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原作者：宁红丽对外经济贸易大学副教授
我国《合同法》第230条基本沿袭了既往立法对承租人优先购买权的规定，在立法技术与规范内容上，该条相较于以往的法律规定并未有所进步。对于承租人行使优先购买权的条件、优先购买权被侵害后的法律救济立法未臻明确，而理论上对于优先购买权性质的认识一直都是聚讼纷纭。本文拟运用经济分析、价值分析等多种方法对该优先购买权的性质、行使的条件及其与共有人优先购买权竞合时的解决进行研究，以期为该制度的性质厘清、准确适用与立法完善尽绵薄之力。
一、承租人的优先购买权的法律性质
承租人的优先购买权是当今世界各国或各地区民法所普遍确立的制度。在德国民法中，物权先买权又称为对物先买权或物的先买权，是其民法典所规定的独立的物权形式之一。先买权可以分为约定的先买权与法定的先买权，德国法上的先买权主要包括公用住宅建设企业对一定面积的农民私有土地享有的先买权以及房屋所有人针对房屋地基提供者的土地所有权人的地基先买权。在实践中，物权性先买权主要用以保护长期不动产租赁关系中的承租人的和需要扩大生产用地的企业的特殊需求。在我国台湾地区，“土地法”第104条规定，“基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同样条件优先购买之权。房屋出卖时，基地所有权人有依同样条件优先购买之权。其顺序以登记之先后定之。前项优先购买权人，于接到出卖通知后十日内不表示者，其优先权视为放弃。出卖人未通知优先购买权人而与第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗优先购买权人”。1999年修正的台湾地区民法典债编分别对租地建屋时承租人的优先购买权及耕地承租人的优先购买权作出了明文规定，台湾地区民法第426条之二规定，“租用基地建筑房屋，出租人出卖基地时，承租人有依同样条件优先承买之权。承租人出卖房屋时，基地所有人有依同样条件优先承买之权。前项情形，出卖人应将出卖条件以书面通知优先承买权人。优先承买权人于通知到达后十日内未以书面表示承买者，视为放弃。出卖人未以书面通知优先承买权人而为所有权之移转登记者，不得对抗优先承买权人”，第460条之一规定，“耕作地出租人出卖或出典耕作地时，承租人有依同样条件优先承买或承典之权。第四百二十六条之二第二项及第三项之规定，于前项承买或承典准用之”，从而在其民事基本法中实现了对承租人优先购买权的规制。
我国现行立法对该制度也作出了确认，《合同法》第230条规定，“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”该条就是关于房屋承租人优先购买权的规定。依此规定，承租人的优先购买权，是指出租人在出卖租赁物时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人而购买的权利。
对于承租人的优先购买权的法律性质，在理论上存在着很大的分歧，计有期待权说、请求权说以及形成权说等不同的观点。而即使在优先购买权体系内，其性质又有不同的区分，如优先购买权依其效力的不同又被分为物权性的先买权和债权性的先买权。因此，如何厘清承租人先买权的性质，可以说具有相当的难度。在阐述我们对先买权性质的观点以前，先对有关先买权性质的几种主要观点进行介绍。
1、期待权说。期待权，是指一种将来可能取得权利的权利。由于期待权并不是民事权利体系中的一个独立类型，其权利寄托在将来可能取得的权利，因此，其性质取决于将来可能取得的权利的法律性质。依照此种观点，承租人的先买权在出租人未将租赁物出卖时尚未现实化，因此只处于期待权的状态。
2、附条件的形成权说。该说认为，优先购买权就其性质来说，属于形成权，权利人得以一方之意思，形成以与义务人将租赁物出卖给第三人的同样条件为内容的契约，而无须义务人（出卖人）的承诺。但该项形成权附有停止条件，即只有在义务人出卖标的物于第三人时，权利人才能行使。 该说为我国台湾地区理论上的通说，学者史尚宽、王泽鉴、谢哲胜、温丰文等采纳此种观点。
3、请求权说。该说认为，先买权是先买权人对出卖人的买卖合同订立请求权，而依买卖合同订立请求权的法理，买卖合同尚须经出卖人之承诺才能成立。该说为我国台湾地区实务界所采纳。
我们认为，上述各种观点均有一定道理，但也有不足之处。依期待权说，由于其性质还要依赖于将来取得的权利的法律性质，这实际上并没有真正回答先买权的性质问题，实乃避实就轻；而请求权说显然弱化了优先购买权的效力，不足以保证承租人获得租赁物的所有权，因此也不足采。我们主张将承租人的先买权定性为附强制缔约义务的请求权，此种观点较能符合立法创设优先购买权的旨意，并比上述形成权说更有其合理性。
强制缔约，又称为强制契约、契约强制、契约缔结之强制或强制性合同，是指个人或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。在合同自由原则之下，当事人既享有决定合同内容、形式等自由，也享有缔约自由以及选择相对人的自由，即当事人可以依其自主意思决定是否订约以及与谁订约。但是，在强制缔约制度中，由于受要约人负有强制缔约义务，必须作出承诺，因此其缔约自由受到了相当的限制，而且，当特定要约人发出要约以后，受要约人无正当理由不得拒绝与之订约，因此其选择相对人的自由也受到限制，如承运人必须对旅客或者托运人的要约进行承诺，从而既使其丧失了缔约自由，也使其丧失了选择相对人的自由。根据违反强制缔约义务的后果的不同，强制缔约可以被区分为直接的强制缔约与间接的强制缔约两个基本类型。对直接的强制缔约而言，当负有缔约义务的一方不接受他方的要约时，要约人得诉请公权力介入，强制受要约人为承诺的意思表示。承租人的先买权可以划入直接的强制缔约之中。因此，依照附强制缔约义务的请求权说，将承租人的优先购买权视为直接强制缔约的一种，在出租人违反此义务将租赁物出卖给第三人的情形中，承租人可以诉请公权力介入，强迫出租人对其作出承诺的意思表示。之所以采纳附强制缔约义务的请求权说，而不采纳形成权说，主要是基于以下几个方面的理由：
首先，从功能上看，请求权旨在实现请求权人的利益，使当事人取得物权或者其他支配性的权利或者利益。请求权在性质上属于手段性的权利，但如果法律规定请求权的相对人负有不得拒绝的义务，该请求权就具有了一定的终局性和目的性。就承租人的先买权而言，将其性质定为附强制缔约义务的请求权，就直接能使承租人取得租赁物买受人的地位，使法律关系的稳定性增强，而且也符合维护物的使用和归属相统一的目标。本来，请求权与形成权之间的差别较为明显，但是一旦请求权附以强制缔约义务，其与形成权之间的界限就变得非常模糊，因为，请求权与形成权的一个主要区别就在于义务人能否对权利人进行抗辩上，而一个义务人不能对之作出抗辩的请求权与形成权在效力上并无差别。也就是说，采纳附强制缔约义务的请求权说，完全可以如同采纳形成说那样，实践对承租人利益的较为周全的保护，因此，形成权说并不是不能被附强制缔约义务的请求权说所取代。
其次，虽然采纳形成权说与采纳附强制缔约义务的请求权说在效力上差别不大，但后说更有助于保护出租人的利益，实践先买权的立法目的。在出租人擅自将租赁物出卖给第三人时承租人可获得的救济方面，采附强制缔约义务的请求权说较形成权说对承租人要更为有利。对形成权能否成为侵权行为客体的问题，在理论上尚未形成一致意见，如有观点认为，形成权无对立的义务存在，因此不得单独转让，也无被侵害的可能。并且从权利的行使上来看，由于形成权只能因一方的意思表示即可使法律关系发生得丧变更，如就合同的法定解除权而言，解除权人尚未行使权利时，由于其可以因解除事由的出现而解除合同，主动权完全由权利人掌握，因此，不可能存在被侵害的问题。另外，法定代理人的追认权、抵销权、行纪人的介入权以及身份法上的离婚请求权、婚生子女否认权等均是如此。而如果承租人的先买权也采此种观点，使其不具侵害性，从而不能成为侵权行为的客体的话，那么在出租人将租赁物出卖给第三人时，承租人就无法实现其先买权。虽然理论上也有观点在不具侵害性的问题上将承租人列为形成权体系的一个例外，主张其也可依照侵权行为法得到保护，但这已经与形成权的一个重要特征——不能作为侵权行为的客体——相违背。因此，我们认为，与其勉强地将承租人的先买权划入形成权的范畴，不如将其视为附强制缔约义务的请求权，这不仅有助于维护承租人的利益，而且也有助于维护权利体系内容的统一性。
此外，与承租人优先购买权的性质有关的另外一个值得探讨的问题就是法律关于承租人先买权的规定究竟是强制性规定还是任意性规定？我国《合同法》第230条明文规定承租人享有优先于第三人而购买的权利，该条的内容是否允许当事人以特约予以排除？无须讳言，法律规范依其效力的不同可以区分为任意性规定和强制性规定，其中任意性规定允许当事人以合意进行变更，而强制性规定则不允许当事人以合意变更，其目的在于防止法律目的因当事人意思之合致而遭破坏。民法虽然为私法，但也包括一定的强制性规范。一般认为，私法上之所以存有强制性规定，主要是对公共福祉、交易安全、家庭幸福、保障经济上弱者以及照顾无经验者的需要。承租人的先买权虽然属于法定的先买权，在租赁合同成立之时即依法产生，但当事人并非不可以以特约放弃，如我国台湾地区民法第426条之二第2款后段规定，“优先承买权人于通知达到后十日内未以书面表示承买者，视为放弃”。这就说明，虽然立法关于承租人先买权的规定旨在实现保护出租人的政策目的，但承租人并非不可以以不作为的方式抛弃该权利，基于同样的理由，承租人当然也可以以积极的作为放弃该权利。所以，《合同法》第230条的规定是任意性规定，而非强制性规定，当事人可以依特约予以排除。不仅如此，承租人依照租赁合同享有的优先权除了优先购买权以外，还包括优先承租权，此外，依照某些法律的规定，租赁合同的双方当事人还可以依约定创设其他优先权。如蒙古民法典第274条第3款规定：“双方当事人可以在合同中确立任何其他优先权。”这固然可以说明租赁合同中的优先权的内容相当丰富，但同时也意味着这些权利与承租人所享有的先买权一样，也可以由当事人依特约放弃。
二、承租人优先购买权行使的要件
优先购买权的行使，除了承租人必须与出租人之间具有合法有效的租赁关系，即承租人享有租赁权，以及出租人将租赁物予以出卖以外，还必须具备以下要件：
1、承租人必须占有租赁物。
只有以承租人实际占有租赁物作为其行使优先购买权的前提，才能达致立法设置优先购买权制度的目的。因为只有占有租赁物，承租人才能对租赁物进行使用收益，从而才能形成对租赁物的依赖关系，而这正是立法赋予承租人优先购买权藉以稳定承租人与出租人之间的法律联系、确保承租人对租赁物的依赖从而维护承租人利益的原因之所在。并且，只有承租人占有租赁物，才能起到公示的作用，使意图从出租人处购买租赁物的第三人知悉标的物上存有租赁权负担，从而避免不知标的物为租赁物而买受但因买卖合同侵害了承租人的先买权而被确认无效所蒙受的损失。在承租人对租赁物进行使用收益的场合，由承租人享有优先购买权并无异议，但在合法转租的场合，由于承租人并不占有租赁物，此时，该承租人是否仍然享有先买权，换言之，此时究竟是由承租人享有先买权还是由次承租人享有先买权，抑或两者均可行使但究竟由谁优先行使，则值得探讨。
转租是指承租人不退出租赁关系，而将租赁物出租给次承租人使用收益。在转租中，次承租人与承租人之间成立一个新的租赁关系，但承租人与出租人之间的租赁关系并非当然消灭，而是继续存在。此际，承租人通过转租将租赁物有偿地转移给第三人（次承租人）使用收益，而租赁物如何被使用收益，关系出租人利益尤甚，因此，各国立法一般都对转租设置相应的规范予以规制。综观世界各国或地区的立法，对于转租存在着限制主义和自由主义两种不同的立法例。所谓限制主义模式是指非经出租人同意，承租人不得任意转租或者让与租赁权。德国民法典、日本民法典采此立法例。而自由主义模式则以法国民法典规定为典型，认为除非租赁契约有禁止规定，承租人有转租或以租赁权让与他人的权利。我国《合同法》对转租也作出了规定，该法第224条第一项规定，“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失”。从该条规定来看，可以认为我国合同法在转租上未采自由主义模式，而是采纳了限制主义模式。据此，在我国，可以以出租人是否同意为标准将转租区分为合法转租与违法转租两种形式。
在合法转租的场合，出租人出卖租赁物时，承租人依照《合同法》第230条的规定当然享有先买权，但存在的一个问题在于，由承租人享有先买权是否符合优先购买权的立法本旨？次承租人能否基于其对租赁物的实际使用关系而主张其享有优先于承租人的先买权？ 依照转租的一般理论，由于转租恪守合同的相对性规则，次承租人与出租人并不发生直接的法律关系，因此似应得出次承租人不得主张先买权的结论，但我们认为，在合法转租中，不能够绝对地持此立场。这是因为只有经过出租人同意的转租才能成为受法律保护的转租形式，这就意味着次承租人的选定必然经过了出租人的认可，只有如此，承租人才能将租赁物的使用收益权转移给第三人，由此看来，在出租人与次承租人之间还存在着一定的人身信赖关系。这样，在合法转租中，由于事实上是次承租人在对租赁物进行使用收益，而且其与出租人之间也存在着一定的人身信任关系，因此，在我国合同法规定的合法转租的情形中，次承租人可以优先于承租人享有购买权。
2、承租人必须在出租人出卖其房屋的同等条件下才享有优先购买权
对于“同等条件”的含义，在理论上有不同的见解，计有绝对同等说、相对同等说以及同等价格说等观点。我国学者对我国立法应当选择“同等条件”说还是“同等价格”说来确定承租人行使先买权的对价存在着分歧。如有学者认为，在一般条件下，“同等条件”与“同等价格”并无不同，“同等条件”即为同等价格；如法律另有规定，同等条件还应包括法律法规规定的限制条件。也有学者认为，“同等条件”的内容至少包括三项内容：首先是价款条件的等同，即优先购买权人支付的价款应等同于第三人在合同中允诺支付的价款；其次为价款支付方式的等同，例如第三人允诺一次付清，先买权人就不得主张分期给付；另外，因为个人的信用条件不同，即使物之所有人允许第三人分期付款，但先买权人不能提供适当而有效的担保，并不能主张分期付款。第三为其他其交易条件的等同。“同等价格”说固然具有易于操作、确定等优点，但与“同等条件”相比，显然不够全面。因为法律规定“同等条件”的意义主要在于保护优先购买权人的需要，同时又不能损害出卖人的利益。我们认为，“同等条件”说比“同等价格”说更具备操作上的全面性，对于当事人也更具公平价值，因为在现代社会中，交易日趋复杂，仅仅用同等价格已不能完全包括当事人在交易中可能获得的对价。据此，我们认为，我国立法应从交易实际出发选择“同等条件”说这种较具适应力与兼容性的评价方式。
3、必须不属于承租人不能行使先买权的情形
虽然理论上对承租人的先买权在性质上究竟是形成权还是请求权存在着分歧，但对承租人的先买权是法律对出租人处分权的限制却是无疑义的。无论是依形成权说，先买权人于不动产出卖于第三人时，有权向不动产所有人以意思表示，使其负有移转其不动产于自己，而自己负有支付所有人与原第三人所约定代价之义务；还是依请求权说，先买权人行使先买权之后，出卖标的物的一方负有与之成立同样买卖关系的义务，出租人的自由都受到了限制，其选择买受人的机会在一定程度上被剥夺了。但这并不意味着承租人在任何情形下均有权限制出租人的处分权，在下列情形中，承租人即不得行使先买权：
（1）基于民事法律行为
第一，赠与。出租人在租赁关系存续中将租赁物的所有权赠与第三人时，承租人不得行使先买权。因为赠与为无偿法律行为，根本无价额可言，出租人无因此而获得意外利益的可能，因此，出租人欲以设定赠与的方式将将租赁物的所有权转让的，承租人不得行使先买权。第二，互易。作为古老的以物易物交易方式在现代的延续，互易虽然为法律所允许准用关于买卖的规定，但其与买卖仍有较大的不同。通过互易，出租人获得的是非代替物，这就使得承租人无法行使先买权。另外，买卖合同的双方当事人比较单纯地注重利益的交换，而互易则重在特定物之交换，当事人往往希望通过物之交换获得其在市场中难以买到的特定物，即使在单纯的金钱价值上受有损害也在所不惜。在不动产领域尤为如此。例如，房屋主人为了摆脱现居的生活环境，宁愿以牺牲部分住房面积为代价与另一面积稍小的房屋互易，而搬迁至另一完全陌生的环境之中。在这种情形中，房屋之承租人便不能行使先买权。第三，遗赠。遗赠为典型的单方法律行为，在此种情形，承租人不得行使先买权，其原因与赠与相同。第四，所有人向法定继承人出卖标的物。所有人将租赁物出卖给其法定继承人，是改无偿的财产继承为有偿的财产转让，由于在买卖双方当事人之间存在一定的身份法律关系，因此异于一般的买卖。
依上述方式实现租赁物的物权变动时，承租人虽然不享有优先购买权，但其仍可基于买卖不破租赁的规定，依照原租赁合同享有租赁权。
（2）基于公法方式
第一，以拍卖、招标等强制执行的方式出卖标的物。当国家机关以拍卖、招标等强制执行的方式出卖租赁物时，承租人可否行使先买权？对此，各国的做法有所不同。德国民法持肯定说，该法第512条规定，“以强制执行方式或破产管理人所为之出卖，不得行使先买权。”而我国台湾地区实务界则持否定见解，如1960年“台抗字”第83号认为，“强制执行法上之拍卖，应解释为买卖之一种，即拍定人为买受人而以拍卖机关代替债务人，立于出卖人之地位，故出卖人于出卖时应践行之程序，例如耕地三五七减租条例第十五条之规定，应将买卖条件以书面通知优先承买人，使其表示意愿等等，固无妨由拍卖机关为之践行，但此究非强制执行法第十二条所谓执行时应遵守之程序，纵令执行法院未经践行或践行不当，足以影响于承租人之权益，该承租人亦只能以诉请求救济，要不能引用该条规定为声请或声明异议。”我们认为，拍卖为一种特殊的买卖方式，买受人出价高于他人，即可买得标的物，因此，在拍卖中是绝对排除“同等条件”的适用的。并且在民法中，拍卖等强制执行方式大多因公权力的干涉而产生，因此，应排除先买权的适用。
第二，因公用目的而为的征收、征用等。依照公法手段实现租赁物的物权变动，应认为属于所有权的原始取得，原承租人不应继续享有租赁权。如我国台湾地区“司法院”1944年院释字第3422号解释就明确指出，“业经没收之…产业，由拍卖机关标卖，拍定人因而取得所有权者，此种权利为原始取得。…如原承租人向法院提起确认原租赁契约继续有效之诉，应认为无理而驳回。”
符合上述条件，承租人即可行使先买权，不过，为了保障承租人先买权的实现，作为出卖人的出租人应当履行通知的义务，即出租人出卖租赁物时，必须通知承租人，并且在随后的一段时间内，承租人负由止卖义务，不得将租赁物出租给他人；若出租人未履行通知义务，或者虽为通知，但旋即将租赁物出卖给第三人，使承租人丧失了购买租赁物的机会以及对租赁物享有所有权的机会，从而害及承租人的先买权，则承租人可以其先买权受侵害为由诉请保护。而对于享有先买权的承租人而言，由于优先购买权不是无期限的权利，承租人必须在一定期限内行使权利，才能发挥先买权的积极作用，即首先有利于民事主体在特定的买卖关系中取得自己所需要的财产，以满足其工作和生活的特殊需要；其次有利于发挥物的效用，以达到物尽其用；再次有利于交易安全，维护正常的财产流通秩序和社会安定。因此，当出租人为通知义务以后，承租人必须在一定的期限内行使其先买权，否则，先买权行使的期限届满，承租人不行使权利的，其权利归于消灭，承租人不得再以行使先买权为由否定出租人和其他买受人已经建立的买卖关系。这就说明，不仅出租人应履行通知义务，而且承租人如果意欲购买也要履行即时为意思表示的义务。出租人为通知的，应与其最终出卖租赁物的时间有一定的时间间隔，以便为承租人保留必要的思索考虑期间，出租人不能今天通知明天就出卖，或者仅隔三五天就出卖，否则，将使得承租人无法措其手足。而从承租人的角度来考虑，这个必要的期间也就是承租人为意思表示的最后期限。因此，在立法时，既可从出租人的角度规定出租人应于出卖标的物前的某一时间通知承租人，也可从承租人的角度规定承租人应于收到通知后的一定时间内为购买的意思表示，这虽然是两种不同的立法模式，但其欲达致的目标却是相同的。
一些国家获地区的立法采纳了后一种方式，规定了承租人行使先买权的期限，如我国台湾地区民法第426条之二第二款规定，“前项情形，出卖人应将出卖条件以书面通知优先承买权人。优先承买权人于通知达到后十日内未以书面表示承买者，视为放弃”。而我国的立法则实际上采纳了前一种方式，明确规定出租人为通知义务的期限而不规定承租人行使先买权的期限，如最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第118条规定，“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”，国务院《城市私有房屋管理条例》第11条也规定，“房屋所有人出卖出租房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下承租人有优先购买的权利”，即出租人应当在出卖房屋前三个月通知承租人。我国《合同法》也采纳了折中方式，但没有象既往立法那样对出租人为通知义务的期限作明确规定，仅规定出租人应当“在出卖之前的合理期限内”通知承租人，我们认为，应可沿用既有做法，将该期限确定为三个月。
三、承租人优先购买权与共有人优先购买权的竞合及其解决
当承租人与共有人对同一标的物都享有先买权时，究竟何者优先呢？我国大陆通说认为，在此种情形中，无论是从这两种先买权发生的基础原因考虑，还是从其发生的时间先后考虑，共有人的先买权都应具有优先于承租人的先买权的效力。而且法律对基于债权关系而发生的租赁权人已经设立了“买卖不破租赁”的规则予以保护，已无必要再就先买权进行规定。因此，共有人基于其物权可以优先于承租人购买该租赁物。此观点也得到了我国实务界的支持，如最高人民法院曾就《关于贯彻执行若干问题的意见》制定一个修改稿，该草案第133条规定，“按份共有人与承租人分别主张优先购买权的，按份共有人优先。属于一个整体的房屋原共有人与承租人分别主张优先购买权的，原共有人优先。”
与我国大陆的通说相反，我国台湾地区实务界认为，承租人的先买权具有优先于共有人先买权的效力，其主要理由在于：第一，基地承租人（或者地上权人、典权人）的优先购买权具有准物权的效力，共有人的优先购买权仅具有债权的效力，前者的效力较后者强大；第二，现行土地政策之避免土地畸零以及所有权分散等，系对农地及空地而言。如土地上已由第三人建有房屋，即无保护基地共有人，使其优先承购其他共有人应有部分的必要，故应认为台湾地区“土地法”第104条的优先购买权较共有人的优先购买权优先，方合立法本旨。我国台湾学者谢哲胜也曾指出，从经济分析的角度来看，应当认为承租人的优先购买权优先于共有人的优先购买权，才比较符合经济效益的观点。这是因为，若使共有人基于共有关系而优先购买共有物，由于买卖不破租赁，租赁物物权的变动并不会对承租人对于土地的使用关系造成影响，因此，土地的所有和土地的使用分离的状况并不会因买卖关系的发生而受到影响，而不动产所有和使用相分离从经济效益上衡量要低于所有和使用相结合的经济效益，也就是说，法律使共有人的先买权的效力优先于承租人的先买权的效力，会导致土地使用的不经济。但如果使承租人优先购买该不动产，承租人即进入所有关系，并由使用人变成所有人，土地所有和土地利用合二为一，而土地所有与土地利用结合的经济利益要高于二者相分离的经济利益。因此，从经济利益上考察，较为合理的选择是承租人的先买权优先于共有人的先买权。
我们认为，在解决承租人与共有人的优先购买权竞合的问题时，需要进行价值衡量。如仅从经济效益上考虑，由承租人优先于共有人而购得租赁物，其实也会产生不效率的结果。这是因为，如果采纳承租人优先说，承租人可以在出租人（即共有人之一）出卖租赁物时优先购得该共有部分，从而取得所有人的地位。这时原租赁关系因承租人取得租赁物的所有权而消灭，实现了所有和使用的统一，在这个方面可以说实现了较所有与使用分离的情形中更大的经济利益。但共有人之一出卖共有物，在共有人为二人的情况下，就可以消灭共有，使物的所有权归属于一人。而一般认为，较单独所有而言，共有是较无效率的。也就是说，在允许承租人优先于共有人购得共有物从而获得所有和使用较高的效率的时候，同时也会丧失减少租赁物所有人的机会，使租赁物仍然为共有物，造成另一个方面的经济上的低效率。而这两个低效率，又很难用精确的数字来计算比较，因此，可以认为，在经济价值上，对这二者中很难找到“两害相较取其轻”较佳选择。因此，就用经济分析的方法来解决共有人的优先购买权与承租人的优先购买权的竞合的效果来看，无疑应了苏永钦先生的那句话，法律的经济分析不是救世主。
既然无法仅从经济效益的标准来判定这两个先买权何者为优，就应当寻找其他可以作为衡量利益的标准。我们认为，对相同性质的制度进行比较，应当结合各个方面的因素进行利益衡量，而利益衡量的最大标准是促进物的效用的最大发挥。而且，必须指出的是，应当避免对弱者保护原则的扩大适用。随着市场经济的发展，民法也开始了现代化的过程，而其现代化的一个重要特征就是具体人格的登场，也就是说，作为近代民法的基石之一的人格平等已经在现代化进程中得到修正，必须强调不同经济背景下的人们的现实的行为能力，而强调具体人格的一个典型做法就是把人们分为强者和弱者两个对立的团体。必须承认的是，具体人格在人们民事权益的保护过程中确实发挥了重要作用，但在租赁关系中是否也应当强调具体人格呢？我们认为，现代社会中的租赁关系与农业时代的租赁关系不同，现代社会中人们已经很难在出租人和承租人之间区分孰强孰弱了，租赁关系是一个典型的交易关系，与一般的消费者合同不同，法律之所以强调其物权性和人格性，是基于对财产的稳定使用和促进长期投资的需要，而并非对特定主体（承租人）给予特别保护。基于此种认识，我们认为不宜对承租人的先买权与共有人的先买权的竞合作出一般性的规定，而是应当结合交易中的具体情况，进行裁判。在决定何种权利处于优先地位时，应从以下几点进行考虑：第一，简化法律关系；第二，实现物尽其用；第三，对于土地等作为生产性物资的不动产来说，还要注意保证物在经济上的规模效应的发挥。
注释:
孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社 年版，第172页。
参见谢哲胜：《财产法专题研究》，第254页。
王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载《民法学说与判例研究》（一），第507页。
如温丰文先生认为，优先购买权的法律性质属于形成权，其行使以意思表示向出卖人为之即生效力，无庸出卖人之承诺。参见温丰文：“基地承租人之优先承买权”，载《月旦法学杂志》第78 期。
温丰文：“基地承租人之优先承买权”，载《月旦法学杂志》第78 期。
王泽鉴：《民法债编总论》(第一册)，三民书局1996年版，第73页。
参见何孝元：《民法总则》，三民书局1959年修订再版，第24页。
洪逊欣：《中国民法总则》（修订版），三民书局1992年版，第56-57页。
马维麟：《民法债编注释书》（一），1995年版，第258页。
另外，将承租人的先买权视为附条件的形成权与形成权的一个另一个一般特征——不可附期限或附条件——也有明显的冲突。参见林诚二：《论形成权》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版，第76页。学者在将先买权的性质定为形成权进行研究时，总是宁愿将其作为与形成权基本特征格格不入的一个特例，而不愿意在形成权的范围之外做出解释，这也是一个很有意思的现象。
参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第7页。
我国台湾地区土地法第117条规定：“收回自耕之耕地再出租时，原承租人有优先承租之权；自收回自耕之日起未满一年而再出租时，原承租人得以原租用条件承租。”蒙古民法典第274条第二款也有类似的规定。
参见陈小君主编：《合同法新制度研究与适用》，珠海出版社1999年版，第399页。
参见王轶编著：《租赁合同?融资租赁合同》，法律出版社1999年版，第35-36页。
如在我国《土地管理法》第62条规定的“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”即为对承租人或共有人优先购买权的限制。参见蔡福华著：《民事优先权》，人民法院出版社2000年版，第83页。
参见戴孟勇：《刍议行使优先购买权》，载《人民法院报》2000年12月16日理论专版。
谢在全等：《分别共有内部关系之理论与实务——民法研究会第二次学术研讨会记录》，载《法学丛刊》第159期，第105页。
王泽鉴：“优先承买权之法律性质”，载《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第511页。
邱聪智：《债法各论》（上），第415页，注162。
王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第363页。
叶知年：《对不动产优先购买权若干问题探讨》，载《福州大学学报》（社科版），1998年第3期。
王泽鉴：“共有人优先承购权与基地承租人优先购买权之竞合”，载《民法学说与判例研究》（三），第351页。
参见谢哲胜：《法律经济学基础理论之研究》， 本文参见http://www.civillaw.com.cn。
苏永钦：《从效率观点看几个共有关系的争议》，载http://www.civillaw.com.cn。 出处:本文发表于《广西社会科学》2004年第9期。 |
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原作者：宁红丽对外经济贸易大学副教授
我国《合同法》第230条基本沿袭了既往立法对承租人优先购买权的规定，在立法技术与规范内容上，该条相较于以往的法律规定并未有所进步。对于承租人行使优先购买权的条件、优先购买权被侵害后的法律救济立法未臻明确，而理论上对于优先购买权性质的认识一直都是聚讼纷纭。本文拟运用经济分析、价值分析等多种方法对该优先购买权的性质、行使的条件及其与共有人优先购买权竞合时的解决进行研究，以期为该制度的性质厘清、准确适用与立法完善尽绵薄之力。
一、承租人的优先购买权的法律性质
承租人的优先购买权是当今世界各国或各地区民法所普遍确立的制度。在德国民法中，物权先买权又称为对物先买权或物的先买权，是其民法典所规定的独立的物权形式之一。先买权可以分为约定的先买权与法定的先买权，德国法上的先买权主要包括公用住宅建设企业对一定面积的农民私有土地享有的先买权以及房屋所有人针对房屋地基提供者的土地所有权人的地基先买权。在实践中，物权性先买权主要用以保护长期不动产租赁关系中的承租人的和需要扩大生产用地的企业的特殊需求。在我国台湾地区，“土地法”第104条规定，“基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同样条件优先购买之权。房屋出卖时，基地所有权人有依同样条件优先购买之权。其顺序以登记之先后定之。前项优先购买权人，于接到出卖通知后十日内不表示者，其优先权视为放弃。出卖人未通知优先购买权人而与第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗优先购买权人”。1999年修正的台湾地区民法典债编分别对租地建屋时承租人的优先购买权及耕地承租人的优先购买权作出了明文规定，台湾地区民法第426条之二规定，“租用基地建筑房屋，出租人出卖基地时，承租人有依同样条件优先承买之权。承租人出卖房屋时，基地所有人有依同样条件优先承买之权。前项情形，出卖人应将出卖条件以书面通知优先承买权人。优先承买权人于通知到达后十日内未以书面表示承买者，视为放弃。出卖人未以书面通知优先承买权人而为所有权之移转登记者，不得对抗优先承买权人”，第460条之一规定，“耕作地出租人出卖或出典耕作地时，承租人有依同样条件优先承买或承典之权。第四百二十六条之二第二项及第三项之规定，于前项承买或承典准用之”，从而在其民事基本法中实现了对承租人优先购买权的规制。
我国现行立法对该制度也作出了确认，《合同法》第230条规定，“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”该条就是关于房屋承租人优先购买权的规定。依此规定，承租人的优先购买权，是指出租人在出卖租赁物时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人而购买的权利。
对于承租人的优先购买权的法律性质，在理论上存在着很大的分歧，计有期待权说、请求权说以及形成权说等不同的观点。而即使在优先购买权体系内，其性质又有不同的区分，如优先购买权依其效力的不同又被分为物权性的先买权和债权性的先买权。因此，如何厘清承租人先买权的性质，可以说具有相当的难度。在阐述我们对先买权性质的观点以前，先对有关先买权性质的几种主要观点进行介绍。
1、期待权说。期待权，是指一种将来可能取得权利的权利。由于期待权并不是民事权利体系中的一个独立类型，其权利寄托在将来可能取得的权利，因此，其性质取决于将来可能取得的权利的法律性质。依照此种观点，承租人的先买权在出租人未将租赁物出卖时尚未现实化，因此只处于期待权的状态。
2、附条件的形成权说。该说认为，优先购买权就其性质来说，属于形成权，权利人得以一方之意思，形成以与义务人将租赁物出卖给第三人的同样条件为内容的契约，而无须义务人（出卖人）的承诺。但该项形成权附有停止条件，即只有在义务人出卖标的物于第三人时，权利人才能行使。 该说为我国台湾地区理论上的通说，学者史尚宽、王泽鉴、谢哲胜、温丰文等采纳此种观点。
3、请求权说。该说认为，先买权是先买权人对出卖人的买卖合同订立请求权，而依买卖合同订立请求权的法理，买卖合同尚须经出卖人之承诺才能成立。该说为我国台湾地区实务界所采纳。
我们认为，上述各种观点均有一定道理，但也有不足之处。依期待权说，由于其性质还要依赖于将来取得的权利的法律性质，这实际上并没有真正回答先买权的性质问题，实乃避实就轻；而请求权说显然弱化了优先购买权的效力，不足以保证承租人获得租赁物的所有权，因此也不足采。我们主张将承租人的先买权定性为附强制缔约义务的请求权，此种观点较能符合立法创设优先购买权的旨意，并比上述形成权说更有其合理性。
强制缔约，又称为强制契约、契约强制、契约缔结之强制或强制性合同，是指个人或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。在合同自由原则之下，当事人既享有决定合同内容、形式等自由，也享有缔约自由以及选择相对人的自由，即当事人可以依其自主意思决定是否订约以及与谁订约。但是，在强制缔约制度中，由于受要约人负有强制缔约义务，必须作出承诺，因此其缔约自由受到了相当的限制，而且，当特定要约人发出要约以后，受要约人无正当理由不得拒绝与之订约，因此其选择相对人的自由也受到限制，如承运人必须对旅客或者托运人的要约进行承诺，从而既使其丧失了缔约自由，也使其丧失了选择相对人的自由。根据违反强制缔约义务的后果的不同，强制缔约可以被区分为直接的强制缔约与间接的强制缔约两个基本类型。对直接的强制缔约而言，当负有缔约义务的一方不接受他方的要约时，要约人得诉请公权力介入，强制受要约人为承诺的意思表示。承租人的先买权可以划入直接的强制缔约之中。因此，依照附强制缔约义务的请求权说，将承租人的优先购买权视为直接强制缔约的一种，在出租人违反此义务将租赁物出卖给第三人的情形中，承租人可以诉请公权力介入，强迫出租人对其作出承诺的意思表示。之所以采纳附强制缔约义务的请求权说，而不采纳形成权说，主要是基于以下几个方面的理由：
首先，从功能上看，请求权旨在实现请求权人的利益，使当事人取得物权或者其他支配性的权利或者利益。请求权在性质上属于手段性的权利，但如果法律规定请求权的相对人负有不得拒绝的义务，该请求权就具有了一定的终局性和目的性。就承租人的先买权而言，将其性质定为附强制缔约义务的请求权，就直接能使承租人取得租赁物买受人的地位，使法律关系的稳定性增强，而且也符合维护物的使用和归属相统一的目标。本来，请求权与形成权之间的差别较为明显，但是一旦请求权附以强制缔约义务，其与形成权之间的界限就变得非常模糊，因为，请求权与形成权的一个主要区别就在于义务人能否对权利人进行抗辩上，而一个义务人不能对之作出抗辩的请求权与形成权在效力上并无差别。也就是说，采纳附强制缔约义务的请求权说，完全可以如同采纳形成说那样，实践对承租人利益的较为周全的保护，因此，形成权说并不是不能被附强制缔约义务的请求权说所取代。
其次，虽然采纳形成权说与采纳附强制缔约义务的请求权说在效力上差别不大，但后说更有助于保护出租人的利益，实践先买权的立法目的。在出租人擅自将租赁物出卖给第三人时承租人可获得的救济方面，采附强制缔约义务的请求权说较形成权说对承租人要更为有利。对形成权能否成为侵权行为客体的问题，在理论上尚未形成一致意见，如有观点认为，形成权无对立的义务存在，因此不得单独转让，也无被侵害的可能。并且从权利的行使上来看，由于形成权只能因一方的意思表示即可使法律关系发生得丧变更，如就合同的法定解除权而言，解除权人尚未行使权利时，由于其可以因解除事由的出现而解除合同，主动权完全由权利人掌握，因此，不可能存在被侵害的问题。另外，法定代理人的追认权、抵销权、行纪人的介入权以及身份法上的离婚请求权、婚生子女否认权等均是如此。而如果承租人的先买权也采此种观点，使其不具侵害性，从而不能成为侵权行为的客体的话，那么在出租人将租赁物出卖给第三人时，承租人就无法实现其先买权。虽然理论上也有观点在不具侵害性的问题上将承租人列为形成权体系的一个例外，主张其也可依照侵权行为法得到保护，但这已经与形成权的一个重要特征——不能作为侵权行为的客体——相违背。因此，我们认为，与其勉强地将承租人的先买权划入形成权的范畴，不如将其视为附强制缔约义务的请求权，这不仅有助于维护承租人的利益，而且也有助于维护权利体系内容的统一性。
此外，与承租人优先购买权的性质有关的另外一个值得探讨的问题就是法律关于承租人先买权的规定究竟是强制性规定还是任意性规定？我国《合同法》第230条明文规定承租人享有优先于第三人而购买的权利，该条的内容是否允许当事人以特约予以排除？无须讳言，法律规范依其效力的不同可以区分为任意性规定和强制性规定，其中任意性规定允许当事人以合意进行变更，而强制性规定则不允许当事人以合意变更，其目的在于防止法律目的因当事人意思之合致而遭破坏。民法虽然为私法，但也包括一定的强制性规范。一般认为，私法上之所以存有强制性规定，主要是对公共福祉、交易安全、家庭幸福、保障经济上弱者以及照顾无经验者的需要。承租人的先买权虽然属于法定的先买权，在租赁合同成立之时即依法产生，但当事人并非不可以以特约放弃，如我国台湾地区民法第426条之二第2款后段规定，“优先承买权人于通知达到后十日内未以书面表示承买者，视为放弃”。这就说明，虽然立法关于承租人先买权的规定旨在实现保护出租人的政策目的，但承租人并非不可以以不作为的方式抛弃该权利，基于同样的理由，承租人当然也可以以积极的作为放弃该权利。所以，《合同法》第230条的规定是任意性规定，而非强制性规定，当事人可以依特约予以排除。不仅如此，承租人依照租赁合同享有的优先权除了优先购买权以外，还包括优先承租权，此外，依照某些法律的规定，租赁合同的双方当事人还可以依约定创设其他优先权。如蒙古民法典第274条第3款规定：“双方当事人可以在合同中确立任何其他优先权。”这固然可以说明租赁合同中的优先权的内容相当丰富，但同时也意味着这些权利与承租人所享有的先买权一样，也可以由当事人依特约放弃。
二、承租人优先购买权行使的要件
优先购买权的行使，除了承租人必须与出租人之间具有合法有效的租赁关系，即承租人享有租赁权，以及出租人将租赁物予以出卖以外，还必须具备以下要件：
1、承租人必须占有租赁物。
只有以承租人实际占有租赁物作为其行使优先购买权的前提，才能达致立法设置优先购买权制度的目的。因为只有占有租赁物，承租人才能对租赁物进行使用收益，从而才能形成对租赁物的依赖关系，而这正是立法赋予承租人优先购买权藉以稳定承租人与出租人之间的法律联系、确保承租人对租赁物的依赖从而维护承租人利益的原因之所在。并且，只有承租人占有租赁物，才能起到公示的作用，使意图从出租人处购买租赁物的第三人知悉标的物上存有租赁权负担，从而避免不知标的物为租赁物而买受但因买卖合同侵害了承租人的先买权而被确认无效所蒙受的损失。在承租人对租赁物进行使用收益的场合，由承租人享有优先购买权并无异议，但在合法转租的场合，由于承租人并不占有租赁物，此时，该承租人是否仍然享有先买权，换言之，此时究竟是由承租人享有先买权还是由次承租人享有先买权，抑或两者均可行使但究竟由谁优先行使，则值得探讨。
转租是指承租人不退出租赁关系，而将租赁物出租给次承租人使用收益。在转租中，次承租人与承租人之间成立一个新的租赁关系，但承租人与出租人之间的租赁关系并非当然消灭，而是继续存在。此际，承租人通过转租将租赁物有偿地转移给第三人（次承租人）使用收益，而租赁物如何被使用收益，关系出租人利益尤甚，因此，各国立法一般都对转租设置相应的规范予以规制。综观世界各国或地区的立法，对于转租存在着限制主义和自由主义两种不同的立法例。所谓限制主义模式是指非经出租人同意，承租人不得任意转租或者让与租赁权。德国民法典、日本民法典采此立法例。而自由主义模式则以法国民法典规定为典型，认为除非租赁契约有禁止规定，承租人有转租或以租赁权让与他人的权利。我国《合同法》对转租也作出了规定，该法第224条第一项规定，“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失”。从该条规定来看，可以认为我国合同法在转租上未采自由主义模式，而是采纳了限制主义模式。据此，在我国，可以以出租人是否同意为标准将转租区分为合法转租与违法转租两种形式。
在合法转租的场合，出租人出卖租赁物时，承租人依照《合同法》第230条的规定当然享有先买权，但存在的一个问题在于，由承租人享有先买权是否符合优先购买权的立法本旨？次承租人能否基于其对租赁物的实际使用关系而主张其享有优先于承租人的先买权？ 依照转租的一般理论，由于转租恪守合同的相对性规则，次承租人与出租人并不发生直接的法律关系，因此似应得出次承租人不得主张先买权的结论，但我们认为，在合法转租中，不能够绝对地持此立场。这是因为只有经过出租人同意的转租才能成为受法律保护的转租形式，这就意味着次承租人的选定必然经过了出租人的认可，只有如此，承租人才能将租赁物的使用收益权转移给第三人，由此看来，在出租人与次承租人之间还存在着一定的人身信赖关系。这样，在合法转租中，由于事实上是次承租人在对租赁物进行使用收益，而且其与出租人之间也存在着一定的人身信任关系，因此，在我国合同法规定的合法转租的情形中，次承租人可以优先于承租人享有购买权。
2、承租人必须在出租人出卖其房屋的同等条件下才享有优先购买权
对于“同等条件”的含义，在理论上有不同的见解，计有绝对同等说、相对同等说以及同等价格说等观点。我国学者对我国立法应当选择“同等条件”说还是“同等价格”说来确定承租人行使先买权的对价存在着分歧。如有学者认为，在一般条件下，“同等条件”与“同等价格”并无不同，“同等条件”即为同等价格；如法律另有规定，同等条件还应包括法律法规规定的限制条件。也有学者认为，“同等条件”的内容至少包括三项内容：首先是价款条件的等同，即优先购买权人支付的价款应等同于第三人在合同中允诺支付的价款；其次为价款支付方式的等同，例如第三人允诺一次付清，先买权人就不得主张分期给付；另外，因为个人的信用条件不同，即使物之所有人允许第三人分期付款，但先买权人不能提供适当而有效的担保，并不能主张分期付款。第三为其他其交易条件的等同。“同等价格”说固然具有易于操作、确定等优点，但与“同等条件”相比，显然不够全面。因为法律规定“同等条件”的意义主要在于保护优先购买权人的需要，同时又不能损害出卖人的利益。我们认为，“同等条件”说比“同等价格”说更具备操作上的全面性，对于当事人也更具公平价值，因为在现代社会中，交易日趋复杂，仅仅用同等价格已不能完全包括当事人在交易中可能获得的对价。据此，我们认为，我国立法应从交易实际出发选择“同等条件”说这种较具适应力与兼容性的评价方式。
3、必须不属于承租人不能行使先买权的情形
虽然理论上对承租人的先买权在性质上究竟是形成权还是请求权存在着分歧，但对承租人的先买权是法律对出租人处分权的限制却是无疑义的。无论是依形成权说，先买权人于不动产出卖于第三人时，有权向不动产所有人以意思表示，使其负有移转其不动产于自己，而自己负有支付所有人与原第三人所约定代价之义务；还是依请求权说，先买权人行使先买权之后，出卖标的物的一方负有与之成立同样买卖关系的义务，出租人的自由都受到了限制，其选择买受人的机会在一定程度上被剥夺了。但这并不意味着承租人在任何情形下均有权限制出租人的处分权，在下列情形中，承租人即不得行使先买权：
（1）基于民事法律行为
第一，赠与。出租人在租赁关系存续中将租赁物的所有权赠与第三人时，承租人不得行使先买权。因为赠与为无偿法律行为，根本无价额可言，出租人无因此而获得意外利益的可能，因此，出租人欲以设定赠与的方式将将租赁物的所有权转让的，承租人不得行使先买权。第二，互易。作为古老的以物易物交易方式在现代的延续，互易虽然为法律所允许准用关于买卖的规定，但其与买卖仍有较大的不同。通过互易，出租人获得的是非代替物，这就使得承租人无法行使先买权。另外，买卖合同的双方当事人比较单纯地注重利益的交换，而互易则重在特定物之交换，当事人往往希望通过物之交换获得其在市场中难以买到的特定物，即使在单纯的金钱价值上受有损害也在所不惜。在不动产领域尤为如此。例如，房屋主人为了摆脱现居的生活环境，宁愿以牺牲部分住房面积为代价与另一面积稍小的房屋互易，而搬迁至另一完全陌生的环境之中。在这种情形中，房屋之承租人便不能行使先买权。第三，遗赠。遗赠为典型的单方法律行为，在此种情形，承租人不得行使先买权，其原因与赠与相同。第四，所有人向法定继承人出卖标的物。所有人将租赁物出卖给其法定继承人，是改无偿的财产继承为有偿的财产转让，由于在买卖双方当事人之间存在一定的身份法律关系，因此异于一般的买卖。
依上述方式实现租赁物的物权变动时，承租人虽然不享有优先购买权，但其仍可基于买卖不破租赁的规定，依照原租赁合同享有租赁权。
（2）基于公法方式
第一，以拍卖、招标等强制执行的方式出卖标的物。当国家机关以拍卖、招标等强制执行的方式出卖租赁物时，承租人可否行使先买权？对此，各国的做法有所不同。德国民法持肯定说，该法第512条规定，“以强制执行方式或破产管理人所为之出卖，不得行使先买权。”而我国台湾地区实务界则持否定见解，如1960年“台抗字”第83号认为，“强制执行法上之拍卖，应解释为买卖之一种，即拍定人为买受人而以拍卖机关代替债务人，立于出卖人之地位，故出卖人于出卖时应践行之程序，例如耕地三五七减租条例第十五条之规定，应将买卖条件以书面通知优先承买人，使其表示意愿等等，固无妨由拍卖机关为之践行，但此究非强制执行法第十二条所谓执行时应遵守之程序，纵令执行法院未经践行或践行不当，足以影响于承租人之权益，该承租人亦只能以诉请求救济，要不能引用该条规定为声请或声明异议。”我们认为，拍卖为一种特殊的买卖方式，买受人出价高于他人，即可买得标的物，因此，在拍卖中是绝对排除“同等条件”的适用的。并且在民法中，拍卖等强制执行方式大多因公权力的干涉而产生，因此，应排除先买权的适用。
第二，因公用目的而为的征收、征用等。依照公法手段实现租赁物的物权变动，应认为属于所有权的原始取得，原承租人不应继续享有租赁权。如我国台湾地区“司法院”1944年院释字第3422号解释就明确指出，“业经没收之…产业，由拍卖机关标卖，拍定人因而取得所有权者，此种权利为原始取得。…如原承租人向法院提起确认原租赁契约继续有效之诉，应认为无理而驳回。”
符合上述条件，承租人即可行使先买权，不过，为了保障承租人先买权的实现，作为出卖人的出租人应当履行通知的义务，即出租人出卖租赁物时，必须通知承租人，并且在随后的一段时间内，承租人负由止卖义务，不得将租赁物出租给他人；若出租人未履行通知义务，或者虽为通知，但旋即将租赁物出卖给第三人，使承租人丧失了购买租赁物的机会以及对租赁物享有所有权的机会，从而害及承租人的先买权，则承租人可以其先买权受侵害为由诉请保护。而对于享有先买权的承租人而言，由于优先购买权不是无期限的权利，承租人必须在一定期限内行使权利，才能发挥先买权的积极作用，即首先有利于民事主体在特定的买卖关系中取得自己所需要的财产，以满足其工作和生活的特殊需要；其次有利于发挥物的效用，以达到物尽其用；再次有利于交易安全，维护正常的财产流通秩序和社会安定。因此，当出租人为通知义务以后，承租人必须在一定的期限内行使其先买权，否则，先买权行使的期限届满，承租人不行使权利的，其权利归于消灭，承租人不得再以行使先买权为由否定出租人和其他买受人已经建立的买卖关系。这就说明，不仅出租人应履行通知义务，而且承租人如果意欲购买也要履行即时为意思表示的义务。出租人为通知的，应与其最终出卖租赁物的时间有一定的时间间隔，以便为承租人保留必要的思索考虑期间，出租人不能今天通知明天就出卖，或者仅隔三五天就出卖，否则，将使得承租人无法措其手足。而从承租人的角度来考虑，这个必要的期间也就是承租人为意思表示的最后期限。因此，在立法时，既可从出租人的角度规定出租人应于出卖标的物前的某一时间通知承租人，也可从承租人的角度规定承租人应于收到通知后的一定时间内为购买的意思表示，这虽然是两种不同的立法模式，但其欲达致的目标却是相同的。
一些国家获地区的立法采纳了后一种方式，规定了承租人行使先买权的期限，如我国台湾地区民法第426条之二第二款规定，“前项情形，出卖人应将出卖条件以书面通知优先承买权人。优先承买权人于通知达到后十日内未以书面表示承买者，视为放弃”。而我国的立法则实际上采纳了前一种方式，明确规定出租人为通知义务的期限而不规定承租人行使先买权的期限，如最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第118条规定，“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”，国务院《城市私有房屋管理条例》第11条也规定，“房屋所有人出卖出租房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下承租人有优先购买的权利”，即出租人应当在出卖房屋前三个月通知承租人。我国《合同法》也采纳了折中方式，但没有象既往立法那样对出租人为通知义务的期限作明确规定，仅规定出租人应当“在出卖之前的合理期限内”通知承租人，我们认为，应可沿用既有做法，将该期限确定为三个月。
三、承租人优先购买权与共有人优先购买权的竞合及其解决
当承租人与共有人对同一标的物都享有先买权时，究竟何者优先呢？我国大陆通说认为，在此种情形中，无论是从这两种先买权发生的基础原因考虑，还是从其发生的时间先后考虑，共有人的先买权都应具有优先于承租人的先买权的效力。而且法律对基于债权关系而发生的租赁权人已经设立了“买卖不破租赁”的规则予以保护，已无必要再就先买权进行规定。因此，共有人基于其物权可以优先于承租人购买该租赁物。此观点也得到了我国实务界的支持，如最高人民法院曾就《关于贯彻执行若干问题的意见》制定一个修改稿，该草案第133条规定，“按份共有人与承租人分别主张优先购买权的，按份共有人优先。属于一个整体的房屋原共有人与承租人分别主张优先购买权的，原共有人优先。”
与我国大陆的通说相反，我国台湾地区实务界认为，承租人的先买权具有优先于共有人先买权的效力，其主要理由在于：第一，基地承租人（或者地上权人、典权人）的优先购买权具有准物权的效力，共有人的优先购买权仅具有债权的效力，前者的效力较后者强大；第二，现行土地政策之避免土地畸零以及所有权分散等，系对农地及空地而言。如土地上已由第三人建有房屋，即无保护基地共有人，使其优先承购其他共有人应有部分的必要，故应认为台湾地区“土地法”第104条的优先购买权较共有人的优先购买权优先，方合立法本旨。我国台湾学者谢哲胜也曾指出，从经济分析的角度来看，应当认为承租人的优先购买权优先于共有人的优先购买权，才比较符合经济效益的观点。这是因为，若使共有人基于共有关系而优先购买共有物，由于买卖不破租赁，租赁物物权的变动并不会对承租人对于土地的使用关系造成影响，因此，土地的所有和土地的使用分离的状况并不会因买卖关系的发生而受到影响，而不动产所有和使用相分离从经济效益上衡量要低于所有和使用相结合的经济效益，也就是说，法律使共有人的先买权的效力优先于承租人的先买权的效力，会导致土地使用的不经济。但如果使承租人优先购买该不动产，承租人即进入所有关系，并由使用人变成所有人，土地所有和土地利用合二为一，而土地所有与土地利用结合的经济利益要高于二者相分离的经济利益。因此，从经济利益上考察，较为合理的选择是承租人的先买权优先于共有人的先买权。
我们认为，在解决承租人与共有人的优先购买权竞合的问题时，需要进行价值衡量。如仅从经济效益上考虑，由承租人优先于共有人而购得租赁物，其实也会产生不效率的结果。这是因为，如果采纳承租人优先说，承租人可以在出租人（即共有人之一）出卖租赁物时优先购得该共有部分，从而取得所有人的地位。这时原租赁关系因承租人取得租赁物的所有权而消灭，实现了所有和使用的统一，在这个方面可以说实现了较所有与使用分离的情形中更大的经济利益。但共有人之一出卖共有物，在共有人为二人的情况下，就可以消灭共有，使物的所有权归属于一人。而一般认为，较单独所有而言，共有是较无效率的。也就是说，在允许承租人优先于共有人购得共有物从而获得所有和使用较高的效率的时候，同时也会丧失减少租赁物所有人的机会，使租赁物仍然为共有物，造成另一个方面的经济上的低效率。而这两个低效率，又很难用精确的数字来计算比较，因此，可以认为，在经济价值上，对这二者中很难找到“两害相较取其轻”较佳选择。因此，就用经济分析的方法来解决共有人的优先购买权与承租人的优先购买权的竞合的效果来看，无疑应了苏永钦先生的那句话，法律的经济分析不是救世主。
既然无法仅从经济效益的标准来判定这两个先买权何者为优，就应当寻找其他可以作为衡量利益的标准。我们认为，对相同性质的制度进行比较，应当结合各个方面的因素进行利益衡量，而利益衡量的最大标准是促进物的效用的最大发挥。而且，必须指出的是，应当避免对弱者保护原则的扩大适用。随着市场经济的发展，民法也开始了现代化的过程，而其现代化的一个重要特征就是具体人格的登场，也就是说，作为近代民法的基石之一的人格平等已经在现代化进程中得到修正，必须强调不同经济背景下的人们的现实的行为能力，而强调具体人格的一个典型做法就是把人们分为强者和弱者两个对立的团体。必须承认的是，具体人格在人们民事权益的保护过程中确实发挥了重要作用，但在租赁关系中是否也应当强调具体人格呢？我们认为，现代社会中的租赁关系与农业时代的租赁关系不同，现代社会中人们已经很难在出租人和承租人之间区分孰强孰弱了，租赁关系是一个典型的交易关系，与一般的消费者合同不同，法律之所以强调其物权性和人格性，是基于对财产的稳定使用和促进长期投资的需要，而并非对特定主体（承租人）给予特别保护。基于此种认识，我们认为不宜对承租人的先买权与共有人的先买权的竞合作出一般性的规定，而是应当结合交易中的具体情况，进行裁判。在决定何种权利处于优先地位时，应从以下几点进行考虑：第一，简化法律关系；第二，实现物尽其用；第三，对于土地等作为生产性物资的不动产来说，还要注意保证物在经济上的规模效应的发挥。
注释:
孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社 年版，第172页。
参见谢哲胜：《财产法专题研究》，第254页。
王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载《民法学说与判例研究》（一），第507页。
如温丰文先生认为，优先购买权的法律性质属于形成权，其行使以意思表示向出卖人为之即生效力，无庸出卖人之承诺。参见温丰文：“基地承租人之优先承买权”，载《月旦法学杂志》第78 期。
温丰文：“基地承租人之优先承买权”，载《月旦法学杂志》第78 期。
王泽鉴：《民法债编总论》(第一册)，三民书局1996年版，第73页。
参见何孝元：《民法总则》，三民书局1959年修订再版，第24页。
洪逊欣：《中国民法总则》（修订版），三民书局1992年版，第56-57页。
马维麟：《民法债编注释书》（一），1995年版，第258页。
另外，将承租人的先买权视为附条件的形成权与形成权的一个另一个一般特征——不可附期限或附条件——也有明显的冲突。参见林诚二：《论形成权》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版，第76页。学者在将先买权的性质定为形成权进行研究时，总是宁愿将其作为与形成权基本特征格格不入的一个特例，而不愿意在形成权的范围之外做出解释，这也是一个很有意思的现象。
参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第7页。
我国台湾地区土地法第117条规定：“收回自耕之耕地再出租时，原承租人有优先承租之权；自收回自耕之日起未满一年而再出租时，原承租人得以原租用条件承租。”蒙古民法典第274条第二款也有类似的规定。
参见陈小君主编：《合同法新制度研究与适用》，珠海出版社1999年版，第399页。
参见王轶编著：《租赁合同?融资租赁合同》，法律出版社1999年版，第35-36页。
如在我国《土地管理法》第62条规定的“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”即为对承租人或共有人优先购买权的限制。参见蔡福华著：《民事优先权》，人民法院出版社2000年版，第83页。
参见戴孟勇：《刍议行使优先购买权》，载《人民法院报》2000年12月16日理论专版。
谢在全等：《分别共有内部关系之理论与实务——民法研究会第二次学术研讨会记录》，载《法学丛刊》第159期，第105页。
王泽鉴：“优先承买权之法律性质”，载《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第511页。
邱聪智：《债法各论》（上），第415页，注162。
王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第363页。
叶知年：《对不动产优先购买权若干问题探讨》，载《福州大学学报》（社科版），1998年第3期。
王泽鉴：“共有人优先承购权与基地承租人优先购买权之竞合”，载《民法学说与判例研究》（三），第351页。
参见谢哲胜：《法律经济学基础理论之研究》， 本文参见http://www.civillaw.com.cn。
苏永钦：《从效率观点看几个共有关系的争议》，载http://www.civillaw.com.cn。 出处:本文发表于《广西社会科学》2004年第9期。
