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原作者：王明中、李群河
一、民法法源的基本原理
法律渊源是实在法规范体系需要解决的首要的、基本的问题。博登海默认为，法律渊源可以区别为两大类，一类是正式渊源，一类是非正式渊源。所谓正式渊源，意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。如宪法、法规、行政命令、行政法规、条例，授权立法与自主立法，条约与某些其他协议以及司法先例。所谓非正式渊源，是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现。例如正义标准、推理和思考事物本质（nutura rerum）的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。一般认为，正式的法律渊源在司法框架中据主导地位，而非正式的法律渊源次之。即当正式的权威性的法律渊源就某个法律问题提供了一个明确的答案时，非正式法律渊源就无足重轻了。但是，当一项正式法律文献表现出可能会产生两种解释的模棱两可性和不确定性的时候，非正式法律渊源就突显重要，从而希冀获得一种最利于实现理性和正义的解决方法，特别是当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖非正式渊源也就理所当然地成为一处强制性的途径。依据法源理论的基本原理，我们认为，民法的法源，是指民法的实在规范的存在形式或表现方式，是立法手段的反映，包括民法的正式渊源和民法的非正式渊源。明确民法的渊源，对于当事人请求权基础的确认，法院裁判具有非常重要的意义。作为基本法律部门的民法，作为公民私权保障基本法的《民法典》，确认民法的法律渊源亦是界定私权请求权基础，法院裁判的重要依据。
民法是以保护私权利为己任的市民社会的基本法，作为一种法律文化现象，它导源于罗马私法。作为保护民事主体权利或其利益的法，它以授人以权利观念为本旨，以民事权利为核心构建起整个民法的理论体系和规范体系，因此，它是一部授权法。作为一部基本的授权法，它与禁止法不同首先表现在法律渊源方面。禁止法强调“法无明文规定不为罪”、“罪刑法定原则”，义务人必须按照法律的规定为或不为一定的行为，否则，就将受到法律的制裁。而授权法讲究“法无禁止与限制为合法”，权利人拥有一切法律没有禁止或限制其享有的权利，只要权利人的行为没有违反民法中极少的强行性规定，法律就认为权利人的行为是合法的。所以，禁止法（以刑法为代表）以法的正式渊源为表达方式，罪与非罪在刑法典中必须有明确的界限。授权法则一般以正式渊源为其基本的表达方式，以非正式渊源为其补充，它以行为人的行为不违反法律的强行性规范为边界。所以，一般大陆法系国家在制定民法典的时候都会对民法的法源予以明确的规定，以给当事人以明确的法律指引。然而，我国《民法通则》第六条：“民事活动必须遵守法律，法律没有明文规定的，应当遵守国家政策。”这一有关民法法源的规定，不仅失之简陋，而且亦不符合法理（本文后面将述及）。在新的《民法典》制定中，有关民法法源的规定急需修订，加以补充完善。
民法的法源，与确定民法的性质密切相关。对于民法来讲，基于民法是权利法观念，奉行“意思自治”的原则，个人在进行民事活动时，其权利的取得，行使和变更应有解决的依据，获得权利保护的请求权基础。因此，凡足以提供解决个人权利的取得，行使和变更的依据，不论是否在民法典各篇章中加以详细规定，只要不与民法的基本原则相违反，都可以作为民法的法源，这显然与作为禁止法的刑法不同。因此，借鉴国外民法典的规范，在民法典中单设序篇规定民法的法源有利于明确我国民法的法源，保护当事人的合法的权利，也有利于民事诉讼“法官不得拒绝审判原则”的确立。为了在我国民法典中有关民法法源规定的确立，我们首先得对国外民法法源的研究和立法进行系统的比较分析，以资我国民法典立法之鉴。
二、关于民法法源立法的比较分析
一般认为，成文法是大陆法系各国的立法传统和习惯，其地位高于不成文法。在成文法国家中，制定法是大陆法系各国的主要法律渊源。民事制定法的主要形式是民法典。所谓民法典，是指按照一定体例对民法规范进行系统编纂，并由国家立法机关制定颁布的统一民事成文法。其法律地位仅次于宪法，是大陆法系国家民法的主要法源。其次，习惯法即不成文法也是大陆民法的重要的法律渊源。尽管早期民法学者都不承认习惯法作为民法渊源的效力，如盖优斯、蒲鲁东，德谟伦伯等，但到了十九世纪末，以萨维尼为代表的历史法学派推崇习惯法，并认为法律本质上来源于习惯或人民意识。从此，在以后的民法典的制定和修改中，各国在立法上，纷纷在民法典的开编就明确规定了民法的法源。瑞士民法典首先接受了习惯法观念，首次于法典中明示了习惯法具有补充成文法的效力，此后各国民法典纷纷仿效之；三是学理、条理亦被认定为民法的渊源。自《国法大全》开始，学理就开始成为民法的渊源。以后，各大陆法系国家在制定民法典的时候，纷纷将学理视为成为法漏洞的补充。如《瑞士民法典》第一条：“民法典没有相应规定时，以经实践所确定的案例为补充，如无案例时，法官可依实践确定的学理作为立法人提出规则，适用于裁判案件”。此后，奥地利民法典、意大利民法典、日本民法典亦有类似的规定。日本裁务事务须知（1875年日本太政官布告第103号第3条）规定：“民事之裁判，有成文法者，依成文法，无成文法者，依习惯、无习惯者，应推条理裁判之，此处的条理，指社会共同的生活原理和普遍的价值观”。按日本法律观念：法律规范乃是特定文化和社会规范的表现，在无法律规范时，亦可将社会生活的共同原理和普遍价值观作为参酌、参考外国的法律或判决先例及本国的伦理观念，都属于条理补充范畴。
英美法系即判例法法系，其法律的主要渊源是判例法或曰法官法。民法的法律渊源也是如此。法院在裁判案件的时候总是根据“自由心证”的原则，以权威性法律文件为范本，综合应用习惯法，各种法律学说来裁判案件，以求得案件结果的最大公平。正如博登海默所说，英美法系各国总是将民法的渊源分成两大部分，即法律的正式渊源和法律的非正式渊源。权威性法律文件是正式的法律渊源，而诸如“正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法”是民事法律的非正式渊源。
三、我国民法法源研究和立法现状
（一）、民法法源立法的理论基础
我们认为，我国民法法源立法应采取立法上的多元主义。其理由有三，一是制定法始终会存在着局限和漏洞，因此需要其它渊源加以补充。法国民法典之所以采取一元主义，是因当时的立法者深受理性主义影响，认为人类的认识能力是至上的、绝对的，立法者能预料未来一切可能发生的社会关系并加以规定，因此选择了一元主义，而实际情况并非如此。二是司法权与立法权并不存在着严格的界限，既然制定法不能做到完美无缺，法官在不得以法无明文为由拒绝审判的条件下，不管立法者是否愿意，法官创立规则以处理手中的案件都是必然之事，法官的“判例”不过是议会所制定法律的大纲下的具体实施细则而已。三是民法是权利法，它以保护私人权利为核心如果因民法典中没有明文规定而拒绝保护，将损害民法的权威。四是我国的民事法重习惯的传统也要求我们在民法渊源的立法上采多元主义。根据多元主义，我国民法的渊源主要应包括以下几种：
1．成文法：所谓成文法，是指以文字形式出现并于生效前公布的法律，它包括以下基本形式。
1）民法典；2）其它有权机关的民事立法文件。包括宪法中的民法规范、民事特别法，行政法规中的民法规范，其他规范性法律文件，最高人民法院就民事问题所作的意见和批复，其他有权机关的解释。
2．习惯法。习惯法是指独立于国家制度法之外，发生于某种社会权威和社会组织，经长期反复运用，并为一般国民的法律意识所接受的具有强制效力的行为规范，它又可分为全社会习惯、区域性习惯和特定社会阶层的习惯等等。
3．法理，广义的法理是法学家（包括法律教授和法官等）就民法问题所陈述的观点，它包括判例和学说两种形式。
（二）我国民法的法源立法现状及分析
1．《民法通则》关于民法法源的立法及其弊病。
《民法通则》是于1986年诞生的一部计划经济时代的民事立法纲要，它的弊病已为我国民法学界所诟病。同样，有关民法法源的立法亦是如此。《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有明文规定的，应当遵守国家政策。”依据该条规定，在非涉外民事法律关系中，民法的渊源只有法律和政策两类。法律是正式渊源，政策是补充渊源。细想之下，该条规定显示了当时立法思想的混乱。
1）．该条对“法律”一词含义的界定模糊。此处的“法律”含义广泛，包括了从宪法中的民事法律规范至地方政府所制定的规章的整个法律法规体系。然而，对“法律”一词含义的泛性解释首先损害了法律的尊严，其次宪法作为各部门的母法又怎么能够作为各部门法的法律渊源形式出现。“法律”含义的含混和指向不明导致了司法实践中适用相互矛盾的规范所造成的裁判的混乱，相同或相似的案件甚至是同一案件的适用法律混乱导致的判决差异损害的法律的权威。作为民事立法纲要所规定的法律渊源否认了习惯和法理的非正式法律渊源的作用导致法院在受理、裁判案件过程中的尴尬更是让人内心沉重，例如近期在全国高校中有较大影响的中国政法大学辩论队队员诉全国大专辩论赛组委会中央电视台侵害其知情权被拒案等。
2）．该条“法律没有明文规定的，应遵守国家政策”之规定，据称开创了世界立法史上的先例，是中国民事立法史上的首创。真是如此，我们宁可不愿这个首创。诚然，在当时法律规则不健全、不完善的社会条件下，国家政策，执政党政策确实起了规范社会主体行为的作用。但是，在一个国家的立法中明确将政策作为民事法律渊源，作为民事裁判的依据则是极不严肃的。政策与法律存在严格的界限，每一个稍具法律常识的人似乎都知道。想一想当法院将政策作为裁判的依据时，法院的地位与制定该政策的行政机关、执政党有何区别？法院此时不过是政策的强制执行者而已。司法权的公正性、独立性又怎么能够得到保障？略数“政策”作为法律尤其是民法的渊源，其弊病竟是如此之多：一是造成立法思想的混乱，更与“法治”思想相矛盾；二是对公民权利的保护具有的不稳定性、不公开性、不透明性；三是与《立法法》所确定的立法体例相混淆；四是模糊与法律的界限，直接导致政府行政权力的扩张，五是造成司法机关职能的异化，变司法裁判性为行政执行性等等。
四、《民法典》中有关民法法源的立法思考
随着我国市场经济体制的完善以及市场经济改革的深化，特别是为保护随着市场经济发展起来的市民权利的要求，制定一部具有中国文化特色，更能适应世界经济、社会发展要求，反映我国社会经济和市民生活状况。规范新型市场社会秩序的民法典，无论在理论界和实务界都深感是当前最紧迫的需要。2002年12月26日，我国第一部民法典草案已交由第九届全国人民代表大会第31次会议讨论，标着我国民法典的制定已加快了进程，一部十三亿中国人企盼已久的保护公民私权利益的法典已呼之欲出。在民法典中对有关民法法源的法律规定，是民法典制定中的一个重要而又最基本的内容。那么，如何规定民法的法源，怎样处理民法法源在民法典体系中的安排，则是民法思想和民法立法技术的一个基本方面。我们认为，确定民法法源规范，处理好民法法源在民法典体系中的地位，应当参照世界各先行国家已有的立法经验，融合中华民族几千年的法源文化传统，考虑中国当代社会急剧变迁的现实以及两岸四地法律传统融合的趋势，在民法典体系中，首先应明确规定我国民法的法源。
1．民法法源规范的立法思想
民法法源的立法规范，首先应树立民法权利法的观念，按照“意思自治”原则，确立“私权神圣”、“权利至上”的民法权利意识。正如前所述，民法是权利法，民法所保护的权利是法律不予禁止和限制的权利，权利人在法律限度内可以根据意思自由原则自由地取得，行使或变更自己的权利，这就要求民法典确认广泛的私权请求权基础。为了保证广泛的私权请求权基础，有人认为，确定民法法源应具备以下基本态度：（1）根据私法自治原则，个人以社会分子相互间所作的安排，应承认为民法法源的一种；（2）除上以外，民法法源认定的基本态度，还应：①尽量从宽，从而避免错失不足以提供解决私权法律关系的依据。②顾及时空可能性变动。（3）从宽认定加及时空变动，从而使所有涉及私权法律关系者，都成为民法的法源。
其次，民法典的制定，应考虑未来时空关系的变化。中国由于历史原因，造成两岸四地法律传统不尽相同，但在可以预见的未来，法律的统一将是必然趋势。到那时，英美法系的法律传统（香港），大陆法系的法律传统（台湾和澳门）以及中国内地的脱胎于大陆法系的社会主义法律传统的融合不可避免，民法制定的前瞻性要求必须考虑这几大法律传统的融合和交流，而民法的法律渊源的规范则能为这四大法律传统的融合奠定法律表现的基本形式。
2．民法法源规范的立法建议
毫无疑问，追随世界先进民事立法思想的潮流，兼顾未来中国两岸四地法律文化的融合，是制定我国民法典应遵循的基本指导思想。在民法法源规范的立法上，我国民法应采多元主义，并借鉴意大利民法典及其他有代表性的国家有关民法法源的规定，以明示法律渊源。具体说来，我们认为，在未来民法典中，有关民法法源的规范应设单章或序编加以明确规定。
首先，应明确规定在我国民法理论界已确定的法律习惯，法理为民法的补充渊源，摒弃政策作为法律渊源。
其次，明确界定法律，习惯和法理的内涵。它包括：
1、应界定民事法律的内涵。我国民法理论界有部分人认为，民事法律应包括上至宪法中的民法规范，下至地方政府的规章的广泛的法律体系。本人不以为然。首先，宪法作为国家的根本大法，是整个法律体系的各部门的母法。因此，它是一个独立的层次较高的法律系统，其所包含的任何一个规范是该系统的有机组成部分，因此，不能成为据于其下的各部门法的法律渊源；另外，民法是私权的根本法，而宪法是公法，法律性质和法律调整对象的不同，使得二者内部规范的功效亦不一样，非说宪法中的民事性规范为私法的法源，实在与公私法划分的理念不合。其次，地方性规章，地方性法规，部门规章能否成为民事法律的一部分，我持否定态度。因为，地方性规章，法规和部门规章的设立，适用都具有一定的地域性或行业性，在内容上也是地方或行业对法律的地方或行业的具体化，并不具备广泛的适用性，因此，将其归入广泛的权威法律范畴可能抹杀法律的威权。故我认为，应将三者从法律内涵中抽出，设条例规范之。
2、应界定民事习惯的内涵。《合同法》已承认习惯在合同行为中的应用，这是我国私权立法尊重私权承认习惯法的开端，反映了我国私权立法的进步。但是为了使习惯的适用更具有效性和公平性，避免法律适用的混乱，应在民法典中的明示习惯的内涵。习惯作为私权法律的渊源，应具备以下两个条件：一是长期存在并在私人间长期适用；二是普通国民的普遍承认（并非指每一位），三是不与成文法内容相悖。
3、还应明确指明法理的内涵。广义的法理是法学家（包括法律教授和法官）就民事问题所陈述的观点，它包括判例和学说两种形式。
综上所述，笔者认为，我国民法的法源应作如下规范：
第一条：民法的法源包括：法律、条例、习惯、法理
第二条：法律指最高国家权力机构制定的规范性法律文件
第三条：条例行政法规、行业规章、地方性法规和地方性规章，行政法规、行业规章、地方性法规和地方性规章不得违反法律的规定。
第四条：法律与条例无明文规定，适用惯例。
惯例应反复适用， 公众普遍接受并不得违反法律时方具有法律效力。
第五条：多数法学家意见或法官已生效裁判可在特定情形下具备法律效力。
本法所指特定情形，是指法律条例无明文规定，且亦不能依惯例推知。
注释:
1 黄茂荣：《法学方法与现代民法》 中国政法大学出版社2001版
2 博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》邓正来 中国政法大学出版社
3 王建平：《民法学》四川大学出版社1993版
4 王泽鉴：《民法总则》中国政法大学出版社2001版
5 彭万林：《民法学》中国政法大学出版社2001版
7 曾世雄：《民法总则之现代与未来》中国政法大学出版社2001版
8 李浩培、吴传熙、孙鸣肖译：《拿破仑法典》商务印书馆1979版
9 费安玲、丁玫译：《意大利民法典》中国政法大学出版社2001版
注释
博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》邓正来 中国政法大学出版社1999年版P414
博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》邓正来 中国政法大学出版社1999年版P415
王建平：《民法学》四川大学出版社P38
王泽鉴：《民法总则》中国政法大学出版社2001版P26
彭万林：《民法学》中国政法大学出版社2001版P44
曾世雄：《民法总则之现代与未来》中国政法大学出版社2001版P28
彭万林：《民法学》中国政法大学出版社2001版P38
合同法第61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 出处:无 |
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原作者：王明中、李群河
一、民法法源的基本原理
法律渊源是实在法规范体系需要解决的首要的、基本的问题。博登海默认为，法律渊源可以区别为两大类，一类是正式渊源，一类是非正式渊源。所谓正式渊源，意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。如宪法、法规、行政命令、行政法规、条例，授权立法与自主立法，条约与某些其他协议以及司法先例。所谓非正式渊源，是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现。例如正义标准、推理和思考事物本质（nutura rerum）的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。一般认为，正式的法律渊源在司法框架中据主导地位，而非正式的法律渊源次之。即当正式的权威性的法律渊源就某个法律问题提供了一个明确的答案时，非正式法律渊源就无足重轻了。但是，当一项正式法律文献表现出可能会产生两种解释的模棱两可性和不确定性的时候，非正式法律渊源就突显重要，从而希冀获得一种最利于实现理性和正义的解决方法，特别是当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖非正式渊源也就理所当然地成为一处强制性的途径。依据法源理论的基本原理，我们认为，民法的法源，是指民法的实在规范的存在形式或表现方式，是立法手段的反映，包括民法的正式渊源和民法的非正式渊源。明确民法的渊源，对于当事人请求权基础的确认，法院裁判具有非常重要的意义。作为基本法律部门的民法，作为公民私权保障基本法的《民法典》，确认民法的法律渊源亦是界定私权请求权基础，法院裁判的重要依据。
民法是以保护私权利为己任的市民社会的基本法，作为一种法律文化现象，它导源于罗马私法。作为保护民事主体权利或其利益的法，它以授人以权利观念为本旨，以民事权利为核心构建起整个民法的理论体系和规范体系，因此，它是一部授权法。作为一部基本的授权法，它与禁止法不同首先表现在法律渊源方面。禁止法强调“法无明文规定不为罪”、“罪刑法定原则”，义务人必须按照法律的规定为或不为一定的行为，否则，就将受到法律的制裁。而授权法讲究“法无禁止与限制为合法”，权利人拥有一切法律没有禁止或限制其享有的权利，只要权利人的行为没有违反民法中极少的强行性规定，法律就认为权利人的行为是合法的。所以，禁止法（以刑法为代表）以法的正式渊源为表达方式，罪与非罪在刑法典中必须有明确的界限。授权法则一般以正式渊源为其基本的表达方式，以非正式渊源为其补充，它以行为人的行为不违反法律的强行性规范为边界。所以，一般大陆法系国家在制定民法典的时候都会对民法的法源予以明确的规定，以给当事人以明确的法律指引。然而，我国《民法通则》第六条：“民事活动必须遵守法律，法律没有明文规定的，应当遵守国家政策。”这一有关民法法源的规定，不仅失之简陋，而且亦不符合法理（本文后面将述及）。在新的《民法典》制定中，有关民法法源的规定急需修订，加以补充完善。
民法的法源，与确定民法的性质密切相关。对于民法来讲，基于民法是权利法观念，奉行“意思自治”的原则，个人在进行民事活动时，其权利的取得，行使和变更应有解决的依据，获得权利保护的请求权基础。因此，凡足以提供解决个人权利的取得，行使和变更的依据，不论是否在民法典各篇章中加以详细规定，只要不与民法的基本原则相违反，都可以作为民法的法源，这显然与作为禁止法的刑法不同。因此，借鉴国外民法典的规范，在民法典中单设序篇规定民法的法源有利于明确我国民法的法源，保护当事人的合法的权利，也有利于民事诉讼“法官不得拒绝审判原则”的确立。为了在我国民法典中有关民法法源规定的确立，我们首先得对国外民法法源的研究和立法进行系统的比较分析，以资我国民法典立法之鉴。
二、关于民法法源立法的比较分析
一般认为，成文法是大陆法系各国的立法传统和习惯，其地位高于不成文法。在成文法国家中，制定法是大陆法系各国的主要法律渊源。民事制定法的主要形式是民法典。所谓民法典，是指按照一定体例对民法规范进行系统编纂，并由国家立法机关制定颁布的统一民事成文法。其法律地位仅次于宪法，是大陆法系国家民法的主要法源。其次，习惯法即不成文法也是大陆民法的重要的法律渊源。尽管早期民法学者都不承认习惯法作为民法渊源的效力，如盖优斯、蒲鲁东，德谟伦伯等，但到了十九世纪末，以萨维尼为代表的历史法学派推崇习惯法，并认为法律本质上来源于习惯或人民意识。从此，在以后的民法典的制定和修改中，各国在立法上，纷纷在民法典的开编就明确规定了民法的法源。瑞士民法典首先接受了习惯法观念，首次于法典中明示了习惯法具有补充成文法的效力，此后各国民法典纷纷仿效之；三是学理、条理亦被认定为民法的渊源。自《国法大全》开始，学理就开始成为民法的渊源。以后，各大陆法系国家在制定民法典的时候，纷纷将学理视为成为法漏洞的补充。如《瑞士民法典》第一条：“民法典没有相应规定时，以经实践所确定的案例为补充，如无案例时，法官可依实践确定的学理作为立法人提出规则，适用于裁判案件”。此后，奥地利民法典、意大利民法典、日本民法典亦有类似的规定。日本裁务事务须知（1875年日本太政官布告第103号第3条）规定：“民事之裁判，有成文法者，依成文法，无成文法者，依习惯、无习惯者，应推条理裁判之，此处的条理，指社会共同的生活原理和普遍的价值观”。按日本法律观念：法律规范乃是特定文化和社会规范的表现，在无法律规范时，亦可将社会生活的共同原理和普遍价值观作为参酌、参考外国的法律或判决先例及本国的伦理观念，都属于条理补充范畴。
英美法系即判例法法系，其法律的主要渊源是判例法或曰法官法。民法的法律渊源也是如此。法院在裁判案件的时候总是根据“自由心证”的原则，以权威性法律文件为范本，综合应用习惯法，各种法律学说来裁判案件，以求得案件结果的最大公平。正如博登海默所说，英美法系各国总是将民法的渊源分成两大部分，即法律的正式渊源和法律的非正式渊源。权威性法律文件是正式的法律渊源，而诸如“正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法”是民事法律的非正式渊源。
三、我国民法法源研究和立法现状
（一）、民法法源立法的理论基础
我们认为，我国民法法源立法应采取立法上的多元主义。其理由有三，一是制定法始终会存在着局限和漏洞，因此需要其它渊源加以补充。法国民法典之所以采取一元主义，是因当时的立法者深受理性主义影响，认为人类的认识能力是至上的、绝对的，立法者能预料未来一切可能发生的社会关系并加以规定，因此选择了一元主义，而实际情况并非如此。二是司法权与立法权并不存在着严格的界限，既然制定法不能做到完美无缺，法官在不得以法无明文为由拒绝审判的条件下，不管立法者是否愿意，法官创立规则以处理手中的案件都是必然之事，法官的“判例”不过是议会所制定法律的大纲下的具体实施细则而已。三是民法是权利法，它以保护私人权利为核心如果因民法典中没有明文规定而拒绝保护，将损害民法的权威。四是我国的民事法重习惯的传统也要求我们在民法渊源的立法上采多元主义。根据多元主义，我国民法的渊源主要应包括以下几种：
1．成文法：所谓成文法，是指以文字形式出现并于生效前公布的法律，它包括以下基本形式。
1）民法典；2）其它有权机关的民事立法文件。包括宪法中的民法规范、民事特别法，行政法规中的民法规范，其他规范性法律文件，最高人民法院就民事问题所作的意见和批复，其他有权机关的解释。
2．习惯法。习惯法是指独立于国家制度法之外，发生于某种社会权威和社会组织，经长期反复运用，并为一般国民的法律意识所接受的具有强制效力的行为规范，它又可分为全社会习惯、区域性习惯和特定社会阶层的习惯等等。
3．法理，广义的法理是法学家（包括法律教授和法官等）就民法问题所陈述的观点，它包括判例和学说两种形式。
（二）我国民法的法源立法现状及分析
1．《民法通则》关于民法法源的立法及其弊病。
《民法通则》是于1986年诞生的一部计划经济时代的民事立法纲要，它的弊病已为我国民法学界所诟病。同样，有关民法法源的立法亦是如此。《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有明文规定的，应当遵守国家政策。”依据该条规定，在非涉外民事法律关系中，民法的渊源只有法律和政策两类。法律是正式渊源，政策是补充渊源。细想之下，该条规定显示了当时立法思想的混乱。
1）．该条对“法律”一词含义的界定模糊。此处的“法律”含义广泛，包括了从宪法中的民事法律规范至地方政府所制定的规章的整个法律法规体系。然而，对“法律”一词含义的泛性解释首先损害了法律的尊严，其次宪法作为各部门的母法又怎么能够作为各部门法的法律渊源形式出现。“法律”含义的含混和指向不明导致了司法实践中适用相互矛盾的规范所造成的裁判的混乱，相同或相似的案件甚至是同一案件的适用法律混乱导致的判决差异损害的法律的权威。作为民事立法纲要所规定的法律渊源否认了习惯和法理的非正式法律渊源的作用导致法院在受理、裁判案件过程中的尴尬更是让人内心沉重，例如近期在全国高校中有较大影响的中国政法大学辩论队队员诉全国大专辩论赛组委会中央电视台侵害其知情权被拒案等。
2）．该条“法律没有明文规定的，应遵守国家政策”之规定，据称开创了世界立法史上的先例，是中国民事立法史上的首创。真是如此，我们宁可不愿这个首创。诚然，在当时法律规则不健全、不完善的社会条件下，国家政策，执政党政策确实起了规范社会主体行为的作用。但是，在一个国家的立法中明确将政策作为民事法律渊源，作为民事裁判的依据则是极不严肃的。政策与法律存在严格的界限，每一个稍具法律常识的人似乎都知道。想一想当法院将政策作为裁判的依据时，法院的地位与制定该政策的行政机关、执政党有何区别？法院此时不过是政策的强制执行者而已。司法权的公正性、独立性又怎么能够得到保障？略数“政策”作为法律尤其是民法的渊源，其弊病竟是如此之多：一是造成立法思想的混乱，更与“法治”思想相矛盾；二是对公民权利的保护具有的不稳定性、不公开性、不透明性；三是与《立法法》所确定的立法体例相混淆；四是模糊与法律的界限，直接导致政府行政权力的扩张，五是造成司法机关职能的异化，变司法裁判性为行政执行性等等。
四、《民法典》中有关民法法源的立法思考
随着我国市场经济体制的完善以及市场经济改革的深化，特别是为保护随着市场经济发展起来的市民权利的要求，制定一部具有中国文化特色，更能适应世界经济、社会发展要求，反映我国社会经济和市民生活状况。规范新型市场社会秩序的民法典，无论在理论界和实务界都深感是当前最紧迫的需要。2002年12月26日，我国第一部民法典草案已交由第九届全国人民代表大会第31次会议讨论，标着我国民法典的制定已加快了进程，一部十三亿中国人企盼已久的保护公民私权利益的法典已呼之欲出。在民法典中对有关民法法源的法律规定，是民法典制定中的一个重要而又最基本的内容。那么，如何规定民法的法源，怎样处理民法法源在民法典体系中的安排，则是民法思想和民法立法技术的一个基本方面。我们认为，确定民法法源规范，处理好民法法源在民法典体系中的地位，应当参照世界各先行国家已有的立法经验，融合中华民族几千年的法源文化传统，考虑中国当代社会急剧变迁的现实以及两岸四地法律传统融合的趋势，在民法典体系中，首先应明确规定我国民法的法源。
1．民法法源规范的立法思想
民法法源的立法规范，首先应树立民法权利法的观念，按照“意思自治”原则，确立“私权神圣”、“权利至上”的民法权利意识。正如前所述，民法是权利法，民法所保护的权利是法律不予禁止和限制的权利，权利人在法律限度内可以根据意思自由原则自由地取得，行使或变更自己的权利，这就要求民法典确认广泛的私权请求权基础。为了保证广泛的私权请求权基础，有人认为，确定民法法源应具备以下基本态度：（1）根据私法自治原则，个人以社会分子相互间所作的安排，应承认为民法法源的一种；（2）除上以外，民法法源认定的基本态度，还应：①尽量从宽，从而避免错失不足以提供解决私权法律关系的依据。②顾及时空可能性变动。（3）从宽认定加及时空变动，从而使所有涉及私权法律关系者，都成为民法的法源。
其次，民法典的制定，应考虑未来时空关系的变化。中国由于历史原因，造成两岸四地法律传统不尽相同，但在可以预见的未来，法律的统一将是必然趋势。到那时，英美法系的法律传统（香港），大陆法系的法律传统（台湾和澳门）以及中国内地的脱胎于大陆法系的社会主义法律传统的融合不可避免，民法制定的前瞻性要求必须考虑这几大法律传统的融合和交流，而民法的法律渊源的规范则能为这四大法律传统的融合奠定法律表现的基本形式。
2．民法法源规范的立法建议
毫无疑问，追随世界先进民事立法思想的潮流，兼顾未来中国两岸四地法律文化的融合，是制定我国民法典应遵循的基本指导思想。在民法法源规范的立法上，我国民法应采多元主义，并借鉴意大利民法典及其他有代表性的国家有关民法法源的规定，以明示法律渊源。具体说来，我们认为，在未来民法典中，有关民法法源的规范应设单章或序编加以明确规定。
首先，应明确规定在我国民法理论界已确定的法律习惯，法理为民法的补充渊源，摒弃政策作为法律渊源。
其次，明确界定法律，习惯和法理的内涵。它包括：
1、应界定民事法律的内涵。我国民法理论界有部分人认为，民事法律应包括上至宪法中的民法规范，下至地方政府的规章的广泛的法律体系。本人不以为然。首先，宪法作为国家的根本大法，是整个法律体系的各部门的母法。因此，它是一个独立的层次较高的法律系统，其所包含的任何一个规范是该系统的有机组成部分，因此，不能成为据于其下的各部门法的法律渊源；另外，民法是私权的根本法，而宪法是公法，法律性质和法律调整对象的不同，使得二者内部规范的功效亦不一样，非说宪法中的民事性规范为私法的法源，实在与公私法划分的理念不合。其次，地方性规章，地方性法规，部门规章能否成为民事法律的一部分，我持否定态度。因为，地方性规章，法规和部门规章的设立，适用都具有一定的地域性或行业性，在内容上也是地方或行业对法律的地方或行业的具体化，并不具备广泛的适用性，因此，将其归入广泛的权威法律范畴可能抹杀法律的威权。故我认为，应将三者从法律内涵中抽出，设条例规范之。
2、应界定民事习惯的内涵。《合同法》已承认习惯在合同行为中的应用，这是我国私权立法尊重私权承认习惯法的开端，反映了我国私权立法的进步。但是为了使习惯的适用更具有效性和公平性，避免法律适用的混乱，应在民法典中的明示习惯的内涵。习惯作为私权法律的渊源，应具备以下两个条件：一是长期存在并在私人间长期适用；二是普通国民的普遍承认（并非指每一位），三是不与成文法内容相悖。
3、还应明确指明法理的内涵。广义的法理是法学家（包括法律教授和法官）就民事问题所陈述的观点，它包括判例和学说两种形式。
综上所述，笔者认为，我国民法的法源应作如下规范：
第一条：民法的法源包括：法律、条例、习惯、法理
第二条：法律指最高国家权力机构制定的规范性法律文件
第三条：条例行政法规、行业规章、地方性法规和地方性规章，行政法规、行业规章、地方性法规和地方性规章不得违反法律的规定。
第四条：法律与条例无明文规定，适用惯例。
惯例应反复适用， 公众普遍接受并不得违反法律时方具有法律效力。
第五条：多数法学家意见或法官已生效裁判可在特定情形下具备法律效力。
本法所指特定情形，是指法律条例无明文规定，且亦不能依惯例推知。
注释:
1 黄茂荣：《法学方法与现代民法》 中国政法大学出版社2001版
2 博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》邓正来 中国政法大学出版社
3 王建平：《民法学》四川大学出版社1993版
4 王泽鉴：《民法总则》中国政法大学出版社2001版
5 彭万林：《民法学》中国政法大学出版社2001版
7 曾世雄：《民法总则之现代与未来》中国政法大学出版社2001版
8 李浩培、吴传熙、孙鸣肖译：《拿破仑法典》商务印书馆1979版
9 费安玲、丁玫译：《意大利民法典》中国政法大学出版社2001版
注释
博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》邓正来 中国政法大学出版社1999年版P414
博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》邓正来 中国政法大学出版社1999年版P415
王建平：《民法学》四川大学出版社P38
王泽鉴：《民法总则》中国政法大学出版社2001版P26
彭万林：《民法学》中国政法大学出版社2001版P44
曾世雄：《民法总则之现代与未来》中国政法大学出版社2001版P28
彭万林：《民法学》中国政法大学出版社2001版P38
合同法第61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 出处:无
