原作者：蒋万来 从20世纪50年代起，对民间文学艺术的保护问题就成了国际上最充满争议的知识产权问题之一，稍后随着对传统医药和遗传资源保护等认识的加深，人们开始抽象这几类被保护对象的共性，比对它们与知识产权保护的内在关系。近几年以来，这方面的研究几乎成了知识产权领域的一个重要的热点问题，我国的相关政府职能部门和科研机构也曾就传统知识，尤其是民间文化艺术的法律保护问题数次召开专题研讨会，已经取得了相当有益的成果。但是，我们认为，在目前的情况下，民间文化艺术法律保护问题的理论储备尚有待于作进一步的拓展和深化，以下几个问题仍有值得思考的必要。 一、民间文学艺术的界定和民俗的关系对民间文学艺术本身的范围的理解上，发达国家与传统资源较丰富的发展中国家常相去甚远，但是一般而言，民间文学艺术（Folk Arts）是群体保持和传承其生活方式的传统文化表达。民间文学艺术表达了群体关于美、群体同一性和价值评价的感受。民间文学艺术往往通过表演、示范、口头方式在家庭、朋友、邻里和同事之间代代相传，而不是通过教育等正规方式得以延续。现存的文化遗产、文学艺术联系着过去和现在。尽管民间文学艺术保持着其传统特质，但它不是静止的，它们在适应新环境的过程中不断改变。[①] 英国学者汤姆斯在1846年首先提出“Folklore”一词，其确切中文含义应是“民俗”，而国内许多学者（无论民俗学者或法律学者）往往将其等同于“民间文学艺术”或“民间文学”。尽管“民间文学艺术”与“Folklore”（民俗）之间具有十分紧密的联系[②]，但“民间文学艺术”仅是民俗的一部分，民间文学作品及其民间文学理论，是民俗志和民俗学的重要构成部分。前者（民间文学作品等）是后者（民俗志等）这个学术“国家”里的一部分“公民”，在这学术“国家”里占据着一定的疆土。[③] 美国人类学和民俗学者Ellen Mchale认为，无论受过教育还是未受过教育，在农村还是在城市，每个连接在一起的群体，或是有共同的利益和目的的群体，都拥有一种传统，这种传统叫做民俗。民俗包含许多个体的、大众的和“文学的”因素，这些因素通过反复流传和变异被群体评价和延续，并以这种方式被群体吸收和同化。民俗，其范围包括传统艺术、信仰；工作和休闲的传统方式；装饰和庆典等，是一个群体保持和传承一种生活方式的传统形式。在任何情况下，民俗都存在于群体之中，并在群体中代代相传，民俗是群体在相互交往中产生的具有意义的共同经验。通过表演或示范，手把手的或在小范围内的相互交流，群体以这种非正规的方式掌握了这些知识的传统形式。[④] 关于民俗的分类，日本学者柳田国男将它分为三类：第一类是旅人的学问，包括习惯（生活技术）、居住、衣服、生产、交通、婚姻等；第二类是寄居者的学问，包括口碑（语言艺术）、新语作成、谚语、谜语、诵的词句、儿童语、歌谣、民间故事、传说等；第三类是土著人的学问，包括感情、观念、信仰、憎恶、趣味、恐怖、祈愿等。[⑤] 国内民俗研究学者钟敬文先生认为，民俗可以区分为：（一）生产习俗：包括渔猎、农业、畜牧业、手工业、建筑业、商业等方面的内容；（二）生活习俗：包括衣、食、住、行、医、用、语言、产育、婚姻、丧葬、寿诞、礼仪、节目等方面的习俗；（三）文化习俗：包括民间之口头文学、民间美术、舞蹈、音乐、游艺、竞技等方面的习俗；（四）组织制度：包括村落、家族、社团的组织、制度，以及姓氏等方面的习俗；（五）信仰与迷信：包括图腾崇拜、神灵信仰、诅咒、禁忌、预兆和占卜等反面的习俗。[⑥] 在我国，民间文学艺术的概念在法学界尽管也常常有很多争论，但是至少在研究民间文学艺术的学者之间基本是一致的，即认为民间文学只占民俗（Folklore）中的一类。它是“民间文学是劳动人民的口头创作，它在广大人民群众当中流传，主要反映人民大众的生活和思想感情，表现他们的审美观念和意识情趣，具有自己的艺术特色。”[⑦]一些发展中国家不切实际地将民间文学艺术保护范围扩大化，比如1972年由非洲知识产权组织制定并于1982年生效的地区性公约《班吉协定》，就将其保护范围规定为“一切由非洲的居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品”，这就显得过于宽泛因而也不很妥当。 笔者认为，我们在为民间文学艺术立法时，应该吸取国内外学者们在艰辛探索中已经取得的有益成果，从他们对民间文学艺术的一般的、通常的、公认的知识中去界定民间文学艺术。这样才能使我们的立法是立足于现实世界，才能使我们的法律能有效的规范现实生活。笔者同意民间文学艺术是“劳动人民自己创作并在劳动人民中口头流传的口头文学。”这和美国学者Dan Ben-Amos的观点——“民间文学是小群体内的具有艺术性的交流”[⑧]——基本一致。民间文学艺术的对象应当包括：（一）言语表达：民间故事、诗歌和谜语；（二）音乐表达：民间歌曲和器乐曲；（三）动作表达：民间舞蹈、戏剧和各种仪式的艺术形式[⑨]。关于物质形态的表达（有形表达），包括单色画、彩色画、雕刻、雕塑、陶器、镶嵌、木雕、金属器、珠宝、编织、针织、纺织品、地毯、服饰、乐器、建筑形式[⑩]，不应该属于民间文学艺术的对象。 二、以保护私权利益为重心的立法模式 一项法律制度的设立无疑首先应该要解决其立法的宗旨问题，也即其社会功能和规范功将体现何种利益关系，实现何种目的的问题。就民间文学艺术而言，最初非洲和南美洲的一些不发达国家首先提出保护民间文学艺术，其立法的直接动因是对抗对民间文学艺术的任何不适当的利用，尤其对抗那些由域外人士实施的、利用民间文学艺术赚钱但却不给予其发源地人民任何回报的利用。 此后，国际社会为此充满争论，这其中无不反映了国与国之间的经济利益博弈关系：比如，于1982年联合国教科文组织（NUESCO）和世界知识产权组织(WIPO)提出了《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他损害性行为国内示范法条》，但该示范法在此后一直没有得到国际社会特别是发达国家的积极响应，就很能说明问题。又比如，到 2002年12月，WIPO秘书处向“WIPO知识产权与遗传资源、传统知识及民间文艺政府间委员会会议”（第四次会议）提交了“初步系统分析民间文艺表达立法保护的国家经验”（WIPO/GRTKF/IC/4/3），该文件主要对有关国家的民间文学艺术表达形式（或称传统文化表达形式、文化遗产）以知识产权保护或单独保护的立法和执法进行分析。在该会议上，欧盟认为民间文艺发源地以外的人以商业方式利用民间文艺可促进文化交流并提高民间文艺表达的知名度和商业价值；美国、加拿大和澳大利亚等移民国家与欧盟立场相似，但同时也不得不顾及其原住民的强烈要求；发展中国家虽对民间文艺保护呼声高涨，但究竟如何保护则分歧明显。从这些不同的态度背后人们不难看到他们不同的利益诉求。其实，在国际法关系上，不管是公法内容的或者是私法内容的国际条约、协议等也都无不如此。它们（尤其在私法领域）同时也可能由于某种原因，常缺乏统一实体规范，故而一般不会对缔约方的国民或组织直接发生效力，而是通过符合该条文最低要求的内国法而适用，比如TRIPs 协议。但是必须注意的是，国内法直接调整或保护的利益关系显然不能等同于前述的国家利益关系。作为应当受内国法保护的民间文学艺术，其保护对象所蕴涵的利益关系究竟是什么性质的社会关系，是我们必须回答的一个基本问题。对此，学术界并无定论，初始，学者们常从国家利益、社团或族群等等角度予以解答，现在又有某些学者认为这个被保护的利益关系既非私法上纯粹的私人利益，也非公法上的利益，而是社会法上的公共利益关系，在此即为保持文化形态多样性的人类共同利益。 这些观点虽不能说不当，但是，我们也有必要考虑是否所有的间文学艺术都与公共利益有关？或者说，是否所有的民间文学艺术都到达了事关文化形态多样性的的高度？除此，是否还有其他的利益存在？它们的关系如何？ 我们认为，民间文学艺术不管其保护范围的边界宽窄究竟如何，也不管其如何被称呼（如民间文化艺术表达、民间文化艺术作品等），除具备诸如群体性、口头性、传统性、地域性等数项已被公认的特点外，其它方面应与著作权法意义上的“作品”没有其他本质的区别，即它们都是表现人们的思想感情的并且是可被复制的，人们对它的关注一开始就是基于对它的文艺欣赏方面利用等私权利益关系而发生的，仅凭几个与普通意义上的“作品”不同的个性（本文第四部分将予以论述），就赋予民间文学艺术肩负保持文化形态多样性的重大使命，似乎是过分拔高了民间文学艺术的地位，假如立法保护民间文学，与其说是保护全社会的公共利益，倒不如说是保护该民间文学艺术起源地的特定族群的私法意义上的利益更为合适。 有学者对具有社会法属性的公共利益认为以下几点不容否认：（1）社会法的规则倾向于公法，其主要是引导性、促进性、和保护性的规范；（2）公共利益主体非特定化，社会法不能象私法那样，确认、尊重和保护个人的民事权利，也不能贯彻私权神圣和契约自由原则；（3）这种利益主体同时又是义务主体；等等。 这些对公共利益的归纳确有可取之处，笔者也并不否认民间文化艺术会涉及到社会法意义上的公共利益问题，但是，同时觉得只有那些有着比较高的历史或艺术价值的却又濒临灭绝危险的民间文学艺术才有可能涉及到公共利益，因为这才是真正的有价值的文化遗产（以往许多观点将所有民间文学艺术都视为文化遗产似乎值得重新审视，有必要加以区别，本文由于篇幅暂不详论），假如这些民间文学艺术失传则不仅对产生它的该地域族群是重大损失，同样也是全社会的重大损失。但是，就损失而言，在这里应该有一些细微的区别：该地域族群失去的主要是体现在民间文学艺术中的精神利益以及本可基于该文学艺术的利用产生的经济利益；全社会失去的则将是对这些民间文学艺术欣赏、传承和发展的机会，从而社会文化多样性遭受了损害，而多样性的概念也只有在某个族群特有的文化形态被置于整个社会里与其他文化一起比较时才会有实际意义。 在前述的两种利益关系中，我们认为应该先以产生该民间文学艺术的族群的私权利益为基础和重点，只有在保护了私权利益，才能谈的上保护社会利益，否则该社会公共利益难免留于空洞和抽象。因为确定的私权能更好地促进权利主体对民间文学艺术的保护和利用，从而也能更好地维持了文化多样性，而如果仅仅强调后者，则容易使民间文艺的保护的落脚点放在一种静态的维持或管制上，更重要的是，民间文学艺术的所谓社会利益可能将处于一种全社会人人有份但事实上人人无份的虚化状态，这反而不利于其价值的实现，显然，这种利益与诸如人人遵守交通规则所带来的安全方面的社会公共利益完全不同。当然，此处问题的最关键之一是，如何合理地确定民间文学艺术的私权权利主体，这正是本文第三部分所要论述的内容。 所以，从利益关系看，本文的观点是，我国民间文学艺术的保护必须首先以私权形态落入著作权的保护框架之内，我国现行著作权第6条也留有空白条款可授权国务院另行制订行政法规予以细化规范。现在有些学者过分强调民间文学艺术的特殊性，提议建立独立的法律保护体系，值得审慎思考。 三、设定民间文学艺术的权利主体的构想 这是一个至今尚无令人满意的解决方案，但又是任何一部保护民间文学艺术的法律不能回避的重大难题。学者们的观点常常围绕着国家、民族、社团甚至个人等进行展开讨论。目前比较能代表官方的倾向性意见认为，国家应当被规定为唯一的主体，但也有学者表示担忧。 我们认为，民间文学艺术的私权利益归属确认给予产生它的族群无疑是最理想的，问题主要落实在操作层面，例如，族群的概念与传统的民事主体概念如何整合等，同时也应顾及其中某些比较有价值的优秀民间文学艺术作为全社会共同的文化遗产时，其私权利益受制于公共利益的某种关系。 首先，民间文学艺术的集体性特征决定了其不可能由某个个体的个人独立创作和独自享有权利，它不同于匿名作品，后者仅仅是作者不详而已，不一定同时具备前者的其他特点。至于后人整理或表演该民间文学艺术，整理人对整理作品享有新的著作权或表演人享有邻接权都是以原民间文学艺术为前提的，保护他们的目的与保护民间文学艺术本身极其发源地人民的利益的目的并不一致，所以对可能发生的整理人或表演人的个人保护，不能与保护民间文学艺术本身相提并论。 其次，国家也不适宜作为民间文学艺术的著作权主体。理由是： 1、国家虽可通过其它组织或个人无可比拟的力量从宏观上把握民间文学艺术的发掘整理及发扬光大等工作，但是假如被规定为权利主体并通过授权某部门或组织行使，那么最直接的后果是剥夺或削弱了发源地人民或族群的相对独立的私权利益。后者特殊的私权利益要求应该是民间文学艺术存在和发展的最重要原因，针对民间文学艺术的精神利益如民族感情和文化认同以及其他经济利益也无不是首先直接与该发源地人民或族群发生联系，尤其在我们这样一个疆土辽阔的多民族国家，更不宜简单地以国家代替这些发源地人民或族群。国家的功能主要在于鼓励发掘整理民间文学艺术并在必要时适当干预，比如强制许可、法定许可和合理使用。这与其在专利法领域里所扮演的角色有类似之处，它可以从政策上鼓励促进各企业团体或个人开发专利，但国家本身不是专利权人，然而国家又可依法对此加以强制实施许可或其他限制。商标法对地理标志的保护也是同样道理，其利益归属的直接落脚点在于特定地域内有关的商标权人而不是国家自己。2、《伯尔尼公约》第15条第4款规定，“对作者的身份不明但有充分理由推定该作者是本同盟某一成员国国民的未出版作品，该国法律得指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。”即使如此，但是该成员国有关当局只是可能代为行使匿名作者个人的著作权而已，此条款既也没有明确提到这就是民间文学艺术，也没有确定其权属归于国家所有，故国家本身不是当然的权利主体。理解上匿名作品和民间文学艺术应存在交叉重叠关系，同时，如果作者身份查明，该匿名作品的权利也应该恢复到由作者本人或其继承人行使，或者也可能因保护期限届至而进入公共领域。 所以，民间文学艺术的权利主体只能确认给产生它的族群，但是，族群和民族、特定地域的人民或团体等是什么关系？我们认为，此处所言的族群与所有权主体制度中的集体一样不是一个严格法律意义的概念，但是两者可能具有某种类似的可比性。在我国，集体所有权的权利行使事实上是通过集体的法人组织来行使的，比如农村的村民合作社或城镇的集体经济组织，但是这种传统的集体经济组织狭小的地域性和强烈的人身依附性特点决定了其不能转嫁解决民间文学艺术的权利归属问题，因为毫无疑问地，民间文学艺术的发源地和流传地通常极少局限在村乡级别的行政地域，同时，它也极可能是跨越民族的，比如，《萨格尔王》就在藏族和蒙古族中流传，并且两族的人民基本上主要就是分布在幅员极为辽阔的西藏自治区和蒙古自治区。从我国到目前为止唯一一件民间文学艺术即《乌苏里江船歌》的著作权纠纷案来看，原告是黑龙江省饶河县四派赫哲族乡人民政府和黑龙江省双鸭山赫哲族研究会，被告除其他抗辩理由外也曾对原告主体资格提出异议。作为权宜之计承认两原告诉讼主体地位未尚不可，但是作为实体权益承受人可能确实需要完善。 基于我国现实国情、民族分布、历史传统等诸多因素，我们认为设定民间文学艺术主体时应考虑以下几个步骤： 首先，可将族群的抽象概念具体化为官方指导的民间文化协会之类的组织，这些组织根据各地区的实际需要依法设立，具有独立社团法人资格，它负责搜集整理当地民间文学艺术，并报当地文化行政主管部门认证批准，其中各地不同协会遇有权属争议当报共同行政主管上级认证解决。 其次，将获得认证的民间文学艺术归类编撰，委托著作权集体管理机构管理，当然，我国的著作权集体管理制度目前尚不完善，著作权法第八条虽有宣示性的规定，但该条也是空白性授权条款，具体的细则尚有待国务院作出进一步的规定，所以如何有效支配和利用作为族群私权的民间文学艺术和著作权集体管理有机衔接，是我们今后需要进一步研究的问题。目前只能是先由民间文化协会自己直接管理。 第三，不论直接管理还是委托集体管理机构管理，其从域外获得的商业性使用报酬，除补贴或维持自身正常运转外（不足时应由政府扶持），应主要将该收益用于民间文学艺术的保护，如资助民间艺人、奖励保护和弘扬民间文学艺术有贡献的个人和单位。突尼斯在这方面就有较为详细的规定，其方式主要是将收取的版权使用费全部作为“社会和文化基金”，这可资我们借鉴。但是由于我们设想的民间文化协会是具有区域性质的相对独立的主体，所以，其收益应体现民间文学艺术发源地和流传地人民特殊的利益，如该收益有赢余，甚至可以考虑将其转归当地地方财政所有，只有少数一些跨省区的民间文学艺术使用费另行统筹安排。 第四，尽管确认民间文学艺术主要作为私权被保护，但同时应注意其与普通私权的区别，在权利行使上应该有所限制，如不得放弃、转让或随意禁止他人使用。实际上，这一点在物权法中也常有类似情形，如对土地所有权进行各种限制，使之具有公法色彩。同时也应注意民间文学虽然没有确定的作者和作者精神权益，但是族群集体的精神权益必须得到维护和尊重。 四、民间文学艺术与著作权法中“作品”理论的冲突与调和 从上述分析来看，如果我们能够比较合理地把握民间文学艺术的范围、权利属性和归属关系，则将其纳于著作权法体系下予以保护无疑也是顺理成章的。但是，毕竟在民间文学艺术的内在构成中也存在着在某些人看来是“反著作权”的因素，这也正是其能引起人们不断争论的几个特殊个性，不过我们认为这些个性其实是能够被著作权法有关“作品”的理论所调和的： （一）民间文学艺术的独创性和创作者 有人认为，著作权法所要求的独创性，是体现个人的创作风格，而在体现群体共性的民间文学是不具有著作权法所要求的独创性的。该观点值得商榷，“独创性”是作品的客观品性，但独创性与个人的个性并不是同一概念。作品的独创性应该是一个客观的范畴，尽管我们判断作品独创性时具有主观性。“独创性”是就某一作品本身而言的，而不需考虑作品背后的创作主体。民间文学艺术的独创性程度往往比一般意义上的作品还要高，所以民间文学艺术完全是具有“独创性”的，民间文学艺术符合著作权法所保护之对象的实质要件。 （二）关于固定形式 许多国家要求著作权法所保护的对象必须被固定下来。但这并不能构成通过著作权法保护民间文学艺术的障碍。我国著作权法对作品是否须被固定下来没有明确规定，但规定了口头作品是著作权法保护的对象，这为保护口头的民间文学艺术提供了法律依据。至于其他形式的民间文学艺术（如通过表演而传承下来的民间文学艺术），虽然我们不能找到著作权法保护的规范依据，但由于这些民间文学艺术同样具有著作权法保护对象的一般特性，它们完全可以通过对著作权法的修订来对这些民间文学艺术予以法律保护。所以，民间文学艺术没有被固定下来并不能成为其不能受著作权法保护的理由。 国内有学者认为，民间文学艺术是未固定的表达，它们是指那些尚未固定在任何有形载体上，但可通过多种或多件有形的艺术品，或者人的动作、行为、言语加以传达的信息。笔者认为，这种观点同样也是值得商榷，虽然民间文学艺术是指“劳动人民自己创作并在劳动人民中口头流传的口头文学”，即大多数民间文学艺术是没有被固定下来的，但是，民间文学往往又是经过文人的记录整理，才以书面形式出现。记录整理成文以后，如果忠实于原作的面貌，保持了口头文学的语言风格和艺术魅力，民间文学的口头性的特征并没有消失，此时即使这种“固定的表达”仍然是民间文学艺术。 （三）关于民间文学艺术的保护期 民间文学艺术的保护期，是通过著作权法对民间文学艺术进行法律保护所遇到的最大难题，因为民间文学艺术是由特定的群体在历史长河中逐渐积累形成的文学艺术，在相关群体依照传统生活方式生产与生活的前提下，这种艺术将处于不断发展的过程中。由于按照目前著作权法作品的保护期都是有限的，这意味着许多民间文学艺术将因为年代久远而得不到保护。但是，从另一方面考虑，即使民间文学艺术具有年代久远的特征，但由于民间文学艺术在族群内不断变异和创新，民间文学艺术还具有一直处于创作状态这样的特征。所以，在任何时候，民间文学艺术的权利一旦受到侵犯，我们甚至可以认为民间文学艺术刚刚创作完成的一个版本（一个异文）的权利受到了侵犯，此时它当然是处在著作权法的保护期限内。从这方面考虑，民间文学艺术的保护期问题也并不是与著作权法的保护期制度完全存在着冲突，现有著作权制度可以为我们提供解决民间文学艺术的保护期问题的空间。 不可否认，对民间文学艺术提供法律保护，在实际操作中确实有一定难度，立法有必要为实际工作和司法工作提供切实可行的操作手段。但是，归根结底，法律毕竟是第二性的，是主观的和可选择的，而民间文学艺术的形式特征则是客观的，第一性的，不依人的意志转移的。对民间文学艺术提供法律保护，我们不能用第二性的认识代替或者否定第一性的客观存在，而应从民间文学艺术的客观属性出发去为其提供法律保护手段。 注释: [①] Ellen Mchale ,“Fundamentals of Folklore ,”in John Suter , ed., Working with Folk Materials in New York State: A Manual for Folklorists and Archivists, Ithaca, NY: New York Folklore Society, 1994, page 21. [②] 无论中外，从民俗学这种学问发展的历史考察，我们都可以发现，民俗学的产生或发展，往往从民间文学开始，就是说，从民间歌谣、民间故事等的收集、研究开始。正是由于民俗学与民间文学之间有这样紧密的联系，所以许多学者将“民俗学”一词等同于 “民间文艺学”一词。 [③] 钟敬文：《民俗学与民间文学》，见《钟敬文民俗学论集》，上海文艺出版社1998年版，第187页。 [④] Ellen Mchale ,“Fundamentals of Folklore ,”in John Suter , ed., Working with Folk Materials in New York State:A Manual for Folklorists and Archivists, Ithaca NY: New York Folklore Society, 1994, page 21. [⑤] 钟敬文：《民俗学与民间文学》，见《钟敬文民俗学论集》，上海文艺出版社1998年版，第237页。 [⑥] 钟敬文：《民俗学与民间文学》，见《民间文学论从》，中国民间文艺出版社1981年版，第2页。 [⑦] 钟敬文主编《民间文学概论》，上海文艺出版社1980年版，第 1页。 [⑧] Dan Ben-Amos，in Journal of American Folklore, 1971. Or see Elliott Oring, “On the concepts of Folklore,” in Oring, ed. Folk Groups and Folklore Genres: An Introduction (Logan, UT: Utah State University Press, 1986), p. 17. [⑨] 在大多情况下，动作表达是和口头表达相结合的（比如民间小戏），但纯粹的动作表达也是存在的（比如民间流传下来的杂技艺术），这些动作表达是民间群体内世代通过口传心授而得以保持和延续的，所以动作表达并没有改变民间文学艺术的口头性这一特点。 [⑩] 参见1982年世界知识产权组织和联合国教科文组织制定的《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他损害性行为国内示范法条》。 唐广良《遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述》，载郑成思主编《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社，2002年11月版，第5页。 高思《民间文艺保护的国际动态》，载《中国版权》，2003年第3期，第55页至56页。 宋慧献《民间文学保护：从立法宗旨倒版权制度的引入》，载《电子知识产权》，2002年第11期，第32页。 宋慧献《民间文学保护：从立法宗旨倒版权制度的引入》，载《电子知识产权》，2002年第11期，第32页。 贾明如《保护民族民间文化的法制建设与立法构想》，载《中国版权》2002年第1期，第16页；韦之、凌华《传统知识保护的若干基本思路》，载《中国版权》2002年第5期，第23页。 这是一个较为普遍的认识，在国内外持这种观点的学者是较多的。可参阅Shahid Alilhan : Socio-Economic Benefits of intellectual Property Protection in Developing Countries . WIPO 2000 , Page 82；卡马尔?普里博士《国家的法律对民间文学表现形式的保护》，载《著作权》1993年第4期，第16页；张辰《论民间文学艺术的法律保护》，载郑成思主编《知识产权文丛》（第八卷），第105-107页。 唐广良《遗传资源与传统知识保护》，载郑成思主编《知识产权文丛》（第八卷），第61页。 出处:无
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原作者：蒋万来
从20世纪50年代起，对民间文学艺术的保护问题就成了国际上最充满争议的知识产权问题之一，稍后随着对传统医药和遗传资源保护等认识的加深，人们开始抽象这几类被保护对象的共性，比对它们与知识产权保护的内在关系。近几年以来，这方面的研究几乎成了知识产权领域的一个重要的热点问题，我国的相关政府职能部门和科研机构也曾就传统知识，尤其是民间文化艺术的法律保护问题数次召开专题研讨会，已经取得了相当有益的成果。但是，我们认为，在目前的情况下，民间文化艺术法律保护问题的理论储备尚有待于作进一步的拓展和深化，以下几个问题仍有值得思考的必要。
一、民间文学艺术的界定和民俗的关系对民间文学艺术本身的范围的理解上，发达国家与传统资源较丰富的发展中国家常相去甚远，但是一般而言，民间文学艺术（Folk Arts）是群体保持和传承其生活方式的传统文化表达。民间文学艺术表达了群体关于美、群体同一性和价值评价的感受。民间文学艺术往往通过表演、示范、口头方式在家庭、朋友、邻里和同事之间代代相传，而不是通过教育等正规方式得以延续。现存的文化遗产、文学艺术联系着过去和现在。尽管民间文学艺术保持着其传统特质，但它不是静止的，它们在适应新环境的过程中不断改变。[①]
英国学者汤姆斯在1846年首先提出“Folklore”一词，其确切中文含义应是“民俗”，而国内许多学者（无论民俗学者或法律学者）往往将其等同于“民间文学艺术”或“民间文学”。尽管“民间文学艺术”与“Folklore”（民俗）之间具有十分紧密的联系[②]，但“民间文学艺术”仅是民俗的一部分，民间文学作品及其民间文学理论，是民俗志和民俗学的重要构成部分。前者（民间文学作品等）是后者（民俗志等）这个学术“国家”里的一部分“公民”，在这学术“国家”里占据着一定的疆土。[③]
美国人类学和民俗学者Ellen Mchale认为，无论受过教育还是未受过教育，在农村还是在城市，每个连接在一起的群体，或是有共同的利益和目的的群体，都拥有一种传统，这种传统叫做民俗。民俗包含许多个体的、大众的和“文学的”因素，这些因素通过反复流传和变异被群体评价和延续，并以这种方式被群体吸收和同化。民俗，其范围包括传统艺术、信仰；工作和休闲的传统方式；装饰和庆典等，是一个群体保持和传承一种生活方式的传统形式。在任何情况下，民俗都存在于群体之中，并在群体中代代相传，民俗是群体在相互交往中产生的具有意义的共同经验。通过表演或示范，手把手的或在小范围内的相互交流，群体以这种非正规的方式掌握了这些知识的传统形式。[④]
关于民俗的分类，日本学者柳田国男将它分为三类：第一类是旅人的学问，包括习惯（生活技术）、居住、衣服、生产、交通、婚姻等；第二类是寄居者的学问，包括口碑（语言艺术）、新语作成、谚语、谜语、诵的词句、儿童语、歌谣、民间故事、传说等；第三类是土著人的学问，包括感情、观念、信仰、憎恶、趣味、恐怖、祈愿等。[⑤] 国内民俗研究学者钟敬文先生认为，民俗可以区分为：（一）生产习俗：包括渔猎、农业、畜牧业、手工业、建筑业、商业等方面的内容；（二）生活习俗：包括衣、食、住、行、医、用、语言、产育、婚姻、丧葬、寿诞、礼仪、节目等方面的习俗；（三）文化习俗：包括民间之口头文学、民间美术、舞蹈、音乐、游艺、竞技等方面的习俗；（四）组织制度：包括村落、家族、社团的组织、制度，以及姓氏等方面的习俗；（五）信仰与迷信：包括图腾崇拜、神灵信仰、诅咒、禁忌、预兆和占卜等反面的习俗。[⑥]
在我国，民间文学艺术的概念在法学界尽管也常常有很多争论，但是至少在研究民间文学艺术的学者之间基本是一致的，即认为民间文学只占民俗（Folklore）中的一类。它是“民间文学是劳动人民的口头创作，它在广大人民群众当中流传，主要反映人民大众的生活和思想感情，表现他们的审美观念和意识情趣，具有自己的艺术特色。”[⑦]一些发展中国家不切实际地将民间文学艺术保护范围扩大化，比如1972年由非洲知识产权组织制定并于1982年生效的地区性公约《班吉协定》，就将其保护范围规定为“一切由非洲的居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品”，这就显得过于宽泛因而也不很妥当。
笔者认为，我们在为民间文学艺术立法时，应该吸取国内外学者们在艰辛探索中已经取得的有益成果，从他们对民间文学艺术的一般的、通常的、公认的知识中去界定民间文学艺术。这样才能使我们的立法是立足于现实世界，才能使我们的法律能有效的规范现实生活。笔者同意民间文学艺术是“劳动人民自己创作并在劳动人民中口头流传的口头文学。”这和美国学者Dan Ben-Amos的观点——“民间文学是小群体内的具有艺术性的交流”[⑧]——基本一致。民间文学艺术的对象应当包括：（一）言语表达：民间故事、诗歌和谜语；（二）音乐表达：民间歌曲和器乐曲；（三）动作表达：民间舞蹈、戏剧和各种仪式的艺术形式[⑨]。关于物质形态的表达（有形表达），包括单色画、彩色画、雕刻、雕塑、陶器、镶嵌、木雕、金属器、珠宝、编织、针织、纺织品、地毯、服饰、乐器、建筑形式[⑩]，不应该属于民间文学艺术的对象。
二、以保护私权利益为重心的立法模式
一项法律制度的设立无疑首先应该要解决其立法的宗旨问题，也即其社会功能和规范功将体现何种利益关系，实现何种目的的问题。就民间文学艺术而言，最初非洲和南美洲的一些不发达国家首先提出保护民间文学艺术，其立法的直接动因是对抗对民间文学艺术的任何不适当的利用，尤其对抗那些由域外人士实施的、利用民间文学艺术赚钱但却不给予其发源地人民任何回报的利用。 此后，国际社会为此充满争论，这其中无不反映了国与国之间的经济利益博弈关系：比如，于1982年联合国教科文组织（NUESCO）和世界知识产权组织(WIPO)提出了《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他损害性行为国内示范法条》，但该示范法在此后一直没有得到国际社会特别是发达国家的积极响应，就很能说明问题。又比如，到 2002年12月，WIPO秘书处向“WIPO知识产权与遗传资源、传统知识及民间文艺政府间委员会会议”（第四次会议）提交了“初步系统分析民间文艺表达立法保护的国家经验”（WIPO/GRTKF/IC/4/3），该文件主要对有关国家的民间文学艺术表达形式（或称传统文化表达形式、文化遗产）以知识产权保护或单独保护的立法和执法进行分析。在该会议上，欧盟认为民间文艺发源地以外的人以商业方式利用民间文艺可促进文化交流并提高民间文艺表达的知名度和商业价值；美国、加拿大和澳大利亚等移民国家与欧盟立场相似，但同时也不得不顾及其原住民的强烈要求；发展中国家虽对民间文艺保护呼声高涨，但究竟如何保护则分歧明显。从这些不同的态度背后人们不难看到他们不同的利益诉求。其实，在国际法关系上，不管是公法内容的或者是私法内容的国际条约、协议等也都无不如此。它们（尤其在私法领域）同时也可能由于某种原因，常缺乏统一实体规范，故而一般不会对缔约方的国民或组织直接发生效力，而是通过符合该条文最低要求的内国法而适用，比如TRIPs 协议。但是必须注意的是，国内法直接调整或保护的利益关系显然不能等同于前述的国家利益关系。作为应当受内国法保护的民间文学艺术，其保护对象所蕴涵的利益关系究竟是什么性质的社会关系，是我们必须回答的一个基本问题。对此，学术界并无定论，初始，学者们常从国家利益、社团或族群等等角度予以解答，现在又有某些学者认为这个被保护的利益关系既非私法上纯粹的私人利益，也非公法上的利益，而是社会法上的公共利益关系，在此即为保持文化形态多样性的人类共同利益。 这些观点虽不能说不当，但是，我们也有必要考虑是否所有的间文学艺术都与公共利益有关？或者说，是否所有的民间文学艺术都到达了事关文化形态多样性的的高度？除此，是否还有其他的利益存在？它们的关系如何？
我们认为，民间文学艺术不管其保护范围的边界宽窄究竟如何，也不管其如何被称呼（如民间文化艺术表达、民间文化艺术作品等），除具备诸如群体性、口头性、传统性、地域性等数项已被公认的特点外，其它方面应与著作权法意义上的“作品”没有其他本质的区别，即它们都是表现人们的思想感情的并且是可被复制的，人们对它的关注一开始就是基于对它的文艺欣赏方面利用等私权利益关系而发生的，仅凭几个与普通意义上的“作品”不同的个性（本文第四部分将予以论述），就赋予民间文学艺术肩负保持文化形态多样性的重大使命，似乎是过分拔高了民间文学艺术的地位，假如立法保护民间文学，与其说是保护全社会的公共利益，倒不如说是保护该民间文学艺术起源地的特定族群的私法意义上的利益更为合适。
有学者对具有社会法属性的公共利益认为以下几点不容否认：（1）社会法的规则倾向于公法，其主要是引导性、促进性、和保护性的规范；（2）公共利益主体非特定化，社会法不能象私法那样，确认、尊重和保护个人的民事权利，也不能贯彻私权神圣和契约自由原则；（3）这种利益主体同时又是义务主体；等等。 这些对公共利益的归纳确有可取之处，笔者也并不否认民间文化艺术会涉及到社会法意义上的公共利益问题，但是，同时觉得只有那些有着比较高的历史或艺术价值的却又濒临灭绝危险的民间文学艺术才有可能涉及到公共利益，因为这才是真正的有价值的文化遗产（以往许多观点将所有民间文学艺术都视为文化遗产似乎值得重新审视，有必要加以区别，本文由于篇幅暂不详论），假如这些民间文学艺术失传则不仅对产生它的该地域族群是重大损失，同样也是全社会的重大损失。但是，就损失而言，在这里应该有一些细微的区别：该地域族群失去的主要是体现在民间文学艺术中的精神利益以及本可基于该文学艺术的利用产生的经济利益；全社会失去的则将是对这些民间文学艺术欣赏、传承和发展的机会，从而社会文化多样性遭受了损害，而多样性的概念也只有在某个族群特有的文化形态被置于整个社会里与其他文化一起比较时才会有实际意义。
在前述的两种利益关系中，我们认为应该先以产生该民间文学艺术的族群的私权利益为基础和重点，只有在保护了私权利益，才能谈的上保护社会利益，否则该社会公共利益难免留于空洞和抽象。因为确定的私权能更好地促进权利主体对民间文学艺术的保护和利用，从而也能更好地维持了文化多样性，而如果仅仅强调后者，则容易使民间文艺的保护的落脚点放在一种静态的维持或管制上，更重要的是，民间文学艺术的所谓社会利益可能将处于一种全社会人人有份但事实上人人无份的虚化状态，这反而不利于其价值的实现，显然，这种利益与诸如人人遵守交通规则所带来的安全方面的社会公共利益完全不同。当然，此处问题的最关键之一是，如何合理地确定民间文学艺术的私权权利主体，这正是本文第三部分所要论述的内容。
所以，从利益关系看，本文的观点是，我国民间文学艺术的保护必须首先以私权形态落入著作权的保护框架之内，我国现行著作权第6条也留有空白条款可授权国务院另行制订行政法规予以细化规范。现在有些学者过分强调民间文学艺术的特殊性，提议建立独立的法律保护体系，值得审慎思考。
三、设定民间文学艺术的权利主体的构想
这是一个至今尚无令人满意的解决方案，但又是任何一部保护民间文学艺术的法律不能回避的重大难题。学者们的观点常常围绕着国家、民族、社团甚至个人等进行展开讨论。目前比较能代表官方的倾向性意见认为，国家应当被规定为唯一的主体，但也有学者表示担忧。 我们认为，民间文学艺术的私权利益归属确认给予产生它的族群无疑是最理想的，问题主要落实在操作层面，例如，族群的概念与传统的民事主体概念如何整合等，同时也应顾及其中某些比较有价值的优秀民间文学艺术作为全社会共同的文化遗产时，其私权利益受制于公共利益的某种关系。
首先，民间文学艺术的集体性特征决定了其不可能由某个个体的个人独立创作和独自享有权利，它不同于匿名作品，后者仅仅是作者不详而已，不一定同时具备前者的其他特点。至于后人整理或表演该民间文学艺术，整理人对整理作品享有新的著作权或表演人享有邻接权都是以原民间文学艺术为前提的，保护他们的目的与保护民间文学艺术本身极其发源地人民的利益的目的并不一致，所以对可能发生的整理人或表演人的个人保护，不能与保护民间文学艺术本身相提并论。
其次，国家也不适宜作为民间文学艺术的著作权主体。理由是： 1、国家虽可通过其它组织或个人无可比拟的力量从宏观上把握民间文学艺术的发掘整理及发扬光大等工作，但是假如被规定为权利主体并通过授权某部门或组织行使，那么最直接的后果是剥夺或削弱了发源地人民或族群的相对独立的私权利益。后者特殊的私权利益要求应该是民间文学艺术存在和发展的最重要原因，针对民间文学艺术的精神利益如民族感情和文化认同以及其他经济利益也无不是首先直接与该发源地人民或族群发生联系，尤其在我们这样一个疆土辽阔的多民族国家，更不宜简单地以国家代替这些发源地人民或族群。国家的功能主要在于鼓励发掘整理民间文学艺术并在必要时适当干预，比如强制许可、法定许可和合理使用。这与其在专利法领域里所扮演的角色有类似之处，它可以从政策上鼓励促进各企业团体或个人开发专利，但国家本身不是专利权人，然而国家又可依法对此加以强制实施许可或其他限制。商标法对地理标志的保护也是同样道理，其利益归属的直接落脚点在于特定地域内有关的商标权人而不是国家自己。2、《伯尔尼公约》第15条第4款规定，“对作者的身份不明但有充分理由推定该作者是本同盟某一成员国国民的未出版作品，该国法律得指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。”即使如此，但是该成员国有关当局只是可能代为行使匿名作者个人的著作权而已，此条款既也没有明确提到这就是民间文学艺术，也没有确定其权属归于国家所有，故国家本身不是当然的权利主体。理解上匿名作品和民间文学艺术应存在交叉重叠关系，同时，如果作者身份查明，该匿名作品的权利也应该恢复到由作者本人或其继承人行使，或者也可能因保护期限届至而进入公共领域。
所以，民间文学艺术的权利主体只能确认给产生它的族群，但是，族群和民族、特定地域的人民或团体等是什么关系？我们认为，此处所言的族群与所有权主体制度中的集体一样不是一个严格法律意义的概念，但是两者可能具有某种类似的可比性。在我国，集体所有权的权利行使事实上是通过集体的法人组织来行使的，比如农村的村民合作社或城镇的集体经济组织，但是这种传统的集体经济组织狭小的地域性和强烈的人身依附性特点决定了其不能转嫁解决民间文学艺术的权利归属问题，因为毫无疑问地，民间文学艺术的发源地和流传地通常极少局限在村乡级别的行政地域，同时，它也极可能是跨越民族的，比如，《萨格尔王》就在藏族和蒙古族中流传，并且两族的人民基本上主要就是分布在幅员极为辽阔的西藏自治区和蒙古自治区。从我国到目前为止唯一一件民间文学艺术即《乌苏里江船歌》的著作权纠纷案来看，原告是黑龙江省饶河县四派赫哲族乡人民政府和黑龙江省双鸭山赫哲族研究会，被告除其他抗辩理由外也曾对原告主体资格提出异议。作为权宜之计承认两原告诉讼主体地位未尚不可，但是作为实体权益承受人可能确实需要完善。
基于我国现实国情、民族分布、历史传统等诸多因素，我们认为设定民间文学艺术主体时应考虑以下几个步骤：
首先，可将族群的抽象概念具体化为官方指导的民间文化协会之类的组织，这些组织根据各地区的实际需要依法设立，具有独立社团法人资格，它负责搜集整理当地民间文学艺术，并报当地文化行政主管部门认证批准，其中各地不同协会遇有权属争议当报共同行政主管上级认证解决。
其次，将获得认证的民间文学艺术归类编撰，委托著作权集体管理机构管理，当然，我国的著作权集体管理制度目前尚不完善，著作权法第八条虽有宣示性的规定，但该条也是空白性授权条款，具体的细则尚有待国务院作出进一步的规定，所以如何有效支配和利用作为族群私权的民间文学艺术和著作权集体管理有机衔接，是我们今后需要进一步研究的问题。目前只能是先由民间文化协会自己直接管理。
第三，不论直接管理还是委托集体管理机构管理，其从域外获得的商业性使用报酬，除补贴或维持自身正常运转外（不足时应由政府扶持），应主要将该收益用于民间文学艺术的保护，如资助民间艺人、奖励保护和弘扬民间文学艺术有贡献的个人和单位。突尼斯在这方面就有较为详细的规定，其方式主要是将收取的版权使用费全部作为“社会和文化基金”，这可资我们借鉴。但是由于我们设想的民间文化协会是具有区域性质的相对独立的主体，所以，其收益应体现民间文学艺术发源地和流传地人民特殊的利益，如该收益有赢余，甚至可以考虑将其转归当地地方财政所有，只有少数一些跨省区的民间文学艺术使用费另行统筹安排。
第四，尽管确认民间文学艺术主要作为私权被保护，但同时应注意其与普通私权的区别，在权利行使上应该有所限制，如不得放弃、转让或随意禁止他人使用。实际上，这一点在物权法中也常有类似情形，如对土地所有权进行各种限制，使之具有公法色彩。同时也应注意民间文学虽然没有确定的作者和作者精神权益，但是族群集体的精神权益必须得到维护和尊重。
四、民间文学艺术与著作权法中“作品”理论的冲突与调和
从上述分析来看，如果我们能够比较合理地把握民间文学艺术的范围、权利属性和归属关系，则将其纳于著作权法体系下予以保护无疑也是顺理成章的。但是，毕竟在民间文学艺术的内在构成中也存在着在某些人看来是“反著作权”的因素，这也正是其能引起人们不断争论的几个特殊个性，不过我们认为这些个性其实是能够被著作权法有关“作品”的理论所调和的：
（一）民间文学艺术的独创性和创作者
有人认为，著作权法所要求的独创性，是体现个人的创作风格，而在体现群体共性的民间文学是不具有著作权法所要求的独创性的。该观点值得商榷，“独创性”是作品的客观品性，但独创性与个人的个性并不是同一概念。作品的独创性应该是一个客观的范畴，尽管我们判断作品独创性时具有主观性。“独创性”是就某一作品本身而言的，而不需考虑作品背后的创作主体。民间文学艺术的独创性程度往往比一般意义上的作品还要高，所以民间文学艺术完全是具有“独创性”的，民间文学艺术符合著作权法所保护之对象的实质要件。
（二）关于固定形式
许多国家要求著作权法所保护的对象必须被固定下来。但这并不能构成通过著作权法保护民间文学艺术的障碍。我国著作权法对作品是否须被固定下来没有明确规定，但规定了口头作品是著作权法保护的对象，这为保护口头的民间文学艺术提供了法律依据。至于其他形式的民间文学艺术（如通过表演而传承下来的民间文学艺术），虽然我们不能找到著作权法保护的规范依据，但由于这些民间文学艺术同样具有著作权法保护对象的一般特性，它们完全可以通过对著作权法的修订来对这些民间文学艺术予以法律保护。所以，民间文学艺术没有被固定下来并不能成为其不能受著作权法保护的理由。
国内有学者认为，民间文学艺术是未固定的表达，它们是指那些尚未固定在任何有形载体上，但可通过多种或多件有形的艺术品，或者人的动作、行为、言语加以传达的信息。笔者认为，这种观点同样也是值得商榷，虽然民间文学艺术是指“劳动人民自己创作并在劳动人民中口头流传的口头文学”，即大多数民间文学艺术是没有被固定下来的，但是，民间文学往往又是经过文人的记录整理，才以书面形式出现。记录整理成文以后，如果忠实于原作的面貌，保持了口头文学的语言风格和艺术魅力，民间文学的口头性的特征并没有消失，此时即使这种“固定的表达”仍然是民间文学艺术。
（三）关于民间文学艺术的保护期
民间文学艺术的保护期，是通过著作权法对民间文学艺术进行法律保护所遇到的最大难题，因为民间文学艺术是由特定的群体在历史长河中逐渐积累形成的文学艺术，在相关群体依照传统生活方式生产与生活的前提下，这种艺术将处于不断发展的过程中。由于按照目前著作权法作品的保护期都是有限的，这意味着许多民间文学艺术将因为年代久远而得不到保护。但是，从另一方面考虑，即使民间文学艺术具有年代久远的特征，但由于民间文学艺术在族群内不断变异和创新，民间文学艺术还具有一直处于创作状态这样的特征。所以，在任何时候，民间文学艺术的权利一旦受到侵犯，我们甚至可以认为民间文学艺术刚刚创作完成的一个版本（一个异文）的权利受到了侵犯，此时它当然是处在著作权法的保护期限内。从这方面考虑，民间文学艺术的保护期问题也并不是与著作权法的保护期制度完全存在着冲突，现有著作权制度可以为我们提供解决民间文学艺术的保护期问题的空间。
不可否认，对民间文学艺术提供法律保护，在实际操作中确实有一定难度，立法有必要为实际工作和司法工作提供切实可行的操作手段。但是，归根结底，法律毕竟是第二性的，是主观的和可选择的，而民间文学艺术的形式特征则是客观的，第一性的，不依人的意志转移的。对民间文学艺术提供法律保护，我们不能用第二性的认识代替或者否定第一性的客观存在，而应从民间文学艺术的客观属性出发去为其提供法律保护手段。
注释:
[①] Ellen Mchale ,“Fundamentals of Folklore ,”in John Suter , ed., Working with Folk Materials in New York State: A Manual for Folklorists and Archivists, Ithaca, NY: New York Folklore Society, 1994, page 21.
[②] 无论中外，从民俗学这种学问发展的历史考察，我们都可以发现，民俗学的产生或发展，往往从民间文学开始，就是说，从民间歌谣、民间故事等的收集、研究开始。正是由于民俗学与民间文学之间有这样紧密的联系，所以许多学者将“民俗学”一词等同于 “民间文艺学”一词。
[③] 钟敬文：《民俗学与民间文学》，见《钟敬文民俗学论集》，上海文艺出版社1998年版，第187页。
[④] Ellen Mchale ,“Fundamentals of Folklore ,”in John Suter , ed., Working with Folk Materials in New York State:A Manual for Folklorists and Archivists, Ithaca NY: New York Folklore Society, 1994, page 21.
[⑤] 钟敬文：《民俗学与民间文学》，见《钟敬文民俗学论集》，上海文艺出版社1998年版，第237页。
[⑥] 钟敬文：《民俗学与民间文学》，见《民间文学论从》，中国民间文艺出版社1981年版，第2页。
[⑦] 钟敬文主编《民间文学概论》，上海文艺出版社1980年版，第 1页。
[⑧] Dan Ben-Amos，in Journal of American Folklore, 1971. Or see Elliott Oring, “On the concepts of Folklore,” in Oring, ed. Folk Groups and Folklore Genres: An Introduction (Logan, UT: Utah State University Press, 1986), p. 17.
[⑨] 在大多情况下，动作表达是和口头表达相结合的（比如民间小戏），但纯粹的动作表达也是存在的（比如民间流传下来的杂技艺术），这些动作表达是民间群体内世代通过口传心授而得以保持和延续的，所以动作表达并没有改变民间文学艺术的口头性这一特点。
[⑩] 参见1982年世界知识产权组织和联合国教科文组织制定的《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他损害性行为国内示范法条》。
唐广良《遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述》，载郑成思主编《知识产权文丛》第8卷，中国方正出版社，2002年11月版，第5页。
高思《民间文艺保护的国际动态》，载《中国版权》，2003年第3期，第55页至56页。
宋慧献《民间文学保护：从立法宗旨倒版权制度的引入》，载《电子知识产权》，2002年第11期，第32页。
宋慧献《民间文学保护：从立法宗旨倒版权制度的引入》，载《电子知识产权》，2002年第11期，第32页。
贾明如《保护民族民间文化的法制建设与立法构想》，载《中国版权》2002年第1期，第16页；韦之、凌华《传统知识保护的若干基本思路》，载《中国版权》2002年第5期，第23页。
这是一个较为普遍的认识，在国内外持这种观点的学者是较多的。可参阅Shahid Alilhan : Socio-Economic Benefits of intellectual Property Protection in Developing Countries . WIPO 2000 , Page 82；卡马尔?普里博士《国家的法律对民间文学表现形式的保护》，载《著作权》1993年第4期，第16页；张辰《论民间文学艺术的法律保护》，载郑成思主编《知识产权文丛》（第八卷），第105-107页。
唐广良《遗传资源与传统知识保护》，载郑成思主编《知识产权文丛》（第八卷），第61页。 出处:无
