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原作者：薛孝东
合同解除理论是一直以来都是民法理论上的重要论题。古往今来，诸多学者对此著书立说，随着时间的沉淀，而今合同解除理论的主要观点业已成形。本文试图从一个全新的视角，来解析当前的合同解除理论，提出了一些新的观点和看法，论证了合同解除的标的是合同中的原始性权利义务，而不是合同本身，以弥补传统民法学说上关于合同解除理论的一些不足。
一、合同解除的概述
从概念上看，合同的解除有狭义和广义之分。狭义的合同解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人一方基于法律规定或当事人约定行使解除权而使合同关系归于消灭的一种法律行为；广义的合同解除包括狭义的合同解除和协议解除。大陆法系民法认为，合同解除是以解除权存在为必要的，而协议解除为双方合意的行为，因而不属于合同解除的范畴。在当今民法理论上，通说认为，合同解除有以下特征：第一，合同解除以当事人之间存在有效合同为前提。第二，合同解除须具备一定条件。合同依法成立后，即具有法律约束力。但是，在具备了一定条件的情况下，法律也允许当事人解除合同，以满足自己的利益需要，合同解除的条件，既可以是法律规定的，也可以是当事人约定的。第三，合同的解除是一种消灭合同关系的法律行为。在具备了合同解除条件的情况下，当事人可以解除合同。但当事人解除合同必须实施一定的行为，即解除行为。这种解除行为是一种法律行为。 值得注意的是，解除行为是由有解除权的人实施的，解除权是一种形成权，享有解除权的人依其单方面意思表示解除合同,因此解除行为是单方法律行为。第四，合同解除发生在合同生效后而尚未完全履行前，故合同未生效或已履行完毕，则合同解除不发生。但史尚宽先生认为：契约或债权关系因清偿、抵消、免除而终了者，解除权不必消灭。盖依解除得使基于清偿一旦终了之契约或债权关系视为自始未曾存在。关于解除权之消灭，原则上，不认对于契约或债权关系有附从性。
二当前民法学说上合同解除的效力
当前民法学说上，合同解除的效力就是合同解除后所产生的法律后果，关于合同解除的效力，主要涉及到以下两个问题：（一）合同解除的溯及力问题。（二）合同解除与损害赔偿责任的关系。
（一）合同解除的溯及力问题
合同解除的直接法律后果是使合同关系消灭，合同不再履行。合同解除后，对于解除以前的债权债务关系应当如何处理，这就涉及了合同解除是否具有溯及力的问题。如果合同解除具有溯及力，则对合同解除前已履行的部分，就要发生恢复原状的法律后果，即恢复到合同订立前的状态；如果合同解除不具有溯及力，则合同解除前所为的履行仍然有效存在，当事人无须恢复原状。可见，合同解除是否具有溯及力，是合同解除制度中十分重要的一个问题。
但是，合同溯及力问题为传统民法上素来争执之问题，尚无定论。有的主张，合同解除有溯及力，有的主张合同解除无溯及力。亦有折中观点，主张须结合具体情况，对溯及力区别对待，认为：因客观原因造成合同不能履行而解除合同，原则上无溯及力，违约解除，有无溯及力应分具体情况分析。非继续性合同的解除原则上有溯及力，继续性合同的解除原则上无溯及力。
对诸多关于溯及力理论的争执，蔡立东先生认为，理论上之所以不惜以牺牲法律的确定性为代价，对合同解除的溯及力问题作出如此复杂的构造，其根本原因在于以能否恢复原状统摄合同解除的溯及力，能恢复原状则有溯及力，不能，则否。
（二）合同解除与损害赔偿责任的关系
关于合同解除与损害赔偿的关系，向有三种基本主张：其一为以德国为代表的选择主义，即于债务不履行时，债权人得就解除合同或主张债务不履行之损害赔偿，择一行使。合同解除与损害赔偿互相排斥，不能并存；其二为以瑞士、法国和日本为代表的两立主义，主张债权人得于合同解除同时请求损害赔偿，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。在两立主义内部，对于损害赔偿的性质，粗略地可概括为两种主张：（1）因债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿；（2）因合同解除之损害赔偿。这里的损害究竟指何种损害而言，又有两种观点：其一为履行期待说，即因期待合同不解除而可完全履行所受之损害；其二为信赖利益说，此即瑞士债务法所规定的消极的合同上损害。
选择主义认为，合同解除与债之不履行损害赔偿责任不能并存。就是说，债权人只能要求解除合同或要求债务人损害赔偿，两者只能择一。这种观点是以合同解除具有溯及力为前提的。因为，解除合同将使当事人之间恢复到合同订立前的状态，合同视为自始即不存在，这就使不履行合同而产生的损害赔偿失去了存在基础。蔡立东先生认为，这种主张在肯定当事人违约是合同解除权发生的主要原因的同时，陷于对法律内在逻辑的偏轨，过分追求法律规则的逻辑一致性，无法对恢复原状之外的当事人因信赖合同成立而导致的损失提供救济。选择主义虽然满足了法学逻辑上的偏好，但却因此牺牲了法律的正义诉求，饱受批判。
对于两立主义之债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿说，该说认为在合同当事人一方不履行合同时，可以同时要求解除合同与和债务不履行之损害赔偿。但问题是，债务不履行之损害赔偿必须以合同有效存在为前提，合同解除溯及地消灭债权债务关系，又不影响请求不履行之损害赔偿，其间的矛盾而带来的张力实在无法为法律所承受。该说取向生活实际的态度，固然可嘉，但对法律的体系和内在逻辑牺牲太大。
对该说法律逻辑上的困境，学者试图做出种种努力。有的学者，为了维持损害赔偿的成立要件以合同关系存在为前提的这种理论，便在损害赔偿成立与存在的范围内拟制合同关系并未溯及地消灭，尽管实际上合同关系已不复存在了。 问题是该说强行拟制，违背法律真实，实不足取。笔者认为无需“拟制合同关系并未溯及地消灭”，因为合同解除并未消灭合同，合同依然有效存在，并作为债务不履行之损害赔偿（即违约损害赔偿）的依据。然读者不免疑问：合同解除并未消灭合同，那么它解除的是什么？
三 合同内容及解除效力的新论
（一）对合同内容的新认识
从民事法律关系看，合同的内容是指当事人的权利和义务。 笔者认为这种权利义务可再分为两种：
1，原始性权利义务，表现为当事人在合同中约定的为合同完全履行的设定的权利义务，它要求当事人按合同中对合同标的及其质量、数量及履行期限、履行地点等的约定履行。原始性权利义务的实现就是合同的完全履行。
2，救济性权利义务，是在合同未履行（原始性权利义务未能实现）的情况下，为实现合同目的而采取的违约救济方式 。就权利而言有合同解除权，违约损害赔偿请求权等。救济性权利义务又可细分为约定的救济性权利义务和法定的救济性权利义务。
合同的内容服务于合同的目的。所谓合同的目的，是合同当事人通过合同内容的实现所要实现的一定的利益。这种利益在民法上称为可期待利益。所谓可期待利益，也就是假设合同如约履行，权利人将得到的利益。实现可期待利益，依合同的内容而言有两种方式：通过原始性权利义务或救济性权利义务实现。此两种方式都可以达到合同之目的，其理自明。惟救济性权利义务行使以原始性权利义务行使不实现为前提，并且原始性权利义务实现限于完全履行一种手段，而救济性权利义务实现手段是多样的，如支付违约金，强制履行等。
（二）合同解除之标的
传统民法认为合同解除的标的是有效合同。 即合同一经解除，将不复存在。其合同内容，包括了原始性权利义务和救济性权利义务。但另一方面又不否认合同的救济性权利义务的有效，特别是合同中约定的救济性权利义务（合同自由原则的体现），不免在逻辑上有疑问。如《合同法》法第九十八条规定，合同权利义务终止（在本法条中，合同解除是合同权利义务终止的原因之一）不影响合同中结算和清理条款的效力。本条所说的“合同中结算和清理条款”就是合同中的救济性权利义务。合同中的救济性权利义务是以合同有效存在为前提。试问如果合同解除的标的是有效合同，合同中的救济性权利义务如何还能行使？
笔者认为此种逻辑之缺陷，在于传统民法对合同解除的标的理解的错误。此根源在于传统民法上往往对合同与合同内容不加区分（特别是将合同的原始性权利义务等同于合同内容，进而等同于合同），又加上合同解除在文意上易产生理解上之错误，以致认为合同解除的标的是有效合同，合同不复在存在。笔者认为，合同解除的标的是合同中的原始性权利义务，并不解除救济性权利义务。在合同违约情况下，仍给予违约方请求非违约方履行给付之义务，违背公平之原则，与法律不合，故解除非违约方履行给付之义务和违约方请求非违约方履行之权利。同时，违约情形下，维持非违约方请求违约方履行之权利和违约方履行给付之义务已无实际意义，故一并解除。同时，作为救济，给予非违约方救济之手段,以实现合同目的—可期待利益,。因此合同解除的标的是合同中的原始性权利义务，并不解除救济性权利义务，否则权利人通过合同中的救济手段，请求违约赔偿，将失去依据。
（三）合同有效的独立性
传统民法上由于往往对合同与合同内容不加区分，又加上合同解除在文意上易产生理解上之错误，以致认为合同解除的标的是有效合同。认为合同解除后，合同不复存在。由此得出结论，两立主义之债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿说，与逻辑上不和。因为债务不履行之损害赔偿必须以合同有效存在为前提，合同解除溯及地消灭债权债务关系，又不影响请求不履行之损害赔偿，其间的矛盾而带来的张力实在无法为法律所承受。该说取向生活实际的态度，固然可嘉，但对法律的体系和内在逻辑牺牲太大。 笔者认为合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为法律变动之依据。合同有效存在，具有独立性，不受合同解除影响，相反合同解除与和损害赔偿皆以合同有效存在为依据。
合同生效，指已经成立的合同，只有具备法律规定的条件下才能发生法律效力。合同一经生效，即有效存在，其理自明。问题是民法理论上对合同有效存在的功能，往往认识不清，以致造成诸多理论问题。以下详述。
笔者认为合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为权利义务变动之法律依据。为方便理解以合同完全履行为例。依《合同法》合同完全履行是合同终止的一种原因。合同的终止又称为合同的消灭，是指合同当事人双方间的权利义务于客观上已不复存在。 由此，完全履行导致合同权利义务（合同内容）于客观上已不复存在，由于实践中把合同的内容与合同混同，于是认为完全履行后，合同不复存在。问题是，若完全履行后，合同将不复存在，则债权人通过合同完全履行受有的给付将失去法律上原因，从而发生不当得利之效果，于是现实中任何交易行为将不可能！
为解决这一问题，学者做出种种努力。王泽鉴先生认为，当事人之给付义务均已履行时，债之关系故归于消灭，但在法律规范世界中，并未消逝无踪，仍继续以给付变动之原因而存在。此即为债法与物权法发生关联之所在：当事人依物权法之规定取得物权时，法律上所赋予者为形式之依据，债之关系则为其得终局保有此项物权之实质基础。 王泽鉴先生一方面认为债（合同是债的一种）之关系已消灭，另一方面认为债之关系仍继续以给付变动之原因而存在，乃强性虚拟给付变动之原因，于法律逻辑不合。笔者认为王泽鉴先生观点在逻辑上的困难，同样是受传统民法影响的缘故，以为债履行后，债即消灭，不复存在。由于合同是债之一种，不难得出合同履行后，合同消灭，将使合同不复存在！
合同之存在，乃为实现合同之目的——表现为当事人可期待利益而存在。由此合同（不同与合同的内容）在功能上分为两种：
1,合同之内容，规定了原始性权利义务和救济性权利义务。此为实现合同之目的之方式。
2,合同有效存在，终局地作为实现合同之目的——表现为当事人可期待利益而存在的法律依据。民法理论所说的合同履行，实际上就是合同原始性权利义务的实现。在合同完全履行后，即合同原始性权利义务的实现后，合同则作为受领给付的法律上原因而持续存在。在违约时，作为请求违约损害赔偿和终局地保有通过违约损害赔偿获得的可期待利益的法律依据。
回到合同解除的问题上来，合同解除并不导致合同的不复存在，因为合同解除并不消灭合同的目的。相反合同解除，是在合同目的不能通过原始性权利义务实现时，通过给予权利人救济性权利，来实现合同目的。合同目的既不消失，在功能作为实现合同目的依据，合同有效存在。至此民法上合同解除债之不履行损害赔偿责任并存的逻辑问题也得到解决。当然要注意的是，合同解除的标的合同是合同中的原始性权利义务，并不解除救济性权利义务，前已述及。
总之，合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为权利义务变动之法律依据。问题之提出，何种特定原因，使已生效之合同不复存在？笔者以为是协议解除（与合同解除不同）。
（四）协议解除与合同解除之比较
协议解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人通过协商而解除合同。根据合同自由原则，当事人有权通过协商而解除合同，他人无权干涉。
与合同解除不同，协议解除是合同双方当事人通过协商同意将合同解除的行为，它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。 不过笔者以为，其本质上的区别是：合同解除的标的是合同中的原始性权利义务，而协议解除的标的是有效的合同。协议解除是以订立一个新合同而解除原有的合同。也就是说当事人协商的目的就是达成一个解除原合同的协议。合同的目的是实现当事人的可期待利益，但这种利益归根结底是当事人的利益。如果双方当事人成立新合同以其新的合同目的，消灭旧的合同目的，应无不可，这是合同自由的体现。而旧合同目的既已消灭，为之而存在的合同的两种功能失去根据，合同内容（原始性权利义务和救济性权利义务）消灭，而合同有效性也不复存在。因此，在协议解除的特殊情况下，使已生效之合同不复存在。
四 对信赖利益说的质疑与溯及力问题之解决
关于合同解除与损害赔偿的关系，传统民法上有三种基本主张。此三种主张都是以合同解除的标的是有效的合同为前提的，于是选择主义主张合同解除或主张债务不履行之损害赔偿不能并存，满足了法学逻辑上的偏好，但是牺牲了法律的正义诉求。债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿，又有逻辑上问题。
于是，以瑞士为代表的合同解除之信赖利益说提出。该说认为，合同因解除而消灭，债务之不履行的损害赔偿失去依据。但是，在因债务人而解除合同时，非违约方的损失也需要适当赔偿，即信赖利益赔偿。信赖利益赔偿请求权，在发生基础上，实质基础为民法之帝王原则—诚信原则，形式基础为法律的直接特别规定，不以合同的有效成立为前提。因此在逻辑上可与合同解除的溯及力和谐并存，发生恢复原状之效果。同时信赖利益与履行利益（可期待利益）有别，甚至超过履行利益。 笔者认为，此学说虽不会陷入选择主义与债务不履行之损害赔偿说的困境，但根本上背离了合同解除制度的目的，更不足取，故在理论上主张债务不履行之损害赔偿说。理由如下：
首先，信赖利益说与合同目的不合。正如前文所述，合同解除的标的是合同中的原始性权利义务，并不否认合同的有效存在，合同解除是在违约情况下，实现合同目的—可期待利益的救济手段。信赖利益说，以信赖利益代替可期待利益，违背了合同解除的目的—在违约情况下，通过对救济性权利义务的设置，实现合同目的—可期待利益。信赖利益说，本为解决选择主义与债务不履行之损害赔偿说的理论困境而产生，而根据前文合同解除的标的和合同有效的独立性的论述，合同解除与违约赔偿的逻辑问题已得解决，故信赖利益说已无存在之必要。
其次信赖利益说恢复原状的缺陷。合同解除后，对于合同解除以前已作的部分履行，如何处理涉及到合同的溯及力问题。信赖利益说，主张皆有溯及力，要求一律恢复原状，方式单一，不分具体情况，作用有限。而采债务不履行之损害赔偿说，违约救济方式多样，更能适应实际情况，有利于平衡非违约方和违约方利益，以期救济的顺利实现。
对合同溯及力的争论，民法理论上尚未统一。法律实践中，对合同溯及力的解决，《合同法》第97条规定：合同解除后。尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他保护措施，并要求赔偿损失。此条实质上是对合同解除的溯及力的规定。本条将合同解除溯及力分成两部分：一是无溯及力的合同解除，是就合同中尚未履行部分而言的，指合同解除向未来发生效力。如果双方均未履行合同，合同终止履行自然不发生问题：如果一方尚未履行而另一方已经履行的，则已履行的部分发生溯及力，而未履行部分终止履行。可以看出，本条规定合同解除之无溯及力，是一种不完整的规定。完整意义上的无溯及力，意味着使尚未履行的的部分不再履行，而已经履行的部分也不发生恢复原状的后果。解除后无溯及力的合同，通常是继续性合同，即履行必须在一定继续的时间完成，而不是一时或一次完成 的合同。二是有溯及力的合同解除，是就合同中已经履行部分而言的，指合同解除使基于合同发生的债权债务关系溯及既往的消灭。解除后有溯及力的合同，通常是非继续性合同，即履行为一次性行为的合同。已履行的合同解除后，合同自订立时失去法律约束力由此产生的直接财产处理后果是恢复原状。因合同自订立时失去效力，故当事人受领的给付失去法律依据应该返还给付人。
五结语
本文通过对当前合同解除制度的分析,认为：合同的内容包括原始性权利义务和救济性权利义务。合同解除的是合同中的原始性权利义务，不涉及救济性权利义务。另外，合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为权利义务变动之法律依据，合同解除后，合同依然有效存在，作为违约救济的依据。在合同解除与损害赔偿的关系上，采债之不履行损害赔偿说。与传统民法上的债之不履行损害赔偿说不同，笔者认为合同解除后，合同依然有效存在。因此合同解除与和债务不履行之损害赔偿可以并存，而不存在逻辑问题。
注释:
参见周林彬主编 《比较合同法》，第322页。转引自郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第288页
郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第228-229页
史尚宽：《债法总论》中国政法大学出版社2000年版 第547—548页
郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第301页
崔建远《合同法》法律出版社 1998年版 第178页以下 转引自 蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第33页
蔡立东《论合同解除制度的重构》人大复印资料《民商法》2002年第1期 第33页
史尚宽：《债法总论》中国政法大学出版社2000年版 第561页 转引自 蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第35页
蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第35—36页
蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第36页
参见崔建远 《合同责任研究》第41页，长春，吉林大学出版社 1992年版 转引自 郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第303页
郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第129页
蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第32页
蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第36页
郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第275页
王泽鉴 《民法学说与判例研究》第四册 中国政法大学出版社1998年版 第131页
郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第290—291页
蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第31—32页
林诚二 《民法理论与问题研究》中国政法大学出版社2000年版 第237，第257页以下 转引自 蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第36页
最高人民法院经济审判庭编著《合同法释解与适用》新华出版社 1999年版 第378—379页 出处:原载于《甘肃政法学院学报》2004年第1期 |
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原作者：薛孝东
合同解除理论是一直以来都是民法理论上的重要论题。古往今来，诸多学者对此著书立说，随着时间的沉淀，而今合同解除理论的主要观点业已成形。本文试图从一个全新的视角，来解析当前的合同解除理论，提出了一些新的观点和看法，论证了合同解除的标的是合同中的原始性权利义务，而不是合同本身，以弥补传统民法学说上关于合同解除理论的一些不足。
一、合同解除的概述
从概念上看，合同的解除有狭义和广义之分。狭义的合同解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人一方基于法律规定或当事人约定行使解除权而使合同关系归于消灭的一种法律行为；广义的合同解除包括狭义的合同解除和协议解除。大陆法系民法认为，合同解除是以解除权存在为必要的，而协议解除为双方合意的行为，因而不属于合同解除的范畴。在当今民法理论上，通说认为，合同解除有以下特征：第一，合同解除以当事人之间存在有效合同为前提。第二，合同解除须具备一定条件。合同依法成立后，即具有法律约束力。但是，在具备了一定条件的情况下，法律也允许当事人解除合同，以满足自己的利益需要，合同解除的条件，既可以是法律规定的，也可以是当事人约定的。第三，合同的解除是一种消灭合同关系的法律行为。在具备了合同解除条件的情况下，当事人可以解除合同。但当事人解除合同必须实施一定的行为，即解除行为。这种解除行为是一种法律行为。 值得注意的是，解除行为是由有解除权的人实施的，解除权是一种形成权，享有解除权的人依其单方面意思表示解除合同,因此解除行为是单方法律行为。第四，合同解除发生在合同生效后而尚未完全履行前，故合同未生效或已履行完毕，则合同解除不发生。但史尚宽先生认为：契约或债权关系因清偿、抵消、免除而终了者，解除权不必消灭。盖依解除得使基于清偿一旦终了之契约或债权关系视为自始未曾存在。关于解除权之消灭，原则上，不认对于契约或债权关系有附从性。
二当前民法学说上合同解除的效力
当前民法学说上，合同解除的效力就是合同解除后所产生的法律后果，关于合同解除的效力，主要涉及到以下两个问题：（一）合同解除的溯及力问题。（二）合同解除与损害赔偿责任的关系。
（一）合同解除的溯及力问题
合同解除的直接法律后果是使合同关系消灭，合同不再履行。合同解除后，对于解除以前的债权债务关系应当如何处理，这就涉及了合同解除是否具有溯及力的问题。如果合同解除具有溯及力，则对合同解除前已履行的部分，就要发生恢复原状的法律后果，即恢复到合同订立前的状态；如果合同解除不具有溯及力，则合同解除前所为的履行仍然有效存在，当事人无须恢复原状。可见，合同解除是否具有溯及力，是合同解除制度中十分重要的一个问题。
但是，合同溯及力问题为传统民法上素来争执之问题，尚无定论。有的主张，合同解除有溯及力，有的主张合同解除无溯及力。亦有折中观点，主张须结合具体情况，对溯及力区别对待，认为：因客观原因造成合同不能履行而解除合同，原则上无溯及力，违约解除，有无溯及力应分具体情况分析。非继续性合同的解除原则上有溯及力，继续性合同的解除原则上无溯及力。
对诸多关于溯及力理论的争执，蔡立东先生认为，理论上之所以不惜以牺牲法律的确定性为代价，对合同解除的溯及力问题作出如此复杂的构造，其根本原因在于以能否恢复原状统摄合同解除的溯及力，能恢复原状则有溯及力，不能，则否。
（二）合同解除与损害赔偿责任的关系
关于合同解除与损害赔偿的关系，向有三种基本主张：其一为以德国为代表的选择主义，即于债务不履行时，债权人得就解除合同或主张债务不履行之损害赔偿，择一行使。合同解除与损害赔偿互相排斥，不能并存；其二为以瑞士、法国和日本为代表的两立主义，主张债权人得于合同解除同时请求损害赔偿，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。在两立主义内部，对于损害赔偿的性质，粗略地可概括为两种主张：（1）因债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿；（2）因合同解除之损害赔偿。这里的损害究竟指何种损害而言，又有两种观点：其一为履行期待说，即因期待合同不解除而可完全履行所受之损害；其二为信赖利益说，此即瑞士债务法所规定的消极的合同上损害。
选择主义认为，合同解除与债之不履行损害赔偿责任不能并存。就是说，债权人只能要求解除合同或要求债务人损害赔偿，两者只能择一。这种观点是以合同解除具有溯及力为前提的。因为，解除合同将使当事人之间恢复到合同订立前的状态，合同视为自始即不存在，这就使不履行合同而产生的损害赔偿失去了存在基础。蔡立东先生认为，这种主张在肯定当事人违约是合同解除权发生的主要原因的同时，陷于对法律内在逻辑的偏轨，过分追求法律规则的逻辑一致性，无法对恢复原状之外的当事人因信赖合同成立而导致的损失提供救济。选择主义虽然满足了法学逻辑上的偏好，但却因此牺牲了法律的正义诉求，饱受批判。
对于两立主义之债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿说，该说认为在合同当事人一方不履行合同时，可以同时要求解除合同与和债务不履行之损害赔偿。但问题是，债务不履行之损害赔偿必须以合同有效存在为前提，合同解除溯及地消灭债权债务关系，又不影响请求不履行之损害赔偿，其间的矛盾而带来的张力实在无法为法律所承受。该说取向生活实际的态度，固然可嘉，但对法律的体系和内在逻辑牺牲太大。
对该说法律逻辑上的困境，学者试图做出种种努力。有的学者，为了维持损害赔偿的成立要件以合同关系存在为前提的这种理论，便在损害赔偿成立与存在的范围内拟制合同关系并未溯及地消灭，尽管实际上合同关系已不复存在了。 问题是该说强行拟制，违背法律真实，实不足取。笔者认为无需“拟制合同关系并未溯及地消灭”，因为合同解除并未消灭合同，合同依然有效存在，并作为债务不履行之损害赔偿（即违约损害赔偿）的依据。然读者不免疑问：合同解除并未消灭合同，那么它解除的是什么？
三 合同内容及解除效力的新论
（一）对合同内容的新认识
从民事法律关系看，合同的内容是指当事人的权利和义务。 笔者认为这种权利义务可再分为两种：
1，原始性权利义务，表现为当事人在合同中约定的为合同完全履行的设定的权利义务，它要求当事人按合同中对合同标的及其质量、数量及履行期限、履行地点等的约定履行。原始性权利义务的实现就是合同的完全履行。
2，救济性权利义务，是在合同未履行（原始性权利义务未能实现）的情况下，为实现合同目的而采取的违约救济方式 。就权利而言有合同解除权，违约损害赔偿请求权等。救济性权利义务又可细分为约定的救济性权利义务和法定的救济性权利义务。
合同的内容服务于合同的目的。所谓合同的目的，是合同当事人通过合同内容的实现所要实现的一定的利益。这种利益在民法上称为可期待利益。所谓可期待利益，也就是假设合同如约履行，权利人将得到的利益。实现可期待利益，依合同的内容而言有两种方式：通过原始性权利义务或救济性权利义务实现。此两种方式都可以达到合同之目的，其理自明。惟救济性权利义务行使以原始性权利义务行使不实现为前提，并且原始性权利义务实现限于完全履行一种手段，而救济性权利义务实现手段是多样的，如支付违约金，强制履行等。
（二）合同解除之标的
传统民法认为合同解除的标的是有效合同。 即合同一经解除，将不复存在。其合同内容，包括了原始性权利义务和救济性权利义务。但另一方面又不否认合同的救济性权利义务的有效，特别是合同中约定的救济性权利义务（合同自由原则的体现），不免在逻辑上有疑问。如《合同法》法第九十八条规定，合同权利义务终止（在本法条中，合同解除是合同权利义务终止的原因之一）不影响合同中结算和清理条款的效力。本条所说的“合同中结算和清理条款”就是合同中的救济性权利义务。合同中的救济性权利义务是以合同有效存在为前提。试问如果合同解除的标的是有效合同，合同中的救济性权利义务如何还能行使？
笔者认为此种逻辑之缺陷，在于传统民法对合同解除的标的理解的错误。此根源在于传统民法上往往对合同与合同内容不加区分（特别是将合同的原始性权利义务等同于合同内容，进而等同于合同），又加上合同解除在文意上易产生理解上之错误，以致认为合同解除的标的是有效合同，合同不复在存在。笔者认为，合同解除的标的是合同中的原始性权利义务，并不解除救济性权利义务。在合同违约情况下，仍给予违约方请求非违约方履行给付之义务，违背公平之原则，与法律不合，故解除非违约方履行给付之义务和违约方请求非违约方履行之权利。同时，违约情形下，维持非违约方请求违约方履行之权利和违约方履行给付之义务已无实际意义，故一并解除。同时，作为救济，给予非违约方救济之手段,以实现合同目的—可期待利益,。因此合同解除的标的是合同中的原始性权利义务，并不解除救济性权利义务，否则权利人通过合同中的救济手段，请求违约赔偿，将失去依据。
（三）合同有效的独立性
传统民法上由于往往对合同与合同内容不加区分，又加上合同解除在文意上易产生理解上之错误，以致认为合同解除的标的是有效合同。认为合同解除后，合同不复存在。由此得出结论，两立主义之债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿说，与逻辑上不和。因为债务不履行之损害赔偿必须以合同有效存在为前提，合同解除溯及地消灭债权债务关系，又不影响请求不履行之损害赔偿，其间的矛盾而带来的张力实在无法为法律所承受。该说取向生活实际的态度，固然可嘉，但对法律的体系和内在逻辑牺牲太大。 笔者认为合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为法律变动之依据。合同有效存在，具有独立性，不受合同解除影响，相反合同解除与和损害赔偿皆以合同有效存在为依据。
合同生效，指已经成立的合同，只有具备法律规定的条件下才能发生法律效力。合同一经生效，即有效存在，其理自明。问题是民法理论上对合同有效存在的功能，往往认识不清，以致造成诸多理论问题。以下详述。
笔者认为合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为权利义务变动之法律依据。为方便理解以合同完全履行为例。依《合同法》合同完全履行是合同终止的一种原因。合同的终止又称为合同的消灭，是指合同当事人双方间的权利义务于客观上已不复存在。 由此，完全履行导致合同权利义务（合同内容）于客观上已不复存在，由于实践中把合同的内容与合同混同，于是认为完全履行后，合同不复存在。问题是，若完全履行后，合同将不复存在，则债权人通过合同完全履行受有的给付将失去法律上原因，从而发生不当得利之效果，于是现实中任何交易行为将不可能！
为解决这一问题，学者做出种种努力。王泽鉴先生认为，当事人之给付义务均已履行时，债之关系故归于消灭，但在法律规范世界中，并未消逝无踪，仍继续以给付变动之原因而存在。此即为债法与物权法发生关联之所在：当事人依物权法之规定取得物权时，法律上所赋予者为形式之依据，债之关系则为其得终局保有此项物权之实质基础。 王泽鉴先生一方面认为债（合同是债的一种）之关系已消灭，另一方面认为债之关系仍继续以给付变动之原因而存在，乃强性虚拟给付变动之原因，于法律逻辑不合。笔者认为王泽鉴先生观点在逻辑上的困难，同样是受传统民法影响的缘故，以为债履行后，债即消灭，不复存在。由于合同是债之一种，不难得出合同履行后，合同消灭，将使合同不复存在！
合同之存在，乃为实现合同之目的——表现为当事人可期待利益而存在。由此合同（不同与合同的内容）在功能上分为两种：
1,合同之内容，规定了原始性权利义务和救济性权利义务。此为实现合同之目的之方式。
2,合同有效存在，终局地作为实现合同之目的——表现为当事人可期待利益而存在的法律依据。民法理论所说的合同履行，实际上就是合同原始性权利义务的实现。在合同完全履行后，即合同原始性权利义务的实现后，合同则作为受领给付的法律上原因而持续存在。在违约时，作为请求违约损害赔偿和终局地保有通过违约损害赔偿获得的可期待利益的法律依据。
回到合同解除的问题上来，合同解除并不导致合同的不复存在，因为合同解除并不消灭合同的目的。相反合同解除，是在合同目的不能通过原始性权利义务实现时，通过给予权利人救济性权利，来实现合同目的。合同目的既不消失，在功能作为实现合同目的依据，合同有效存在。至此民法上合同解除债之不履行损害赔偿责任并存的逻辑问题也得到解决。当然要注意的是，合同解除的标的合同是合同中的原始性权利义务，并不解除救济性权利义务，前已述及。
总之，合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为权利义务变动之法律依据。问题之提出，何种特定原因，使已生效之合同不复存在？笔者以为是协议解除（与合同解除不同）。
（四）协议解除与合同解除之比较
协议解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人通过协商而解除合同。根据合同自由原则，当事人有权通过协商而解除合同，他人无权干涉。
与合同解除不同，协议解除是合同双方当事人通过协商同意将合同解除的行为，它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。 不过笔者以为，其本质上的区别是：合同解除的标的是合同中的原始性权利义务，而协议解除的标的是有效的合同。协议解除是以订立一个新合同而解除原有的合同。也就是说当事人协商的目的就是达成一个解除原合同的协议。合同的目的是实现当事人的可期待利益，但这种利益归根结底是当事人的利益。如果双方当事人成立新合同以其新的合同目的，消灭旧的合同目的，应无不可，这是合同自由的体现。而旧合同目的既已消灭，为之而存在的合同的两种功能失去根据，合同内容（原始性权利义务和救济性权利义务）消灭，而合同有效性也不复存在。因此，在协议解除的特殊情况下，使已生效之合同不复存在。
四 对信赖利益说的质疑与溯及力问题之解决
关于合同解除与损害赔偿的关系，传统民法上有三种基本主张。此三种主张都是以合同解除的标的是有效的合同为前提的，于是选择主义主张合同解除或主张债务不履行之损害赔偿不能并存，满足了法学逻辑上的偏好，但是牺牲了法律的正义诉求。债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿，又有逻辑上问题。
于是，以瑞士为代表的合同解除之信赖利益说提出。该说认为，合同因解除而消灭，债务之不履行的损害赔偿失去依据。但是，在因债务人而解除合同时，非违约方的损失也需要适当赔偿，即信赖利益赔偿。信赖利益赔偿请求权，在发生基础上，实质基础为民法之帝王原则—诚信原则，形式基础为法律的直接特别规定，不以合同的有效成立为前提。因此在逻辑上可与合同解除的溯及力和谐并存，发生恢复原状之效果。同时信赖利益与履行利益（可期待利益）有别，甚至超过履行利益。 笔者认为，此学说虽不会陷入选择主义与债务不履行之损害赔偿说的困境，但根本上背离了合同解除制度的目的，更不足取，故在理论上主张债务不履行之损害赔偿说。理由如下：
首先，信赖利益说与合同目的不合。正如前文所述，合同解除的标的是合同中的原始性权利义务，并不否认合同的有效存在，合同解除是在违约情况下，实现合同目的—可期待利益的救济手段。信赖利益说，以信赖利益代替可期待利益，违背了合同解除的目的—在违约情况下，通过对救济性权利义务的设置，实现合同目的—可期待利益。信赖利益说，本为解决选择主义与债务不履行之损害赔偿说的理论困境而产生，而根据前文合同解除的标的和合同有效的独立性的论述，合同解除与违约赔偿的逻辑问题已得解决，故信赖利益说已无存在之必要。
其次信赖利益说恢复原状的缺陷。合同解除后，对于合同解除以前已作的部分履行，如何处理涉及到合同的溯及力问题。信赖利益说，主张皆有溯及力，要求一律恢复原状，方式单一，不分具体情况，作用有限。而采债务不履行之损害赔偿说，违约救济方式多样，更能适应实际情况，有利于平衡非违约方和违约方利益，以期救济的顺利实现。
对合同溯及力的争论，民法理论上尚未统一。法律实践中，对合同溯及力的解决，《合同法》第97条规定：合同解除后。尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他保护措施，并要求赔偿损失。此条实质上是对合同解除的溯及力的规定。本条将合同解除溯及力分成两部分：一是无溯及力的合同解除，是就合同中尚未履行部分而言的，指合同解除向未来发生效力。如果双方均未履行合同，合同终止履行自然不发生问题：如果一方尚未履行而另一方已经履行的，则已履行的部分发生溯及力，而未履行部分终止履行。可以看出，本条规定合同解除之无溯及力，是一种不完整的规定。完整意义上的无溯及力，意味着使尚未履行的的部分不再履行，而已经履行的部分也不发生恢复原状的后果。解除后无溯及力的合同，通常是继续性合同，即履行必须在一定继续的时间完成，而不是一时或一次完成 的合同。二是有溯及力的合同解除，是就合同中已经履行部分而言的，指合同解除使基于合同发生的债权债务关系溯及既往的消灭。解除后有溯及力的合同，通常是非继续性合同，即履行为一次性行为的合同。已履行的合同解除后，合同自订立时失去法律约束力由此产生的直接财产处理后果是恢复原状。因合同自订立时失去效力，故当事人受领的给付失去法律依据应该返还给付人。
五结语
本文通过对当前合同解除制度的分析,认为：合同的内容包括原始性权利义务和救济性权利义务。合同解除的是合同中的原始性权利义务，不涉及救济性权利义务。另外，合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为权利义务变动之法律依据，合同解除后，合同依然有效存在，作为违约救济的依据。在合同解除与损害赔偿的关系上，采债之不履行损害赔偿说。与传统民法上的债之不履行损害赔偿说不同，笔者认为合同解除后，合同依然有效存在。因此合同解除与和债务不履行之损害赔偿可以并存，而不存在逻辑问题。
注释:
参见周林彬主编 《比较合同法》，第322页。转引自郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第288页
郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第228-229页
史尚宽：《债法总论》中国政法大学出版社2000年版 第547—548页
郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第301页
崔建远《合同法》法律出版社 1998年版 第178页以下 转引自 蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第33页
蔡立东《论合同解除制度的重构》人大复印资料《民商法》2002年第1期 第33页
史尚宽：《债法总论》中国政法大学出版社2000年版 第561页 转引自 蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第35页
蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第35—36页
蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第36页
参见崔建远 《合同责任研究》第41页，长春，吉林大学出版社 1992年版 转引自 郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第303页
郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第129页
蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第32页
蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第36页
郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第275页
王泽鉴 《民法学说与判例研究》第四册 中国政法大学出版社1998年版 第131页
郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第290—291页
蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第31—32页
林诚二 《民法理论与问题研究》中国政法大学出版社2000年版 第237，第257页以下 转引自 蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第36页
最高人民法院经济审判庭编著《合同法释解与适用》新华出版社 1999年版 第378—379页 出处:原载于《甘肃政法学院学报》2004年第1期
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