然地联想到：既然物权法上的“加工”加工物归属不应委之于加工承揽合同，那么是否有一个决定着加工物归属的物权契约，即存在一个隐藏着的“加工物归属物权契约”？ 二、加工的性质究竟为何 物权法上所谓“加工”，关键的问题和核心的问题是要成就新物。而对于新物之归属，在一般情况下，材料提供人和加工人必然有一致的意见。这个意思表示的一致并非加工承揽合同，而是寄生于加工承揽合同之中为外界不容易发觉的“新物归属的物权契约。” 第一，因为，加工承揽合同并不以新物产生为合同存在的必要条件，“加工承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。[?]这里并不以产生“新物”为必要，更不涉及“新物”归属。加工承揽合同无须区分新物是否成立，而且加工承揽合同无须区分加工价值的大小。而物权法上的加工必然辨别新物是否产生，并且在一些情况下，要辨认加工价值和材料价值，并且作出价值的衡量。加工合同，“指定作人向承揽人提供原材料，承揽人以自己的技、设备和工作，为定作人进行加工，将其加工成符合定作人要求的成品并交付给定作人，定作人接受该成品并向承揽人支付报酬的合同。”[?]由此可见，加工承揽合同中并不以新物出现为必要，而物权法上所说的“加工”必然是新物成立，如果没有物权法上所说的“新物”成立的加工，那么该加工自然不产生物权法上之“加工物归属”问题。因此，物权法上的“加工”和加工承揽合同的“加工”有着本质的区别。把物权法上加工物归属委之于加工承揽合同来解决自然也就是非常荒谬了。因此，可以得出：（1）加工承揽合同不以产生“新物”为加工承揽合同成立的必要条件，而物权法上的加工必然要产生“新物”；由此，加工承揽合同并不必然涉及新物归属问题。（2）加工承揽合同仅仅是针对于对材料的加工，而不是针对于对未来新物的归属；（3）“未来物”而不是现实物，材料提供人意图获得加工物之所有权，而加工人意图以劳动力换取材料人之加工费的支付。 第二，所谓物权契约，是指能够设定、变更、中止物权法律关系的契约。土地承包合同、土地使用权出让合同均为物权契约。物权的归属和物权的变动，均可以由物权契约决定。在加工承揽的法律关系中，在存在一个加工承揽的债的关系的同时，存在一个“隐藏着的加工物归属的契约”，（有时债的关系无效，而解决加工物归属的物的关系仍然有效），可以看作是“新物归属”的物权契约。根据这个物权契约，加工物所有权为材料所有人，加工人以其劳力换取报酬，因此，在加工完成新物产生以后，加工人应当将加工物交给材料提供人。在加工人拒不交付加工物的场合，材料所有人可以提起加工物返还之诉。加工物成就之后，加工物并不是“交付”给材料提供人，而是加工物返还给材料提供人。 加工承揽合同仅仅能够成立（1）加工工费的债的关系和（2）按照材料人意思进行加工的加工关系。加工承揽合同并不能决定加工物的归属问题，因为决定物的归属问题是由物权法决定的，而不是由债权法决定的。 加工承揽合同不能包括（1）是否一定产生新物和（2）一定要解决新物归属。有的学者定义非常明确地指出了这一点。“承揽系双务契约，当事人之一方即承揽人，约定为他方即定作人，完成一定之工作，而他方俟工作完成以后，给付以报酬之谓也。”显然，这里并不包含新物是否产生的问题，同时也不包含新物的归属问题。有的学者定义虽然含有交付加工物的内容，但是对于新物是否一定产生和新物归属，也是退避三舍，不愿（不能）涉及。“加工承揽合同是承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬的协议。”这里同样没有涉及加工物所有权的归属。 加工承揽合同中，承揽人交付定作物的义务是否就是确定加工物所有权归属呢？在加工承揽合同中，承揽人义务中有交付定作物的义务，但是这并不能说明加工承揽合同已经涉及到了加工物的归属。即使是学者的学说，也没有完全认定这就是加工物的归属规定，而仅仅是认为这里是债的规定。“交付定作物及将定作物的所有权（占有权）转移给定作人，是加工承揽合同订立的基本经济目的。在加工承揽合同的履行过程中，不论原材料是由谁提供，事实上都首先存在着承揽人对定作物的占有关系。”这里显然并没有明确指出根据加工承揽合同，定作物（加工物）归属于谁，而只是说加工承揽合同的经济目的是什么，然后根据所有权归属和占有的情况由承揽人完成交付。 这样一来，按照目前学者通说和台判例，将物权法上加工物归属问题委之于债法加工承揽合同，而债法的加工承揽合同则不能或没有加工物归属的问题的规定，这样岂不是互相“踢皮球”了？ 第三，物权契约不仅解决了加工物作为新物的物权归属，而且在加工人和材料所有人之间形成了直接占有和间接占有的关系。加工人对于加工物，仅仅是直接占有，而材料提供人并未丧失对加工物的占有，材料提供人对于加工物是间接占有的关系。新物归属物权契约的基本内容为新物归属于谁，其基本功能就是在于解决新物的归属问题，其基本当事人就是材料所有人和加工人，其法律效力就是产生了新物归属的法律后果。 因此，物权法上的加工，分为有加工物归属的物权契约的加工和无加工物归属物权契约的加工，前者由物权契约约定加工物物权的归属；后者由价值衡量判断决定。（见图表1）略 例如，某甲委托某乙加工西服，某乙误以为加工茄克，加工茄克若干件。怎么处理？按照传统学说之通说，应当是某甲取得茄克，因为某甲和某乙之间有约定，而凡有约定的加工物均归属于并同时产生某甲对某乙的损害赔偿请求权。但是，如果按照笔者认为的存在隐藏着的“加工物归属”的物权契约，那么，某甲和某乙约定的加工物并未出现，因此关于加工物归属的物权契约并不生效。这样，就产生了转化，由由物权契约决定加工物归属的问题，转化为由价值判断决定归属的问题，（因为物权契约的意思表示不存在，只能用价值判断），为什么用价值判断呢？这里类似材料和加工工艺的“附合”，看某乙的加工价值和某甲的材料价值殊大，若加工工艺大，则加工人吸收了材料人的材料所有权；若材料价值大，则因此，某甲仅仅拥有对某乙请求西服的债权，而某乙则拥有了对于茄克的所有权；但是，若某乙故意错误加工某甲的布料成为茄克，则不但不能获得茄克的所有权，反而成立了侵权责任。 某甲（材料所有人）委托某乙加工，如果加工人破产(insolvency)，材料所有人能否优先于其他普通债权人呢？如果存在材料（尚未进行加工），则某甲取回材料；如果加工已经完成，设存在加工物归属的物权合意，那么材料所有人可以行使取回权，直接将加工物取回。如果不存在该物权合意，则依价值衡量，若加工价值高于材料价值，则归加工人，则材料所有人变为普通债权人（general creditors），只能参加破产财产的受偿。如果加工物部分完成，材料所有人可以要求其完成，（行使债权），如果加工人拒不完成或无法完成（构成违约），则该物依价值衡量（因为加工物归属物权契约规定的物尚未出现，但这个半成品已是新物）。依据价值衡量判断半成品归属不影响当事人之间违约责任之构成。但是如果认为加工物归属物权契约不存在，而是加工承揽合同在起作用，则加工物归属依加工承揽合同，而加工承揽合同决定了材料所有人（如果是定作人）和承揽人之间是债权债务关系，加工人不可能取得优先（preferential treatment）于其他普通债权人的地位，只能和其他普通债权人一起按比例受偿。（见图表2）略 又例如，某甲为材料所有者，某乙为某甲的代理人，某乙委托某丙加工一物，双方签定加工承揽合同，合同约定加工完成以后，要交付工作物给某乙。我们这里并不能根据判断某乙就是工作物（加工物）的所有人。 三、加工物归属物权契约与加工物 加工物非工作物，加工物的法律性质： （1）加工物为新物，独立于被加工的旧物；旧物消失；工作物不一定是新物； （2）加工物为动产。（建筑物为不动产，建筑物为土地添附，不发生建筑物归属问题）； （3）加工物为材料和劳力之结合，材料和劳力都不能复原，共同构成新物； （4）加工物必须首先由物权契约决定归属，否则由价值判断决定归属，不能由本身决定； （5）如加工物归属物权契约决定加工物归材料人所有，则加工物在交付给材料人之前，为加工人直接占有；如决定加工物归属于加工人所有，则无须交付，（因为加工人已占有该动产），只须意思即可。 （6）加工物可以被加工物归属契约约定为材料人所有、加工人所有和两人共有。 （7）材料消失并非材料人抛弃材料，而是材料人有加工意思；材料人对材料成为新物具有控制力，其占有由材料延伸至新物。 （8）加工物在加工物归属物权契约达成之时为“未来物”，而不是“现实物”。 加工物归属物权契约性质： （1）为物权契约； （2）决定了加工物之归属；（不一定一定归属于材料人，也可以约定为共有，或加工人所有。） （3）针对的是加工物； （4）以加工产生新物为生效前提； （5）包含了双方对材料的处分和对劳力的处分； （6）不同于加工承揽合同，并且不以加工承揽合同的存在为前提。加工承揽合同有效成立，加工物归属物权契约并不一定有效成立；加工承揽合同不成立，加工物归属物权契约可能有效成立。 （7）针对的是“未来物”，新物不产生，加工物归属物权契约不生效。 在材料已经被加工而加工物尚未产生之场合（正在加工中），委之于当事人之间债的关系。 在材料已经被加工而加工物不可能产生之场合，如材料已经加工，而加工发生了错误、失误，加工物不可能产生，而材料亦不可能恢复，委之于当事人之间债的关系。 加工承揽合同中关于加工中加工物之风险，向来争论不休。仅仅依靠加工承揽合同很难回答这个问题。如果结合物权法，尤其是采加工物物权归属物权契约理论，则非常容易解释。在加工承揽合同标的产生新物场合，如存在新物归属物权契约，则新物归属依据加工物归属物权契约解释，风险由加工物所有权人承担；如无加工物归属物权契约，则依照价值衡量解决，加工价值大于材料价值的，加工人取得所有权，风险自然由其承担，自无异议；加工价值小于材料价值的，加工物所有权归属于材料提供人，则风险归材料提供人承担，唯材料提供人为间接占有人，而承揽人（加工人）为直接占有人，承揽人应负谨慎之责。在加工承揽合同不产生新物场合，则旧物所有权人承担风险，但承揽人为旧物的直接占有人，应当负谨慎之责。 结论 从远古到今天，随时随地都会发生的“加工”现象要求我们不能回避这个问题，同时不能对它轻描淡写，一扫而过。物权法上“加工”性质的澄清，不仅解决了困绕人们心头的诸多问题，更清楚地区别了物权法和债权法的两大分野，清晰地回答了加工承揽合同中加工物的风险承担问题，更有助于理解和适用物权法“加工”和债权法“加工承揽合同”的法律规定。 物权法上的加工，包含了有加工物归属物权契约的加工和无加工物归属物权契约的加工，在有加工物归属物权契约的场合，适用加工物归属物权契约；在无加工物归属物权契约的场合，适用价值衡量。（见图表3）略 仅仅有加工承揽合同可能根本不涉及物权法上的加工问题，因为物权法上的加工专注于“新物”，而加工承揽合同之加工并不专注于“新物”，两者存在本质区别。因此，加工承揽合同于物权法上加工中加工物的归属问题无任何关系。 加工人在加工时存在恶意的能否取得所有权问题，学者观点不一。笔者认为应不分善恶。笔者将另文阐述，这里并不赘述。 据此，物权法上“加工”的法律规定应当为： 第XX条[加工] 加工，系指对他人之物施以工作，使之成为新物。 如加工人和材料所有权人之间存在加工物归属合意，依合意； 如无合意，则依价值衡量。若加工价值显著高于材料价值的，加工物属于加工人所有。否则，归材料所有权人所有。 Analysis on the nature of Specification of Jus in re [Abstracts] Specification is an ordinary phenomenon both in agricultural and modern industrial society. To make it clear the nature of specification of Jus in Re is a very important task., not only to understand of Jus in Re, but also to the understand of contract of work. Specification as a mean of acquisition of title of personal property can be finding in almost all countries of civil law system. But whether it is a non-contract specification or based on contract is a question. This article point it out that there is an underneath contract of Jus in Re which determines whom the specified thing belongs to. [Key words] specification contract of work contract of the title of the specified thing 梁慧星、星野英一、刘保玉和我就“加工”的对话 （2004年11月21日，青岛） 我有幸在中日韩民法趋同道路的探索国际研讨会上就加工问题请教诸位先生大家，特整理思考如下。作为本人论文的补充。 某甲委托某乙加工西装，某乙恶意地加工茄克，那么，茄克怎么处理？（恶意） 经过验收为不合格的商品，怎么处理？（善意） 在国际研讨会的中间休息时刻，我跟梁老师就这个问题进行了深入的探讨。第一个案例，我认为，茄克归属应当由物权法上“加工”来解决。梁老师认为某甲有选择权，如果某甲选择赔偿，那么茄克当然归某乙了。我不同意梁老师的说法。你说属于某乙，要有根据啊，如果没有法律根据的话，某乙不就成了“不当得利”了吗？如果某甲既要货又要钱呢？梁老师说不可能，他只能选择其一，但是我不同意梁老师的看法，我的问题是如果某甲既选择要钱又选择要货，怎么会不可能呢？假设某甲选择了茄克，按照梁老师的意见认为这属于合同变更，这是可以理解的。只不过笔者认为，这里不是合同变更，而是就加工物归属的物权合意的变更。（详见拙作《物权法上“加工”性质的分析》），就第一个案例来说，要看加工价值大还是材料价值大。我认为，依据价值衡量。按照梁老师的观点，不用物权法上的加工物归属解决方式，某甲要么不要货要钱，要么不要钱要货，可以选择。可是问题是，当某甲选择要钱不要货的时候，货属于谁？是要抛弃吗？ 星野英一先生：某乙的责任解决以后，仍然要按照物权法上的“加工”制度来解决加工物的归属问题。从星野英一先生的话中更加能够得出1、星野先生认为，在有承揽合同的法律关系中，并不排除物权法上“加工”的适用；2、恶意的加工，也需要用物权法上的“加工”来解决加工物的归属问题。星野英一先生的话支持了我的观点。也就是说，合同本身解决不了加工物的归属问题，而加工物的归属问题必须依赖物权法。 刘保玉先生在私下里和我讨论的时候举例说，例如某甲有一块玉石，被某乙无约定的情况下恶意加工，如果按照价值衡量归某乙，那么某甲失去了玉石的所有权；但是如果根据价值衡量归某甲，则某甲可能并不喜欢这个加工，反而还要掏出一笔加工费。我认为，刘老师说法值得商榷。因为按照我的观点，如果根据价值衡量加工后的玉石归某甲，那么根据债法，当事人之间并不存在合同关系，但是如果加工物归属按照合同法解决，那么反而麻烦了。按照合同法，某甲接受加工物可能和某乙形成契约关系，某甲反而要支付一笔加工费。 总结如下， 加工中存在的问题很多，尤其是故意验收不合格来强迫压低价格的情况也相当多，如果故意加工不合格，那么是用价值衡量；如果故意验收不合格，如果无第三方的检验作为最终结论，同样用价值衡量。 关于加工中为什么不存在刘保玉先生所说的善意恶意问题，笔者将另文予以论述。 出处:无
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原作者：郑瀛交通银行青岛分行
加工（德 Verarbeitung 法 spécification 英 specification）[①]，是农业社会和工业社会都普遍存在的一种现象。加工在大陆法系各国的民法中均有规定。[②]但是，大陆法系各国民法典中所说的加工究竟是指所有的加工行为，还是仅指无约定的加工，这一点却存在诸多疑问。表面上看起来似乎仅仅是加工的性质和范围的问题，实质上，这关系到整个民法物权和民法债权的区分问题。
一、问题的提出
物权法上的“加工”是否包括有合同关系的加工，目前的学说或判例基本上可以分为如下几类：
第一，没有明确指出物权法上“加工”中材料(拉massa 英mass, materials)所有人和加工人（specificant）之间具有加工承揽合同（Werkvertrag法contrat dentrepris英 contract for work）[③]关系，也没有明确指出加工物（specified thing）归属是由加工承揽合同决定的，但是，根据其表述，可以做出这样的基本推论即物权法上加工仅仅限于无合同关系加工。“承揽人于自己营业，依他人之定作，而加工于他人之材料时，其所有权属于定作人。”（史尚宽）[④]
第二，将加工物归属委之于合同关系，而将物权法上的加工严格限制于无约定关系的加工，但是没有明确说明其约定关系一定就是加工承揽合同。“加工人和加工物的所有权人之间尚没有法律关系，或者他们的法律关系无效。如果他们就物的加工存在约定或者法定的有效关系，则对加工后新产品的所有权，按该法律关系的要求处理，而不能适用物权法关于以加工取得所有权的规则。由于上述原则，加工的适用范围并不广泛。”（孙宪忠）[⑤]
第三，明确地表达了依赖加工承揽合同解决加工物物权归属问题。“甲以布料交乙制作西服，其制成的西服（加工物）的所有权属于定作人（甲），1965年台上字第321号判例亦采取同样见解，认为：因承揽契约而完成之动产，如该动产系由定作人供给材料，而承揽人仅负有工作之义务时，除有特约外，承揽人为履行承揽之工作，无论其为既成品之加工或为新品之制作，其所有权均归属于供给材料之定作人。”（王泽鉴）[⑥]梁慧星先生显然同意此说。[⑦]这里无论是王泽鉴先生还是台湾台上字第321号判例更加明确地表达了依赖加工承揽合同解决加工物物权归属问题。
第四，明确雇佣关系和接受指示的加工不在物权法上加工调整之列。“自实施加工，不自行为之，而依雇佣契约或指示他人为之者，自无不可，惟此际应以契约关系定加工物所有权之归属或以指示人为加工人（1965年台上321）”[⑧] （谢在全）
第四，仅明确雇佣状态下加工之加工物归属，而对于存在加工承揽合同下加工物归属则不详。“依照雇佣合同进行加工的，应根据合同当事人的意思办理，不适用第246条的规定。”（田山辉明）[⑨]这里，对于有雇佣关系的加工排除了物权法的适用，而对于存在加工承揽合同的情况并未涉及。
综上所述，学者要么直接明确指出加工物的归属依赖加工承揽合同；要么仅指依赖约定，但并不明确这个约定究竟是什么。
按照以上学者见解，加工可以概括为是“不当加工”，也就是说，是指“没有约定和法定的情况下，对他人之物进行的制作或改造，使成新物。” 根据目前的学者通说，可以做出如下推论：（1）物权法上的“加工”，并不决定有契约关系的加工物的归属问题，而只是专注于无约定和无法定的加工；（2）加工物的归属问题，由加工承揽合同解决，即，加工承揽合同约定为谁的，则就是谁的。
那么，让人不理解的是，既然学者通说为加工仅指无合同关系的加工，学者通说为何在加工的定义时对加工是否有约定都纷纷回避，避而不提呢？
“谓对他人之物，加以工作或改造，而制作新物。”（史尚宽）[⑩]“所谓加工，指用他人的数个原材料进行工作，或者对他人之物进行改造，从而产生一个新动产的事实。” （孙宪忠）[?] “加工，指就他人的动产加以制作或改造，使之成为新物，从而发生物权变动的法律事实。” （梁慧星） [?]“加工系指就他人之物，加以制作或改造，使成新物而生物权变动的法律事实。”（王泽鉴）[?]“加工者，就他人之动产，施以工作之法律事实。”（谢在全）[?]“加工者，加人工于他人之动产，变更其形体，新成一物之谓也。”（梅仲协）[?]“加工是指对物加入人工，使之成为新物品的行为。”（田山辉明）[?]
综合以上所述，我们自然地产生下列疑问：
第一，物权法上“加工”的定义无不回避了加工究竟是包括有合同关系的加工还是泛指加工。这是为什么呢？如果物权法上“加工”仅仅指无约定的加工，为什么立法例中的条文对于加工没有做严格的定义和范围上的限制？[?]对于如此重大的问题，难道仅仅是疏忽？或者是加工是无合同关系的加工是不言而喻的而无须作出特殊说明？如果是十分清楚不言而喻，那么为何学者要对这个问题在专著中单独说明，阐述看法？
第二，如果把物权法上的加工，仅仅界定为无约定的加工，这样，加工适用的范围大大缩小了，仅仅是指无合同关系的善意的加工，即必须是（1）把别人的材料错误地认识；（2）并且无合同约定和法律规定的情况。生活中这样的例子并不多见。而在买卖合同中，买卖合同本身不能解决所有权转移，合同之达成仅仅能够完成债的关系；而加工承揽合同却解决了所有权的归属问题，这是难道不是令人费解吗？
第三，将加工后形成的新物的归属委之于债法，是否有悖于物权法定？是否有悖于债法和物法的区别原则？
笔者认为，将物权法上的加工，仅仅理解为无合同关系作为基础的加工，混淆了作为加工原因关系和物权法上“加工”本身之间的区别，伤害了物权法定的基本原则，极大地缩小了物权法“加工”的适用范围，使得这一条款处于“僵死”状态，几乎无适用余地。这是和目前工业社会中大量发生的加工现象格格不入背道而驰的。这个理解是值得商榷的。
第一，把加工仅仅理解为无合同关系的加工，混淆了加工原因关系和物权法上“加工”的区别。加工产生的原因关系是加工承揽合同，但是，加工承揽合同仅仅是原因关系而已，就象在动产买卖关系中，买卖合同关系是交付的原因一样，仅此而已。如果赋予了加工承揽合同对加工物归属的分配功能，那么无疑是将物权法的职能和功能委之于债权法，物权法之所以能够独立存在的理由和逻辑就会崩溃。
第二，在物权法中，物权法定是一项基本的原则。而将物权法上“新物”之归属委之于加工承揽合同，是将物权归属问题依照约定解决，而不是依照法定解决，显然有悖于物权法定原则。同时，模糊了物权法和债权法之间的界限。
第三，物权法为调整物的支配和归属的法律，在许多方面，都不假于人，但是为何在加工问题上却退步呢？
第四，债权和物权的区别原则已经为国际公约所认同，[?]为何在加工上将物权法之加工和债法上之加工混为一谈呢？不作区分，立法规定就无法施行；不作区分，加工问题则逻辑混乱。
加工的范畴确定有重大意义。首先，区分物权法上的加工和债法上的加工，回答了物权是否独立于债权；其次，回答了物权法上的“加工”和加工承揽合同的区别；第三，区分物权法上的加工和债法上的加工，决定了物权和债权的分野。
于是，我们将非常自然地联想到：既然物权法上的“加工”加工物归属不应委之于加工承揽合同，那么是否有一个决定着加工物归属的物权契约，即存在一个隐藏着的“加工物归属物权契约”？
二、加工的性质究竟为何
物权法上所谓“加工”，关键的问题和核心的问题是要成就新物。而对于新物之归属，在一般情况下，材料提供人和加工人必然有一致的意见。这个意思表示的一致并非加工承揽合同，而是寄生于加工承揽合同之中为外界不容易发觉的“新物归属的物权契约。”
第一，因为，加工承揽合同并不以新物产生为合同存在的必要条件，“加工承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。[?]这里并不以产生“新物”为必要，更不涉及“新物”归属。加工承揽合同无须区分新物是否成立，而且加工承揽合同无须区分加工价值的大小。而物权法上的加工必然辨别新物是否产生，并且在一些情况下，要辨认加工价值和材料价值，并且作出价值的衡量。加工合同，“指定作人向承揽人提供原材料，承揽人以自己的技、设备和工作，为定作人进行加工，将其加工成符合定作人要求的成品并交付给定作人，定作人接受该成品并向承揽人支付报酬的合同。”[?]由此可见，加工承揽合同中并不以新物出现为必要，而物权法上所说的“加工”必然是新物成立，如果没有物权法上所说的“新物”成立的加工，那么该加工自然不产生物权法上之“加工物归属”问题。因此，物权法上的“加工”和加工承揽合同的“加工”有着本质的区别。把物权法上加工物归属委之于加工承揽合同来解决自然也就是非常荒谬了。因此，可以得出：（1）加工承揽合同不以产生“新物”为加工承揽合同成立的必要条件，而物权法上的加工必然要产生“新物”；由此，加工承揽合同并不必然涉及新物归属问题。（2）加工承揽合同仅仅是针对于对材料的加工，而不是针对于对未来新物的归属；（3）“未来物”而不是现实物，材料提供人意图获得加工物之所有权，而加工人意图以劳动力换取材料人之加工费的支付。
第二，所谓物权契约，是指能够设定、变更、中止物权法律关系的契约。土地承包合同、土地使用权出让合同均为物权契约。物权的归属和物权的变动，均可以由物权契约决定。在加工承揽的法律关系中，在存在一个加工承揽的债的关系的同时，存在一个“隐藏着的加工物归属的契约”，（有时债的关系无效，而解决加工物归属的物的关系仍然有效），可以看作是“新物归属”的物权契约。根据这个物权契约，加工物所有权为材料所有人，加工人以其劳力换取报酬，因此，在加工完成新物产生以后，加工人应当将加工物交给材料提供人。在加工人拒不交付加工物的场合，材料所有人可以提起加工物返还之诉。加工物成就之后，加工物并不是“交付”给材料提供人，而是加工物返还给材料提供人。
加工承揽合同仅仅能够成立（1）加工工费的债的关系和（2）按照材料人意思进行加工的加工关系。加工承揽合同并不能决定加工物的归属问题，因为决定物的归属问题是由物权法决定的，而不是由债权法决定的。
加工承揽合同不能包括（1）是否一定产生新物和（2）一定要解决新物归属。有的学者定义非常明确地指出了这一点。“承揽系双务契约，当事人之一方即承揽人，约定为他方即定作人，完成一定之工作，而他方俟工作完成以后，给付以报酬之谓也。”显然，这里并不包含新物是否产生的问题，同时也不包含新物的归属问题。有的学者定义虽然含有交付加工物的内容，但是对于新物是否一定产生和新物归属，也是退避三舍，不愿（不能）涉及。“加工承揽合同是承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬的协议。”这里同样没有涉及加工物所有权的归属。
加工承揽合同中，承揽人交付定作物的义务是否就是确定加工物所有权归属呢？在加工承揽合同中，承揽人义务中有交付定作物的义务，但是这并不能说明加工承揽合同已经涉及到了加工物的归属。即使是学者的学说，也没有完全认定这就是加工物的归属规定，而仅仅是认为这里是债的规定。“交付定作物及将定作物的所有权（占有权）转移给定作人，是加工承揽合同订立的基本经济目的。在加工承揽合同的履行过程中，不论原材料是由谁提供，事实上都首先存在着承揽人对定作物的占有关系。”这里显然并没有明确指出根据加工承揽合同，定作物（加工物）归属于谁，而只是说加工承揽合同的经济目的是什么，然后根据所有权归属和占有的情况由承揽人完成交付。
这样一来，按照目前学者通说和台判例，将物权法上加工物归属问题委之于债法加工承揽合同，而债法的加工承揽合同则不能或没有加工物归属的问题的规定，这样岂不是互相“踢皮球”了？
第三，物权契约不仅解决了加工物作为新物的物权归属，而且在加工人和材料所有人之间形成了直接占有和间接占有的关系。加工人对于加工物，仅仅是直接占有，而材料提供人并未丧失对加工物的占有，材料提供人对于加工物是间接占有的关系。新物归属物权契约的基本内容为新物归属于谁，其基本功能就是在于解决新物的归属问题，其基本当事人就是材料所有人和加工人，其法律效力就是产生了新物归属的法律后果。
因此，物权法上的加工，分为有加工物归属的物权契约的加工和无加工物归属物权契约的加工，前者由物权契约约定加工物物权的归属；后者由价值衡量判断决定。（见图表1）略
例如，某甲委托某乙加工西服，某乙误以为加工茄克，加工茄克若干件。怎么处理？按照传统学说之通说，应当是某甲取得茄克，因为某甲和某乙之间有约定，而凡有约定的加工物均归属于并同时产生某甲对某乙的损害赔偿请求权。但是，如果按照笔者认为的存在隐藏着的“加工物归属”的物权契约，那么，某甲和某乙约定的加工物并未出现，因此关于加工物归属的物权契约并不生效。这样，就产生了转化，由由物权契约决定加工物归属的问题，转化为由价值判断决定归属的问题，（因为物权契约的意思表示不存在，只能用价值判断），为什么用价值判断呢？这里类似材料和加工工艺的“附合”，看某乙的加工价值和某甲的材料价值殊大，若加工工艺大，则加工人吸收了材料人的材料所有权；若材料价值大，则因此，某甲仅仅拥有对某乙请求西服的债权，而某乙则拥有了对于茄克的所有权；但是，若某乙故意错误加工某甲的布料成为茄克，则不但不能获得茄克的所有权，反而成立了侵权责任。
某甲（材料所有人）委托某乙加工，如果加工人破产(insolvency)，材料所有人能否优先于其他普通债权人呢？如果存在材料（尚未进行加工），则某甲取回材料；如果加工已经完成，设存在加工物归属的物权合意，那么材料所有人可以行使取回权，直接将加工物取回。如果不存在该物权合意，则依价值衡量，若加工价值高于材料价值，则归加工人，则材料所有人变为普通债权人（general creditors），只能参加破产财产的受偿。如果加工物部分完成，材料所有人可以要求其完成，（行使债权），如果加工人拒不完成或无法完成（构成违约），则该物依价值衡量（因为加工物归属物权契约规定的物尚未出现，但这个半成品已是新物）。依据价值衡量判断半成品归属不影响当事人之间违约责任之构成。但是如果认为加工物归属物权契约不存在，而是加工承揽合同在起作用，则加工物归属依加工承揽合同，而加工承揽合同决定了材料所有人（如果是定作人）和承揽人之间是债权债务关系，加工人不可能取得优先（preferential treatment）于其他普通债权人的地位，只能和其他普通债权人一起按比例受偿。（见图表2）略
又例如，某甲为材料所有者，某乙为某甲的代理人，某乙委托某丙加工一物，双方签定加工承揽合同，合同约定加工完成以后，要交付工作物给某乙。我们这里并不能根据判断某乙就是工作物（加工物）的所有人。
三、加工物归属物权契约与加工物
加工物非工作物，加工物的法律性质：
（1）加工物为新物，独立于被加工的旧物；旧物消失；工作物不一定是新物；
（2）加工物为动产。（建筑物为不动产，建筑物为土地添附，不发生建筑物归属问题）；
（3）加工物为材料和劳力之结合，材料和劳力都不能复原，共同构成新物；
（4）加工物必须首先由物权契约决定归属，否则由价值判断决定归属，不能由本身决定；
（5）如加工物归属物权契约决定加工物归材料人所有，则加工物在交付给材料人之前，为加工人直接占有；如决定加工物归属于加工人所有，则无须交付，（因为加工人已占有该动产），只须意思即可。
（6）加工物可以被加工物归属契约约定为材料人所有、加工人所有和两人共有。
（7）材料消失并非材料人抛弃材料，而是材料人有加工意思；材料人对材料成为新物具有控制力，其占有由材料延伸至新物。
（8）加工物在加工物归属物权契约达成之时为“未来物”，而不是“现实物”。
加工物归属物权契约性质：
（1）为物权契约；
（2）决定了加工物之归属；（不一定一定归属于材料人，也可以约定为共有，或加工人所有。）
（3）针对的是加工物；
（4）以加工产生新物为生效前提；
（5）包含了双方对材料的处分和对劳力的处分；
（6）不同于加工承揽合同，并且不以加工承揽合同的存在为前提。加工承揽合同有效成立，加工物归属物权契约并不一定有效成立；加工承揽合同不成立，加工物归属物权契约可能有效成立。
（7）针对的是“未来物”，新物不产生，加工物归属物权契约不生效。
在材料已经被加工而加工物尚未产生之场合（正在加工中），委之于当事人之间债的关系。
在材料已经被加工而加工物不可能产生之场合，如材料已经加工，而加工发生了错误、失误，加工物不可能产生，而材料亦不可能恢复，委之于当事人之间债的关系。
加工承揽合同中关于加工中加工物之风险，向来争论不休。仅仅依靠加工承揽合同很难回答这个问题。如果结合物权法，尤其是采加工物物权归属物权契约理论，则非常容易解释。在加工承揽合同标的产生新物场合，如存在新物归属物权契约，则新物归属依据加工物归属物权契约解释，风险由加工物所有权人承担；如无加工物归属物权契约，则依照价值衡量解决，加工价值大于材料价值的，加工人取得所有权，风险自然由其承担，自无异议；加工价值小于材料价值的，加工物所有权归属于材料提供人，则风险归材料提供人承担，唯材料提供人为间接占有人，而承揽人（加工人）为直接占有人，承揽人应负谨慎之责。在加工承揽合同不产生新物场合，则旧物所有权人承担风险，但承揽人为旧物的直接占有人，应当负谨慎之责。
结论
从远古到今天，随时随地都会发生的“加工”现象要求我们不能回避这个问题，同时不能对它轻描淡写，一扫而过。物权法上“加工”性质的澄清，不仅解决了困绕人们心头的诸多问题，更清楚地区别了物权法和债权法的两大分野，清晰地回答了加工承揽合同中加工物的风险承担问题，更有助于理解和适用物权法“加工”和债权法“加工承揽合同”的法律规定。
物权法上的加工，包含了有加工物归属物权契约的加工和无加工物归属物权契约的加工，在有加工物归属物权契约的场合，适用加工物归属物权契约；在无加工物归属物权契约的场合，适用价值衡量。（见图表3）略
仅仅有加工承揽合同可能根本不涉及物权法上的加工问题，因为物权法上的加工专注于“新物”，而加工承揽合同之加工并不专注于“新物”，两者存在本质区别。因此，加工承揽合同于物权法上加工中加工物的归属问题无任何关系。
加工人在加工时存在恶意的能否取得所有权问题，学者观点不一。笔者认为应不分善恶。笔者将另文阐述，这里并不赘述。
据此，物权法上“加工”的法律规定应当为：
第XX条[加工]
加工，系指对他人之物施以工作，使之成为新物。
如加工人和材料所有权人之间存在加工物归属合意，依合意；
如无合意，则依价值衡量。若加工价值显著高于材料价值的，加工物属于加工人所有。否则，归材料所有权人所有。
Analysis on the nature of Specification of Jus in re
[Abstracts] Specification is an ordinary phenomenon both in agricultural and modern industrial society. To make it clear the nature of specification of Jus in Re is a very important task., not only to understand of Jus in Re, but also to the understand of contract of work. Specification as a mean of acquisition of title of personal property can be finding in almost all countries of civil law system. But whether it is a non-contract specification or based on contract is a question. This article point it out that there is an underneath contract of Jus in Re which determines whom the specified thing belongs to.
[Key words] specification contract of work contract of the title of the specified thing
梁慧星、星野英一、刘保玉和我就“加工”的对话
（2004年11月21日，青岛）
我有幸在中日韩民法趋同道路的探索国际研讨会上就加工问题请教诸位先生大家，特整理思考如下。作为本人论文的补充。
某甲委托某乙加工西装，某乙恶意地加工茄克，那么，茄克怎么处理？（恶意）
经过验收为不合格的商品，怎么处理？（善意）
在国际研讨会的中间休息时刻，我跟梁老师就这个问题进行了深入的探讨。第一个案例，我认为，茄克归属应当由物权法上“加工”来解决。梁老师认为某甲有选择权，如果某甲选择赔偿，那么茄克当然归某乙了。我不同意梁老师的说法。你说属于某乙，要有根据啊，如果没有法律根据的话，某乙不就成了“不当得利”了吗？如果某甲既要货又要钱呢？梁老师说不可能，他只能选择其一，但是我不同意梁老师的看法，我的问题是如果某甲既选择要钱又选择要货，怎么会不可能呢？假设某甲选择了茄克，按照梁老师的意见认为这属于合同变更，这是可以理解的。只不过笔者认为，这里不是合同变更，而是就加工物归属的物权合意的变更。（详见拙作《物权法上“加工”性质的分析》），就第一个案例来说，要看加工价值大还是材料价值大。我认为，依据价值衡量。按照梁老师的观点，不用物权法上的加工物归属解决方式，某甲要么不要货要钱，要么不要钱要货，可以选择。可是问题是，当某甲选择要钱不要货的时候，货属于谁？是要抛弃吗？
星野英一先生：某乙的责任解决以后，仍然要按照物权法上的“加工”制度来解决加工物的归属问题。从星野英一先生的话中更加能够得出1、星野先生认为，在有承揽合同的法律关系中，并不排除物权法上“加工”的适用；2、恶意的加工，也需要用物权法上的“加工”来解决加工物的归属问题。星野英一先生的话支持了我的观点。也就是说，合同本身解决不了加工物的归属问题，而加工物的归属问题必须依赖物权法。
刘保玉先生在私下里和我讨论的时候举例说，例如某甲有一块玉石，被某乙无约定的情况下恶意加工，如果按照价值衡量归某乙，那么某甲失去了玉石的所有权；但是如果根据价值衡量归某甲，则某甲可能并不喜欢这个加工，反而还要掏出一笔加工费。我认为，刘老师说法值得商榷。因为按照我的观点，如果根据价值衡量加工后的玉石归某甲，那么根据债法，当事人之间并不存在合同关系，但是如果加工物归属按照合同法解决，那么反而麻烦了。按照合同法，某甲接受加工物可能和某乙形成契约关系，某甲反而要支付一笔加工费。
总结如下，
加工中存在的问题很多，尤其是故意验收不合格来强迫压低价格的情况也相当多，如果故意加工不合格，那么是用价值衡量；如果故意验收不合格，如果无第三方的检验作为最终结论，同样用价值衡量。
关于加工中为什么不存在刘保玉先生所说的善意恶意问题，笔者将另文予以论述。
出处:无
