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原作者：徐舜芝
引言
继人工授精、“试管婴儿”之后，代孕作为人工生育技术带来的一种新情况逐渐出现在人们的社会生活中。由于涉及使用代母的部分身体功能且婴儿的法律地位难以确定，代孕一出现即遭到普遍反对，我国目前仅有卫生部门2001年2月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中明确规定：任何医疗机构及医务人员不得实施任何形式的代孕。由此看来，我国亦采取保守态度。但对于自然人之间自愿订立的代孕合同并无相关法律规范，且代孕所生婴儿的法律父母为谁亦无法可依。由于立法空白，一些求孕夫妇担心不能依据代孕合同约定合法地成为婴儿的父母，广东甚至出现了几例亲子关系的公证。国外立法中，一些国家已允许非商业性代孕，如英国，澳大利亚，美国等，立法空白面对的挑战还包括涉外代孕法律问题。因此，讨论代孕合同法律问题具有相当的现实意义。
一 代孕合同概述
代孕，属人工生育的一种，即通过人工授精或体外授精的方法使代母怀孕，代母将所生婴儿交由求孕夫妇抚养且求孕夫妇成为婴儿父母的情况，简言之，就是“借腹生子”[①]。
所谓“代孕合同”（又称“借腹生子合同”或“替孕合同”[②]），顾名思义，即为代母与求孕方约定在代孕中双方权利义务的合同。
根据代母是否收取超过合理的补偿费用，代孕合同可以分为无偿代孕合同（或称“合理补偿代孕”）[③]和酬金代孕合同（或称“商业性代孕”）。
根据代母与婴儿是否有基因关系，代孕可分为局部代孕和完全代孕。局部代孕是指求孕夫妇安排代母使用求孕丈夫的精液进行人工授精或体外授精，这种情况下代母与婴儿也有基因关系；完全代孕指代母只是为胚胎生长提供了她的妊娠功能，代母与婴儿没有基因关系，这种类型既包括配子来源于求孕夫妇，也包括配子来源于捐赠者[④]相应的，代孕合同亦有局部代孕合同和完全代孕合同。
代孕合同的特征[⑤]为：
1，代孕合同主体有限定，即代孕一方必须为女性，这是就一般的代孕合同而言。如果对代孕合同进行控制管理，则不同立法对求孕方亦会有所限定，如求孕方必须为仅能通过这种方法得以拥有孩子的不孕不育的已婚夫妇等。
2，代孕合同的标的特殊。代孕合同的标的为代母提供身体利益和移转其对婴儿的亲权（关于代母拥有对婴儿的亲权的论证详见下文），求孕方则是支付金钱（或补偿或酬金）。
3，代孕合同为涉他合同。涉他合同在传统理论上包括为第三人设定利益的合同与由第三人代为履行的合同，在前者中，合同当事人不得为第三人设定义务；在后者中，第三人拒绝履行合同时，由合同债务人承担责任。在代孕合同中的第三人即为订立合同时尚未出生的婴儿，其权利义务即为代母对其的亲权将因代孕合同而移转于求孕方。[⑥]
二 对代孕合同两个误解的澄清
代孕合同可以解决不孕夫妇的痛苦，亦是尊重人性的表现，在道德上确有被承认的空间，并不应被绝对禁止，但是法律面上的操作可谓棘手。问题的焦点就在于如果承认其合法，那么我们要面临一系列法理上的拷问：
（一）代孕合同是否违反民法的一般原理？
反对代孕的理由之一认为代孕合同中的标的是代母将自己的子宫出租于求孕方，这侵犯了女性的身体权，视女性身体（或身体的一部分）为商品，甚至认为代孕乃是将女性（指代母）看作生育机器，藐视女性的尊严，挑战男女平等。其在法律理论上寻求的根据即是，认为出租的前提是代母对其子宫享有所有权，而所有权的客体必须为物，从而推出代孕是在女性身体为物的前提下实现的，这为民法的基本理论所不容。[⑦]
“出租论”者的逻辑是这样的：先将“代母依合同替求孕方孕育婴儿，求孕方支付金钱”的行为性质定义为“出租子宫”，然后根据“出租的客体必须为物”的民法理论，从而推出“代孕实质是将代母的子宫作为物而出租”，因此代孕不符法理。这是一种将结论当作前提的论证方法。正如廖雅慈博士在其著作中有一段话谈到，“子宫出租”一类的论调其实是带有成见的看法，“我们不会描述一个头脑快捷、能干的董事的工作仅仅是出租他的头脑；或快速的打字员的工作本质是仅仅出租了她的手指；甚至模特儿是出租了她们美丽动人的身体为衣架。”[⑧]因为出租是对物的出租，使用这样的字眼实质上已将子宫视为物。可见，代孕合同的标的根本不是所谓的“代母出租子宫，求孕方支付酬金”。那代孕合同中的标的究竟是什么？
任何法律关系均指向一定的对象，这种对象在法学理论上就称为法律关系的标的或者客体，[⑨]在代孕合同中，其内容为：代母孕育婴儿及放弃其对婴儿的亲权，并有权获得孕育婴儿的酬金或补偿；而求孕方则是成为婴儿法律意义上的父母和获得抚养婴儿的资格抑或说获得对婴儿的亲权，并付与代母一定的酬金或补偿。可见，这些权利义务的指向为代母提供的孕育婴儿的身体利益以及其对婴儿的亲权，因此代孕合同的标的应为代母提供身体利益及移转其对婴儿的亲权。那么法律是否应当允许代母这种处分其身体利益的行为，而亲权又是否可以基于当事人的意思自治而放弃、转让?笔者认为，代母提供孕育婴儿的身体利益是其行使身体权的体现（关于亲权，详见下文）。
身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权，包括三个方面的含义：
首先，身体权以自然人的身体及其利益为客体。
其次，身体权还表现为对自己身体组成部分的肢体、器官和其他组织的支配权。传统理论并不认为身体权中包含自然人对自己肢体、器官和其他组织的支配权，只承认身体完整性不得破坏，不得将身体的组成部分行使利益处分权。但随着科技的发展和现代法律伦理的进化，允许自然人对自己身体组成部分进行利益处分，如将属于自己身体组成部分的血液、皮肤甚至个别器官转让给他人。这种转让正是体现自然人对其身体组成部分的器官、组织的支配权。这种身体组成部分的器官、组织与自然人身体主体部分脱离的转让尚且允许，那么自然人利用自身的妊娠功能和处分子宫利益的代孕为什么就不能得到相应的宽容呢？当然，对于这种身体的利益只有自然人本人才享有支配权，任何人都无权决定其转让或处分。如果他人违背自然人自己的意志，强行索取、使用自然人身体的组成部分，就是侵害了自然人对身体组成部分的支配权。
再次，身体权是自然人的基本人格权。身体权是基本人格权之一，属于物质性人格权，表现为自然人对于物质性人格要素的不转让性支配权[⑩]。它是人格权，而非所有权。身体权和所有权同为支配权，但其支配的并非同一种客体。所有权支配的是物，身体权支配的却是自身的物质性人格要素。它的客体，仍然是自然人的人格。正如有的学者指出的那样：“人格权乃以与人之存在及活动有不可分离关系之利益即所谓人的利益为内容，而身体为最有此种关系之利益，故应解身体权为人格权之一种，且和解其为一种所有权，则系以自己身体为物界之一部分，亦甚反于一般社会观念。”
因此，身体权是自然人的一项固有权利，自然人可以行使利益处分权和支配权，任何人不得侵犯。代母若正确行使其身体权，依法处分其自身的身体利益法律应当给予保护。
（二）代孕合同是否是以婴儿为标的物？
代孕反对声不绝于耳的另一大理由是代孕实为婴儿买卖协议。婴儿买卖的危害及如何地不为社会所容已无须列举。笔者在这也并非想冒天下之大不韪，鼓吹买卖婴儿，只是想讨论一下代孕合同的标的物是否为婴儿，或者，代孕合同根本就没有标的物？
笔者认为，代孕合同的标的物是婴儿的观点错误源于对代孕合同标的的误解。
如上所述，标的（或客体）为法律关系指向的对象。在债法上标的是指特定的给付。债的标的与标的物不同。债的标的是从债的关系的构成要素而言，指给付本身；而标的物则是从债务人的行为所及于的物而言，指给付的对象。一般而言，将标的物化或其载体即为标的物，但有标的未必有标的物，如在提供劳务的债中，劳务的提供，其本身即足以完成给付，不必再另有标的物。
在代孕合同中，当事人双方并不是要将婴儿作为必须交付的标的物，而是代母获得报酬或补偿，求孕方获得对婴儿的亲权。成为婴儿的亲权人，难道就是指将婴儿作为标的物交付于求孕方吗？答案显然是否定的。婴儿在出生后，即为受法律保护的人，为权利主体，而非客体，即任何人不得所有任何人，任何人也不为任何人所有。没有“所有权”，何谈买卖？可见，“买卖婴儿论”者最大的错误就在于视婴儿为物，将婴儿的父母是谁、其归谁抚养与婴儿的“所有人”是谁混为一谈。笔者认为，代母按代孕合同约定生下婴儿，求孕方按代孕合同约定要求获得对婴儿的亲权，并不能得出婴儿本由代母“所有”转让为求孕夫妇“所有”这样荒谬的结论。我想，任何人都不会同意这样一个观点，即我由我父母生养，则我父母对我享有所有权？
可见，代孕合同中根本没有涉及到任何的物。代孕合同的标的为代母提供身体利益和移转其对婴儿的亲权，婴儿不可能为物，代母行使其身体权是支配其身体利益，移转亲权也是移转亲权这项身份权的身份利益，因此，在代孕合同中是没有标的物的。
三 代孕合同产生之亲权归属
如前所述，代母提供其妊娠功能乃是行使其身体权的表现，则在代孕中，谁是婴儿的父母，谁享有对婴儿的亲权，对婴儿的亲权又是否可以移转，对于代孕合同是否合法至关重要。为了讨论这些问题，在这里有必要引进其他人工生育方法中婴儿父母确定的原理以进行类比参照。
人工生育包括下列三种方法：
1、人工授精，即用人工方法将精子注入女子生殖道内，任精子和卵子自然结合，以达到妊娠目的的一种生殖技术。根据所用精液来源不同，可将人工授精分为同质授精和异质授精。同质授精（Artificial Insemination by Husband，简称AIH）是指用丈夫的精子对妻子进行人工授精的方法。异质授精（Artificial Insemination by Donor，简称AID）是指用捐赠精子对妻子进行人工授精的方法。
2、体外授精（In Vitro Fertilization）指用人工方法取卵，使卵子和精子在试管中结合形成胚胎植入子宫妊娠的一种生殖技术。这样生出来的婴儿也就是人们通常所称的“试管婴儿”。
3、代孕，其概念如前所述。严格说来，代孕并不为一种新的人工生育技术，它只是将前两种人工生育方法（即人工授精或体外授精）应用于代母身上而已。代孕又可分为局部代孕和完全代孕，如下图：（限于篇幅，在这并未将所有情况罗列出来，只列出两种典型情况）：
（1）局部代孕（在局部代孕中还包括精子来源于捐精者的情况）：
求孕丈夫 求孕妻子
精子 代母
婴儿
（2） 完全代孕（在完全代孕中，还包括配子来源于捐精者和捐卵者的情况）：
求孕丈夫 求孕妻子 代母
精子 卵子
胚胎
（体外授精）
在人工授精和体外授精中，随着对非自然生育方式的普遍接受，各国按以下方式确认婴儿的父母：
l 在同质授精中，精子来源于丈夫，卵子来源于妻子，且婴儿最终由妻子生育，毫无疑问，婴儿的父母应为该夫妇。各国对此规定大致相同。
l 在异质授精中，丈夫知情的情况下，婴儿父母为该夫妇；在丈夫不知情的情况下，其享有否认权，但对否认权的行使期限各国规定不同。
l 在体外授精中，如果卵子源于妻子，则精子不论是源于丈夫还是捐精者，都只不过配子在体外授精结合，因此，婴儿的父母亦为该夫妇；如果卵子源于捐赠，则情况更复杂一些。因为卵子捐赠本身在各国还有合法性的考量问题。但是，在允许体外授精的国家中，只要是夫妇双方同意的，且符合法定条件的，其体外授精所生婴儿的父母仍为该夫妇，而并非提供配子的捐赠者。
由此看来，世界各国的法律观念一般都认为，利用人工授精和体外授精方法生下婴儿的妇女应当是该婴儿的合法母亲（与其有合法婚姻关系的男子在知情的情况下则为婴儿的父亲）。由于代孕情况实质上仅为人工授精和体外授精技术在代母身上使用，笔者认为，上述原理亦适用于代孕情况。也就是说，在代孕中，代母为婴儿的母亲（如果代母已婚，则其知情的丈夫即为婴儿的父亲），代母应享有对婴儿的亲权，求孕夫妇的合同权利得以实现前提是亲权必须依法移转。
亲权，是指父母对未成年子女在人身和财产方面的稳定增长和保护的权利和义务。亲权有几个基本特征：1，亲权是一项基本身份权，是基于父母子女关系而产生；2，亲权既为父母对子女的权利，又为一种法定义务；3，亲权是专有权，只为父母所专有（包括生身父母、养父母及继父母）。由此看来，亲权是一项专属于父母的基本身份权，且其既是权利，更是义务，因此不得抛弃、非法转让或非法剥夺。
亲权移转，是指亲权因协议或法院的宣告，由亲权人移转给他人或社会救济机构行使。亲权移转的法律效力是原亲权人丧失亲权，受移转人取得亲权或监护权。各国立法例规定亲权移转的主要事由有：1，送养和收养未成年子女的协议。2，父母双方协议将一方的亲权移转给另一方行使。3，亲权人将亲权转移给社会救济机构。
也就是说，若无法律明确规定代孕合同可作为亲权移转的法定事由，则代孕合同中代母与求孕方约定的代母对婴儿的亲权移转于求孕方的条款无效。但笔者认为，亲权制度应适应社会的发展，将部分无偿代孕合同规定为亲权移转的法定事由，理由有二：
第一，这样可以保护仅能通过代孕方法拥有孩子的不孕不育者生育权的实现。
从医学的角度来看，代孕这项人工生育方法主要适用于那些男方和女方可以实现精子与卵子的结合从而形成胚胎但女方身体状况却不能满足怀孕条件的家庭的需要；从法律上讲，代孕是保证那些仅能通过这种方法得以怀孕的夫妇生育权实现的一种途径。
拥有孩子，是一项古老而强烈的渴求。按照梅因的观点 ,整个古代法的历史就是一个由身份到契约的历史 ,社会中的个体从其依附的集群、家长或族长的控制中解放出来,成为独立的权利主体，这是社会进步的必然演化。就生育而言 ,由原先的“绵延种族”的义务演化为一种权利 (即使在现代，生育仍不失其最初的涵义)。现代不孕不育率的上升，不能阻止反而增强了人们对生育权呼声。
虽然对生育权的性质（有认为是身份权，也有认为是人格权的）和内容理论界尚未达成一致，但大都支持这样的观点：不孕不育者亦享有生育权，且其生育权可以借助人工生育方法等科学技术得以实现。如前所述，代孕以外的其他人工授精、体外授精技术大都是为了弥补男性生育缺陷，除卵子捐赠或满足不能供卵的不孕女性的需要外，传统的人工生育方法无法保障那些子宫受损、高位截肢或者由于某些疾病（如心脏病或肾病等）而无法怀孕的女性生育权的实现。撇开男女平等不说，笔者认为，女性想要拥有自己孩子的愿望较之男性要强烈得多，且自人类诞生以来，女性在生育后代这方面所作出的贡献比男性往往要大得多，明显得多，以致于传统封建观念还认为生男生女，能生与否都取决于女方，因此，一位女性若不能生育，她很可能会感到自己并非是一个真正的女人。在代孕中，虽然婴儿并非由其亲自生育，但至少可以弥补其心理上的失落感（这也是收养制度的目的之一，但随着独生子女越来越多，加上计划生育政策的落实，可供不孕不育者收养的孩子越来越少），还可以实现其拥有自己孩子的愿望（从遗传物质上进行控制）。
第二，将对婴儿的亲权从代母移转至求孕方，更有利于孩子的成长，符合现代亲权制度的宗旨。
从历史沿革来看，亲权自罗马法父权（patria potestas）的“支配权力”发展到日耳曼法Mundium（Munt, Mund）的“保护权利”，从近代立法的“谓以教养保护未成年子女为中心之职能”单独父权发展到现代立法的父母之共同亲权。从各国亲权制度立法来看，无论是关于亲权的行使、亲权的移转还是亲权的丧失的规定都无不表明现代亲权制度的宗旨乃是“有利于保护未成年子女的利益”。
与各国普遍接受的亲权移转法定事由之一收养制度相比，在一般收养中，往往是在孩子与生身父母建立了一定的亲子关系之后才被收养，而在代孕中，婴儿是一出生则被依法收养，较之一般收养更不容易导致亲情的减弱，破坏家庭关系的稳定，而且在无偿代孕中，求孕方对孩子的渴求与代母纯粹为实现求孕方生育权而作奉献的愿望对孩子的成长并无不利。当然，这仅是从代孕合同已被履行之后，如何处理亲权对孩子更有利的角度来讲的。立法规定代孕合同的构成要件从而尽量减少代孕现象，如规定求孕方必须是仅能通过代孕方法拥有孩子，且不能满足收养条件的不孕不育者，在订立代孕合同时须经夫妇双方的书面同意，有一些必备条款等等。
四 代孕合同与公序良俗原则
公序良俗原则作为一个民法概念，为学者所创制。公序良俗，即“公共秩序”与“善良风俗”，这本是两个概念，《法国民法典》、《日本民法典》将二者合并，合称为“公序良俗”。在德国民法和瑞士债法中只有善良风俗的规定，而无公共秩序的概念。与这种用语不一致一样，对于什么是“公共秩序”和“善良风俗”，各国法律理论与实践中也认识不一。
就公共秩序来说，有将“道德公序”纳入公共秩序范畴的，如法国判例法；也有区分宪法秩序、刑法秩序和家庭法秩序等的，如日本（仅为学者观点）。但有学者认为，在大陆法系观念中，公共秩序主要指法秩序，即法律所规定的秩序，但不以法秩序为限，在关于公序的法律不存在的场合，如与作为法秩序基础的基本原则和根本理念相抵触，也可发生公共秩序的违反问题。而按照英美法学者的解释，公共政策是一项内涵不确定的道德评价准则，有时被法官作为判决的依据，并被视为适应现时社会需要的法官立法或解释法律的原则，其功能主要是禁止性的，即以违背公共政策为由否认某一行为的效力。
关于善良风俗，法国审判实践往往将善良风俗与道德准则相联系；德国民法理论和司法实践中也以“社会道德学说”作为对善良风俗的最新解释。因此，有学者认为，善良风俗是以道德为其核心的概念，可定义为“某一特定社会所应有的道德准则”。
我国台湾学者王泽鉴先生认为，公共秩序风俗者，指社会一般利益或道德观念而言，为使法律适应能够客观合理，原则上应分别判断其所违背者，究为公共秩序，抑为善良风俗。但在现代多元化开放的社会，关于公共秩序或善良风俗，难期有定于一尊的见解，在审判上终究有赖于以法官个人的认知。应就法律行为的内容、附随情况、以及当事人的动机、目的及其他相关因素的综合判断。
我国现行的法律并没有直接使用“公序良俗”一语，取而代之的是“社会公德、社会公共利益”。例如，《民法通则》与《合同法》均规定“尊重社会公德、不违反社会公共利益”是民事活动的基本原则，更是合同法的基本原则，违反该原则的合同应为绝对无效。但该原则的运用在司法实践中由法官自由裁量。
因此，某一行为是否违反善良风俗、公共秩序，是法官克服个人主观性，根据主流法秩序和社会公共道德而排除可能的偏见的主观认知过程，这一特点也就使得此原则的“弥补强行性和禁止性规定之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项”的功能尤其凸显出来。
梁慧星教授曾专门撰文提出了供我国学说及实务参考的违反公序良俗行为的10种形态，其中将代孕合同（其称为“代理母协议”）归入“危害家庭关系行为类型”，明确认为其违反了公序良俗原则。笔者不同意其认为所有代孕合同均违反公序良俗原则而无效的观点。笔者认为，在立法和司法实践中应采取区别对待的态度，以看其是否有偿为主，求孕方与婴儿是否有基因关系为辅的标准判断代孕合同是否违背公序良俗原则。
1，对于无偿代孕应当允许。代母通过人工授精或体外授精方法并不是通过与求孕丈夫性交方式而孕育婴儿，并不违背传统的性道德观念。且如前文分析，在无偿代孕中，代孕合同双方当事人的心态对婴儿的成长较之收养还更加有利于家庭关系的稳定。再者，无偿代孕中代母的行为是建立在牺牲自己利益而实现他人生育权的崇高精神和美好道德品质的基础上的，这恰恰是社会优良风气的一个体现。因此，无偿代孕合同并未违背在某种程度上还有益于公序良俗。当然，立法可规定无偿代孕中必须使用求孕方的配子，以保证求孕方与婴儿在遗传物质上的联系，加固其与婴儿维持家庭关系的纽带。但在司法实践中，应综合各种具体情况，从有利于未成年人的原则出发，即使将求孕方与婴儿无基因关系的无偿代孕合同认定为有效，亦无大妨。
2，对于有偿代孕应当禁止。首先，自然人的人身利益权能并不是绝对的，而是具有相对性。其相对性的表现之一即为处分内容的有限性。如同鼓励见义勇为，而不提倡见利勇为一样，法律应当允许助人为乐的无偿代孕，禁止助人为利的有偿代孕，因为道德情操、人格利益不可购买。身体权作为一项基本人格权，一是其本身就不直接与财产利益相联系，二是其客体是区别于物的人格利益，是人之所以为人的标志，若允许出于金钱利益的驱动而任意处分，则不仅亵渎了助人为乐的本质，且极大地伤害了人的尊严，破坏社会善良风俗。其次，从有偿的收养为世界各国立法所排斥的法理来看，亲权的转让一旦有偿，则不难想象会出现竞相抬价的商业化代孕市场，发展下去，则不仅仅是违背社会善良风俗的问题，更是有害于社会公共秩序。
五 结论
以上分别从代孕合同的标的，代孕合同涉及之婴儿的亲权归属，代孕合同与公序良俗原则的关系等几个方面讨论了代孕所涉及的一些法律问题及代孕合同的效力。笔者通过分析代孕合同的内容及确定婴儿的父母得出，代孕合同的标的为代母提供身体利益与移转其对婴儿的亲权，求孕方支付金钱，且在代孕合同中没有标的物。通过讨论代母提供身体利益实为代母行使其身体权的体现及亲权能否移转，提出应在立法中将无偿代孕合同规定为亲权移转的法定事由从而完善亲权制度，保障部分仅能通过代孕方法实现其生育权的不孕不育者的权利，推动人工生育技术法律的立法进程。最后建议在立法及司法实践中，应正确运用公序良俗原则区别对待不同的代孕合同，从有利于婴儿的原则出发，允许无偿代孕，禁止有偿代孕。
注释:
[①] 本文所指不包括通过性交方式而实现的“借腹生子”。
[②] 参见波斯纳著，苏力译：《性与理性》，中国政法大学出版社，2002年5月版，第565－578页。
[③] 若无特别说明，下文所称“无偿代孕”与“合理补偿代孕”为同一概念。
[④] 参见下文图示。
[⑤] 这里的代孕合同特征是在代孕合同有效的情况下讨论。
[⑥] 未成年子女无民事行为能力或限制民事行为，不能独立行使身份行为和决定身上事项，由其亲权人代理或同意，在亲权制度上，称为亲权人的承诺权或同意权。（杨立新：《人身权法论》（修订版），人民法院出版社，2002年1月版，第819页）在代孕合同中，代母对婴儿亲权的转让可视为其承诺权的行使。
[⑦] 参见《由“借腹生子”的新闻而引发的思考――论民法中的身体权》载《中国律师》2000年第9期等。
[⑧] 廖雅慈：《人工生育及其法律道德问题研究》，中国法制出版社，1995年4月版，第73页。
[⑨] 虽然标的和客体有所区别，但在债的理论上，学者一般认为，标的与客体只是用语的不同，二者并无实质上的区别。
[⑩] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991年版，第142页。
龙显铭：《私法上人格权之保护》，中华书局，1948年版，第59页，转引自杨立新：《人身权法论》（修订版），人民法院出版社，2002年1月版，第402页。
杨立新：《人身权法论》（修订版），人民法院出版社，2002年1月版，第397－399页。笔者认为原文中使用“公民”一词欠妥，均改为“自然人”。
参见陈晓玲：《借腹生子应该禁止》，http://edu.chinastu.net/home/iori/magazine8/main.htm；
张广兴：《债法总论》，法律出版社，1999年版，第113页。
有人认为代孕合同中涉及的精子卵子等遗传物质为物，但笔者认为，精子卵子等遗传物质仍为人身体的一部分，提供精子与卵子是自然人行使身体权的体现。
以下图示及“人工生育婴儿父母确定原理”参见廖雅慈：《人工生育及其法律道德问题研究》，中国法制出版社，1995年4月版，第15页，第19－20页，第89页－99页。
如1972年的《美国统一亲子法》规定，在AID情形下，丈夫必须书面承诺并要求经夫妻双方签字，法律将丈夫和胎儿的自然父亲同样对待，AID的供精者不视为胎儿的自然父亲。在法国，根据亲子关系修正案第14条规定，夫于妻怀胎时期，因隔离之理由或依确定方法经医学上证明之理由，证实生育子女为不能时，得否认婚姻怀胎之子女，但无论子女属于夫或属于第三人，依夫之书面同意，以人工授精方法怀胎者，不问以任何方法为证明，均不许否认。该条款上将AID子妇视为夫之合法子女。（参见梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，第76－78页。）我国香港地区法律规定，同意妻子接受人工授精和胚胎移植的丈夫，同意女性伴侣接受同样助孕服务的男性伴侣，作为助孕出生子女的父母。澳门法律亦规定，同意妻子接受医学辅助生育的丈夫，同意女伴接受医学辅助生育的与女伴有事实婚姻关系的男子，是因医学辅助生育而出生的子女的父亲。（参见宋豫、陈苇主编：《中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较研究》，第273页）。
卵子捐赠在一些国家是合法的，如澳大利亚，而一些国家则明文禁止，如瑞典。
李志敏：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第227－228页，转引自杨立新：《人身权法论》（修订版），人民法院出版社，2002年1月版，第800页。
杨立新：《人身权法论》（修订版），人民法院出版社，2002年1月版，第835－836页。
参见李长江、张玉萍：《简述生育权及其立法构想》，载于《北京理工大学学报》（社会科学版）第4卷第2期2002年5月；王虎、范学谦：《论生育权》，载于《华中科技大学学报?社会科学版》第15卷第2期2001年5月；崔茂乔、张云：《生育权探微》，载于《云南大学人文社会科学学报》2001年第6期等
参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000年2月版，第656－657页。
如《日本民法典》第826条规定，关于行使亲权的父或母与其子女利益相反的行为，行使亲权人应请求家庭法院为子女选任特别代理人。
如《日本民法典》第819条规定，认定为子女利益所需要时，家庭法院因子女亲属的请求，可以改变他方为亲权人；《法国民法典》第377条规定，亲权的转移必须由转移亲权人与接受亲权转移的人共同提出申请，但若儿童的父母显然对该儿童漠不关心、放弃照管，时间已超过一年的情况下，依接受亲权转移的人单方申请，亦可决定转移亲权之全部或一部。
如《日本民法典》第835、835条规定，当父或母滥用亲权或有显著劣迹或因管理失当而危及子女财产时，家庭法院因子女的亲属或检察官的请求，可宣告其丧失亲权或管理权；《法国民法典》第378-1条规定，父与母因虐待子女，或者经常酗酒，明显行为不轨或有犯罪行为表现，或者因对子女不予照管或引导，使子女的安全、健康与道德品行显然受到危害时，可以在任何刑事判决之外，其亲权被完全撤销。
我国最高人民法院颁布的关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第14条亦规定，人民法院指定监护人时，若按《民法通则》第16、17条规定的顺序，前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。
李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年11月版，第67－68页。
徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社，1993年版，第248页。
李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年11月版，第68页。
王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月版，第290－291页。
黄茂荣：《民法总则》，第537页，转引自梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社，1994年8月版，第52页。
参见梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社，1994年8月版，第57页。
人身权一般具有四个权能：控制权、利用权、有限转让权及人身利益处分权。其中人身利益处分权是指权利人对于自己享有的人身利益进行自主支配的权利。其有限性的特点表现在两个方面：一是处分的人身利益范围的有限性，即并不是所有的人身利益都可以自由处分，如自由、名誉等不得抛弃、转让。二是处分内容的有限性。如对于生命利益的支配若为了正义、事业而献身是合法的行使处分权行为；若是自杀，则并非为合法处分生命利益的正当行为。（参见杨立新：《人身权法论》（修订版），人民法院出版社，2002年1月版，第75－76页。 |
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原作者：徐舜芝
引言
继人工授精、“试管婴儿”之后，代孕作为人工生育技术带来的一种新情况逐渐出现在人们的社会生活中。由于涉及使用代母的部分身体功能且婴儿的法律地位难以确定，代孕一出现即遭到普遍反对，我国目前仅有卫生部门2001年2月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中明确规定：任何医疗机构及医务人员不得实施任何形式的代孕。由此看来，我国亦采取保守态度。但对于自然人之间自愿订立的代孕合同并无相关法律规范，且代孕所生婴儿的法律父母为谁亦无法可依。由于立法空白，一些求孕夫妇担心不能依据代孕合同约定合法地成为婴儿的父母，广东甚至出现了几例亲子关系的公证。国外立法中，一些国家已允许非商业性代孕，如英国，澳大利亚，美国等，立法空白面对的挑战还包括涉外代孕法律问题。因此，讨论代孕合同法律问题具有相当的现实意义。
一 代孕合同概述
代孕，属人工生育的一种，即通过人工授精或体外授精的方法使代母怀孕，代母将所生婴儿交由求孕夫妇抚养且求孕夫妇成为婴儿父母的情况，简言之，就是“借腹生子”[①]。
所谓“代孕合同”（又称“借腹生子合同”或“替孕合同”[②]），顾名思义，即为代母与求孕方约定在代孕中双方权利义务的合同。
根据代母是否收取超过合理的补偿费用，代孕合同可以分为无偿代孕合同（或称“合理补偿代孕”）[③]和酬金代孕合同（或称“商业性代孕”）。
根据代母与婴儿是否有基因关系，代孕可分为局部代孕和完全代孕。局部代孕是指求孕夫妇安排代母使用求孕丈夫的精液进行人工授精或体外授精，这种情况下代母与婴儿也有基因关系；完全代孕指代母只是为胚胎生长提供了她的妊娠功能，代母与婴儿没有基因关系，这种类型既包括配子来源于求孕夫妇，也包括配子来源于捐赠者[④]相应的，代孕合同亦有局部代孕合同和完全代孕合同。
代孕合同的特征[⑤]为：
1，代孕合同主体有限定，即代孕一方必须为女性，这是就一般的代孕合同而言。如果对代孕合同进行控制管理，则不同立法对求孕方亦会有所限定，如求孕方必须为仅能通过这种方法得以拥有孩子的不孕不育的已婚夫妇等。
2，代孕合同的标的特殊。代孕合同的标的为代母提供身体利益和移转其对婴儿的亲权（关于代母拥有对婴儿的亲权的论证详见下文），求孕方则是支付金钱（或补偿或酬金）。
3，代孕合同为涉他合同。涉他合同在传统理论上包括为第三人设定利益的合同与由第三人代为履行的合同，在前者中，合同当事人不得为第三人设定义务；在后者中，第三人拒绝履行合同时，由合同债务人承担责任。在代孕合同中的第三人即为订立合同时尚未出生的婴儿，其权利义务即为代母对其的亲权将因代孕合同而移转于求孕方。[⑥]
二 对代孕合同两个误解的澄清
代孕合同可以解决不孕夫妇的痛苦，亦是尊重人性的表现，在道德上确有被承认的空间，并不应被绝对禁止，但是法律面上的操作可谓棘手。问题的焦点就在于如果承认其合法，那么我们要面临一系列法理上的拷问：
（一）代孕合同是否违反民法的一般原理？
反对代孕的理由之一认为代孕合同中的标的是代母将自己的子宫出租于求孕方，这侵犯了女性的身体权，视女性身体（或身体的一部分）为商品，甚至认为代孕乃是将女性（指代母）看作生育机器，藐视女性的尊严，挑战男女平等。其在法律理论上寻求的根据即是，认为出租的前提是代母对其子宫享有所有权，而所有权的客体必须为物，从而推出代孕是在女性身体为物的前提下实现的，这为民法的基本理论所不容。[⑦]
“出租论”者的逻辑是这样的：先将“代母依合同替求孕方孕育婴儿，求孕方支付金钱”的行为性质定义为“出租子宫”，然后根据“出租的客体必须为物”的民法理论，从而推出“代孕实质是将代母的子宫作为物而出租”，因此代孕不符法理。这是一种将结论当作前提的论证方法。正如廖雅慈博士在其著作中有一段话谈到，“子宫出租”一类的论调其实是带有成见的看法，“我们不会描述一个头脑快捷、能干的董事的工作仅仅是出租他的头脑；或快速的打字员的工作本质是仅仅出租了她的手指；甚至模特儿是出租了她们美丽动人的身体为衣架。”[⑧]因为出租是对物的出租，使用这样的字眼实质上已将子宫视为物。可见，代孕合同的标的根本不是所谓的“代母出租子宫，求孕方支付酬金”。那代孕合同中的标的究竟是什么？
任何法律关系均指向一定的对象，这种对象在法学理论上就称为法律关系的标的或者客体，[⑨]在代孕合同中，其内容为：代母孕育婴儿及放弃其对婴儿的亲权，并有权获得孕育婴儿的酬金或补偿；而求孕方则是成为婴儿法律意义上的父母和获得抚养婴儿的资格抑或说获得对婴儿的亲权，并付与代母一定的酬金或补偿。可见，这些权利义务的指向为代母提供的孕育婴儿的身体利益以及其对婴儿的亲权，因此代孕合同的标的应为代母提供身体利益及移转其对婴儿的亲权。那么法律是否应当允许代母这种处分其身体利益的行为，而亲权又是否可以基于当事人的意思自治而放弃、转让?笔者认为，代母提供孕育婴儿的身体利益是其行使身体权的体现（关于亲权，详见下文）。
身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权，包括三个方面的含义：
首先，身体权以自然人的身体及其利益为客体。
其次，身体权还表现为对自己身体组成部分的肢体、器官和其他组织的支配权。传统理论并不认为身体权中包含自然人对自己肢体、器官和其他组织的支配权，只承认身体完整性不得破坏，不得将身体的组成部分行使利益处分权。但随着科技的发展和现代法律伦理的进化，允许自然人对自己身体组成部分进行利益处分，如将属于自己身体组成部分的血液、皮肤甚至个别器官转让给他人。这种转让正是体现自然人对其身体组成部分的器官、组织的支配权。这种身体组成部分的器官、组织与自然人身体主体部分脱离的转让尚且允许，那么自然人利用自身的妊娠功能和处分子宫利益的代孕为什么就不能得到相应的宽容呢？当然，对于这种身体的利益只有自然人本人才享有支配权，任何人都无权决定其转让或处分。如果他人违背自然人自己的意志，强行索取、使用自然人身体的组成部分，就是侵害了自然人对身体组成部分的支配权。
再次，身体权是自然人的基本人格权。身体权是基本人格权之一，属于物质性人格权，表现为自然人对于物质性人格要素的不转让性支配权[⑩]。它是人格权，而非所有权。身体权和所有权同为支配权，但其支配的并非同一种客体。所有权支配的是物，身体权支配的却是自身的物质性人格要素。它的客体，仍然是自然人的人格。正如有的学者指出的那样：“人格权乃以与人之存在及活动有不可分离关系之利益即所谓人的利益为内容，而身体为最有此种关系之利益，故应解身体权为人格权之一种，且和解其为一种所有权，则系以自己身体为物界之一部分，亦甚反于一般社会观念。”
因此，身体权是自然人的一项固有权利，自然人可以行使利益处分权和支配权，任何人不得侵犯。代母若正确行使其身体权，依法处分其自身的身体利益法律应当给予保护。
（二）代孕合同是否是以婴儿为标的物？
代孕反对声不绝于耳的另一大理由是代孕实为婴儿买卖协议。婴儿买卖的危害及如何地不为社会所容已无须列举。笔者在这也并非想冒天下之大不韪，鼓吹买卖婴儿，只是想讨论一下代孕合同的标的物是否为婴儿，或者，代孕合同根本就没有标的物？
笔者认为，代孕合同的标的物是婴儿的观点错误源于对代孕合同标的的误解。
如上所述，标的（或客体）为法律关系指向的对象。在债法上标的是指特定的给付。债的标的与标的物不同。债的标的是从债的关系的构成要素而言，指给付本身；而标的物则是从债务人的行为所及于的物而言，指给付的对象。一般而言，将标的物化或其载体即为标的物，但有标的未必有标的物，如在提供劳务的债中，劳务的提供，其本身即足以完成给付，不必再另有标的物。
在代孕合同中，当事人双方并不是要将婴儿作为必须交付的标的物，而是代母获得报酬或补偿，求孕方获得对婴儿的亲权。成为婴儿的亲权人，难道就是指将婴儿作为标的物交付于求孕方吗？答案显然是否定的。婴儿在出生后，即为受法律保护的人，为权利主体，而非客体，即任何人不得所有任何人，任何人也不为任何人所有。没有“所有权”，何谈买卖？可见，“买卖婴儿论”者最大的错误就在于视婴儿为物，将婴儿的父母是谁、其归谁抚养与婴儿的“所有人”是谁混为一谈。笔者认为，代母按代孕合同约定生下婴儿，求孕方按代孕合同约定要求获得对婴儿的亲权，并不能得出婴儿本由代母“所有”转让为求孕夫妇“所有”这样荒谬的结论。我想，任何人都不会同意这样一个观点，即我由我父母生养，则我父母对我享有所有权？
可见，代孕合同中根本没有涉及到任何的物。代孕合同的标的为代母提供身体利益和移转其对婴儿的亲权，婴儿不可能为物，代母行使其身体权是支配其身体利益，移转亲权也是移转亲权这项身份权的身份利益，因此，在代孕合同中是没有标的物的。
三 代孕合同产生之亲权归属
如前所述，代母提供其妊娠功能乃是行使其身体权的表现，则在代孕中，谁是婴儿的父母，谁享有对婴儿的亲权，对婴儿的亲权又是否可以移转，对于代孕合同是否合法至关重要。为了讨论这些问题，在这里有必要引进其他人工生育方法中婴儿父母确定的原理以进行类比参照。
人工生育包括下列三种方法：
1、人工授精，即用人工方法将精子注入女子生殖道内，任精子和卵子自然结合，以达到妊娠目的的一种生殖技术。根据所用精液来源不同，可将人工授精分为同质授精和异质授精。同质授精（Artificial Insemination by Husband，简称AIH）是指用丈夫的精子对妻子进行人工授精的方法。异质授精（Artificial Insemination by Donor，简称AID）是指用捐赠精子对妻子进行人工授精的方法。
2、体外授精（In Vitro Fertilization）指用人工方法取卵，使卵子和精子在试管中结合形成胚胎植入子宫妊娠的一种生殖技术。这样生出来的婴儿也就是人们通常所称的“试管婴儿”。
3、代孕，其概念如前所述。严格说来，代孕并不为一种新的人工生育技术，它只是将前两种人工生育方法（即人工授精或体外授精）应用于代母身上而已。代孕又可分为局部代孕和完全代孕，如下图：（限于篇幅，在这并未将所有情况罗列出来，只列出两种典型情况）：
（1）局部代孕（在局部代孕中还包括精子来源于捐精者的情况）：
求孕丈夫 求孕妻子
精子 代母
婴儿
（2） 完全代孕（在完全代孕中，还包括配子来源于捐精者和捐卵者的情况）：
求孕丈夫 求孕妻子 代母
精子 卵子
胚胎
（体外授精）
在人工授精和体外授精中，随着对非自然生育方式的普遍接受，各国按以下方式确认婴儿的父母：
l 在同质授精中，精子来源于丈夫，卵子来源于妻子，且婴儿最终由妻子生育，毫无疑问，婴儿的父母应为该夫妇。各国对此规定大致相同。
l 在异质授精中，丈夫知情的情况下，婴儿父母为该夫妇；在丈夫不知情的情况下，其享有否认权，但对否认权的行使期限各国规定不同。
l 在体外授精中，如果卵子源于妻子，则精子不论是源于丈夫还是捐精者，都只不过配子在体外授精结合，因此，婴儿的父母亦为该夫妇；如果卵子源于捐赠，则情况更复杂一些。因为卵子捐赠本身在各国还有合法性的考量问题。但是，在允许体外授精的国家中，只要是夫妇双方同意的，且符合法定条件的，其体外授精所生婴儿的父母仍为该夫妇，而并非提供配子的捐赠者。
由此看来，世界各国的法律观念一般都认为，利用人工授精和体外授精方法生下婴儿的妇女应当是该婴儿的合法母亲（与其有合法婚姻关系的男子在知情的情况下则为婴儿的父亲）。由于代孕情况实质上仅为人工授精和体外授精技术在代母身上使用，笔者认为，上述原理亦适用于代孕情况。也就是说，在代孕中，代母为婴儿的母亲（如果代母已婚，则其知情的丈夫即为婴儿的父亲），代母应享有对婴儿的亲权，求孕夫妇的合同权利得以实现前提是亲权必须依法移转。
亲权，是指父母对未成年子女在人身和财产方面的稳定增长和保护的权利和义务。亲权有几个基本特征：1，亲权是一项基本身份权，是基于父母子女关系而产生；2，亲权既为父母对子女的权利，又为一种法定义务；3，亲权是专有权，只为父母所专有（包括生身父母、养父母及继父母）。由此看来，亲权是一项专属于父母的基本身份权，且其既是权利，更是义务，因此不得抛弃、非法转让或非法剥夺。
亲权移转，是指亲权因协议或法院的宣告，由亲权人移转给他人或社会救济机构行使。亲权移转的法律效力是原亲权人丧失亲权，受移转人取得亲权或监护权。各国立法例规定亲权移转的主要事由有：1，送养和收养未成年子女的协议。2，父母双方协议将一方的亲权移转给另一方行使。3，亲权人将亲权转移给社会救济机构。
也就是说，若无法律明确规定代孕合同可作为亲权移转的法定事由，则代孕合同中代母与求孕方约定的代母对婴儿的亲权移转于求孕方的条款无效。但笔者认为，亲权制度应适应社会的发展，将部分无偿代孕合同规定为亲权移转的法定事由，理由有二：
第一，这样可以保护仅能通过代孕方法拥有孩子的不孕不育者生育权的实现。
从医学的角度来看，代孕这项人工生育方法主要适用于那些男方和女方可以实现精子与卵子的结合从而形成胚胎但女方身体状况却不能满足怀孕条件的家庭的需要；从法律上讲，代孕是保证那些仅能通过这种方法得以怀孕的夫妇生育权实现的一种途径。
拥有孩子，是一项古老而强烈的渴求。按照梅因的观点 ,整个古代法的历史就是一个由身份到契约的历史 ,社会中的个体从其依附的集群、家长或族长的控制中解放出来,成为独立的权利主体，这是社会进步的必然演化。就生育而言 ,由原先的“绵延种族”的义务演化为一种权利 (即使在现代，生育仍不失其最初的涵义)。现代不孕不育率的上升，不能阻止反而增强了人们对生育权呼声。
虽然对生育权的性质（有认为是身份权，也有认为是人格权的）和内容理论界尚未达成一致，但大都支持这样的观点：不孕不育者亦享有生育权，且其生育权可以借助人工生育方法等科学技术得以实现。如前所述，代孕以外的其他人工授精、体外授精技术大都是为了弥补男性生育缺陷，除卵子捐赠或满足不能供卵的不孕女性的需要外，传统的人工生育方法无法保障那些子宫受损、高位截肢或者由于某些疾病（如心脏病或肾病等）而无法怀孕的女性生育权的实现。撇开男女平等不说，笔者认为，女性想要拥有自己孩子的愿望较之男性要强烈得多，且自人类诞生以来，女性在生育后代这方面所作出的贡献比男性往往要大得多，明显得多，以致于传统封建观念还认为生男生女，能生与否都取决于女方，因此，一位女性若不能生育，她很可能会感到自己并非是一个真正的女人。在代孕中，虽然婴儿并非由其亲自生育，但至少可以弥补其心理上的失落感（这也是收养制度的目的之一，但随着独生子女越来越多，加上计划生育政策的落实，可供不孕不育者收养的孩子越来越少），还可以实现其拥有自己孩子的愿望（从遗传物质上进行控制）。
第二，将对婴儿的亲权从代母移转至求孕方，更有利于孩子的成长，符合现代亲权制度的宗旨。
从历史沿革来看，亲权自罗马法父权（patria potestas）的“支配权力”发展到日耳曼法Mundium（Munt, Mund）的“保护权利”，从近代立法的“谓以教养保护未成年子女为中心之职能”单独父权发展到现代立法的父母之共同亲权。从各国亲权制度立法来看，无论是关于亲权的行使、亲权的移转还是亲权的丧失的规定都无不表明现代亲权制度的宗旨乃是“有利于保护未成年子女的利益”。
与各国普遍接受的亲权移转法定事由之一收养制度相比，在一般收养中，往往是在孩子与生身父母建立了一定的亲子关系之后才被收养，而在代孕中，婴儿是一出生则被依法收养，较之一般收养更不容易导致亲情的减弱，破坏家庭关系的稳定，而且在无偿代孕中，求孕方对孩子的渴求与代母纯粹为实现求孕方生育权而作奉献的愿望对孩子的成长并无不利。当然，这仅是从代孕合同已被履行之后，如何处理亲权对孩子更有利的角度来讲的。立法规定代孕合同的构成要件从而尽量减少代孕现象，如规定求孕方必须是仅能通过代孕方法拥有孩子，且不能满足收养条件的不孕不育者，在订立代孕合同时须经夫妇双方的书面同意，有一些必备条款等等。
四 代孕合同与公序良俗原则
公序良俗原则作为一个民法概念，为学者所创制。公序良俗，即“公共秩序”与“善良风俗”，这本是两个概念，《法国民法典》、《日本民法典》将二者合并，合称为“公序良俗”。在德国民法和瑞士债法中只有善良风俗的规定，而无公共秩序的概念。与这种用语不一致一样，对于什么是“公共秩序”和“善良风俗”，各国法律理论与实践中也认识不一。
就公共秩序来说，有将“道德公序”纳入公共秩序范畴的，如法国判例法；也有区分宪法秩序、刑法秩序和家庭法秩序等的，如日本（仅为学者观点）。但有学者认为，在大陆法系观念中，公共秩序主要指法秩序，即法律所规定的秩序，但不以法秩序为限，在关于公序的法律不存在的场合，如与作为法秩序基础的基本原则和根本理念相抵触，也可发生公共秩序的违反问题。而按照英美法学者的解释，公共政策是一项内涵不确定的道德评价准则，有时被法官作为判决的依据，并被视为适应现时社会需要的法官立法或解释法律的原则，其功能主要是禁止性的，即以违背公共政策为由否认某一行为的效力。
关于善良风俗，法国审判实践往往将善良风俗与道德准则相联系；德国民法理论和司法实践中也以“社会道德学说”作为对善良风俗的最新解释。因此，有学者认为，善良风俗是以道德为其核心的概念，可定义为“某一特定社会所应有的道德准则”。
我国台湾学者王泽鉴先生认为，公共秩序风俗者，指社会一般利益或道德观念而言，为使法律适应能够客观合理，原则上应分别判断其所违背者，究为公共秩序，抑为善良风俗。但在现代多元化开放的社会，关于公共秩序或善良风俗，难期有定于一尊的见解，在审判上终究有赖于以法官个人的认知。应就法律行为的内容、附随情况、以及当事人的动机、目的及其他相关因素的综合判断。
我国现行的法律并没有直接使用“公序良俗”一语，取而代之的是“社会公德、社会公共利益”。例如，《民法通则》与《合同法》均规定“尊重社会公德、不违反社会公共利益”是民事活动的基本原则，更是合同法的基本原则，违反该原则的合同应为绝对无效。但该原则的运用在司法实践中由法官自由裁量。
因此，某一行为是否违反善良风俗、公共秩序，是法官克服个人主观性，根据主流法秩序和社会公共道德而排除可能的偏见的主观认知过程，这一特点也就使得此原则的“弥补强行性和禁止性规定之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项”的功能尤其凸显出来。
梁慧星教授曾专门撰文提出了供我国学说及实务参考的违反公序良俗行为的10种形态，其中将代孕合同（其称为“代理母协议”）归入“危害家庭关系行为类型”，明确认为其违反了公序良俗原则。笔者不同意其认为所有代孕合同均违反公序良俗原则而无效的观点。笔者认为，在立法和司法实践中应采取区别对待的态度，以看其是否有偿为主，求孕方与婴儿是否有基因关系为辅的标准判断代孕合同是否违背公序良俗原则。
1，对于无偿代孕应当允许。代母通过人工授精或体外授精方法并不是通过与求孕丈夫性交方式而孕育婴儿，并不违背传统的性道德观念。且如前文分析，在无偿代孕中，代孕合同双方当事人的心态对婴儿的成长较之收养还更加有利于家庭关系的稳定。再者，无偿代孕中代母的行为是建立在牺牲自己利益而实现他人生育权的崇高精神和美好道德品质的基础上的，这恰恰是社会优良风气的一个体现。因此，无偿代孕合同并未违背在某种程度上还有益于公序良俗。当然，立法可规定无偿代孕中必须使用求孕方的配子，以保证求孕方与婴儿在遗传物质上的联系，加固其与婴儿维持家庭关系的纽带。但在司法实践中，应综合各种具体情况，从有利于未成年人的原则出发，即使将求孕方与婴儿无基因关系的无偿代孕合同认定为有效，亦无大妨。
2，对于有偿代孕应当禁止。首先，自然人的人身利益权能并不是绝对的，而是具有相对性。其相对性的表现之一即为处分内容的有限性。如同鼓励见义勇为，而不提倡见利勇为一样，法律应当允许助人为乐的无偿代孕，禁止助人为利的有偿代孕，因为道德情操、人格利益不可购买。身体权作为一项基本人格权，一是其本身就不直接与财产利益相联系，二是其客体是区别于物的人格利益，是人之所以为人的标志，若允许出于金钱利益的驱动而任意处分，则不仅亵渎了助人为乐的本质，且极大地伤害了人的尊严，破坏社会善良风俗。其次，从有偿的收养为世界各国立法所排斥的法理来看，亲权的转让一旦有偿，则不难想象会出现竞相抬价的商业化代孕市场，发展下去，则不仅仅是违背社会善良风俗的问题，更是有害于社会公共秩序。
五 结论
以上分别从代孕合同的标的，代孕合同涉及之婴儿的亲权归属，代孕合同与公序良俗原则的关系等几个方面讨论了代孕所涉及的一些法律问题及代孕合同的效力。笔者通过分析代孕合同的内容及确定婴儿的父母得出，代孕合同的标的为代母提供身体利益与移转其对婴儿的亲权，求孕方支付金钱，且在代孕合同中没有标的物。通过讨论代母提供身体利益实为代母行使其身体权的体现及亲权能否移转，提出应在立法中将无偿代孕合同规定为亲权移转的法定事由从而完善亲权制度，保障部分仅能通过代孕方法实现其生育权的不孕不育者的权利，推动人工生育技术法律的立法进程。最后建议在立法及司法实践中，应正确运用公序良俗原则区别对待不同的代孕合同，从有利于婴儿的原则出发，允许无偿代孕，禁止有偿代孕。
注释:
[①] 本文所指不包括通过性交方式而实现的“借腹生子”。
[②] 参见波斯纳著，苏力译：《性与理性》，中国政法大学出版社，2002年5月版，第565－578页。
[③] 若无特别说明，下文所称“无偿代孕”与“合理补偿代孕”为同一概念。
[④] 参见下文图示。
[⑤] 这里的代孕合同特征是在代孕合同有效的情况下讨论。
[⑥] 未成年子女无民事行为能力或限制民事行为，不能独立行使身份行为和决定身上事项，由其亲权人代理或同意，在亲权制度上，称为亲权人的承诺权或同意权。（杨立新：《人身权法论》（修订版），人民法院出版社，2002年1月版，第819页）在代孕合同中，代母对婴儿亲权的转让可视为其承诺权的行使。
[⑦] 参见《由“借腹生子”的新闻而引发的思考――论民法中的身体权》载《中国律师》2000年第9期等。
[⑧] 廖雅慈：《人工生育及其法律道德问题研究》，中国法制出版社，1995年4月版，第73页。
[⑨] 虽然标的和客体有所区别，但在债的理论上，学者一般认为，标的与客体只是用语的不同，二者并无实质上的区别。
[⑩] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991年版，第142页。
龙显铭：《私法上人格权之保护》，中华书局，1948年版，第59页，转引自杨立新：《人身权法论》（修订版），人民法院出版社，2002年1月版，第402页。
杨立新：《人身权法论》（修订版），人民法院出版社，2002年1月版，第397－399页。笔者认为原文中使用“公民”一词欠妥，均改为“自然人”。
参见陈晓玲：《借腹生子应该禁止》，http://edu.chinastu.net/home/iori/magazine8/main.htm；
张广兴：《债法总论》，法律出版社，1999年版，第113页。
有人认为代孕合同中涉及的精子卵子等遗传物质为物，但笔者认为，精子卵子等遗传物质仍为人身体的一部分，提供精子与卵子是自然人行使身体权的体现。
以下图示及“人工生育婴儿父母确定原理”参见廖雅慈：《人工生育及其法律道德问题研究》，中国法制出版社，1995年4月版，第15页，第19－20页，第89页－99页。
如1972年的《美国统一亲子法》规定，在AID情形下，丈夫必须书面承诺并要求经夫妻双方签字，法律将丈夫和胎儿的自然父亲同样对待，AID的供精者不视为胎儿的自然父亲。在法国，根据亲子关系修正案第14条规定，夫于妻怀胎时期，因隔离之理由或依确定方法经医学上证明之理由，证实生育子女为不能时，得否认婚姻怀胎之子女，但无论子女属于夫或属于第三人，依夫之书面同意，以人工授精方法怀胎者，不问以任何方法为证明，均不许否认。该条款上将AID子妇视为夫之合法子女。（参见梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，第76－78页。）我国香港地区法律规定，同意妻子接受人工授精和胚胎移植的丈夫，同意女性伴侣接受同样助孕服务的男性伴侣，作为助孕出生子女的父母。澳门法律亦规定，同意妻子接受医学辅助生育的丈夫，同意女伴接受医学辅助生育的与女伴有事实婚姻关系的男子，是因医学辅助生育而出生的子女的父亲。（参见宋豫、陈苇主编：《中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较研究》，第273页）。
卵子捐赠在一些国家是合法的，如澳大利亚，而一些国家则明文禁止，如瑞典。
李志敏：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第227－228页，转引自杨立新：《人身权法论》（修订版），人民法院出版社，2002年1月版，第800页。
杨立新：《人身权法论》（修订版），人民法院出版社，2002年1月版，第835－836页。
参见李长江、张玉萍：《简述生育权及其立法构想》，载于《北京理工大学学报》（社会科学版）第4卷第2期2002年5月；王虎、范学谦：《论生育权》，载于《华中科技大学学报?社会科学版》第15卷第2期2001年5月；崔茂乔、张云：《生育权探微》，载于《云南大学人文社会科学学报》2001年第6期等
参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000年2月版，第656－657页。
如《日本民法典》第826条规定，关于行使亲权的父或母与其子女利益相反的行为，行使亲权人应请求家庭法院为子女选任特别代理人。
如《日本民法典》第819条规定，认定为子女利益所需要时，家庭法院因子女亲属的请求，可以改变他方为亲权人；《法国民法典》第377条规定，亲权的转移必须由转移亲权人与接受亲权转移的人共同提出申请，但若儿童的父母显然对该儿童漠不关心、放弃照管，时间已超过一年的情况下，依接受亲权转移的人单方申请，亦可决定转移亲权之全部或一部。
如《日本民法典》第835、835条规定，当父或母滥用亲权或有显著劣迹或因管理失当而危及子女财产时，家庭法院因子女的亲属或检察官的请求，可宣告其丧失亲权或管理权；《法国民法典》第378-1条规定，父与母因虐待子女，或者经常酗酒，明显行为不轨或有犯罪行为表现，或者因对子女不予照管或引导，使子女的安全、健康与道德品行显然受到危害时，可以在任何刑事判决之外，其亲权被完全撤销。
我国最高人民法院颁布的关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第14条亦规定，人民法院指定监护人时，若按《民法通则》第16、17条规定的顺序，前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。
李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年11月版，第67－68页。
徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社，1993年版，第248页。
李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年11月版，第68页。
王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月版，第290－291页。
黄茂荣：《民法总则》，第537页，转引自梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社，1994年8月版，第52页。
参见梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社，1994年8月版，第57页。
人身权一般具有四个权能：控制权、利用权、有限转让权及人身利益处分权。其中人身利益处分权是指权利人对于自己享有的人身利益进行自主支配的权利。其有限性的特点表现在两个方面：一是处分的人身利益范围的有限性，即并不是所有的人身利益都可以自由处分，如自由、名誉等不得抛弃、转让。二是处分内容的有限性。如对于生命利益的支配若为了正义、事业而献身是合法的行使处分权行为；若是自杀，则并非为合法处分生命利益的正当行为。（参见杨立新：《人身权法论》（修订版），人民法院出版社，2002年1月版，第75－76页。
