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原作者：陈史豪
一、民事责任能力涵义探析
（一）关于民事责任能力涵义的各种学说及评析
法学理论界对于民事责任能力涵义之界定，归纳起来有以下几种：
1．民事行为能力包容说。例如，张文显教授认为：“并非任何人都可以成为违法行为或违约行为的实施者，没有行为能力就不可能成为实施违法行为或违约行为的人”，依张文显教授之观点可推知：行为能力包括违法行为能力，而作为违法行为之后果的责任的能力也自然包容在里面。又如王利明等主张：广义的民事行为能力不仅包括实施民事法律行为等合法行为的能力，而且也包括不合法行为的能力，即对不法的实现和不履行义务行为负责的责任能力。从我们立法规定看，民事行为能力包括合法行为能力和不法行为能力两方面的内容。”该说混淆了民事行为能力和民事责任能力的区别，二者区别如下：“其一，目的不同。法律设民事行为能力，在于使主体可以按照自己的意思追求自身利益；设民事责任能力之目的，在于对主体的违法行为追究民事责任，保护他人和社会利益。其二，效力不同。民事行为能力为决定民事行为是否有效的根据，民事责任能力为决定主体是否自己承担民事责任的根据。其三，性质不同。民事行为能力总是具体的，有一定范围，民事责任能力乃是抽象的，并无一定范围。，无论何种主体，尽管各有其不同的民事行为能力范围，但它们的民事责任能力并无区别。主体的行为超出其民事行为能力范围将不生效，但其违法行为无论是否超出民事行为能力范围，均为有效，即应受法律追究。正是该说存在着致命硬伤，遭众多学者反对，已经成为个别说。
2．侵权行为能力说。“谓侵权行为能力，亦称责任能力，乃负担侵权行为责任之能力。” “民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称侵权行为能力。”该说是目前学术界的通说，它将民事责任能力限定于对侵权行为承担民事责任的能力，在责任能力范围之界定上失之狭窄。笔者认为民事责任能力之种类应该与民事责任相对应，根据民事责任发生的原因，民事责任可分为侵权责任、违约责任和公平责任，因此，民事责任能力也应该有侵权责任能力、违约责任能力和公平责任能力之分。侵权行为能力说把侵权行为能力等同于民事责任能力，以偏概全，在概念的界定上犯了不周延的错误，因此该说也不足取。
3．“为不法行为的能力”说。该说认为：“‘责任能力’，也称‘为不法行为的能力’，德国学理称Deliktsfaehigkeit，指‘以自身违法行为负损害赔偿义务的能力’，具体包括侵权责任能力、违约责任能力和其他责任能力。其中，侵权责任能力，指得以自己的违法行为负侵权损害赔偿义务的资格。”“其他具体责任能力，如缔约过失责任能力、权利滥用责任能力、不当得利责任能力、无因管理责任能力等，各国立法都没有直接规定。依法律制度设计目的分析，缔约过失责任能力，权利滥用（如监护滥用）责任能力可以准用侵权责任能力，不当得利责任能力、无因管理责任能力则采取任何人都具有的原则。”该说虽然部分弥补了侵权行为能力说的不周延的缺陷，但其定义和外延还存在着如下缺陷：1．该说对民事责任的分类错误，由此导致对民事责任能力的分类错误。该说认为其他责任能力包括但不限于缔约过失责任能力、权利滥用责任能力、不当得利责任能力、无因管理责任能力。笔者认为该种归类在学理上难以成立：（1）缔约过失责任、权利滥用责任是对民法规定之诚实信用义务、权利不得滥用义务的违反结果，并且诚实信用义务、权利不得滥用义务是法律对所有民事主体直接规定的一般义务，而侵权行为是违反法律直接规定之一般义务并且造成他人损害的行为。因此，缔约过失责任、权利滥用责任属于侵权责任，由此可知，约过失责任能力、权利滥用责任能力属于侵权责任能力。该说将约过失责任能力、权利滥用责任能力排除在侵权责任能力之外而并入其他责任能力之中，显属荒谬，不足取。（2）不当得利和无因管理是法定的债的发生原因，不是责任范畴。成立不当得利和无因管理，仅发生相应权利和义务问题，不涉及责任问题。在不当得利人不返还不当得利的情况和无因管理中的管理人由于过错而侵害无因管理中的本人的利益的情况下，就涉及到侵权责任的问题了。正如我国台湾民法学者王泽鉴先生所说：“1966年台上字第228号判例谓：‘无因管理成立后，管理人因故意或者过失不法侵害本人之权利者，侵权行为仍可成立，非谓成立无因管理之后，即可排斥侵权行为之成立。’可资参照”。 2．该说为求得自身理论的所谓圆满性而在其他责任中回避与其定义有不相容性的公平责任。所谓“公平责任是指当事人对造成的损害都没有过错，不能适用无过错责任要求加害人承担责任，但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下，由人民法院根据实际情况，依公平原则判由双方或多方分担损失的一种责任方式。正如《民法通则》第132条的规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”由上所引之公平责任的定义和立法规定，可知公平责任是以公平理念为基础的，其适用的前提之一是当事人都没有过错，而过错一般是和违法相对应的，即一般情况下，无过错即无违法，那么公平责任能力就肯定不在“以自身违法行为负损害赔偿义务的能力”里面，也就是说“为不法行为的能力”说无法含盖民事责任能力体系中的基本要素――公平责任能力，在逻辑上仍然存在不周延性。综上，“为不法行为的能力”说也不足取。
通过对上述各种学说的评析，笔者认为所谓民事责任能力，是指依照法律的规定，民事主体据以对自身行为所导致的损害负损害赔偿责任的法律资格；包括侵权责任能力、违约责任能力和公平责任能力。
二、民事责任能力判断标准探析
（一）关于民事责任能力判断标准的各种学说及其评析
1．纯粹民事行为能力说。该说认为：“关于民事责任能力之判断，通说认为，应概以行为时有无意思能力为断，亦即须就其各个具体的行为，审查其有无识别能力，以决定其责任。法律上并未如行为能力制度，以年龄等设定其划一之标准。盖不法行为系应受制裁之问题，依理应就具体情形决定，不适于依抽象的标准决定。此种学说着重于个人之保护。且民事责任仅涉及责任人之财产利益，不及于人身，与刑事责任能力有别。以民事行为能力之有无，作为判断民事责任能力之根据，实有利于实务及对他人和社会利益之保护，因此较通说为优。”
该说至少存在着如下缺陷：与《中华人民共和国民法通则》（下称民法通则）的相关规定不符。（1）依据该说，无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有民事责任能力，自然也无须承担民事责任。但根据民法通则第133条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从笔者财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”，有财产的无民事行为能力人和限制民事行为能力人却应承担相应的损害赔偿责任，显然，纯粹行为能力标准不能圆满解释该法条规定的有财产的无民事行为能力人却应承担相应的损害赔偿责任的学理上的依据。（2）根据我国民法通则第42条的规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”，企业法人有行为能力的限制（即经营范围的限制），超出经营范围所为的行为如若造成他人所害的，根据民法通则第43条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”，却应承担民事责任。按照该说，民事行为能力和民事责任能力是一一对应关系，而法律对企业法人的民事责任能力规定的范围（即无限制）却超过了法律所规定的企业法人民事行为能力范围，不存在着一一对应关系。
2．识别能力说。例如我国学者刘士国认为：“判断我国公民是否具有民事责任能力应依其是否有识别能力为标准。
“所谓识别能力，指行为人于行为时，足以识别其行为是非之能力（不以知悉具体之法律要件为必要。” “意思能力，指自然人认识自己行为的动机与结果，并根据此认识决定其正常的意思的能力。”由上可知， “意思能力和识别能力是不同层次上的两种能力。前者是在运用判断的基础上形成的，后者仅仅就是判断能力。在判断的基础上可以形成推理，所以意思能力属于推理层次，而识别能力只是判断层次。”具体讲，识别能力仅仅指行为人“有意识”，即强调行为是受行为人的意志支配和控制的，知道自己在做（以此区别于梦游者之类的无意识行为），意思能力包括“有意识”和“意愿，想”，比识别能力的层次要高出很多。因此，识别能力是意思能力的一个部分。但是，在笔者对识别能力进行考察时，发现了一个问题：在某种程度上来说，对民事侵权行为构成要件之一的过错的探讨也是基于一种识别能力，甚至是基于更高的意思能力。过错，包括故意和过失。“故意者，指行为人对于构成侵权行为之事实，明知并有意使其发生（直接故意）；或预见其发生，而其发生并不违背其本意（间接故意或未必故意）。”，显然，故意属意思能力范畴。“过失是和故意相对的过错形式，一般认为，过失是指行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而竟没有预见；或虽然预见到了却轻信此种结果可以避免。应当预见或能够预见而竟没有预见，称为疏忽，已经预见而轻信可以避免，称为懈怠。”由上可知，过失（疏忽和懈怠）至少是属于识别能力范畴。
通过对上述识别能力、意思能力和过错的分析，结合识别能力说的主张，笔者认为识别能力说至少存在着如下缺陷：
该说表面上是支持独立的民事责任能力制度，但是按照逻辑规则，却得出了“民事责任能力为过错所包含”，与其目的相悖的结论：过错属于意思能力的范畴，包含了识别能力这种较低的能力，那么依据识别能力说的主张，可以得出这样的结论：责任能力是过错的一部分。如果是这样，就没有必要再单独讨论责任能力，把它放在过错里面就可以了。只要有过错，可以认为有责任能力。只要有过错，理所当然地可以认为有责任能力。再在侵权行为或者侵权责任的构成要件中讨论责任能力就变得没有意义了。
综上所述，显然该学说实际上是否认了民事责任能力制度的独立性，而且图增民法学理论的混乱，不足取。这也是笔者舍弃以德国民法典为代表的识别主义立法例，主张我国未来民法典在民事责任能力制度的设置上效仿法国民法典采取出生/成立主义的一个重要原因。
3．民事行为能力为一般标准，财产状况为例外标准说。我国学者刘保玉、秦伟认为：民事责任能力的判定标准应采取两个标准：民事行为能力为一般标准，财产状况为例外标准。该说支持以财产状况作为例外标准，显然是基于“无财产即无人格”的理念，但是该理念又显然与现代民法日益关注人格和不断提升人格权保护的立法趋势相违背，也不足取。
（二）大陆法系国家、地区关于民事责任能力判断标准的立法例
大陆法系国家、地区在民事责任能力的判断标准上没有统一的规定，大体上有两种体例。一种是规定所有民事主体都具有民事责任能力，采用出生/成立主义说，另外一种体例以一定的识别能力为准，有无责任能力要看有没有识别能力。
1、出生/成立主义
法国采用出生/成立主义。“法国民法典第1382条规定：任何人为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应该对他人负赔偿之责任。第1383条规定：任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。法国民法典第489-2条规定：处于精神紊乱状态之下给他人造成损失者，仍应负赔偿责任。”而且在1984年5月9日判决的Derguini一案中，一个五岁的小女孩没有注意到往来的车辆跑上了道路，结果被一辆机动车撞到，造成致命的伤害。法院认为因为孩子的共同过错将赔偿减少到50％。而在另外一个案件中，一个13岁的孩子在给猪崽保养箱换灯泡时触电死亡，几天前一个电工过失地将动力电源接到了灯头上。还是由于孩子的共同过失，父母亲的赔偿请求被减少，法官认为孩子当时应该关掉电源。法国最高法院在这两个案件中都认为：“上诉法院无须查证该未成年人是否能辨别其行为的后果，就可以依据民法典第1382条做出这样的判决，即受害人有过错，其过错与M. Lemaire的过错共同导致了损害事实的发生，完全可以认定对损害进行分担。”1984年12月12日判决的Sabatier一案中更是将这一观点扩展适用于民法典第1382条规定的未成年人的责任。一个7岁的儿童在学校活动场上蓄意撞上了另一儿童。后者摔倒并撞到在一个板凳上，导致脾脏破裂。法院再次拒绝审查第一个儿童的辨识能力。法院认定了他的责任，并再次申明：从那些观点来看上诉法院没有义务查证未成年人Jean-Claude Sabatier是否能辨识其行为的后果，他有过错，进而Moyen（即孩子的父亲以孩子的名义向法国最高法院上诉）没有法律上的依据。从以上的几个判决可以看出，根据法国法律，未成年人的民事责任并不考虑行为人的辨别能力，辨别能力不再是民事责任的前提，它或基于监管或基于过错。
2、识别主义
多数时期和多数国家（地区）民法对民事责任能力采取识别主义（或者同等层次的辨识能力、理解能力等），以一定识别能力之有无作为民事责任能力的一般判断标准。德国、日本、我国澳门地区和台湾地区均采取识别主义立法例。
“《德国民法典》第827条：【排除和减少责任】 处于无意识状态中或者处于因精神错乱而不能自由决定意志状态中，对他人施加损害的人，对损害不负责任。如果由于饮酒或者其他类似方式而使自己暂时处于上述状态者，对其处于此种状态中违法造成的损害，与有过失者造成的损害负相同的责任；因过失而陷入此种状态的人，不发生上述责任。第828条：【未成年人；聋哑人】 （1）未满七周岁的人，对其施加于他人的损害，不负赔偿责任。（2）已满七周岁但未满十八周岁的人，如果在采取加害行为时还不具有认识其责任所必要的理解力时，对其施加于他人的损害，不负责任。对聋哑人，亦同。”可见，德国民法认为：7周岁以下没有责任能力；满7周岁而不满18周岁或聋哑人，以加害时个人的客观生理发育条件是否已经达到必要的理解力为具体判断；满18周岁的成年人原则上有责任能力，但处于无意识状态中或者处于因精神错乱而不能自由决定意志状态中的加害行为人，也不具有责任能力。对于上述情况，可能发生“有监督义务的人”的责任，但是，在监督人已尽监督义务或者即使尽到必要的注意仍难免发生损害的，不负赔偿责任。
日本民法典对未成年人的责任能力统一以有无识别能力作为判定根据。“《日本民法典》第七百一十二条：[未成年人的责任能力] 未成年人加害于他人时，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就其行为负赔偿责任。第七百一十三条：[心神散失人的责任能力] 于心神散失间加害于他人者，不负赔偿责任。但是，因故意或过失致一时心神散失者不在此限。第七百一十四条：[监督人的责任] （一）无能力人依前二条款规定无其责任时，对其应予监督的法定义务人，就无能力人加于第三人的损害负赔偿责任。但是监督义务人未怠其义务时，不在此限。（二）代监督义务人监督无能力人者，亦负前款责任。”
我国澳门民法典的规定与德国民法典颇为相似。“《澳门民法典》第四百八十一条：（可归责性）一、在损害事实发生时基于任何原因而无理解能力或无意欲能力之人，无须对该损害事实之后果负责；但行为人因过错而使自己暂时处于该状态者除外。二、未满七岁之人及因精神失常而成为禁治产之人，推定为不可归责者。第四百八十二条：（由不可归责者作出之损害赔偿）一、如果侵害行为由不可归责者作出，且损害不可能从负责管束不可归责之人获得适当弥补者，即可按衡平原则使不可归责者弥补全部或部分之损害。二、然而，计算损害赔偿时，不得剥夺不可归责者按其状况及条件而被界定之生活需要所需，亦不得剥夺其履行法定扶养义务之必要资源。第四百八十四条：（有管束他人义务之人之责任）基于法律或法律行为而对自然无能力人负有管束义务之人，须就该自然无能力人对第三人所造成之损害负责；但证明其已履行管束义务，又或证明即使已履行管束义务而损害仍会发生者除外。”
我国台湾民法根据具体行为人行为时有无实际识别能力为定。第187条第1款规定：无行为能力人或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，以行为时无识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。第2款规定：前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。对于这种识别能力，台湾学者要求必须达到构成行为能力基础的意思能力的程度。而行为能力和责任能力的区别在于前者采用抽象标准而后者采用具体标准。
3、我国现行法的规定
我国民法通则原则上采取无行为能力人和限制行为能力人均无侵权责任能力的立场。根据民法通则第133条第1款规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻她的民事责任。在例外的情况下，以财产状况作为标准。第133条第2款规定：有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人的财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但是单位担任监护人的除外。1990年12月5日起实施，至今仍有效的《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（修改稿）》第185条：侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。没有经济收入的年满十八周岁的行为人致人损害时，可由扶养人垫付；扶养人不予垫付的，应判决或者调解由行为人延期给付。这些规定都体现了对无民事行为能力人、限制民事行为能力人得以其经济能力或财产状况作为判断其民事责任能力的例外标准的精神。
（三）笔者关于民事责任能力判断标准之主张
其一、笔者认为关于民事责任能力判断标准的论证思路有两条可供选择：第一条，如上所述，民事责任能力包括侵权责任能力、违约责任能力和公平责任能力。那么一般来讲，对民事责任能力判断标准的论证也应该分别对侵权责任能力、违约责任能力和公平责任能力之判断标准分别进行论证。第二条，采取一个能涵盖上述三个判断标准的一个统一的上位判断标准加以论证。这个上位标准可考虑赋予每个民事主体承担民事责任的资格，不对主体的主观意识有任何要求，这样处理即可涵盖上述三个标准。笔者倾向于采取上位标准论证思路，具体理由和制度构建见下文分析。
其二、笔者认为，民事责任能力的判断标准，应效仿法国民法典，采取出生/成立主义，即法律规定所有民事主体对因其行为造成的损害负赔偿责任。此标准之采取既可以真正保护受害人之权利、利益，真正确立民事主体人格独立之观念，又可以平抑学界长期以来存在的关于法人有无民事责任能力的争论，消除学理分歧和立法冲突。具体分析如下：
首先，采用出生/成立主义，规定一切民事主体均有民事责任能力是人格独立的表现。随着社会的进步，对人格的尊重日益突出，大多数人都赞同每个民事主体的人格都是独立的，每个人都应该享有作为人的权利。但是每个民事主体在享有权利的时候，也应该对自己的行为负责。只有每个民事主体能够对自己的行为负责任的时候，才能有真正的人格独立和自由。如果未成年人没有民事责任能力，不承担民事责任就会出现这样的情况：未成年人或者更加确切地说无民事行为能力人或者限制民事行为能力人享有权利，但是他们可能在享有其权利的时候对他人的权利做出侵害，但是由于他们没有民事责任能力，所以他们不对自己的行为所造成的损害负责。有权利却没有违反义务后的责任，造成了一个责任的真空地带。
其次，根据我国现行民事诉讼法和民法通则及相关司法解释，每一个自然人都享有诉权，那么无民事责任能力人（无民事行为能力人和限制民事行为能力人）都可以成为被告，这样实际上现行民事诉讼法出于尴尬境地：一方面将一类在法律上无须承担法律责任的民事主体列为被告，却在判决书中却判令这类民事主体的法定代理人（监护人）承担民事责任。这种规定和做法一方面没有在司法过程中体现对侵害他人合法权利者的否定评价，也与“有损害必有赔偿”的理念不符；另一方面，也会使在监护人无过错的情况下，一些富有的加害人和其监护人只负公平责任，逃避应负的全部责任，而一些贫穷的受害人得不到充分的损害赔偿，侵权行为制度的补偿损害功能得不到完全体现，也和普通民众的公平理念不合。一个无民事责任能力人成为了一个被告，而他实际上又不承担责任，那么笔者不禁要问：他作为被告的理由是什么呢？他作为被告又有什么意义呢？而采取出生/成立主义，赋予每个民事主体承担民事责任的资格，一方面，可以使现行民事诉讼法避免现在的尴尬处境，在司法过程中体现法律对侵害他人合法权利者的否定评价。另一方面，可以给予受害人全方位的法律救济。另外，笔者认为有必要区分侵权责任能力和责任的履行能力这两个概念。侵权责任能力是侵权责任的归属问题，即民事主体有没有承担责任的能力和资格，是法律对加害人加害他人的否定评价，属于价值判断的范畴，但是责任的履行能力是这个应负责任的民事主体能否履行其应该负担的责任。就如同甲的一个侵权行为给乙带来了一定的损失，甲应该就其行为承担责任。甲有没有实际的赔偿乙的能力就是其实际的履行能力了。二者讨论的是不同的问题。一个人有责任能力但是不一定有履行能力，比如没有足够的财产。但是，没有足够的财产并不影响他对责任的承担，并不能因此就不对其加害行为给予法律上的否定评价。也不能因为主体主观意识方面的缺失或者不足，就不对侵害他人权利的加害行为进行否定评价。
再次，“民法上关于法人有无民事责任能力，因对法人本质所持见解之不同，而有不同的学说：其一，否定说。认为法人无民事责任能力，此系法人拟制说者之主张。但所持理由又不尽相同。有的以法人无意思能力，所以无民事责任能力；有的以法人仅于法律所认许目的内存在，超越此目的的行为，即非法人行为，故法人无民事责任能力；有的以董事等虽名为法人的代表人而实为法人之代理人，代理惟限于法律行为，侵权行为无代理可言，故法人无民事责任能力。其二，肯定说，认为法人有民事责任能力，此系法人实在说者之主张。但所持理由亦不尽相同。有的以法人有意思能力，所以有民事责任能力；有的以法人机关之行为即是法人之行为，故法人有民事责任能力；有的以法人有民事责任能力系法律所明确规定，如德国民法典第31条，瑞士民法典第55条，日本民法典第44条，因此认为法人有民事责任能力。”由上引可知，法人有无民事责任能力之争议焦点在于法人到底有无意思能力，而有无意思能力又与法人本质相联系。而采用出生/成立主义，法律对民事主体的主观意识不做任何要求就赋予每个民事主体承担民事责任的法律资格，可以平抑法学界关于法人是否具有责任能力的争议，而且以后民法典无论是采取拟制说还是实在说作为法人本质的立法例，都可以使法人制度和民事主体制度更加融洽。
最后，采取出生/成立主义，赋予每个民事主体以民事责任能力，并不会不利于保护无民事行为能力人和限制行为能力人。规定每个民事主体都有责任能力并不是说每个民事主体都会承担责任，它和民事权利能力一样，只是一种可能性，民事主体对民事责任的最终承担还需要其他制度（如侵权行为制度）的辅助才会实现。在以过错等为要件的侵权行为里，如果行为人没有过错就可以排除他的责任；而且，对于民事过错的认定标准，学界和实务界均采取客观标准，而“运用客观标准，就要以一个合理的、谨慎的人的标准来衡量行为人的行为。合理的、谨慎的人的行为标准，是行为人能够达到而且应该达到的行为标准。”这个合理的、谨慎的人的标准是因情境和群体不同而不同的，显然，学者和司法者是不会认为无民事行为能力人和限制行为能力人所应尽到的注意义务得高于或者等于完全民事行为能力人所负有的注意义务，对他们的过错的判断标准是足以弥补因为他们的年龄或者是其他缺陷带来的不利益的。何况，侵权行为法的主要功能在于赔偿而非惩罚，特别是在无过错责任的情况下，更是体现了对受损害的人的赔偿而不是对行为人的惩罚，那么让无民事行为能力人和限制行为能力人承担赔偿责任也是公平的，符合普通民众的习惯的。
三、民事责任能力制度之构建
笔者认为民事责任能力是与民事权利能力、民事行为能力并列的一种独立的民事能力；都是法定的民事能力。民事权力能力、民事行为能力和民事责任能力三者分别从不同角度决定着主体人格的程度，不能相互替代或者包容。民事权利能力决定主体人格的范围大小，行为能力决定主体人格的自由度，责任能力则决定着主体人格的完整性。权利能力是主体人格具体特性的积极一面，刻画了民事法律主体参与合乎法的意志、受法的意志肯定的权利义务关系的能力，是主体人格的正面设计，是法律赋予民事主体享受权利承担义务的能力；行为能力是主体为了实现正态的权利能够实施合法行为的能力，旨在满足民事主体对权利的享受和对义务的承担；而责任能力则是主体人格具体特性的消极一面，为主体人格的反面设计，描画了民事主体因为参与了违背法律意志并受到法律否定的事实关系，应该承担责任的资格。。独立的民事责任能力制度的构建是完善我国民事主体人格的必然要求，因此民事责任能力制度在中国未来的民法典中应占有一席之地。
笔者认为我国未来民法典对民事责任能力制度的规定可拟为：1.每个民事主体都具有民事责任能力。所谓民事责任能力，是指依照法律的规定，民事主体据以对自身行为所导致的损害负损害赔偿责任的法律资格。其包括侵权责任能力、违约责任能力和公平责任能力。2.无民事行为能力人、限制行为能力人致人损害的，行为人与其监护人负连带赔偿责任，但监护人对受害人享有先诉抗辩权。3.完全民事行为能力非因自己主观方面原因而处于无意识状态当中或处于精神错乱而不能自由决定意志状态中致人损害的，行为人仅负公平责任。
注释:
参考文献
一、期刊文献：
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二、专著文献：
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注释：
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王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》上册，北京，中国政法大学出版社，第154页，1988年版
梁慧星著：《民法总论》北京，法律出版社，第75页，2001年版
参见马俊驹、余延满著：《民法原论》上册，北京，法律出版社，第109页以下，1998年版；董安生著：《民事法律行为――合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》，北京，中国人民大学出版社，第202页以下，1994年版
梅仲协：《民法要义》，北京，中国政法大学出版社，第58页，1998年版
梁慧星著：《民法总论》，北京，法律出版社，第74页，2001年版
龙卫球著：《民法总论》，北京，中国法制出版社，第266、274页，2001年版
王泽鉴著：《侵权行为法》第一册――基本理论?一般侵权行为，北京，中国政法大学出版社，第85页，2001年版
魏振瀛主编：《民法》，北京，高等教育出版社、北京大学出版社，第48－49页，2000年版
梁慧星著：《民法总论》，北京，法律出版社，第75页，2001年版
刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，北京，法律出版社，第295页以下，1998年版
黄立著：《民法债编总论》，北京，中国政法大学出版社，第254页，2002年版
梁慧星著：《民法总论》，北京，法律出版社，第73页，2001年版
李庆海：《论民事行为能力与民事责任能力》，《法商研究》， 1999年第1期（总第69期），第70页
王泽鉴著：《侵权行为法》第一册――基本理论?一般侵权行为，北京，中国政法大学出版社，第256页，2001年版
王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，北京，法律出版社，第71页，1996年版
民事责任能力制度的独立性笔者将在本文第三部分“民事责任能力制度之构建”进行论述
刘保玉、秦伟 ：《论自然人的民事责任能力》，《法学研究》，2001年第2期 ，第85－86页
罗结珍译：《法国民法典》，北京，中国法制出版社，第330、158页，1999年版
以上判例转引自缪英：《自然人的侵权责任能力》，http://www.civillaw.com.cn
郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京，法律出版社，第205页，2001年版
王书江译：《日本民法典》，北京，中国法制出版社，第126－127页，2000年版
中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，北京，中国政法大学出版社，第121页，1999年版
台湾地区的法条转引自缪英：《自然人的侵权责任能力》，http://www.civillaw.com.cn
被告，实际上就是原告请求法院判令承担民事责任的对象；实务中也是将加害于他人的无民事责任能力人在起诉书和判决书列为被告的。
梁慧星著：《民法总论》，北京，法律出版社，第156－157页，2001年版
王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，北京，法律出版社，第73－74页，1996年版
关于民事责任制度的独立性论证参见田土城：《论民事责任能力》，《郑州大学学报（社会科学版）》，2000年11月第33卷，第6期， 第54－55页 出处:无 |
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原作者：陈史豪
一、民事责任能力涵义探析
（一）关于民事责任能力涵义的各种学说及评析
法学理论界对于民事责任能力涵义之界定，归纳起来有以下几种：
1．民事行为能力包容说。例如，张文显教授认为：“并非任何人都可以成为违法行为或违约行为的实施者，没有行为能力就不可能成为实施违法行为或违约行为的人”，依张文显教授之观点可推知：行为能力包括违法行为能力，而作为违法行为之后果的责任的能力也自然包容在里面。又如王利明等主张：广义的民事行为能力不仅包括实施民事法律行为等合法行为的能力，而且也包括不合法行为的能力，即对不法的实现和不履行义务行为负责的责任能力。从我们立法规定看，民事行为能力包括合法行为能力和不法行为能力两方面的内容。”该说混淆了民事行为能力和民事责任能力的区别，二者区别如下：“其一，目的不同。法律设民事行为能力，在于使主体可以按照自己的意思追求自身利益；设民事责任能力之目的，在于对主体的违法行为追究民事责任，保护他人和社会利益。其二，效力不同。民事行为能力为决定民事行为是否有效的根据，民事责任能力为决定主体是否自己承担民事责任的根据。其三，性质不同。民事行为能力总是具体的，有一定范围，民事责任能力乃是抽象的，并无一定范围。，无论何种主体，尽管各有其不同的民事行为能力范围，但它们的民事责任能力并无区别。主体的行为超出其民事行为能力范围将不生效，但其违法行为无论是否超出民事行为能力范围，均为有效，即应受法律追究。正是该说存在着致命硬伤，遭众多学者反对，已经成为个别说。
2．侵权行为能力说。“谓侵权行为能力，亦称责任能力，乃负担侵权行为责任之能力。” “民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称侵权行为能力。”该说是目前学术界的通说，它将民事责任能力限定于对侵权行为承担民事责任的能力，在责任能力范围之界定上失之狭窄。笔者认为民事责任能力之种类应该与民事责任相对应，根据民事责任发生的原因，民事责任可分为侵权责任、违约责任和公平责任，因此，民事责任能力也应该有侵权责任能力、违约责任能力和公平责任能力之分。侵权行为能力说把侵权行为能力等同于民事责任能力，以偏概全，在概念的界定上犯了不周延的错误，因此该说也不足取。
3．“为不法行为的能力”说。该说认为：“‘责任能力’，也称‘为不法行为的能力’，德国学理称Deliktsfaehigkeit，指‘以自身违法行为负损害赔偿义务的能力’，具体包括侵权责任能力、违约责任能力和其他责任能力。其中，侵权责任能力，指得以自己的违法行为负侵权损害赔偿义务的资格。”“其他具体责任能力，如缔约过失责任能力、权利滥用责任能力、不当得利责任能力、无因管理责任能力等，各国立法都没有直接规定。依法律制度设计目的分析，缔约过失责任能力，权利滥用（如监护滥用）责任能力可以准用侵权责任能力，不当得利责任能力、无因管理责任能力则采取任何人都具有的原则。”该说虽然部分弥补了侵权行为能力说的不周延的缺陷，但其定义和外延还存在着如下缺陷：1．该说对民事责任的分类错误，由此导致对民事责任能力的分类错误。该说认为其他责任能力包括但不限于缔约过失责任能力、权利滥用责任能力、不当得利责任能力、无因管理责任能力。笔者认为该种归类在学理上难以成立：（1）缔约过失责任、权利滥用责任是对民法规定之诚实信用义务、权利不得滥用义务的违反结果，并且诚实信用义务、权利不得滥用义务是法律对所有民事主体直接规定的一般义务，而侵权行为是违反法律直接规定之一般义务并且造成他人损害的行为。因此，缔约过失责任、权利滥用责任属于侵权责任，由此可知，约过失责任能力、权利滥用责任能力属于侵权责任能力。该说将约过失责任能力、权利滥用责任能力排除在侵权责任能力之外而并入其他责任能力之中，显属荒谬，不足取。（2）不当得利和无因管理是法定的债的发生原因，不是责任范畴。成立不当得利和无因管理，仅发生相应权利和义务问题，不涉及责任问题。在不当得利人不返还不当得利的情况和无因管理中的管理人由于过错而侵害无因管理中的本人的利益的情况下，就涉及到侵权责任的问题了。正如我国台湾民法学者王泽鉴先生所说：“1966年台上字第228号判例谓：‘无因管理成立后，管理人因故意或者过失不法侵害本人之权利者，侵权行为仍可成立，非谓成立无因管理之后，即可排斥侵权行为之成立。’可资参照”。 2．该说为求得自身理论的所谓圆满性而在其他责任中回避与其定义有不相容性的公平责任。所谓“公平责任是指当事人对造成的损害都没有过错，不能适用无过错责任要求加害人承担责任，但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下，由人民法院根据实际情况，依公平原则判由双方或多方分担损失的一种责任方式。正如《民法通则》第132条的规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”由上所引之公平责任的定义和立法规定，可知公平责任是以公平理念为基础的，其适用的前提之一是当事人都没有过错，而过错一般是和违法相对应的，即一般情况下，无过错即无违法，那么公平责任能力就肯定不在“以自身违法行为负损害赔偿义务的能力”里面，也就是说“为不法行为的能力”说无法含盖民事责任能力体系中的基本要素――公平责任能力，在逻辑上仍然存在不周延性。综上，“为不法行为的能力”说也不足取。
通过对上述各种学说的评析，笔者认为所谓民事责任能力，是指依照法律的规定，民事主体据以对自身行为所导致的损害负损害赔偿责任的法律资格；包括侵权责任能力、违约责任能力和公平责任能力。
二、民事责任能力判断标准探析
（一）关于民事责任能力判断标准的各种学说及其评析
1．纯粹民事行为能力说。该说认为：“关于民事责任能力之判断，通说认为，应概以行为时有无意思能力为断，亦即须就其各个具体的行为，审查其有无识别能力，以决定其责任。法律上并未如行为能力制度，以年龄等设定其划一之标准。盖不法行为系应受制裁之问题，依理应就具体情形决定，不适于依抽象的标准决定。此种学说着重于个人之保护。且民事责任仅涉及责任人之财产利益，不及于人身，与刑事责任能力有别。以民事行为能力之有无，作为判断民事责任能力之根据，实有利于实务及对他人和社会利益之保护，因此较通说为优。”
该说至少存在着如下缺陷：与《中华人民共和国民法通则》（下称民法通则）的相关规定不符。（1）依据该说，无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有民事责任能力，自然也无须承担民事责任。但根据民法通则第133条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从笔者财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”，有财产的无民事行为能力人和限制民事行为能力人却应承担相应的损害赔偿责任，显然，纯粹行为能力标准不能圆满解释该法条规定的有财产的无民事行为能力人却应承担相应的损害赔偿责任的学理上的依据。（2）根据我国民法通则第42条的规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”，企业法人有行为能力的限制（即经营范围的限制），超出经营范围所为的行为如若造成他人所害的，根据民法通则第43条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”，却应承担民事责任。按照该说，民事行为能力和民事责任能力是一一对应关系，而法律对企业法人的民事责任能力规定的范围（即无限制）却超过了法律所规定的企业法人民事行为能力范围，不存在着一一对应关系。
2．识别能力说。例如我国学者刘士国认为：“判断我国公民是否具有民事责任能力应依其是否有识别能力为标准。
“所谓识别能力，指行为人于行为时，足以识别其行为是非之能力（不以知悉具体之法律要件为必要。” “意思能力，指自然人认识自己行为的动机与结果，并根据此认识决定其正常的意思的能力。”由上可知， “意思能力和识别能力是不同层次上的两种能力。前者是在运用判断的基础上形成的，后者仅仅就是判断能力。在判断的基础上可以形成推理，所以意思能力属于推理层次，而识别能力只是判断层次。”具体讲，识别能力仅仅指行为人“有意识”，即强调行为是受行为人的意志支配和控制的，知道自己在做（以此区别于梦游者之类的无意识行为），意思能力包括“有意识”和“意愿，想”，比识别能力的层次要高出很多。因此，识别能力是意思能力的一个部分。但是，在笔者对识别能力进行考察时，发现了一个问题：在某种程度上来说，对民事侵权行为构成要件之一的过错的探讨也是基于一种识别能力，甚至是基于更高的意思能力。过错，包括故意和过失。“故意者，指行为人对于构成侵权行为之事实，明知并有意使其发生（直接故意）；或预见其发生，而其发生并不违背其本意（间接故意或未必故意）。”，显然，故意属意思能力范畴。“过失是和故意相对的过错形式，一般认为，过失是指行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而竟没有预见；或虽然预见到了却轻信此种结果可以避免。应当预见或能够预见而竟没有预见，称为疏忽，已经预见而轻信可以避免，称为懈怠。”由上可知，过失（疏忽和懈怠）至少是属于识别能力范畴。
通过对上述识别能力、意思能力和过错的分析，结合识别能力说的主张，笔者认为识别能力说至少存在着如下缺陷：
该说表面上是支持独立的民事责任能力制度，但是按照逻辑规则，却得出了“民事责任能力为过错所包含”，与其目的相悖的结论：过错属于意思能力的范畴，包含了识别能力这种较低的能力，那么依据识别能力说的主张，可以得出这样的结论：责任能力是过错的一部分。如果是这样，就没有必要再单独讨论责任能力，把它放在过错里面就可以了。只要有过错，可以认为有责任能力。只要有过错，理所当然地可以认为有责任能力。再在侵权行为或者侵权责任的构成要件中讨论责任能力就变得没有意义了。
综上所述，显然该学说实际上是否认了民事责任能力制度的独立性，而且图增民法学理论的混乱，不足取。这也是笔者舍弃以德国民法典为代表的识别主义立法例，主张我国未来民法典在民事责任能力制度的设置上效仿法国民法典采取出生/成立主义的一个重要原因。
3．民事行为能力为一般标准，财产状况为例外标准说。我国学者刘保玉、秦伟认为：民事责任能力的判定标准应采取两个标准：民事行为能力为一般标准，财产状况为例外标准。该说支持以财产状况作为例外标准，显然是基于“无财产即无人格”的理念，但是该理念又显然与现代民法日益关注人格和不断提升人格权保护的立法趋势相违背，也不足取。
（二）大陆法系国家、地区关于民事责任能力判断标准的立法例
大陆法系国家、地区在民事责任能力的判断标准上没有统一的规定，大体上有两种体例。一种是规定所有民事主体都具有民事责任能力，采用出生/成立主义说，另外一种体例以一定的识别能力为准，有无责任能力要看有没有识别能力。
1、出生/成立主义
法国采用出生/成立主义。“法国民法典第1382条规定：任何人为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应该对他人负赔偿之责任。第1383条规定：任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。法国民法典第489-2条规定：处于精神紊乱状态之下给他人造成损失者，仍应负赔偿责任。”而且在1984年5月9日判决的Derguini一案中，一个五岁的小女孩没有注意到往来的车辆跑上了道路，结果被一辆机动车撞到，造成致命的伤害。法院认为因为孩子的共同过错将赔偿减少到50％。而在另外一个案件中，一个13岁的孩子在给猪崽保养箱换灯泡时触电死亡，几天前一个电工过失地将动力电源接到了灯头上。还是由于孩子的共同过失，父母亲的赔偿请求被减少，法官认为孩子当时应该关掉电源。法国最高法院在这两个案件中都认为：“上诉法院无须查证该未成年人是否能辨别其行为的后果，就可以依据民法典第1382条做出这样的判决，即受害人有过错，其过错与M. Lemaire的过错共同导致了损害事实的发生，完全可以认定对损害进行分担。”1984年12月12日判决的Sabatier一案中更是将这一观点扩展适用于民法典第1382条规定的未成年人的责任。一个7岁的儿童在学校活动场上蓄意撞上了另一儿童。后者摔倒并撞到在一个板凳上，导致脾脏破裂。法院再次拒绝审查第一个儿童的辨识能力。法院认定了他的责任，并再次申明：从那些观点来看上诉法院没有义务查证未成年人Jean-Claude Sabatier是否能辨识其行为的后果，他有过错，进而Moyen（即孩子的父亲以孩子的名义向法国最高法院上诉）没有法律上的依据。从以上的几个判决可以看出，根据法国法律，未成年人的民事责任并不考虑行为人的辨别能力，辨别能力不再是民事责任的前提，它或基于监管或基于过错。
2、识别主义
多数时期和多数国家（地区）民法对民事责任能力采取识别主义（或者同等层次的辨识能力、理解能力等），以一定识别能力之有无作为民事责任能力的一般判断标准。德国、日本、我国澳门地区和台湾地区均采取识别主义立法例。
“《德国民法典》第827条：【排除和减少责任】 处于无意识状态中或者处于因精神错乱而不能自由决定意志状态中，对他人施加损害的人，对损害不负责任。如果由于饮酒或者其他类似方式而使自己暂时处于上述状态者，对其处于此种状态中违法造成的损害，与有过失者造成的损害负相同的责任；因过失而陷入此种状态的人，不发生上述责任。第828条：【未成年人；聋哑人】 （1）未满七周岁的人，对其施加于他人的损害，不负赔偿责任。（2）已满七周岁但未满十八周岁的人，如果在采取加害行为时还不具有认识其责任所必要的理解力时，对其施加于他人的损害，不负责任。对聋哑人，亦同。”可见，德国民法认为：7周岁以下没有责任能力；满7周岁而不满18周岁或聋哑人，以加害时个人的客观生理发育条件是否已经达到必要的理解力为具体判断；满18周岁的成年人原则上有责任能力，但处于无意识状态中或者处于因精神错乱而不能自由决定意志状态中的加害行为人，也不具有责任能力。对于上述情况，可能发生“有监督义务的人”的责任，但是，在监督人已尽监督义务或者即使尽到必要的注意仍难免发生损害的，不负赔偿责任。
日本民法典对未成年人的责任能力统一以有无识别能力作为判定根据。“《日本民法典》第七百一十二条：[未成年人的责任能力] 未成年人加害于他人时，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就其行为负赔偿责任。第七百一十三条：[心神散失人的责任能力] 于心神散失间加害于他人者，不负赔偿责任。但是，因故意或过失致一时心神散失者不在此限。第七百一十四条：[监督人的责任] （一）无能力人依前二条款规定无其责任时，对其应予监督的法定义务人，就无能力人加于第三人的损害负赔偿责任。但是监督义务人未怠其义务时，不在此限。（二）代监督义务人监督无能力人者，亦负前款责任。”
我国澳门民法典的规定与德国民法典颇为相似。“《澳门民法典》第四百八十一条：（可归责性）一、在损害事实发生时基于任何原因而无理解能力或无意欲能力之人，无须对该损害事实之后果负责；但行为人因过错而使自己暂时处于该状态者除外。二、未满七岁之人及因精神失常而成为禁治产之人，推定为不可归责者。第四百八十二条：（由不可归责者作出之损害赔偿）一、如果侵害行为由不可归责者作出，且损害不可能从负责管束不可归责之人获得适当弥补者，即可按衡平原则使不可归责者弥补全部或部分之损害。二、然而，计算损害赔偿时，不得剥夺不可归责者按其状况及条件而被界定之生活需要所需，亦不得剥夺其履行法定扶养义务之必要资源。第四百八十四条：（有管束他人义务之人之责任）基于法律或法律行为而对自然无能力人负有管束义务之人，须就该自然无能力人对第三人所造成之损害负责；但证明其已履行管束义务，又或证明即使已履行管束义务而损害仍会发生者除外。”
我国台湾民法根据具体行为人行为时有无实际识别能力为定。第187条第1款规定：无行为能力人或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，以行为时无识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。第2款规定：前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。对于这种识别能力，台湾学者要求必须达到构成行为能力基础的意思能力的程度。而行为能力和责任能力的区别在于前者采用抽象标准而后者采用具体标准。
3、我国现行法的规定
我国民法通则原则上采取无行为能力人和限制行为能力人均无侵权责任能力的立场。根据民法通则第133条第1款规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻她的民事责任。在例外的情况下，以财产状况作为标准。第133条第2款规定：有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人的财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但是单位担任监护人的除外。1990年12月5日起实施，至今仍有效的《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（修改稿）》第185条：侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。没有经济收入的年满十八周岁的行为人致人损害时，可由扶养人垫付；扶养人不予垫付的，应判决或者调解由行为人延期给付。这些规定都体现了对无民事行为能力人、限制民事行为能力人得以其经济能力或财产状况作为判断其民事责任能力的例外标准的精神。
（三）笔者关于民事责任能力判断标准之主张
其一、笔者认为关于民事责任能力判断标准的论证思路有两条可供选择：第一条，如上所述，民事责任能力包括侵权责任能力、违约责任能力和公平责任能力。那么一般来讲，对民事责任能力判断标准的论证也应该分别对侵权责任能力、违约责任能力和公平责任能力之判断标准分别进行论证。第二条，采取一个能涵盖上述三个判断标准的一个统一的上位判断标准加以论证。这个上位标准可考虑赋予每个民事主体承担民事责任的资格，不对主体的主观意识有任何要求，这样处理即可涵盖上述三个标准。笔者倾向于采取上位标准论证思路，具体理由和制度构建见下文分析。
其二、笔者认为，民事责任能力的判断标准，应效仿法国民法典，采取出生/成立主义，即法律规定所有民事主体对因其行为造成的损害负赔偿责任。此标准之采取既可以真正保护受害人之权利、利益，真正确立民事主体人格独立之观念，又可以平抑学界长期以来存在的关于法人有无民事责任能力的争论，消除学理分歧和立法冲突。具体分析如下：
首先，采用出生/成立主义，规定一切民事主体均有民事责任能力是人格独立的表现。随着社会的进步，对人格的尊重日益突出，大多数人都赞同每个民事主体的人格都是独立的，每个人都应该享有作为人的权利。但是每个民事主体在享有权利的时候，也应该对自己的行为负责。只有每个民事主体能够对自己的行为负责任的时候，才能有真正的人格独立和自由。如果未成年人没有民事责任能力，不承担民事责任就会出现这样的情况：未成年人或者更加确切地说无民事行为能力人或者限制民事行为能力人享有权利，但是他们可能在享有其权利的时候对他人的权利做出侵害，但是由于他们没有民事责任能力，所以他们不对自己的行为所造成的损害负责。有权利却没有违反义务后的责任，造成了一个责任的真空地带。
其次，根据我国现行民事诉讼法和民法通则及相关司法解释，每一个自然人都享有诉权，那么无民事责任能力人（无民事行为能力人和限制民事行为能力人）都可以成为被告，这样实际上现行民事诉讼法出于尴尬境地：一方面将一类在法律上无须承担法律责任的民事主体列为被告，却在判决书中却判令这类民事主体的法定代理人（监护人）承担民事责任。这种规定和做法一方面没有在司法过程中体现对侵害他人合法权利者的否定评价，也与“有损害必有赔偿”的理念不符；另一方面，也会使在监护人无过错的情况下，一些富有的加害人和其监护人只负公平责任，逃避应负的全部责任，而一些贫穷的受害人得不到充分的损害赔偿，侵权行为制度的补偿损害功能得不到完全体现，也和普通民众的公平理念不合。一个无民事责任能力人成为了一个被告，而他实际上又不承担责任，那么笔者不禁要问：他作为被告的理由是什么呢？他作为被告又有什么意义呢？而采取出生/成立主义，赋予每个民事主体承担民事责任的资格，一方面，可以使现行民事诉讼法避免现在的尴尬处境，在司法过程中体现法律对侵害他人合法权利者的否定评价。另一方面，可以给予受害人全方位的法律救济。另外，笔者认为有必要区分侵权责任能力和责任的履行能力这两个概念。侵权责任能力是侵权责任的归属问题，即民事主体有没有承担责任的能力和资格，是法律对加害人加害他人的否定评价，属于价值判断的范畴，但是责任的履行能力是这个应负责任的民事主体能否履行其应该负担的责任。就如同甲的一个侵权行为给乙带来了一定的损失，甲应该就其行为承担责任。甲有没有实际的赔偿乙的能力就是其实际的履行能力了。二者讨论的是不同的问题。一个人有责任能力但是不一定有履行能力，比如没有足够的财产。但是，没有足够的财产并不影响他对责任的承担，并不能因此就不对其加害行为给予法律上的否定评价。也不能因为主体主观意识方面的缺失或者不足，就不对侵害他人权利的加害行为进行否定评价。
再次，“民法上关于法人有无民事责任能力，因对法人本质所持见解之不同，而有不同的学说：其一，否定说。认为法人无民事责任能力，此系法人拟制说者之主张。但所持理由又不尽相同。有的以法人无意思能力，所以无民事责任能力；有的以法人仅于法律所认许目的内存在，超越此目的的行为，即非法人行为，故法人无民事责任能力；有的以董事等虽名为法人的代表人而实为法人之代理人，代理惟限于法律行为，侵权行为无代理可言，故法人无民事责任能力。其二，肯定说，认为法人有民事责任能力，此系法人实在说者之主张。但所持理由亦不尽相同。有的以法人有意思能力，所以有民事责任能力；有的以法人机关之行为即是法人之行为，故法人有民事责任能力；有的以法人有民事责任能力系法律所明确规定，如德国民法典第31条，瑞士民法典第55条，日本民法典第44条，因此认为法人有民事责任能力。”由上引可知，法人有无民事责任能力之争议焦点在于法人到底有无意思能力，而有无意思能力又与法人本质相联系。而采用出生/成立主义，法律对民事主体的主观意识不做任何要求就赋予每个民事主体承担民事责任的法律资格，可以平抑法学界关于法人是否具有责任能力的争议，而且以后民法典无论是采取拟制说还是实在说作为法人本质的立法例，都可以使法人制度和民事主体制度更加融洽。
最后，采取出生/成立主义，赋予每个民事主体以民事责任能力，并不会不利于保护无民事行为能力人和限制行为能力人。规定每个民事主体都有责任能力并不是说每个民事主体都会承担责任，它和民事权利能力一样，只是一种可能性，民事主体对民事责任的最终承担还需要其他制度（如侵权行为制度）的辅助才会实现。在以过错等为要件的侵权行为里，如果行为人没有过错就可以排除他的责任；而且，对于民事过错的认定标准，学界和实务界均采取客观标准，而“运用客观标准，就要以一个合理的、谨慎的人的标准来衡量行为人的行为。合理的、谨慎的人的行为标准，是行为人能够达到而且应该达到的行为标准。”这个合理的、谨慎的人的标准是因情境和群体不同而不同的，显然，学者和司法者是不会认为无民事行为能力人和限制行为能力人所应尽到的注意义务得高于或者等于完全民事行为能力人所负有的注意义务，对他们的过错的判断标准是足以弥补因为他们的年龄或者是其他缺陷带来的不利益的。何况，侵权行为法的主要功能在于赔偿而非惩罚，特别是在无过错责任的情况下，更是体现了对受损害的人的赔偿而不是对行为人的惩罚，那么让无民事行为能力人和限制行为能力人承担赔偿责任也是公平的，符合普通民众的习惯的。
三、民事责任能力制度之构建
笔者认为民事责任能力是与民事权利能力、民事行为能力并列的一种独立的民事能力；都是法定的民事能力。民事权力能力、民事行为能力和民事责任能力三者分别从不同角度决定着主体人格的程度，不能相互替代或者包容。民事权利能力决定主体人格的范围大小，行为能力决定主体人格的自由度，责任能力则决定着主体人格的完整性。权利能力是主体人格具体特性的积极一面，刻画了民事法律主体参与合乎法的意志、受法的意志肯定的权利义务关系的能力，是主体人格的正面设计，是法律赋予民事主体享受权利承担义务的能力；行为能力是主体为了实现正态的权利能够实施合法行为的能力，旨在满足民事主体对权利的享受和对义务的承担；而责任能力则是主体人格具体特性的消极一面，为主体人格的反面设计，描画了民事主体因为参与了违背法律意志并受到法律否定的事实关系，应该承担责任的资格。。独立的民事责任能力制度的构建是完善我国民事主体人格的必然要求，因此民事责任能力制度在中国未来的民法典中应占有一席之地。
笔者认为我国未来民法典对民事责任能力制度的规定可拟为：1.每个民事主体都具有民事责任能力。所谓民事责任能力，是指依照法律的规定，民事主体据以对自身行为所导致的损害负损害赔偿责任的法律资格。其包括侵权责任能力、违约责任能力和公平责任能力。2.无民事行为能力人、限制行为能力人致人损害的，行为人与其监护人负连带赔偿责任，但监护人对受害人享有先诉抗辩权。3.完全民事行为能力非因自己主观方面原因而处于无意识状态当中或处于精神错乱而不能自由决定意志状态中致人损害的，行为人仅负公平责任。
注释:
参考文献
一、期刊文献：
1．李庆海：《论民事行为能力与民事责任能力》，《法商研究》，1999年第1期（总第69期）
2．刘保玉、秦伟 ：《论自然人的民事责任能力》，《法学研究》，2001年第2期
3．田土城：《论民事责任能力》，《郑州大学学报（社会科学版）》，2000年11月第33卷，第6期
4．余延满、吴德桥：《自然人民事责任能力的若干问题》，《法学研究》，2001年第6期
二、专著文献：
1．王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》上册，北京，中国政法大学出版社，1988年版
2．马俊驹、余延满著：《民法原论》上册，北京，法律出版社，1998年版
3．董安生：《民事法律行为――合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》，北京，中国人民大学出版社，1994年版
4．梅仲协著：《民法要义》，北京，中国政法大学出版社，1998年版
5．梁慧星著：《民法总论》北京，法律出版社，2001年版
6．龙卫球著：《民法总论》，北京，中国法制出版社，2001年版
7．王泽鉴著：《侵权行为法》第一册――基本理论?一般侵权行为，北京，中国政法大学出版社，2001年版
8．刘士国著：《现代侵权损害赔偿研究》，北京，法律出版社，1998年版
9．黄立著：《民法债编总论》，北京，中国政法大学出版社，2002年版
三、其他文献：
1．张文显主编：《法理学》，北京，高等教育出版社、北京大学出版社，1999年版
2．魏振瀛主编：《民法》，北京，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版
3．王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，北京，法律出版社，1996年版
4．罗结珍译：《法国民法典》，北京，中国法制出版社，1999年版
5．郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京，法律出版社，2001年版
6．王书江译：《日本民法典》，北京，中国法制出版社，2000年版
7．中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，北京，中国政法大学出版社，1999年版
8．缪英：《自然人的侵权责任能力》，http://www.civillaw.com.cn
注释：
张文显主编：《法理学》，北京，高等教育出版社、北京大学出版社，第124页，1999年版
王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》上册，北京，中国政法大学出版社，第154页，1988年版
梁慧星著：《民法总论》北京，法律出版社，第75页，2001年版
参见马俊驹、余延满著：《民法原论》上册，北京，法律出版社，第109页以下，1998年版；董安生著：《民事法律行为――合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》，北京，中国人民大学出版社，第202页以下，1994年版
梅仲协：《民法要义》，北京，中国政法大学出版社，第58页，1998年版
梁慧星著：《民法总论》，北京，法律出版社，第74页，2001年版
龙卫球著：《民法总论》，北京，中国法制出版社，第266、274页，2001年版
王泽鉴著：《侵权行为法》第一册――基本理论?一般侵权行为，北京，中国政法大学出版社，第85页，2001年版
魏振瀛主编：《民法》，北京，高等教育出版社、北京大学出版社，第48－49页，2000年版
梁慧星著：《民法总论》，北京，法律出版社，第75页，2001年版
刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，北京，法律出版社，第295页以下，1998年版
黄立著：《民法债编总论》，北京，中国政法大学出版社，第254页，2002年版
梁慧星著：《民法总论》，北京，法律出版社，第73页，2001年版
李庆海：《论民事行为能力与民事责任能力》，《法商研究》， 1999年第1期（总第69期），第70页
王泽鉴著：《侵权行为法》第一册――基本理论?一般侵权行为，北京，中国政法大学出版社，第256页，2001年版
王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，北京，法律出版社，第71页，1996年版
民事责任能力制度的独立性笔者将在本文第三部分“民事责任能力制度之构建”进行论述
刘保玉、秦伟 ：《论自然人的民事责任能力》，《法学研究》，2001年第2期 ，第85－86页
罗结珍译：《法国民法典》，北京，中国法制出版社，第330、158页，1999年版
以上判例转引自缪英：《自然人的侵权责任能力》，http://www.civillaw.com.cn
郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京，法律出版社，第205页，2001年版
王书江译：《日本民法典》，北京，中国法制出版社，第126－127页，2000年版
中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，北京，中国政法大学出版社，第121页，1999年版
台湾地区的法条转引自缪英：《自然人的侵权责任能力》，http://www.civillaw.com.cn
被告，实际上就是原告请求法院判令承担民事责任的对象；实务中也是将加害于他人的无民事责任能力人在起诉书和判决书列为被告的。
梁慧星著：《民法总论》，北京，法律出版社，第156－157页，2001年版
王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，北京，法律出版社，第73－74页，1996年版
关于民事责任制度的独立性论证参见田土城：《论民事责任能力》，《郑州大学学报（社会科学版）》，2000年11月第33卷，第6期， 第54－55页 出处:无
