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原作者：许中缘湖南大学法学院副教授
私法自治是私法的最高原则。私法得以自治的基础在于其具有内在的法律行为调整机制。正是法律行为的内在调整机制，保障了私法得以自治。本部分拟对法律行为的特性和功能等相关问题进行探讨，以图更深刻的认识法律行为的本质，达到更深入的认识私法自治的基础，从而对我国民法典的制定提出我们的建议。
一、法律行为的起源与特性
法律行为的核心内容是意思表示，从理论上说，只要有交易，就有意思表示，可以说在交易初期的就具有法律行为的核心内容。不过，在古代，交易更多的通过程式来实现的，意思表示通过程式表现出来，程式比当事人的意思表示具有更高的意义。“使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约。”罗马人重视程式甚过当事人的意思表示。“仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式并且还比允约更重要。”“古代法一致拒绝废除一个单独的动作，不论它是如何的荒诞；一个单独的音节，不论其意义可能是早已被忘却了；一个单独的证人，不论他的言辞是如何的多余。全部仪式应该由法律上所规定的必须参加的人们毫不苟且地加以完成，否则让与便归于无效，而出卖人亦恢复其权利，因为他移转的企图并未生效。”何况，在古代，个人是统一在社会上的各种身份集团中，个人不能作为独立的交易主体存在，独立的意思表示内容也就不可能存在。商品经济的日渐发达，交易的日渐频繁，交易的快捷使得众多的交易是非程式的。程式性的交易行为在众多非程式性的交易中弊端日渐凸显，交易的增多，个人逐渐的从众多的身份集团中得到解放。随着资产阶级在政治上的胜利。独立、自由、平等的个人在资产阶级法律中得到确立，个人之间的意思表示具有了法律的效力，契约自由也才能得以确立。这时候，法律行为的内核也才能得以真正确立。不过，在法国，由于当时的法学家的认识局限性，并没有抽象出法律行为的具体概念。
法律行为的概念的兴起与德国学说汇纂学派密切相关。正如弗鲁沫所说：“法律行为的概念的历史与所谓‘学说汇纂法学体系’密切相关。…学说汇纂法学体系的首要特征是确立了一个总则，学说汇纂法学体系的总则主要部分就是法律行为学说。” 据学者考证，法律行为一词的真正创始人是海瑟（Heise），在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果（也是哥廷根大学的教授）指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品像这部作品一样，起了如此巨大的作用。”在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”，紧接着“权利”（Rechts）的是“行为”(Handlungen)。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”(unerlaubten Handlung)使用的。该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，德国伟大法学家萨维尼先生在《现代罗马法体系：第3卷》将法律行为理论进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论发展，其将意思表示作为法律行为的同一语。其认为“对于意思表示或法律行为，其内容不仅是个人的自由行动，而且行为意思须是直接设定、变更法律关系。”其后在1863年《萨克森王国民法典》采取了法律行为的概念，第88条规定：如某行为包含与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，该行为即为法律行为。”《德国民法典》采用法律行为这一概念，但是法典并没有给出法律行为的明确定义。《第一草案说明书》指出：“本草案中所谓法律行为乃一个私人意思表示。该意思表示因当事人的意愿而产生法律效果形成法律秩序。由此可见，法律行为的本质在于，使一个旨在产生法律作用的正当意思发生作用，使这一正当参与在法律世界中对法律秩序发生作用。”
从法律行为的起源可以得出，法律行为具有以下特性：
第一，表意性
法律行为是从意思表示中抽象出来的概念，意思表示是其核心内容，所以，表意性是法律行为的重要特性。在德国，意思表示是与法律行为密切相关的法律术语，它与法律行为几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。正如学者所说：“在《德国民法典》中，法律行为和意思表示有时被作为两个概念并列使用，有时又被互换使用。”离开了意思表示，法律行为将不会存在。《德国民法典》第一草案说明书很自然地将法律行为定义为“私人意思表示，其旨在引起一定法律后果，该法律后果依法律制度而出现，因为该法律后果是意愿的。”
第二，设权性
的确，意思表示是法律行为的核心内容，但这个意思表示不同于我们生活中意思表示，而是私法主体设定权利与义务的意思表示。法律对意思表示行为的实质是法律对当事人的设定私法权利与义务的行为的抽象概括。所以，法律行为的本质是设权性。学者也是从这个角度上来阐述法律行为的概念的，如德国的拉仑兹认为，“《德国民法典》所称的‘法律行为’，是指一个人或多个人从事的一项行为或若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的法律后果，亦即使个人与个人间的法律关系发生变更。”如王泽鉴先生给法律行为下的定义为“法律行为者，以意思表示为要素，依意思表示而发生私法效果的法律事实。”我国学者梁慧星先生的定义基本上与其相同“所谓民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素只一种法律事实。”孙宪忠先生指出，“法律行为，即以发生民事权利义务关系发生、变更和废止为目的的意思表示为要素的人的行为。”王利明先生认为：“法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。易言之，法律行为是以发生私法上效果的意思表示为要素的行为。”由此可以看出，法律行为的本质是私法主体设定私法上的权利与义务的行为。
第三，价值中立性
任何法律概念的设定，都负有以某种价值来实现立法者对社会生活的调整的目的，法律行为也不例外，不过，就法律行为本身而言，法律行为的本质是一种私法主体以意思表示为要素追求私法效果的行为，其价值是中立的。私法主体所从事的行为能否达到预期的效果，要看其是否满足法律规定的要件，也即是说，法律行为对当事人的意思表示要进行效力评价，私法主体的意思表示的完成并不能说其意思表示已经发生法律效力。所以，法律行为本身只是私法主体追求私法效果的意思表示，其仅仅代表私法主体的法律效果的追求，其价值是中立的。谢鸿飞博士对其有精彩的描述：“法律行为这一概念完全是理论创造的产物。这一概念之所以能够成立，是因为‘意思表示’这一社会行为的发现。‘意思表示’实际上是对某种特殊的社会行为类型的总结。” “这些行为被抽离了全部价值、伦理的因素，只剩下‘私法上的效果’。‘法律行为’的概念是人类追求‘意义’（meaning）的结果之一，它将人类的行为置于一个高度统合的体系之中，对各种表意行为予以抽象，强化其共同点，排除其不同点，然后赋予这类社会行为一个统一的名称。”
二、法律行为的功能
作为私法的法律行为，是概念法学设计的产物，法律概念的作用在于“特定价值之承认、共识与储藏。”“因为设计一个法律规定或用语，当时必是有所为而来，亦即对其设计有功能上的期待，希望其有助于解决当时、当地所遭遇的问题。因此，该用语设定成功时，并非一个人的创作，而是整个社会对其提出的价值互相共认之后，使得那个用语，具备通过相约成俗，负荷该价值的能力。” 我们认为，法律行为具有以下功能：
1.设权功能
法律行为的功能之一是设定权利，也即设权功能。法律行为以意思表示为中心，追求私法效果的行为。私法是关于私人利益之间的法律，私人利益的实现主要通过当事人自己来实现的，也即是说权利义务的规定是通过当事人之间的约定来得以行使，并且这个约定在当事人之间具有法律的效力，同时，法律也最大程度上尊重当事人之间的意思表示。
不过，在古代罗马法，双方当事人之间的约定是通过程式来实现的，程式的注重大于探求当事人的内心意思，这是一个较低的层次的法律的调整反映，随着罗马法的发展，这种单纯的注重形式逐渐的转向探求当事人之间的真实意思表示。这种发展是与对人的主体的尊重，对自由平等的追求而得以实现。法律对当事人之间的意思表示分为可撤消的法律行为、可变更 及无效、效力待定的行为，以保障私法主体最大可能的实现其追求的利益。
法律行为根据内容不同，可分为债权行为、物权行为、亲属行为与继承行为。由于债权、物权、亲属、继承法律关系基本区别，私法主体设定权利的内容及范围也有基本不同。具体说来，他们有以下特点：
（1）债权行为。债权行为本质是私法主体之间设定权利和义务的行为，这是从契约之债而言的。这个设定权利和义务的行为是相对的，一般只涉及权利主体之间的利益而不涉及他人的利益，所以，债权中的设定行为中主体的自由是广泛的，只要没有违背法律的强制性规定与社会善良风俗的情况下，主体之间的设定行为在当事人之间即具有法律效力。
（2）物权行为。物权本质是一种绝对权、支配权及具有排他性的权利，由此相关，物权行为本质是处分实体权利的行为，由于物权的排他性、绝对性，权利的处分与权利主体紧密相连，为了防止给第三人的权利造成损害，这个权利的变动应为他人所知，故在物权法中，权利人的设权行为的空间相当狭隘，与债权行为的行为广泛自由相对，物权中的设权行为基本上由法律规定，权利人只能在法律既定的物权种类、物权内容、物权变动方式等之中予以设定，否则不能达到预期的效果。
（3）亲属行为。亲属行为主要表现为结婚（婚约）及父母与子女之间的协议、如收养协议、姓名使用权协议等。由于亲属行为很大程度上具有身份性，且与社会善良风俗的形成具有密切关系，故如物权行为一样，权利人的设权行为受法律限制程度比较多。同时，因具有身份的特性，该设权行为一般不能为法律所强制执行。
（4）继承行为。继承行为主要表现为遗嘱、遗赠抚养等协议。与亲属行为一样，继承行为也具有身份性，事关社会善良风俗的正确形成，该领域中的设权行为受法律限制比较多，且一般不具有强制执行性。权利人在一般情况下可以撤销且不负违约责任。如遗嘱协议，遗嘱人在未死亡时可以撤销重新订立遗嘱，法律肯认最新遗嘱的效力。
前二者为财产行为，后者为身份行为，财产行为与身份行为相比，具有以下不同的特点：
其一，法律对当事人的意思表示的限制不同。在财产行为中，特别是债权行为中，遵循意思自由的原则，当事人的意思表示是完全的，可以自由的设定自己的权利与义务。即使在物权行为中，意思表示只能在物权法定原则的要求下达到自治，不过，在法律规定的物权种类的既定范围，意思表示的内容仍然是完整的。而在身份行为中，意思表示只有在脱离身份的行为中从事意思自治，从这个意义上来说，身份行为的意思自治是以财产行为的意思自治为基础的，离开财产行为的意思自治，身份行为的意思自治难以说起。
其二，社会功能不同，在财产行为中，当事人的意思自治负载增进社会财富、促进财富最大化功能；身份行为主要承担起醇化社会善良风俗的功能。故在民事立法中，二者的价值选择是不同的，为了促进社会财富的增殖，一切合法的利用财产的行为均受到法律保护，法律也鼓励当事人尽量利用各种方式增进社会财富；而在身份行为中，尽量达到社会风俗的醇化，养老幼小，保护妇女、儿童的利益等。所以，二者在制定民法典的过程中，身份行为尽量虑及本国独具的民族风情、人文背景，而在财产法立法中，一般的，与市场经济具有紧密联系的制度都可以被利用、吸收。
其三，可强制执行性不同。财产行为本质是私法行为，除非在特别情况，一般具有可强制执行力，而身份行为更多的关系到社会的公共利益与善良风俗，一般不具有可强制执行性。所以，身份行为与财产行为被违反时，二者的救济途径是显然不同的，前者如返还原物、损害赔偿等，后者为赔礼道歉、恢复名誉等。不过，由于身份行为不具有可强制执行性，其被侵犯时一般转化为财产性损害赔偿措施。
其四，法律所要求的形式不同。在财产行为中，以要式为原则，不要式为例外，尽管在要式行为中，法律要求具备的形式更多的是为当事人提供证据的效力或者为了保护交易安全或为了维护弱者利益，给他们充分的思考的空间。而在身份行为中，以要式为原则，不要式为例外，法律要求规定的形式更多的是引导一种社会的善良秩序的形成，并且，要式是法律强制规定的，不具备法律规定的形式不仅导致法律行为不受法律保护，并且还会在很大程度上，导致法律制裁。如结婚登记。
在这些行为中，当事人的设权行为各具有一些不同的特点，权利内容及权利行使的程度有差异，但本质都是私法领域的当事人发生、变更、消灭权利义务的设权行为，它们是法律行为的组成的密不可分的一部分。既然是法律行为的组成内容，如法律行为一样，都是私法自治的工具。尽管在物权行为、亲属行为、继承行为中权利行使具有法定、受法律限制较多的特点，但在这些限制外，仍然遵循意思自治原则，行为人也具有广泛的权利设定自由。既然它们都是法律行为的不同分支，法律行为的一般规则如意思表示的规则、法律行为的生效规则等是可以适用的。
法律行为的设权功能的实现，需要依附一定的外表来实现。这个外表或表现为书面形式，或表现为其它形式。不过，设定的权利需要为他人所知，需要借助一定形式予以公示，这样才能够避免对他人利益的侵害。适应这种权利快速流转的需要，为了交易安全与保护第三人利益的需要，法律通常赋予当事人设定权利的形式以高于真实意思表示的内容的效力。
2.平衡功能
私法是是调整私人利益的规范，由于调整利益私人性，私法允许私法主体充分自治。每一个都是自身利益的最佳判断者和追求者，私法规范也是处于这种要求而设计的。每个私法主体均是社会的组成分子，一般来说，每个私法主体的利益最大化实现了，社会财富也才能得到最大化，社会也才能进步。但是，并不是所有私法主体的利益都是平行的，个人利益之间、个人利益与社会利益常常是冲突的。何况私法主体对自己利益判断的偏差的情况常有发生，私法主体的个人利益的短视性与社会利益的追求的长期性也是矛盾的，这就加剧了这种冲突的存在。私法调整利益的私人性要求私法主体充分自治，一般来说国家公权利不能直接进入私人领域进行干涉，不能对私法主体追求私人利益的行为进行指手划脚，而只能提供一般规则来对其加以调整和引导予以规范。而法律行为恰恰承担起了这个功能。
法律行为是意思自治的手段，也是私法自治的载体。既然法律行为的核心是意思表示，法律行为的功能发挥也正是通过私法主体的意思表示来实现的，那么，法律对意思表示的调控也需要借助法律行为这个载体来实现。私法精妙的设计了法律行为的成立和生效要件来达到法律对当事人利益的调整的实现。私法主体可以自由的追求各种利益来达到其利益的最大化，这就是意思自治。但是，其追求的利益能否达到就需要满足法律为其设置的一系列条件，如果满足了，意思自治能达到预期的目的，如果不能满足该意思就为法所否定。换言之，私法主体的追求利益的意思表示能否实现需要满足法律行为的生效要件，这就是法律行为的平衡功能。所以说，法律行为具有平衡民事主体之间的利益及民事主体与社会利益之间的功能，这个功能的实现是通过法律行为的生效要件来得以控制的，正是法律行为具有这种平衡功能，有效的抵御了公权力直接进入私法。可以说，法律行为构筑了私法自治的一个屏障。
法律行为对私人利益之间与私人与社会利益的平衡主要表现在以下几个方面：
第一，维护当事人的意思表示真实。
在私法中，当事人的意思就是最高的法律。私法规范的是私人利益以及保障私人利益如何实现的法律，这个利益的实现是通过私法主体的自由自愿的行为来实现的，故维护私法主体的自愿自由也即私法主体的意思表示真实是私法的一个重要亘古不变的话题。私法的一个重要功能也就是如何保障在没有损害社会秩序范围内的这种自愿自由。私法设置的表意规则规定欺诈、胁迫、重要误解、意思保留等可撤消或可变更的意思表示以及无民事行为能力、限制民事行为能力的主体从事的行为为效力待定的行为也就很好的说明这一点。
第二，维护交易安全。
市场经济的发展，社会交易的频繁，对交易的安全与快捷提出了更高的要求。传统的严格追求当事人的意思表示的效果意思在纷繁复杂的交易面前成为不可能，何况，如果仍严格遵守这个规则，那么当事人交易时必须谨慎细微才能避免交易可撤消、可变更甚至无效的后果，无疑会损害交易的快捷与安全，客观上会导致阻滞交易的结果，当然，法律也不能为了满足交易的快捷与安全的要求而忽视对交易者的意思表示所追求的效果的维护，如果这样，也会有损于交易的快捷和安全，同时会造成社会不公正的事项发生，损害整个交易秩序。所以，现代法律必须在其中找到一个平衡。现代法律确立的表见代理、表见代表的规则正是在一定程度牺牲当事人的意思表示而视之为有效的结果。
第三，保护弱者利益，促进社会发展。
虽然，在民法慈母般的眼里每一个人都是平等、自由的，每一个人都是自己利益的最大判断者与追求者。但是，生活中的主体千差万别，经济实力的悬殊、市场交易的信息不对称等问题的客观存在，自由、平等、自主判断往往是不可能的。何况，在“大鱼吃小鱼”的丛林竞争法则的指引下，私法主体的意思表示自由、独立、自主判断往往只是一个理想，这个理想要成为私法主体的现实还需要制度的设计来保障实现。所以，私法对主体的意思表示有瑕疵的情形分别赋予了可撤消、可变更、无效的法律后果，维护当事人的意思表示真实；在格式条款中，规定免除条款提供者的一方义务的规定无效，在对格式条款争议不明的解释时作出不利于提供者的解释等在一定程度上限制私法主体的合同自由，维护弱者的利益。
3.维护民法典的逻辑自足性。
在潘得克吞（Pandekten）学派影响下的民法典的一个共同的特点是民法典具有总则，总则包括一些普遍适用的法律制度和概念，这些法律制度和概念在民法典的各部分，甚至在更大范围内，即在所有私法范围内适用。这就避免了法律规定的重复和冲突，同时保障了总则统率整个法典甚至整个私法的内容。
其一，使民法典逻辑严密、条理清晰，有力的避免了法律规定的重复。
民法典的各编不是任意的组合而是按一定逻辑组成的有机体系，这个逻辑是多方面的，其中法律行为使法典的逻辑清晰，条理严密。法律行为是主体连接客体的纽带，总则中法律行为的规定如同一根线把法典的物权、债权、亲属与继承各编串联起来，在保法典的各编的相对独立性的同时使各编成为法典的密不可分的一个整体。
把具体制度，具体概念、具体原则抽象出来规定为总则的内容，这样有力的避免了民法典分则就相同事项作出同一规定，这样既节省了立法资源，又避免了法律适用的冲突和规定的重复和混乱，同时，也避免了很多准用性的规定的产生。例如，民法典总则规定的法律行为的意思表示的条件可以在债权契约、物权契约、甚至在身份契约中可以适用。“如果不设总则编，立法者要达到既全面又不重复的目的，就必须运用参引技术……不过，这样一来参引规定必然太多，使总则篇幅过大，有失简明扼要。”正是如此，德意志民主共和国制定的民法典结构虽然与《德国民法典》不同，但是也设有“关于合同的一般规定”。采用法学阶梯式的《瑞士民法典》何尝不是如此，虽然，《瑞士民法典》没有规定具有《德国民法典》式的总则，但其规定了法律行为适用的一般规则。《瑞士民法典》第7条规定：“债法中关于契约的履行及解除的一般规定，对其他民事法律关系同样适用。”这个准用条款，事实上把民法典各编的内容串联起来。
其二，彰显私法的价值，体现民法典的功能。
民法是人法，主要是维护人的尊严，保障人的权利，促进人的发展。要看到，民法典总则关于主体权利的一般规定，关于权利主体的权利能力与行为能力、权利客体的内容，以及权利的行使不能违反社会公共利益与善良风俗等，这保护了人的个体性，维护了人的人格，肯认了人的主体的存在，确定了对人的权利保护；彰显人的价值，保护了人的自由；确认权利不得滥用、民事活动应该诚实信用、权利行使不得有违善良风俗，促进人的协调发展。总则的规定大都是强制性规定，权利主体不能抛弃与转让，这很好的彰显民法的价值体系，体现民法以人为本的功能。
其三，总则的规定，使民法典保持稳定性和开放性。
总则是对法典基本制度、基本原则、基本概念的总结和高度概括，其为民法典各编甚至整部私法起到全面的指导作用。毕竟，民法典具有滞后性，社会又是不断发展变化的，民法典要适应社会生活必须不断发展，但是民法典同时要保持一定的稳定性而不能反复更改。总则恰恰承担了此种功能。从各国民法典发展历程可以看出，虽然社会生活发生了剧烈的变化，但民法典总则不会不仅没有改变，反而在变化的社会生活中为民法典各编与私法的部门法提供指导作用。正如十九世纪的实证法学派看来：“在浩如烟海的法律规定中，一般规定或法典的总论部分就象是一枚定海神针，保证了整个法律体系的稳定。”
其四，提高其内容的全面性和完整性，弥补民法典调整空间在细节上的不足，克服立法的不周延和滞后性。
基于上文所述，民法典不能涵盖民事生活的全部，民事单行法律不可避免的在民法典之外成长。那么，民法典与民事单行法律的关系是一个指导与被指导、补充与被补充的关系，而这种关系主要是通过民法典总则来发生作用的。换一句话说，民事单行法律的制定一般是由民法典总则的基本原则及法律行为的一般规则来制定的。如民法典之外的雇佣契约、消费契约这些单行法律的制定，可以通过民法典总则中的法律行为的一般规则与民法的平等、诚实信用原则来予以发展。同时，民法典总则的内容基本是抽象的、一般的规定，其内容不仅为民法典分则的制定起到指导作用，并且在整个私法起到全面的指导作用，这有力的克服了民法典立法的不周延与不完全性，使民法典功能上达到完整性。
其五，由于总则的内容具有高度的抽象性和概括性，这为日后法官的自由裁量和法律解释留下了充足的空间。
民法典不能涵盖民事生活的全部，民法典的适用在不断发展中将会不断出现漏洞，民法典的诸多规则的将随着社会的发展其内容将不断更新，民法典的诸多概念与一般条款的内容在随着社会的发展而不断发展。在大陆法系，一般不允许法官的造法的权利，但是，不管法律规定怎样，法官绝对不是单纯适用法律的机器，法官的自由裁量权是客观存在的。法官的自由裁量权是通过民法典总则中的高度抽象性和概括性的条款来实现的。换一句话说，民法典的漏洞补充、规则的更新以及负有价值的概念与一般条款的发展是通过法官的自由裁量权的来完成的。正如学者所说，民法典的抽象与概括条款使大陆法系法官适用与发展法律，甚至推翻某些不符合现状的法律就有一定程度的合法性，如果不规定总则，通过类推、司法解释发展法律常常就会出现解释明显超出一般语义的情况。如果法官通过类推、司法解释等法律技术发展出来的规则不具有这种合法律性，在大陆法系，可能会导致引起法官滥用司法权的嫌疑。
法律行为在总则中的作用是无可替代的。潘得克吞体系与《法学阶梯》体系有基本不同，就是潘得克吞体系具有总则。法律行为是连接民事主体与民事客体的纽带，没有法律行为的基本概念，民法典规定总则内容是不可能的。正如学者所说：“在德国民法典中，法律行为是最为抽象的概念，它是一个典型的类概念。在民法典的立法体例中，它与总则的关系极为密切。如果不规定法律行为，总则就丧失了存在的全部合法性和必要性。”民法典应该设立总则，这也为我国大多数学者所赞同，通过设立总则才能使民法典更富有体系感。在总则中如果缺少法律行为的规定，则代理制度也不能在总则中加以规定，“缺乏对行为的抽象，对客体的抽象也变得没有必要，这就使客体的抽象变得没有必要，这就使总则只剩下主体制度，从而在民法典就只需要保留人法，而不必要设立总则。”这也是各国民法典的实践所证明的一个事实。虽然，《瑞士民法典》没有规定具有《德国民法典》式的总则，但其规定了法律行为适用的一般规则。《瑞士民法典》第7条规定：“债法中关于契约的履行及解除的一般规定，对其他民事法律关系同样适用。”这个准用条款，事实上把法律行为的内涵展现出来，不过，其没有法律行为的形式也就没有法律行为的实质功能。
4.弥补法律漏洞，使民法典不断适应社会发展的需要
民法典的制定是理性主义的产物，但是人类理性的有限性与社会发展的复杂性是一对永恒的矛盾。民法典要适应现实生活，法典必须发展。民法典的发展可以分为法典内的发展如注释法典与法典外的发展如制定单行法律的形式。而后者对法典的发展毕竟是有限的，单行法律的制定要受两个因素制约：一是新出现的规定是法典不能容纳的规定或规定不合理不能通过注释法典的形式来加以阐释的内容，二是这些单行法律的制定不能与民法典的内容相冲突，确切地说，单行法律只能在法典的范围内才能制定。故单行法律对私法的发展终究有限的，它在很大程度只是对民法典没有规定的内容加以补充。民法典自身的发展也就成了发展法律的主要方式。
从另外一个方面来说，私法是调整私人利益的法律，民法典是集私法规范之大成。法律对私人利益的调整不外乎法定主义调整方式与法律行为调整方式。既然民法典是私法，是对私人利益的调整，遵循私法自治的原则，而法律行为恰恰是私法主体予以自治的有效工具，那么在民法典中应该以法律行为调整方式为主，法定主义调整方式只是法律行为调整的方式的补充及法律行为调整方式不能调整或调整出现问题的时候才出现。
既然私法是对私人的追求利益予以规范的法律，法律行为是私人追求其利益的工具，顺乎逻辑的民法典自身的发展也即为法律行为以及规范法律行为的法律的发展。法律行为本身为私法的主要调整方式，法律行为的发展也就表现为如何在新形式下保障私法主体的意思自治的问题。通过前文的分析可以得知，法律行为在不同的时代有不同的特点，不同时代对法律行为的意思表示规则也有基本的差别。法律行为如何在不同的时代要求下实现对社会私人利益的调整也就成了民法典需要解决的问题。适应时代的要求，法律行为的规制方式与解释规则在不同的社会中表现出了不同的特点，如在商品经济的发展尚处于一种较低形式的阶段是以追求私法主体的内心意思为主，而在商品经济发展的较高阶段适应社会化大生产的需求对表意规则的解释主要以根据私法主体的表示行为作出，同时对意思表示的解释与调整得到加强。可以说，正是法律行为承担了发展法律的主要功能，历经上百年甚至几百年的民法典能够适应现代社会的基本生活。
从法律行为的产生来看，法律行为是概念法学的产物。概念法学认为，在概念塔构筑的法律体系中，位于概念塔的位置越高，其内涵越小，适用的范围越广，通过概念塔层层概念的演进适用，纵使法律有漏洞存在，亦可以通过纯概念的操作来达到法律补充，“求助于更抽象的，更高一层的概念，并据之作成裁判，从而自演绎的体系本身补充其漏洞。”虽然，概念法学通过纯逻辑的概念操作来到漏洞补充的目的，其具有本身的局限，这也为利益法学、目的法学学派的学者所反对。但是，由于法律概念“对应其负荷之规制功能是相对的。这并非法律概念所专有的特性。每一个概念的符号值皆由其具体之宣示任务，而有其特别意义。纵使看似严密的确定的概念塔也不是一成不变的语义学上的意义为其基础，其语义学上的意义一直随其’规范目的’而变。是故，法律概念的语义学上的观察，一直带有’目的性’，”所以。正因为，法律概念的语义一起规范的目的为基础，概念的内涵随着社会的发展而发展，所以其具有演进法律、发展法律的功能。
其中，法律行为的设权功能，是法律行为的本质功能，法律行为的本质是为了实现当事人所追求的法律效果。法律行为的平衡功能，是国家法律对私法作为自治法的调控的一种手段，其是为实现整个社会良好私法秩序的形成提供一种保障。法律行为维护民法典的逻辑自足性，这是法律行为在民法典编纂中所具有的功能，也是学说汇纂学派对世界法律所做出的一个伟大贡献。法律行为在一般条款的指引下，达到了发展私法的目的，是私法特别是民法典能够与时俱进，不断适应多变的生活。
三、对我国《民法通则》法律行为概念的“合法性”的质疑
我国《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利与民事义务的合法行为。”从而将我国的法律行为定性为合法行为，这是我国不同于大陆法系的一个根本特征。
从上文我们的考察可知，法律行为不是在民法的产生之初自然而然的诞生出来的，在法国民法典，虽然具有法律行为中的意思表示的核心内容，确立了意思表示的一系列规则，但并没有法律行为的概念。只有在特定的政治、社会背景下，经过德国法学家对意思表示行为的抽象而延伸出来的一个概念。在德国诞生之初的海瑟（Heise）那里，法律行为仅仅是一种意思表示为要素追求私法效果的设权行为。法律行为定义为合法行为，导致以下弊端：
第一，从体系结构上，导致法律行为在民法中的体系架构既矛盾又混乱。
由前文分析可知，并不是所有的法律行为一经成立即发生法律效力，法律行为的生效需要法律对当事人的意思表示进行第二次评价。不管在理论上还是在现实生活中，无效、效力未定等法律行为是客观存在的。那么，架构法律行为的体系不得不涉及这几种“非合法”的法律行为。既然，法律行为是合法的法律行为，那么，“非合法”的法律行为在逻辑上就不可能存在。为了很好的概括这些行为，法律不得不创造出了民事行为涵盖这些“非合法”的法律行为。为了在既有的法律体系概念统一，需要在“合法”的“法律行为”与“不合法”的“民事行为”创造出一个上位概念来加以统一，这给民法理论又制造出了一个难题。如果，认为是民事行为，会造成前后不一致，如果不是，那是什么呢？我国《民法通则》在此表述上，就显示出了前后矛盾的观点。《民法通则》第四章标题为“民事法律行为和代理”，按照《民法通则》的意图，“民事行为”是包容“民事法律行为”的属概念，“民事法律行为”是“民事行为”的种概念，但第一节“民事法律行为”中“民事法律行为”与“民事行为”是相并列的一对概念，它们的包容关系却完全倒置了，竟把“民事行为”作为“民事法律行为”下位概念，正如学者所说，这是“不应该发生的技术错误”而且在该章的规定中，出现了“无效的民事行为”这样的概念。这些可以看出，《民法通则》在法律行为规定上内在体系既矛盾又混乱。
第二，从法律调整角度上看，把法律行为定性为一种合法的行为，其本质是一种法定主义调整方法。
法律对社会的调整方法有法定主义与法律行为调整方法两种。在权利与义务内容具有概括性和普遍性的法律关系范围内一般适用法定主义调整方法，而在权利义务内容具有个别性和非普遍性的法律关系范围内，则必须通过法律行为方式来确定内容。由于私法的内容大都是个别性与非普遍性的，故主要适用法律行为调整方法。适用法律行为调整方法也是私法的本质要求，既然私法中的法律关系的私人性与复杂性要求私法对私人法律关系要以意思自由与行为自主，在私法关系中，充分尊重当事人的意思自治。“既然法律行为的本质是自由主义和私法自治原则，那么，法律行为自身就容不得一丝一毫的行为法定主义。”而法律行为合法性的观点，要求行为人实施的必须是合法行为，那么，私法主体从事的行为不能是不合法的，凡不为法律所肯认的行为一概不能实施。所以，把法律行为界定为合法行为，这是对当事人的意思自由的一种剥夺，因为意思自由是广泛的，至于合不合法只有法的第二次调整才能得以实现，《民法通则》的界定实质是一种法定主义的调整方法，先入为主的把意思表示纳为合法行为。
第三，将法律行为定性为合法行为，为公权力直接进入、干涉私权利提供法律上的路径。
基于公法与私法调整的对象不同，公法调整的公共领域与私法调整的私人领域应该有严格的划分。在私人领域应该以最大化的允许私人自己的意志自主性，私人自主行为的自觉性，私人自己行为的自负责任性，也即只要在私人行为没有违反法律禁止性规定和社会善良风俗的要求，国家公权力应最大化的允许私人意志自治、行为自治及责任自治。这也是现代法律应该遵循的理念。但法律行为本质合法的规定，必然为公权力直接进入、干涉私权利提供合法的口实。因为，既然法律行为的合法性是其本质要求，那么，私人的意思表示就应该符合法律的要求，否则，法律就应该于以干涉。但是，在私法中合法与公法中的合法具有本质的区别，因为在私法中，意思表示的不合法，只要没有违反法律禁止性规定与社会善良风俗要求，如意思表示仅仅有瑕疵并不导致法律对其行为直接干涉，这种不合法仅仅表现在当事人的意志不能达到法律行为的效果。这也从法律行为在我国的发展过程也可以约略看出，我国从原苏联引进法律行为本质合法的概念，正是我国与原苏联处在高度集中的计划经济时期，公法与私法没有得到明确区分的产物。而我国民法通则把欺诈、胁迫行为直接定性为无效行为正是该种思想的表现。
其实，法律行为具有内在的调整机制，这是矗立于公权力直接进入、干涉私权利的屏障，“正因为民法典是一部权利法，它为市民社会抵抗公权利的不当侵入提供了有力的武器。……民法为市民社会和政治国家之间划了一条畛域分明的界限（至少在法律中是如此），限制了国家权利活动的范围。”而法律行为的非合法性的定性，恰恰是为该屏障提供了一个制度上的保障。但是，如果把法律行为直接定性为合法行为，无疑，为公权利的不正当侵入私法领域大开方便之门，也为公权力不正当干预私人生活提供一个口实。
四、评法律行为的“泛化”现象
我国《民法通则》与大陆法系在法律行为规定中与其它国家不同，一个特色就是在“法律行为”冠以“民事”二字。从而也说明，既然法律中具有民事法律行为，那么，也就有行政法律行为与刑事法律行为的存在。但是，由于民事法律行为与行政法律行为及刑事法律行为的内容是本质不同的，民事法律行为的一般规则也不能适用于其它法律行为中，这在理论和实践中造成了很多问题。
笔者认为，法律行为的出现是私法主体追求意思自治的结果，从法律调整手段来说，法律行为是弥补法定主义调整方式的不足而实现对社会关系实行全面调整的手段。这两者恰恰是相辅相成的，私法主体追求意思自治的过程也就是法律行为弥补法定主义调整的不足的功能，法律行为调整方式本身也就意味着私法主体必须自治。这是私法的一大奇观，公法一般只能通过法定主义调整方式来达到实现人们的权利。所以说，公法与私法的法律行为的概念是显然不同的。但社会关系是复杂的，这两种调整方式在私法中也不是判然有别的，诸如公法领域也出现的现象就很好的说明这一点，如行政关系的契约化现象，当然，传统的法律行为的内容不能涵盖这些广泛的内容。于是，学者试图从广义的处于人的意志支配下的所有具有法律效果的行为统称为法律行为，出现了诸如“民事法律行为”“行政法律行为”“诉讼法律行为”等法律行为的泛化现象。正如学者所说：“法律行为的核心是依据当事人的意思表示发生法律效果，所以它的基本原则是‘意思自治’；而在公法领域，尤其是在行政法领域，可以说并不存在依据当事人的意思表示发生法律效果的可能，也就是说，不可能在公法领域里实行意思自治原则，所以，公法上不可能存在法律行为。……使用‘民事法律行为’这样一个似是而非的概念，原因是前苏联法学基本上不承认‘意思自治’这一基本原则，甚至在民法立法中基本上否定了这一原则。这就完全抽掉了法律行为理论的灵魂。”如果将所有的带有意思表示的行为都划定为法律行为，则会造成法律行为“不能承受之轻”，无疑，也会导致法律行为的使用混乱。
其实，法律行为从德国发展而来，其本质是私法上的设权行为，是私法主体实现私法自治的一个工具，该法律行为的内涵与生活中的我们所通称的法律行为的含义判然有别，也与公法中的诸如行政法律行为、诉讼法律行为截然不同。也基于这个原因，那种试图将私法中的法律行为的概念沿用到整个法律领域，不仅不会于事无补，反而会造成对法律行为的内涵认识混乱，影响法律行为功能发挥。《民法通则》在“法律行为”前加上了“民事的”字样，然后用民事行为这个概念来加以统率，必然会导致诸多不良后果，也深受学者批评。 我国民法典的制定应该还法律行为私法之本色。
注释:
参见李建华 许中缘：《论私法自治与我国民法典——兼评第4条》，《法制与社会发展》2003年第3期。
[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第177页。
[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第177、154页。
参见维尔纳?弗鲁沫：《民法总则2：法律行为》，1992年版，柏林等，第29页。转引自：田士永：《无权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》，中国政法大学出版社，2002年版，第21页。
谢鸿飞：《法律行为的缘起与法学方法》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8027 。同时参见：易继明主编：《私法》，北京大学出版社2003年版。
参见维尔纳?弗鲁沫：《民法总则2：法律行为》，1992年版，柏林等，第28页。转引自田士永：《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》，中国政法大学出版社，2002年版，第21页。谢鸿飞：《法律行为的缘起与法学方法》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8027 。同时参见：易继明主编：《私法》，北京大学出版社2003年版。
谢鸿飞：《法律行为的缘起与法学方法》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8027 。同时参见：易继明主编：《私法》，北京大学出版社2003年版。
谢鸿飞：《法律行为的缘起与法学方法》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8027 。同时参见：易继明主编：《私法》（第四卷），北京大学出版社2003年版。
萨维尼：《当代罗马法体系：第3卷》，1840年第98-99页。转引自田士永：《无权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》，中国政法大学出版社，2002年版，第22页。
转引自田士永：《无权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》，中国政法大学出版社，2002年版，第23页。谢鸿飞：《法律行为的缘起与法学方法》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8027 。同时参见：易继明主编：《私法》，北京大学出版社2003年版。
《德国民法典立法理由书：第1卷，总则》，1988年，柏林等，第126页。转引自田士永：《无权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》，中国政法大学出版社，2002年版，第23页。
谢谢鸿飞：《法律行为的缘起与法学方法》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8027 。同时参见：易继明主编：《私法》（第四卷），北京大学出版社2003年版。
[英] 科茨等：《德国私法与商法》，第75页。转引自董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第31页。
[德] 罗尔夫克尼佩尔：《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第142页。
[德]卡尔?拉仑兹：《德国民法通论》王晓晔等译，法律出版社2003年版，第426页。
王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第250页。在该书，王泽鉴在引用台湾学者给法律行为的定义，几乎也是从设权性角度来阐述的。王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第250页，注。
梁慧星：《民法总论（修订版）》，法律出版社2001年版，第176页。
孙宪忠：《关于民法典总则编“法律行为”一章建议稿的设想与说明》载孙宪忠主编：《制定科学的民法典—中德民法典立法研讨会论文集》，法律出版社2003年版，第83页。在该文中，其对《民法通则》中规定的民事法律行为不能体现意思自治提出批评。参见：孙宪忠：《关于民法典总则编“法律行为”一章建议稿的设想与说明》，第70-72页。
王利明：《法律行为制度的若干问题探讨》，《中国法学》２００３年第５期。
谢鸿飞：《法律行为的缘起与法学方法》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8027 。同时参见：易继明主编：《私法》（第四卷），北京大学出版社2003年版。
该句中似乎多了一个“有”字，为忠实于原文，在此予以保留，引者注。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第52、53页。
这以为其他国家立法所证明，日本在制定法典时，原来想全面继受《法国民法典》，“误译也无妨，为求速译”。但是他们发现，这种原封不动翻译过来的日本民法典与日本生活格格不入。于是，日本开始从法国请来民法学家博瓦索纳德（Boissonade）与日本人起草委员共同指导民法典的制定。博瓦索纳德在制定民法典中，尽量考虑日本亲族法与继承法的风俗习惯与国民意识，认为“以古有之详尽习惯规范今天的家族利益为已足矣”，而在财产法中，尽量吸取法国民法典的规定。参见星野英一：《日本民法典编纂中遇到的问题》，渠涛译，载渠涛主编：《中日民商法研究》，法律出版社2003年版，第37页。
孙宪忠先生认为，现代民法科学首先承认法律行为有人身法的法律行为和财产法的法律行为的区分，接着在财产法的领域里，又承认了支配权的法律行为（处分行为）和请求权的法律行为（负担行为）的区分，从而也就有了物权行为与债权行为的区分，其认为，现代民法关于法律行为的立法，正是建立在这科学而现实的分析的基础之上的。在该文中，他对我国民法接受的“泛意思表示理论”前提下只承认债权行为的法律行为的立法及理论提出合理的评论与完善建议。具体参见：孙宪忠：《关于民法典总则编“法律行为”一章建议稿的设想与说明》载孙宪忠主编：《制定科学的民法典—中德民法典立法研讨会论文集》，法律出版社2003年版，第70—93页。对此，笔者深表赞同，并且认为，我国民法这种规定是在身份行为中没有很好的贯彻贯彻平等原则的结果，也是没有贯彻意思自治的体现，举例来说，夫妻基于婚姻走在一起，虽然有身份行为的限制，但是彼此都是独立的存在，只要没有违反法律的禁止规定，夫妻双方均有从事法律行为的自由。但是在我国这样一个经历漫长封建社会、“男尊女卑”思想仍然还很严重的国家，规定这些内容无疑具有更深远的意义。
关于私法自治的原因参见：李建华 许中缘：《论私法自治与我国民法典——兼评第4条》，《法制与社会发展》2003年第3期。
人们通常把意思自治与私法自治予以等同，笔者认为，这是不正确的。意思自治仅仅是私法自治的一个方面，私法自治还包括更广泛的含义，还包括私权神圣、身份平等、意思自由与过错责任。关于私法自治的含义可参见：李建华许中缘：《论私法自治与我国民法典——兼评第4条》，《法制与社会发展》2003年第3期。
表见代表，主要指的是法人代表为法人从事交易的情形，由于代表与代理的含义的区别导致了表见代表与表见代理事实上的区分。具体可参见：李建华许中缘：《表见代表及其适用》，《法律科学》2000年第6期；李建华 许中缘：《法人越权原则的再认识》，《法制与社会发展》2001年第2期。
[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第30-31页。
傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1996年版，第12页。
该体系是学说汇纂体系发展过来的，但与潘得克吞体系也有基本不同，参见：徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第66-77页。
谢鸿飞：《法律行为的缘起与法学方法》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8027 。同时参见：易继明主编：《私法》（第四卷），北京大学出版社2003年版。。
王利明：《法律行为制度的若干问题探讨》，《中国法学》２００３年第５期。
但是，瑞士民法典的一般条款的规定缓和了没有总则的不足，一般条款在各编的前言部分保证了法典的广泛适用。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第86页。
Esser.aar.s.100,转引自：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第89页。
学者认为，这是原苏联“意志法”与计划经济体制在民法中的调控的体现。我国在接受原苏联计划经济体制的同时也接受了法律行为的本质合法的概念。参见：高在敏：《法律行为本质合法说观点源头考》，《法律科学》1999年第6期。
参见：谢鸿飞：《法律行为的缘起与法学方法》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8027 。同时参见：易继明主编：《私法》（第四卷），北京大学出版社2003年版。
张文显：《法哲学范畴研究》（修订本），中国政法大学出版社2001年版，第69页。
这种划分不是绝对的，在法律行为调整方式的存在的法律中，也有法定主义调整方式，在以法定主义调整方式为主的法律中，亦同。所以，笔者在文中使用了“一般”这个词。关于法律行为与法定主义调整方式的使用，参见：董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第49-58页。
高在敏 陈涛：《论法律行为的合法与本质—对民事法律行为本质合法说质疑之二》，《法律科学》1998年第5期。在高教授的一系列论文中，其认为法律行为本质合法是不正确的，但法律行为的合法性仍然是法律行为的一个特性，笔者不敢苟同。对高教授的观点具体可参见：高在敏：《对民事法律行为本质合法说质疑》，《法律科学》1996年第1期。高在敏 陈涛：《论法律行为的合法与本质—对民事法律行为本质合法说质疑之二》，《法律科学》1998年第5期。高在敏：《法律行为本质本质合法说观点源头考—对民事法律行为本质合法说质疑之三》，《法律科学》1998年第5期。
谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体力》载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2002年版，第291页。
孙宪忠：《关于民法典总则编“法律行为”一章建议稿的设想与说明》载孙宪忠主编：《制定科学的民法典—中德民法典立法研讨会论文集》，法律出版社2003年版，第72页。
比如，在行政合同中，行政机关的权利与一般民事合同的权利是不相同的。行政机关在行政合同中具有（1）选择相对方的权利。为了保证行政合同能够得到实际履行，行政机关可以根据相对人的情况，选择最适合完成该行政管理目标的相对方签订行政合同。（2）对合同的履行的监督权与指挥权。为了维护公共利益，防止相对人为了自身利益损害公共利益，行政机关作为合同的一方当事人有权对合同的履行进行管理和监督。（3）单方解除与变更合同的权利。在行政合同中，行政机关有权根据国家法律和政策的修订和调整，以及公共利益的需要，单方变更和解除行政合同。（4）制裁权。行政机关对不履行合同或不正确履行合同的相对人可以制裁。与此相对应的行政机关的义务也与民事合同中当事人的义务也与此不同。如兑现为相对人提供的优惠的义务，补偿的义务等。最重要的，二者实现调整的法律有根本不同，一个是行政法，而另一个为民法。关于行政合同请参见：张树义：《行政法行政诉讼法》，中国人民公安大学出版社2003年版，第52—57页。
代表性有如：孙宪忠：《关于民法典总则编“法律行为”一章建议稿的设想与说明》载孙宪忠主编：《制定科学的民法典—中德民法典立法研讨会论文集》，法律出版社2003年版，第75页。申卫星：《对民事法律行为的重新思考》，《吉林大学社会科学学报》1995年第6期。 出处:无 |
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原作者：许中缘湖南大学法学院副教授
私法自治是私法的最高原则。私法得以自治的基础在于其具有内在的法律行为调整机制。正是法律行为的内在调整机制，保障了私法得以自治。本部分拟对法律行为的特性和功能等相关问题进行探讨，以图更深刻的认识法律行为的本质，达到更深入的认识私法自治的基础，从而对我国民法典的制定提出我们的建议。
一、法律行为的起源与特性
法律行为的核心内容是意思表示，从理论上说，只要有交易，就有意思表示，可以说在交易初期的就具有法律行为的核心内容。不过，在古代，交易更多的通过程式来实现的，意思表示通过程式表现出来，程式比当事人的意思表示具有更高的意义。“使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约。”罗马人重视程式甚过当事人的意思表示。“仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式并且还比允约更重要。”“古代法一致拒绝废除一个单独的动作，不论它是如何的荒诞；一个单独的音节，不论其意义可能是早已被忘却了；一个单独的证人，不论他的言辞是如何的多余。全部仪式应该由法律上所规定的必须参加的人们毫不苟且地加以完成，否则让与便归于无效，而出卖人亦恢复其权利，因为他移转的企图并未生效。”何况，在古代，个人是统一在社会上的各种身份集团中，个人不能作为独立的交易主体存在，独立的意思表示内容也就不可能存在。商品经济的日渐发达，交易的日渐频繁，交易的快捷使得众多的交易是非程式的。程式性的交易行为在众多非程式性的交易中弊端日渐凸显，交易的增多，个人逐渐的从众多的身份集团中得到解放。随着资产阶级在政治上的胜利。独立、自由、平等的个人在资产阶级法律中得到确立，个人之间的意思表示具有了法律的效力，契约自由也才能得以确立。这时候，法律行为的内核也才能得以真正确立。不过，在法国，由于当时的法学家的认识局限性，并没有抽象出法律行为的具体概念。
法律行为的概念的兴起与德国学说汇纂学派密切相关。正如弗鲁沫所说：“法律行为的概念的历史与所谓‘学说汇纂法学体系’密切相关。…学说汇纂法学体系的首要特征是确立了一个总则，学说汇纂法学体系的总则主要部分就是法律行为学说。” 据学者考证，法律行为一词的真正创始人是海瑟（Heise），在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果（也是哥廷根大学的教授）指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品像这部作品一样，起了如此巨大的作用。”在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”，紧接着“权利”（Rechts）的是“行为”(Handlungen)。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”(unerlaubten Handlung)使用的。该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，德国伟大法学家萨维尼先生在《现代罗马法体系：第3卷》将法律行为理论进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论发展，其将意思表示作为法律行为的同一语。其认为“对于意思表示或法律行为，其内容不仅是个人的自由行动，而且行为意思须是直接设定、变更法律关系。”其后在1863年《萨克森王国民法典》采取了法律行为的概念，第88条规定：如某行为包含与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，该行为即为法律行为。”《德国民法典》采用法律行为这一概念，但是法典并没有给出法律行为的明确定义。《第一草案说明书》指出：“本草案中所谓法律行为乃一个私人意思表示。该意思表示因当事人的意愿而产生法律效果形成法律秩序。由此可见，法律行为的本质在于，使一个旨在产生法律作用的正当意思发生作用，使这一正当参与在法律世界中对法律秩序发生作用。”
从法律行为的起源可以得出，法律行为具有以下特性：
第一，表意性
法律行为是从意思表示中抽象出来的概念，意思表示是其核心内容，所以，表意性是法律行为的重要特性。在德国，意思表示是与法律行为密切相关的法律术语，它与法律行为几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。正如学者所说：“在《德国民法典》中，法律行为和意思表示有时被作为两个概念并列使用，有时又被互换使用。”离开了意思表示，法律行为将不会存在。《德国民法典》第一草案说明书很自然地将法律行为定义为“私人意思表示，其旨在引起一定法律后果，该法律后果依法律制度而出现，因为该法律后果是意愿的。”
第二，设权性
的确，意思表示是法律行为的核心内容，但这个意思表示不同于我们生活中意思表示，而是私法主体设定权利与义务的意思表示。法律对意思表示行为的实质是法律对当事人的设定私法权利与义务的行为的抽象概括。所以，法律行为的本质是设权性。学者也是从这个角度上来阐述法律行为的概念的，如德国的拉仑兹认为，“《德国民法典》所称的‘法律行为’，是指一个人或多个人从事的一项行为或若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的法律后果，亦即使个人与个人间的法律关系发生变更。”如王泽鉴先生给法律行为下的定义为“法律行为者，以意思表示为要素，依意思表示而发生私法效果的法律事实。”我国学者梁慧星先生的定义基本上与其相同“所谓民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素只一种法律事实。”孙宪忠先生指出，“法律行为，即以发生民事权利义务关系发生、变更和废止为目的的意思表示为要素的人的行为。”王利明先生认为：“法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。易言之，法律行为是以发生私法上效果的意思表示为要素的行为。”由此可以看出，法律行为的本质是私法主体设定私法上的权利与义务的行为。
第三，价值中立性
任何法律概念的设定，都负有以某种价值来实现立法者对社会生活的调整的目的，法律行为也不例外，不过，就法律行为本身而言，法律行为的本质是一种私法主体以意思表示为要素追求私法效果的行为，其价值是中立的。私法主体所从事的行为能否达到预期的效果，要看其是否满足法律规定的要件，也即是说，法律行为对当事人的意思表示要进行效力评价，私法主体的意思表示的完成并不能说其意思表示已经发生法律效力。所以，法律行为本身只是私法主体追求私法效果的意思表示，其仅仅代表私法主体的法律效果的追求，其价值是中立的。谢鸿飞博士对其有精彩的描述：“法律行为这一概念完全是理论创造的产物。这一概念之所以能够成立，是因为‘意思表示’这一社会行为的发现。‘意思表示’实际上是对某种特殊的社会行为类型的总结。” “这些行为被抽离了全部价值、伦理的因素，只剩下‘私法上的效果’。‘法律行为’的概念是人类追求‘意义’（meaning）的结果之一，它将人类的行为置于一个高度统合的体系之中，对各种表意行为予以抽象，强化其共同点，排除其不同点，然后赋予这类社会行为一个统一的名称。”
二、法律行为的功能
作为私法的法律行为，是概念法学设计的产物，法律概念的作用在于“特定价值之承认、共识与储藏。”“因为设计一个法律规定或用语，当时必是有所为而来，亦即对其设计有功能上的期待，希望其有助于解决当时、当地所遭遇的问题。因此，该用语设定成功时，并非一个人的创作，而是整个社会对其提出的价值互相共认之后，使得那个用语，具备通过相约成俗，负荷该价值的能力。” 我们认为，法律行为具有以下功能：
1.设权功能
法律行为的功能之一是设定权利，也即设权功能。法律行为以意思表示为中心，追求私法效果的行为。私法是关于私人利益之间的法律，私人利益的实现主要通过当事人自己来实现的，也即是说权利义务的规定是通过当事人之间的约定来得以行使，并且这个约定在当事人之间具有法律的效力，同时，法律也最大程度上尊重当事人之间的意思表示。
不过，在古代罗马法，双方当事人之间的约定是通过程式来实现的，程式的注重大于探求当事人的内心意思，这是一个较低的层次的法律的调整反映，随着罗马法的发展，这种单纯的注重形式逐渐的转向探求当事人之间的真实意思表示。这种发展是与对人的主体的尊重，对自由平等的追求而得以实现。法律对当事人之间的意思表示分为可撤消的法律行为、可变更 及无效、效力待定的行为，以保障私法主体最大可能的实现其追求的利益。
法律行为根据内容不同，可分为债权行为、物权行为、亲属行为与继承行为。由于债权、物权、亲属、继承法律关系基本区别，私法主体设定权利的内容及范围也有基本不同。具体说来，他们有以下特点：
（1）债权行为。债权行为本质是私法主体之间设定权利和义务的行为，这是从契约之债而言的。这个设定权利和义务的行为是相对的，一般只涉及权利主体之间的利益而不涉及他人的利益，所以，债权中的设定行为中主体的自由是广泛的，只要没有违背法律的强制性规定与社会善良风俗的情况下，主体之间的设定行为在当事人之间即具有法律效力。
（2）物权行为。物权本质是一种绝对权、支配权及具有排他性的权利，由此相关，物权行为本质是处分实体权利的行为，由于物权的排他性、绝对性，权利的处分与权利主体紧密相连，为了防止给第三人的权利造成损害，这个权利的变动应为他人所知，故在物权法中，权利人的设权行为的空间相当狭隘，与债权行为的行为广泛自由相对，物权中的设权行为基本上由法律规定，权利人只能在法律既定的物权种类、物权内容、物权变动方式等之中予以设定，否则不能达到预期的效果。
（3）亲属行为。亲属行为主要表现为结婚（婚约）及父母与子女之间的协议、如收养协议、姓名使用权协议等。由于亲属行为很大程度上具有身份性，且与社会善良风俗的形成具有密切关系，故如物权行为一样，权利人的设权行为受法律限制程度比较多。同时，因具有身份的特性，该设权行为一般不能为法律所强制执行。
（4）继承行为。继承行为主要表现为遗嘱、遗赠抚养等协议。与亲属行为一样，继承行为也具有身份性，事关社会善良风俗的正确形成，该领域中的设权行为受法律限制比较多，且一般不具有强制执行性。权利人在一般情况下可以撤销且不负违约责任。如遗嘱协议，遗嘱人在未死亡时可以撤销重新订立遗嘱，法律肯认最新遗嘱的效力。
前二者为财产行为，后者为身份行为，财产行为与身份行为相比，具有以下不同的特点：
其一，法律对当事人的意思表示的限制不同。在财产行为中，特别是债权行为中，遵循意思自由的原则，当事人的意思表示是完全的，可以自由的设定自己的权利与义务。即使在物权行为中，意思表示只能在物权法定原则的要求下达到自治，不过，在法律规定的物权种类的既定范围，意思表示的内容仍然是完整的。而在身份行为中，意思表示只有在脱离身份的行为中从事意思自治，从这个意义上来说，身份行为的意思自治是以财产行为的意思自治为基础的，离开财产行为的意思自治，身份行为的意思自治难以说起。
其二，社会功能不同，在财产行为中，当事人的意思自治负载增进社会财富、促进财富最大化功能；身份行为主要承担起醇化社会善良风俗的功能。故在民事立法中，二者的价值选择是不同的，为了促进社会财富的增殖，一切合法的利用财产的行为均受到法律保护，法律也鼓励当事人尽量利用各种方式增进社会财富；而在身份行为中，尽量达到社会风俗的醇化，养老幼小，保护妇女、儿童的利益等。所以，二者在制定民法典的过程中，身份行为尽量虑及本国独具的民族风情、人文背景，而在财产法立法中，一般的，与市场经济具有紧密联系的制度都可以被利用、吸收。
其三，可强制执行性不同。财产行为本质是私法行为，除非在特别情况，一般具有可强制执行力，而身份行为更多的关系到社会的公共利益与善良风俗，一般不具有可强制执行性。所以，身份行为与财产行为被违反时，二者的救济途径是显然不同的，前者如返还原物、损害赔偿等，后者为赔礼道歉、恢复名誉等。不过，由于身份行为不具有可强制执行性，其被侵犯时一般转化为财产性损害赔偿措施。
其四，法律所要求的形式不同。在财产行为中，以要式为原则，不要式为例外，尽管在要式行为中，法律要求具备的形式更多的是为当事人提供证据的效力或者为了保护交易安全或为了维护弱者利益，给他们充分的思考的空间。而在身份行为中，以要式为原则，不要式为例外，法律要求规定的形式更多的是引导一种社会的善良秩序的形成，并且，要式是法律强制规定的，不具备法律规定的形式不仅导致法律行为不受法律保护，并且还会在很大程度上，导致法律制裁。如结婚登记。
在这些行为中，当事人的设权行为各具有一些不同的特点，权利内容及权利行使的程度有差异，但本质都是私法领域的当事人发生、变更、消灭权利义务的设权行为，它们是法律行为的组成的密不可分的一部分。既然是法律行为的组成内容，如法律行为一样，都是私法自治的工具。尽管在物权行为、亲属行为、继承行为中权利行使具有法定、受法律限制较多的特点，但在这些限制外，仍然遵循意思自治原则，行为人也具有广泛的权利设定自由。既然它们都是法律行为的不同分支，法律行为的一般规则如意思表示的规则、法律行为的生效规则等是可以适用的。
法律行为的设权功能的实现，需要依附一定的外表来实现。这个外表或表现为书面形式，或表现为其它形式。不过，设定的权利需要为他人所知，需要借助一定形式予以公示，这样才能够避免对他人利益的侵害。适应这种权利快速流转的需要，为了交易安全与保护第三人利益的需要，法律通常赋予当事人设定权利的形式以高于真实意思表示的内容的效力。
2.平衡功能
私法是是调整私人利益的规范，由于调整利益私人性，私法允许私法主体充分自治。每一个都是自身利益的最佳判断者和追求者，私法规范也是处于这种要求而设计的。每个私法主体均是社会的组成分子，一般来说，每个私法主体的利益最大化实现了，社会财富也才能得到最大化，社会也才能进步。但是，并不是所有私法主体的利益都是平行的，个人利益之间、个人利益与社会利益常常是冲突的。何况私法主体对自己利益判断的偏差的情况常有发生，私法主体的个人利益的短视性与社会利益的追求的长期性也是矛盾的，这就加剧了这种冲突的存在。私法调整利益的私人性要求私法主体充分自治，一般来说国家公权利不能直接进入私人领域进行干涉，不能对私法主体追求私人利益的行为进行指手划脚，而只能提供一般规则来对其加以调整和引导予以规范。而法律行为恰恰承担起了这个功能。
法律行为是意思自治的手段，也是私法自治的载体。既然法律行为的核心是意思表示，法律行为的功能发挥也正是通过私法主体的意思表示来实现的，那么，法律对意思表示的调控也需要借助法律行为这个载体来实现。私法精妙的设计了法律行为的成立和生效要件来达到法律对当事人利益的调整的实现。私法主体可以自由的追求各种利益来达到其利益的最大化，这就是意思自治。但是，其追求的利益能否达到就需要满足法律为其设置的一系列条件，如果满足了，意思自治能达到预期的目的，如果不能满足该意思就为法所否定。换言之，私法主体的追求利益的意思表示能否实现需要满足法律行为的生效要件，这就是法律行为的平衡功能。所以说，法律行为具有平衡民事主体之间的利益及民事主体与社会利益之间的功能，这个功能的实现是通过法律行为的生效要件来得以控制的，正是法律行为具有这种平衡功能，有效的抵御了公权力直接进入私法。可以说，法律行为构筑了私法自治的一个屏障。
法律行为对私人利益之间与私人与社会利益的平衡主要表现在以下几个方面：
第一，维护当事人的意思表示真实。
在私法中，当事人的意思就是最高的法律。私法规范的是私人利益以及保障私人利益如何实现的法律，这个利益的实现是通过私法主体的自由自愿的行为来实现的，故维护私法主体的自愿自由也即私法主体的意思表示真实是私法的一个重要亘古不变的话题。私法的一个重要功能也就是如何保障在没有损害社会秩序范围内的这种自愿自由。私法设置的表意规则规定欺诈、胁迫、重要误解、意思保留等可撤消或可变更的意思表示以及无民事行为能力、限制民事行为能力的主体从事的行为为效力待定的行为也就很好的说明这一点。
第二，维护交易安全。
市场经济的发展，社会交易的频繁，对交易的安全与快捷提出了更高的要求。传统的严格追求当事人的意思表示的效果意思在纷繁复杂的交易面前成为不可能，何况，如果仍严格遵守这个规则，那么当事人交易时必须谨慎细微才能避免交易可撤消、可变更甚至无效的后果，无疑会损害交易的快捷与安全，客观上会导致阻滞交易的结果，当然，法律也不能为了满足交易的快捷与安全的要求而忽视对交易者的意思表示所追求的效果的维护，如果这样，也会有损于交易的快捷和安全，同时会造成社会不公正的事项发生，损害整个交易秩序。所以，现代法律必须在其中找到一个平衡。现代法律确立的表见代理、表见代表的规则正是在一定程度牺牲当事人的意思表示而视之为有效的结果。
第三，保护弱者利益，促进社会发展。
虽然，在民法慈母般的眼里每一个人都是平等、自由的，每一个人都是自己利益的最大判断者与追求者。但是，生活中的主体千差万别，经济实力的悬殊、市场交易的信息不对称等问题的客观存在，自由、平等、自主判断往往是不可能的。何况，在“大鱼吃小鱼”的丛林竞争法则的指引下，私法主体的意思表示自由、独立、自主判断往往只是一个理想，这个理想要成为私法主体的现实还需要制度的设计来保障实现。所以，私法对主体的意思表示有瑕疵的情形分别赋予了可撤消、可变更、无效的法律后果，维护当事人的意思表示真实；在格式条款中，规定免除条款提供者的一方义务的规定无效，在对格式条款争议不明的解释时作出不利于提供者的解释等在一定程度上限制私法主体的合同自由，维护弱者的利益。
3.维护民法典的逻辑自足性。
在潘得克吞（Pandekten）学派影响下的民法典的一个共同的特点是民法典具有总则，总则包括一些普遍适用的法律制度和概念，这些法律制度和概念在民法典的各部分，甚至在更大范围内，即在所有私法范围内适用。这就避免了法律规定的重复和冲突，同时保障了总则统率整个法典甚至整个私法的内容。
其一，使民法典逻辑严密、条理清晰，有力的避免了法律规定的重复。
民法典的各编不是任意的组合而是按一定逻辑组成的有机体系，这个逻辑是多方面的，其中法律行为使法典的逻辑清晰，条理严密。法律行为是主体连接客体的纽带，总则中法律行为的规定如同一根线把法典的物权、债权、亲属与继承各编串联起来，在保法典的各编的相对独立性的同时使各编成为法典的密不可分的一个整体。
把具体制度，具体概念、具体原则抽象出来规定为总则的内容，这样有力的避免了民法典分则就相同事项作出同一规定，这样既节省了立法资源，又避免了法律适用的冲突和规定的重复和混乱，同时，也避免了很多准用性的规定的产生。例如，民法典总则规定的法律行为的意思表示的条件可以在债权契约、物权契约、甚至在身份契约中可以适用。“如果不设总则编，立法者要达到既全面又不重复的目的，就必须运用参引技术……不过，这样一来参引规定必然太多，使总则篇幅过大，有失简明扼要。”正是如此，德意志民主共和国制定的民法典结构虽然与《德国民法典》不同，但是也设有“关于合同的一般规定”。采用法学阶梯式的《瑞士民法典》何尝不是如此，虽然，《瑞士民法典》没有规定具有《德国民法典》式的总则，但其规定了法律行为适用的一般规则。《瑞士民法典》第7条规定：“债法中关于契约的履行及解除的一般规定，对其他民事法律关系同样适用。”这个准用条款，事实上把民法典各编的内容串联起来。
其二，彰显私法的价值，体现民法典的功能。
民法是人法，主要是维护人的尊严，保障人的权利，促进人的发展。要看到，民法典总则关于主体权利的一般规定，关于权利主体的权利能力与行为能力、权利客体的内容，以及权利的行使不能违反社会公共利益与善良风俗等，这保护了人的个体性，维护了人的人格，肯认了人的主体的存在，确定了对人的权利保护；彰显人的价值，保护了人的自由；确认权利不得滥用、民事活动应该诚实信用、权利行使不得有违善良风俗，促进人的协调发展。总则的规定大都是强制性规定，权利主体不能抛弃与转让，这很好的彰显民法的价值体系，体现民法以人为本的功能。
其三，总则的规定，使民法典保持稳定性和开放性。
总则是对法典基本制度、基本原则、基本概念的总结和高度概括，其为民法典各编甚至整部私法起到全面的指导作用。毕竟，民法典具有滞后性，社会又是不断发展变化的，民法典要适应社会生活必须不断发展，但是民法典同时要保持一定的稳定性而不能反复更改。总则恰恰承担了此种功能。从各国民法典发展历程可以看出，虽然社会生活发生了剧烈的变化，但民法典总则不会不仅没有改变，反而在变化的社会生活中为民法典各编与私法的部门法提供指导作用。正如十九世纪的实证法学派看来：“在浩如烟海的法律规定中，一般规定或法典的总论部分就象是一枚定海神针，保证了整个法律体系的稳定。”
其四，提高其内容的全面性和完整性，弥补民法典调整空间在细节上的不足，克服立法的不周延和滞后性。
基于上文所述，民法典不能涵盖民事生活的全部，民事单行法律不可避免的在民法典之外成长。那么，民法典与民事单行法律的关系是一个指导与被指导、补充与被补充的关系，而这种关系主要是通过民法典总则来发生作用的。换一句话说，民事单行法律的制定一般是由民法典总则的基本原则及法律行为的一般规则来制定的。如民法典之外的雇佣契约、消费契约这些单行法律的制定，可以通过民法典总则中的法律行为的一般规则与民法的平等、诚实信用原则来予以发展。同时，民法典总则的内容基本是抽象的、一般的规定，其内容不仅为民法典分则的制定起到指导作用，并且在整个私法起到全面的指导作用，这有力的克服了民法典立法的不周延与不完全性，使民法典功能上达到完整性。
其五，由于总则的内容具有高度的抽象性和概括性，这为日后法官的自由裁量和法律解释留下了充足的空间。
民法典不能涵盖民事生活的全部，民法典的适用在不断发展中将会不断出现漏洞，民法典的诸多规则的将随着社会的发展其内容将不断更新，民法典的诸多概念与一般条款的内容在随着社会的发展而不断发展。在大陆法系，一般不允许法官的造法的权利，但是，不管法律规定怎样，法官绝对不是单纯适用法律的机器，法官的自由裁量权是客观存在的。法官的自由裁量权是通过民法典总则中的高度抽象性和概括性的条款来实现的。换一句话说，民法典的漏洞补充、规则的更新以及负有价值的概念与一般条款的发展是通过法官的自由裁量权的来完成的。正如学者所说，民法典的抽象与概括条款使大陆法系法官适用与发展法律，甚至推翻某些不符合现状的法律就有一定程度的合法性，如果不规定总则，通过类推、司法解释发展法律常常就会出现解释明显超出一般语义的情况。如果法官通过类推、司法解释等法律技术发展出来的规则不具有这种合法律性，在大陆法系，可能会导致引起法官滥用司法权的嫌疑。
法律行为在总则中的作用是无可替代的。潘得克吞体系与《法学阶梯》体系有基本不同，就是潘得克吞体系具有总则。法律行为是连接民事主体与民事客体的纽带，没有法律行为的基本概念，民法典规定总则内容是不可能的。正如学者所说：“在德国民法典中，法律行为是最为抽象的概念，它是一个典型的类概念。在民法典的立法体例中，它与总则的关系极为密切。如果不规定法律行为，总则就丧失了存在的全部合法性和必要性。”民法典应该设立总则，这也为我国大多数学者所赞同，通过设立总则才能使民法典更富有体系感。在总则中如果缺少法律行为的规定，则代理制度也不能在总则中加以规定，“缺乏对行为的抽象，对客体的抽象也变得没有必要，这就使客体的抽象变得没有必要，这就使总则只剩下主体制度，从而在民法典就只需要保留人法，而不必要设立总则。”这也是各国民法典的实践所证明的一个事实。虽然，《瑞士民法典》没有规定具有《德国民法典》式的总则，但其规定了法律行为适用的一般规则。《瑞士民法典》第7条规定：“债法中关于契约的履行及解除的一般规定，对其他民事法律关系同样适用。”这个准用条款，事实上把法律行为的内涵展现出来，不过，其没有法律行为的形式也就没有法律行为的实质功能。
4.弥补法律漏洞，使民法典不断适应社会发展的需要
民法典的制定是理性主义的产物，但是人类理性的有限性与社会发展的复杂性是一对永恒的矛盾。民法典要适应现实生活，法典必须发展。民法典的发展可以分为法典内的发展如注释法典与法典外的发展如制定单行法律的形式。而后者对法典的发展毕竟是有限的，单行法律的制定要受两个因素制约：一是新出现的规定是法典不能容纳的规定或规定不合理不能通过注释法典的形式来加以阐释的内容，二是这些单行法律的制定不能与民法典的内容相冲突，确切地说，单行法律只能在法典的范围内才能制定。故单行法律对私法的发展终究有限的，它在很大程度只是对民法典没有规定的内容加以补充。民法典自身的发展也就成了发展法律的主要方式。
从另外一个方面来说，私法是调整私人利益的法律，民法典是集私法规范之大成。法律对私人利益的调整不外乎法定主义调整方式与法律行为调整方式。既然民法典是私法，是对私人利益的调整，遵循私法自治的原则，而法律行为恰恰是私法主体予以自治的有效工具，那么在民法典中应该以法律行为调整方式为主，法定主义调整方式只是法律行为调整的方式的补充及法律行为调整方式不能调整或调整出现问题的时候才出现。
既然私法是对私人的追求利益予以规范的法律，法律行为是私人追求其利益的工具，顺乎逻辑的民法典自身的发展也即为法律行为以及规范法律行为的法律的发展。法律行为本身为私法的主要调整方式，法律行为的发展也就表现为如何在新形式下保障私法主体的意思自治的问题。通过前文的分析可以得知，法律行为在不同的时代有不同的特点，不同时代对法律行为的意思表示规则也有基本的差别。法律行为如何在不同的时代要求下实现对社会私人利益的调整也就成了民法典需要解决的问题。适应时代的要求，法律行为的规制方式与解释规则在不同的社会中表现出了不同的特点，如在商品经济的发展尚处于一种较低形式的阶段是以追求私法主体的内心意思为主，而在商品经济发展的较高阶段适应社会化大生产的需求对表意规则的解释主要以根据私法主体的表示行为作出，同时对意思表示的解释与调整得到加强。可以说，正是法律行为承担了发展法律的主要功能，历经上百年甚至几百年的民法典能够适应现代社会的基本生活。
从法律行为的产生来看，法律行为是概念法学的产物。概念法学认为，在概念塔构筑的法律体系中，位于概念塔的位置越高，其内涵越小，适用的范围越广，通过概念塔层层概念的演进适用，纵使法律有漏洞存在，亦可以通过纯概念的操作来达到法律补充，“求助于更抽象的，更高一层的概念，并据之作成裁判，从而自演绎的体系本身补充其漏洞。”虽然，概念法学通过纯逻辑的概念操作来到漏洞补充的目的，其具有本身的局限，这也为利益法学、目的法学学派的学者所反对。但是，由于法律概念“对应其负荷之规制功能是相对的。这并非法律概念所专有的特性。每一个概念的符号值皆由其具体之宣示任务，而有其特别意义。纵使看似严密的确定的概念塔也不是一成不变的语义学上的意义为其基础，其语义学上的意义一直随其’规范目的’而变。是故，法律概念的语义学上的观察，一直带有’目的性’，”所以。正因为，法律概念的语义一起规范的目的为基础，概念的内涵随着社会的发展而发展，所以其具有演进法律、发展法律的功能。
其中，法律行为的设权功能，是法律行为的本质功能，法律行为的本质是为了实现当事人所追求的法律效果。法律行为的平衡功能，是国家法律对私法作为自治法的调控的一种手段，其是为实现整个社会良好私法秩序的形成提供一种保障。法律行为维护民法典的逻辑自足性，这是法律行为在民法典编纂中所具有的功能，也是学说汇纂学派对世界法律所做出的一个伟大贡献。法律行为在一般条款的指引下，达到了发展私法的目的，是私法特别是民法典能够与时俱进，不断适应多变的生活。
三、对我国《民法通则》法律行为概念的“合法性”的质疑
我国《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利与民事义务的合法行为。”从而将我国的法律行为定性为合法行为，这是我国不同于大陆法系的一个根本特征。
从上文我们的考察可知，法律行为不是在民法的产生之初自然而然的诞生出来的，在法国民法典，虽然具有法律行为中的意思表示的核心内容，确立了意思表示的一系列规则，但并没有法律行为的概念。只有在特定的政治、社会背景下，经过德国法学家对意思表示行为的抽象而延伸出来的一个概念。在德国诞生之初的海瑟（Heise）那里，法律行为仅仅是一种意思表示为要素追求私法效果的设权行为。法律行为定义为合法行为，导致以下弊端：
第一，从体系结构上，导致法律行为在民法中的体系架构既矛盾又混乱。
由前文分析可知，并不是所有的法律行为一经成立即发生法律效力，法律行为的生效需要法律对当事人的意思表示进行第二次评价。不管在理论上还是在现实生活中，无效、效力未定等法律行为是客观存在的。那么，架构法律行为的体系不得不涉及这几种“非合法”的法律行为。既然，法律行为是合法的法律行为，那么，“非合法”的法律行为在逻辑上就不可能存在。为了很好的概括这些行为，法律不得不创造出了民事行为涵盖这些“非合法”的法律行为。为了在既有的法律体系概念统一，需要在“合法”的“法律行为”与“不合法”的“民事行为”创造出一个上位概念来加以统一，这给民法理论又制造出了一个难题。如果，认为是民事行为，会造成前后不一致，如果不是，那是什么呢？我国《民法通则》在此表述上，就显示出了前后矛盾的观点。《民法通则》第四章标题为“民事法律行为和代理”，按照《民法通则》的意图，“民事行为”是包容“民事法律行为”的属概念，“民事法律行为”是“民事行为”的种概念，但第一节“民事法律行为”中“民事法律行为”与“民事行为”是相并列的一对概念，它们的包容关系却完全倒置了，竟把“民事行为”作为“民事法律行为”下位概念，正如学者所说，这是“不应该发生的技术错误”而且在该章的规定中，出现了“无效的民事行为”这样的概念。这些可以看出，《民法通则》在法律行为规定上内在体系既矛盾又混乱。
第二，从法律调整角度上看，把法律行为定性为一种合法的行为，其本质是一种法定主义调整方法。
法律对社会的调整方法有法定主义与法律行为调整方法两种。在权利与义务内容具有概括性和普遍性的法律关系范围内一般适用法定主义调整方法，而在权利义务内容具有个别性和非普遍性的法律关系范围内，则必须通过法律行为方式来确定内容。由于私法的内容大都是个别性与非普遍性的，故主要适用法律行为调整方法。适用法律行为调整方法也是私法的本质要求，既然私法中的法律关系的私人性与复杂性要求私法对私人法律关系要以意思自由与行为自主，在私法关系中，充分尊重当事人的意思自治。“既然法律行为的本质是自由主义和私法自治原则，那么，法律行为自身就容不得一丝一毫的行为法定主义。”而法律行为合法性的观点，要求行为人实施的必须是合法行为，那么，私法主体从事的行为不能是不合法的，凡不为法律所肯认的行为一概不能实施。所以，把法律行为界定为合法行为，这是对当事人的意思自由的一种剥夺，因为意思自由是广泛的，至于合不合法只有法的第二次调整才能得以实现，《民法通则》的界定实质是一种法定主义的调整方法，先入为主的把意思表示纳为合法行为。
第三，将法律行为定性为合法行为，为公权力直接进入、干涉私权利提供法律上的路径。
基于公法与私法调整的对象不同，公法调整的公共领域与私法调整的私人领域应该有严格的划分。在私人领域应该以最大化的允许私人自己的意志自主性，私人自主行为的自觉性，私人自己行为的自负责任性，也即只要在私人行为没有违反法律禁止性规定和社会善良风俗的要求，国家公权力应最大化的允许私人意志自治、行为自治及责任自治。这也是现代法律应该遵循的理念。但法律行为本质合法的规定，必然为公权力直接进入、干涉私权利提供合法的口实。因为，既然法律行为的合法性是其本质要求，那么，私人的意思表示就应该符合法律的要求，否则，法律就应该于以干涉。但是，在私法中合法与公法中的合法具有本质的区别，因为在私法中，意思表示的不合法，只要没有违反法律禁止性规定与社会善良风俗要求，如意思表示仅仅有瑕疵并不导致法律对其行为直接干涉，这种不合法仅仅表现在当事人的意志不能达到法律行为的效果。这也从法律行为在我国的发展过程也可以约略看出，我国从原苏联引进法律行为本质合法的概念，正是我国与原苏联处在高度集中的计划经济时期，公法与私法没有得到明确区分的产物。而我国民法通则把欺诈、胁迫行为直接定性为无效行为正是该种思想的表现。
其实，法律行为具有内在的调整机制，这是矗立于公权力直接进入、干涉私权利的屏障，“正因为民法典是一部权利法，它为市民社会抵抗公权利的不当侵入提供了有力的武器。……民法为市民社会和政治国家之间划了一条畛域分明的界限（至少在法律中是如此），限制了国家权利活动的范围。”而法律行为的非合法性的定性，恰恰是为该屏障提供了一个制度上的保障。但是，如果把法律行为直接定性为合法行为，无疑，为公权利的不正当侵入私法领域大开方便之门，也为公权力不正当干预私人生活提供一个口实。
四、评法律行为的“泛化”现象
我国《民法通则》与大陆法系在法律行为规定中与其它国家不同，一个特色就是在“法律行为”冠以“民事”二字。从而也说明，既然法律中具有民事法律行为，那么，也就有行政法律行为与刑事法律行为的存在。但是，由于民事法律行为与行政法律行为及刑事法律行为的内容是本质不同的，民事法律行为的一般规则也不能适用于其它法律行为中，这在理论和实践中造成了很多问题。
笔者认为，法律行为的出现是私法主体追求意思自治的结果，从法律调整手段来说，法律行为是弥补法定主义调整方式的不足而实现对社会关系实行全面调整的手段。这两者恰恰是相辅相成的，私法主体追求意思自治的过程也就是法律行为弥补法定主义调整的不足的功能，法律行为调整方式本身也就意味着私法主体必须自治。这是私法的一大奇观，公法一般只能通过法定主义调整方式来达到实现人们的权利。所以说，公法与私法的法律行为的概念是显然不同的。但社会关系是复杂的，这两种调整方式在私法中也不是判然有别的，诸如公法领域也出现的现象就很好的说明这一点，如行政关系的契约化现象，当然，传统的法律行为的内容不能涵盖这些广泛的内容。于是，学者试图从广义的处于人的意志支配下的所有具有法律效果的行为统称为法律行为，出现了诸如“民事法律行为”“行政法律行为”“诉讼法律行为”等法律行为的泛化现象。正如学者所说：“法律行为的核心是依据当事人的意思表示发生法律效果，所以它的基本原则是‘意思自治’；而在公法领域，尤其是在行政法领域，可以说并不存在依据当事人的意思表示发生法律效果的可能，也就是说，不可能在公法领域里实行意思自治原则，所以，公法上不可能存在法律行为。……使用‘民事法律行为’这样一个似是而非的概念，原因是前苏联法学基本上不承认‘意思自治’这一基本原则，甚至在民法立法中基本上否定了这一原则。这就完全抽掉了法律行为理论的灵魂。”如果将所有的带有意思表示的行为都划定为法律行为，则会造成法律行为“不能承受之轻”，无疑，也会导致法律行为的使用混乱。
其实，法律行为从德国发展而来，其本质是私法上的设权行为，是私法主体实现私法自治的一个工具，该法律行为的内涵与生活中的我们所通称的法律行为的含义判然有别，也与公法中的诸如行政法律行为、诉讼法律行为截然不同。也基于这个原因，那种试图将私法中的法律行为的概念沿用到整个法律领域，不仅不会于事无补，反而会造成对法律行为的内涵认识混乱，影响法律行为功能发挥。《民法通则》在“法律行为”前加上了“民事的”字样，然后用民事行为这个概念来加以统率，必然会导致诸多不良后果，也深受学者批评。 我国民法典的制定应该还法律行为私法之本色。
注释:
参见李建华 许中缘：《论私法自治与我国民法典——兼评第4条》，《法制与社会发展》2003年第3期。
[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第177页。
[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第177、154页。
参见维尔纳?弗鲁沫：《民法总则2：法律行为》，1992年版，柏林等，第29页。转引自：田士永：《无权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》，中国政法大学出版社，2002年版，第21页。
谢鸿飞：《法律行为的缘起与法学方法》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8027 。同时参见：易继明主编：《私法》，北京大学出版社2003年版。
参见维尔纳?弗鲁沫：《民法总则2：法律行为》，1992年版，柏林等，第28页。转引自田士永：《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》，中国政法大学出版社，2002年版，第21页。谢鸿飞：《法律行为的缘起与法学方法》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8027 。同时参见：易继明主编：《私法》，北京大学出版社2003年版。
谢鸿飞：《法律行为的缘起与法学方法》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8027 。同时参见：易继明主编：《私法》，北京大学出版社2003年版。
谢鸿飞：《法律行为的缘起与法学方法》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8027 。同时参见：易继明主编：《私法》（第四卷），北京大学出版社2003年版。
萨维尼：《当代罗马法体系：第3卷》，1840年第98-99页。转引自田士永：《无权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》，中国政法大学出版社，2002年版，第22页。
转引自田士永：《无权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》，中国政法大学出版社，2002年版，第23页。谢鸿飞：《法律行为的缘起与法学方法》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8027 。同时参见：易继明主编：《私法》，北京大学出版社2003年版。
《德国民法典立法理由书：第1卷，总则》，1988年，柏林等，第126页。转引自田士永：《无权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》，中国政法大学出版社，2002年版，第23页。
谢谢鸿飞：《法律行为的缘起与法学方法》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8027 。同时参见：易继明主编：《私法》（第四卷），北京大学出版社2003年版。
[英] 科茨等：《德国私法与商法》，第75页。转引自董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第31页。
[德] 罗尔夫克尼佩尔：《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第142页。
[德]卡尔?拉仑兹：《德国民法通论》王晓晔等译，法律出版社2003年版，第426页。
王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第250页。在该书，王泽鉴在引用台湾学者给法律行为的定义，几乎也是从设权性角度来阐述的。王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第250页，注。
梁慧星：《民法总论（修订版）》，法律出版社2001年版，第176页。
孙宪忠：《关于民法典总则编“法律行为”一章建议稿的设想与说明》载孙宪忠主编：《制定科学的民法典—中德民法典立法研讨会论文集》，法律出版社2003年版，第83页。在该文中，其对《民法通则》中规定的民事法律行为不能体现意思自治提出批评。参见：孙宪忠：《关于民法典总则编“法律行为”一章建议稿的设想与说明》，第70-72页。
王利明：《法律行为制度的若干问题探讨》，《中国法学》２００３年第５期。
谢鸿飞：《法律行为的缘起与法学方法》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8027 。同时参见：易继明主编：《私法》（第四卷），北京大学出版社2003年版。
该句中似乎多了一个“有”字，为忠实于原文，在此予以保留，引者注。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第52、53页。
这以为其他国家立法所证明，日本在制定法典时，原来想全面继受《法国民法典》，“误译也无妨，为求速译”。但是他们发现，这种原封不动翻译过来的日本民法典与日本生活格格不入。于是，日本开始从法国请来民法学家博瓦索纳德（Boissonade）与日本人起草委员共同指导民法典的制定。博瓦索纳德在制定民法典中，尽量考虑日本亲族法与继承法的风俗习惯与国民意识，认为“以古有之详尽习惯规范今天的家族利益为已足矣”，而在财产法中，尽量吸取法国民法典的规定。参见星野英一：《日本民法典编纂中遇到的问题》，渠涛译，载渠涛主编：《中日民商法研究》，法律出版社2003年版，第37页。
孙宪忠先生认为，现代民法科学首先承认法律行为有人身法的法律行为和财产法的法律行为的区分，接着在财产法的领域里，又承认了支配权的法律行为（处分行为）和请求权的法律行为（负担行为）的区分，从而也就有了物权行为与债权行为的区分，其认为，现代民法关于法律行为的立法，正是建立在这科学而现实的分析的基础之上的。在该文中，他对我国民法接受的“泛意思表示理论”前提下只承认债权行为的法律行为的立法及理论提出合理的评论与完善建议。具体参见：孙宪忠：《关于民法典总则编“法律行为”一章建议稿的设想与说明》载孙宪忠主编：《制定科学的民法典—中德民法典立法研讨会论文集》，法律出版社2003年版，第70—93页。对此，笔者深表赞同，并且认为，我国民法这种规定是在身份行为中没有很好的贯彻贯彻平等原则的结果，也是没有贯彻意思自治的体现，举例来说，夫妻基于婚姻走在一起，虽然有身份行为的限制，但是彼此都是独立的存在，只要没有违反法律的禁止规定，夫妻双方均有从事法律行为的自由。但是在我国这样一个经历漫长封建社会、“男尊女卑”思想仍然还很严重的国家，规定这些内容无疑具有更深远的意义。
关于私法自治的原因参见：李建华 许中缘：《论私法自治与我国民法典——兼评第4条》，《法制与社会发展》2003年第3期。
人们通常把意思自治与私法自治予以等同，笔者认为，这是不正确的。意思自治仅仅是私法自治的一个方面，私法自治还包括更广泛的含义，还包括私权神圣、身份平等、意思自由与过错责任。关于私法自治的含义可参见：李建华许中缘：《论私法自治与我国民法典——兼评第4条》，《法制与社会发展》2003年第3期。
表见代表，主要指的是法人代表为法人从事交易的情形，由于代表与代理的含义的区别导致了表见代表与表见代理事实上的区分。具体可参见：李建华许中缘：《表见代表及其适用》，《法律科学》2000年第6期；李建华 许中缘：《法人越权原则的再认识》，《法制与社会发展》2001年第2期。
[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第30-31页。
傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1996年版，第12页。
该体系是学说汇纂体系发展过来的，但与潘得克吞体系也有基本不同，参见：徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第66-77页。
谢鸿飞：《法律行为的缘起与法学方法》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8027 。同时参见：易继明主编：《私法》（第四卷），北京大学出版社2003年版。。
王利明：《法律行为制度的若干问题探讨》，《中国法学》２００３年第５期。
但是，瑞士民法典的一般条款的规定缓和了没有总则的不足，一般条款在各编的前言部分保证了法典的广泛适用。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第86页。
Esser.aar.s.100,转引自：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第89页。
学者认为，这是原苏联“意志法”与计划经济体制在民法中的调控的体现。我国在接受原苏联计划经济体制的同时也接受了法律行为的本质合法的概念。参见：高在敏：《法律行为本质合法说观点源头考》，《法律科学》1999年第6期。
参见：谢鸿飞：《法律行为的缘起与法学方法》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8027 。同时参见：易继明主编：《私法》（第四卷），北京大学出版社2003年版。
张文显：《法哲学范畴研究》（修订本），中国政法大学出版社2001年版，第69页。
这种划分不是绝对的，在法律行为调整方式的存在的法律中，也有法定主义调整方式，在以法定主义调整方式为主的法律中，亦同。所以，笔者在文中使用了“一般”这个词。关于法律行为与法定主义调整方式的使用，参见：董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第49-58页。
高在敏 陈涛：《论法律行为的合法与本质—对民事法律行为本质合法说质疑之二》，《法律科学》1998年第5期。在高教授的一系列论文中，其认为法律行为本质合法是不正确的，但法律行为的合法性仍然是法律行为的一个特性，笔者不敢苟同。对高教授的观点具体可参见：高在敏：《对民事法律行为本质合法说质疑》，《法律科学》1996年第1期。高在敏 陈涛：《论法律行为的合法与本质—对民事法律行为本质合法说质疑之二》，《法律科学》1998年第5期。高在敏：《法律行为本质本质合法说观点源头考—对民事法律行为本质合法说质疑之三》，《法律科学》1998年第5期。
谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体力》载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2002年版，第291页。
孙宪忠：《关于民法典总则编“法律行为”一章建议稿的设想与说明》载孙宪忠主编：《制定科学的民法典—中德民法典立法研讨会论文集》，法律出版社2003年版，第72页。
比如，在行政合同中，行政机关的权利与一般民事合同的权利是不相同的。行政机关在行政合同中具有（1）选择相对方的权利。为了保证行政合同能够得到实际履行，行政机关可以根据相对人的情况，选择最适合完成该行政管理目标的相对方签订行政合同。（2）对合同的履行的监督权与指挥权。为了维护公共利益，防止相对人为了自身利益损害公共利益，行政机关作为合同的一方当事人有权对合同的履行进行管理和监督。（3）单方解除与变更合同的权利。在行政合同中，行政机关有权根据国家法律和政策的修订和调整，以及公共利益的需要，单方变更和解除行政合同。（4）制裁权。行政机关对不履行合同或不正确履行合同的相对人可以制裁。与此相对应的行政机关的义务也与民事合同中当事人的义务也与此不同。如兑现为相对人提供的优惠的义务，补偿的义务等。最重要的，二者实现调整的法律有根本不同，一个是行政法，而另一个为民法。关于行政合同请参见：张树义：《行政法行政诉讼法》，中国人民公安大学出版社2003年版，第52—57页。
代表性有如：孙宪忠：《关于民法典总则编“法律行为”一章建议稿的设想与说明》载孙宪忠主编：《制定科学的民法典—中德民法典立法研讨会论文集》，法律出版社2003年版，第75页。申卫星：《对民事法律行为的重新思考》，《吉林大学社会科学学报》1995年第6期。 出处:无
