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原作者：陈汉
目录：
一、前言
二、各国规定的简单比较
三、中国大陆的规定，法制史上的考察
四、紧急避险法理之检讨
（一）主观说
（二）客观说
（三）法益衡量说
（四）社会相当性说
（五）假定的权利说
（六）基本人权保护说
（七）小结
五、对紧急避险若干问题的质疑
（一）法益衡量要件的合理性
（二）紧急避险所保护的利益
（三）体系安排问题
六、与紧急避险相关的若干问题
（一）无因管理
（二）行为人的责任
（三）紧急避险与正当防卫
（四）对于进攻性紧急避险能否正当防卫
七、结论
一、前言
对权利的保护，本是法律的任务，权利人在权利受到侵害之时，原则上只能依赖公力的救济。自从国家权力足够发育后，便不再允许自力救济在权利保护上唱主角。文明社会原则上禁止自力救济。不过，自力救济有其迅捷及时的优势，在某些情况下，公力救济则不免缓不济急。因而在特别情况下，国家例外地认可自力救济。紧急避险就是典型的自力救济之一。
但是，真正想研究紧急避险的时候，一个突出的难点就是对其要件的归纳。我国大陆的法律对于这么一个重要的概念竟然没有下定义。在大陆法系，研究一项法律制度，离不开法律要件和法律效果，而法律要件都是从制定法中解读出来的。因此在没有法律对紧急避险下定义的情况下，要论述中国的紧急避险制度是非常的困难的。那么是否因为紧急避险在法学界已经是一个非常成熟而又统一的概念，使得对其下定义是一种多余了呢？也不见得。翻开几本在中国比较有影响力的民法学者的书，发现他们的定义在外行面前是大同小异，但从专业的角度来看则有着很大的区别，甚至是原则性的区别。
对于紧急避险，理论上并没有一个比较统一的说法。但是，作为一项法律制度，却被各国普遍接受——各国民法和刑法中几乎都设定了这项制度。如果说在刑法中各国的规定没有多少差异的话，那么民法中的差异却是惊人的。各国民法规定的差异，集中体现在两点：即构成要件和法律效果。在深受概念法学的规则影响的大陆法系，一项法律制度的构成，如果剥离了构成要件和法律效果，那么也就剥离了法律制度本身。虽然说法律多少都有一定的民族性，并且各国理论发展也不平衡，立法对于同一制度规定有所差异也是正常的。然而，各国立法用同一词语表述了一个法律制度的同时，却在法律要件与法律效果上作了迥异的规定。并且，各国立法在各说各话之时，在立法中几乎都选用而没有否定紧急避险制度。检索各国法律，可能再也找不到第二项表面上很相似、实质上却有如此大区别的制度。这是一个很值得思考的问题！
本文在详细比较各国立法和国内理论之后，发现一些基本问题并没有形成大体的共识，夹杂其中的除了理论上的纷争和混乱外，尚有基本价值判断的误解。理论上的混乱造成了制度建构上的混乱。因此认真的检讨紧急避险制度，是不无意义的！
本文拟从比较法的角度，用法益衡量的方法，进行检讨。
二、各国规定的简单比较
本部分主要罗列大陆法系各国民法典和英美法中的规定，对之进行简单的疏理。而对于规定合理与否不做价值上的判断。容后在对于紧急避险制度检讨之后自然得出本文作者之观点。
（一）日本的规定。《日本民法典》720条规定：1、为防卫自己或第三人的权利，不得已而对他人的侵权行为实施加害行为者，不负损害赔偿责任。但是，不妨碍受害人对实施侵权行为者请求损害赔偿。2、前款规定，准用于为避免他人物产生的紧急危险而毁损其物的情形。
从法条的规定来看，第一款规定的是正当防卫，而第二款规定的才是防御性紧急避险。根据我国台湾著名学者史尚宽先生的说法：“日民则以攻击的紧急避险包括与正当防卫之内，其范围亦以防御的紧急避险为限”。
（二）德国的规定。《德国民法典》第228条规定：1、为免除自己或他人面临的由他人的物引起的急迫危险而毁损或灭失此物的人，在毁损或灭失为免除危险而为必要，并且损害非与危险不成比例时，其行为非为不法。2、行为人对危险有过失的，负有损害赔偿的义务。
值得注意的是，德国法上除了上述防御性的紧急避险外，还有进攻性紧急避险。即《德国民法典》第904条的规定：1、干涉为免除当前的危害而为必要，并且所面临的损害远较因干涉而使所有人发生的损害为大的，物的所有人无权禁止他人对物的干涉。2、所有人可以请求赔偿其发生的损害。
德国法上紧急避险制度的特点是，防御性紧急避险规定于总则部分，而进攻性紧急避险规定于物权法部分,而且两者的法律要件和法律效果都有一定的差别。
（三）瑞士的规定。《瑞士民法典》与《瑞士债法》对于紧急避险分别做了规定。
《瑞士民法典》第701条规定：1、非侵害第三人的土地所有权不足以防卫自己或他人免受损害或危害时，土地所有人应容忍该侵害。但仅以上述损害或危害远比因侵害所造成的影响大时为限。2、前款情形所生之损害，土地所有人可请求合理的赔偿。
《瑞士债法典》第52条第2款规定：法院自由决定为避免自己或者他人遭受紧急损害或者危险而侵害第三人权利时应当支付的赔偿数额。
瑞士法对于紧急避险的规定，体例上有其特别之处：一部分在债法总则“侵权行为”部分之中规定；另外一部分则在物权法中规定。这与德国分两部分规定紧急避险是相似的，但是具体在体例上还是有一定的区别：德国在民法总则而瑞士则在债法总则规定了紧急避险的部分内容。并且，瑞士法两个法条主要都是对于进攻性紧急避险的规定。这也是一个特点。《瑞士民法典》第701条的规定，与《德国民法典》第904条的规定也极其相似，但是另外一条的规定差别较大。
（四）我国台湾地区民法的规定。《台湾民法典》：第 150 条规定：1、因避免自己或他人生命、身体、自由或财产上急迫之危险所为之行为，不负损害赔偿之责。但以避免危险所必要，并未逾越危险所能致之损害程度者为限。2、前项情形，其危险之发生，如行为人有责任者，应负损害赔偿之责。
台湾地区规定的紧急避险范围比较广泛。史尚宽先生对此曾有过论述：“我民法关于紧急避险之规定范围最广，对于由物直接发生之危险，得破毁其物，自不待论，因避免危险而毁损他人之物，使用他人之物以为防卫因而毁损其物者，亦包括在内。又危险不以由物所生者为限，而所加之损害，亦不以物为限”。虽然从法制史的角度看，台湾民法受《德国民法典》的影响较大，但是紧急避险的规定，与德国法也有所不同。
（五）意大利的规定。《意大利民法典》第九章“不法行为”部分的第2045条规定：当损害是由为保护自己或他人的人身免遭正在发生的严重危险而必须实施的行为造成、且该危险既不是由行为人愿望所致、也不是使用其它方法可以避免时，行为人要在法官公平判定的范围内对受害人承担赔偿责任。
意大利规定紧急避险的法律效果与各国都有所不同，既不是行为人完全免责，也不像英美法系的规定紧急避险在民法中不得成为豁免民事责任的理由，而是由法官自由裁量决定行为人责任的范围。并且意大利规定避险所保护的对象只能是人身，范围要比各国的要窄。
按照法律的反面解释，可以得出以下结论：如果危险由行为人所致，那么就不适用该条的规定。从体系上解释，紧急避险的规定是对于一般不法行为的例外规定。那么，不适应该条的规定，就是适用一般不法行为的规定，构成侵权行为。这与其它各国“如果行为人自己制造了危险，就须对损害负赔偿责任”的规定是一致的。
（六）俄罗斯的规定。《俄罗斯联邦民法典》第1067条规定：1、紧急避险所致损害，是指为了排除对本人或者他人构成威胁的危险而造成的损害，如果该危险在当时情况下不可能以其他方法排除，紧急避险所致损害应由致害人赔偿。2、法院可以斟酌致害情况，责成因损害人的行为而受有利益的第三人负赔偿责任，或者全部或部分免除该第三人或者致害人的赔偿责任。
可以看出，俄罗斯现行的规定比较灵活。与各国不一样的地方是，俄罗斯引入了“受有利益的第三人”（同俄罗斯一样立法上与前苏联有着千丝万缕的联系的中国大陆，称为“受益人”，因此下文亦称作“受益人”）的概念。只要承认行为人见义勇为的紧急避险行为的立法例，就必须面对受益人的情况。但是，其他各国都没有提及受益人的概念，这是一个值得思考的现象。笔者认为这并不是其他各国“疏忽”的原因。究其原因，我想与《俄罗斯联邦民法典》中没有规定无因管理制度相关。其他各国民法典，根据体系化的功能，利用民法典中既有的无因管理制度解决了该项问题，因而不作重复规定。
（七）英美法系国家的规定。英美法系的英国和美国都没有单行的立法来规定紧急避险问题。在英美法系国家，紧急避险虽然在刑法上可以作为免责事由，但是在民事上极少使用作为抗辩事由。例如，在英国法中，“紧急避险作为抗辩理由，不能普遍运用，它只适用于实施该行为在当时情况下明显具有合法理由的特殊场合”。而在美国，与大陆法系不一样的是，理论上将紧急避险区分为公益紧急避险与私益紧急避险。在公益紧急避险场合，危险是针对全社会的。与此场合，人们通常认为对补偿不作要求。因为，“为了公共利益免受损害的人不应对公共救助者所造成的损害承担个人责任”。但是，也有不同的观点。美国佛罗里达大学的法学教授贝勒斯就认为，不能如此简单的处理公益紧急避险所引发的当事人之间的关系，而应该再作具体的区分。例如，当为了阻止大火蔓延至市镇的其他地方而摧毁一座私人房屋时，就不应当予以补偿。其论点被立为：原告房子无论如何都会被毁掉。但有些时候，用作紧急避险的财产在任何情形中都不会受损。由于公众受益，而且损失成本可以分散到所有获利者中，故要求公共补偿是合理的。而对于私益紧急避险，各学者的观点就比较的一致：为了私益的紧急避险不能成为免责事由。因为通过紧急避险人们能够以低于损害的成本使自己的利益得到保护。如果紧急避险人不必负责，那么无异于其任何成本都不必付出。这与一般人的衡平理念不相符。
以上的比较可以看出，各国对于紧急避险的内容规定的极其不同。
首先，从紧急避险的类型来看，防御性紧急避险与进攻性紧急避险两者在各国的地位很不一致。日本是将进攻性紧急避险放在正当防卫之中，而德国则将其规定于物权法中作为对于所有权的限制。台湾地区、前苏联、意大利、中国大陆则将两者不加区分地规定于一个条文中。不同的规定，也就意味着不同的法律地位与法律效果。
其次，对于紧急避险的法律后果，即损害最终由谁承担，各国法律的规定大体又可以区分为三类。
第一类是行为人完全免责。这些国家把紧急避险作为阻却违法的事由，避险行为不构成侵权行为。例如《德国民法典》第228条规定的防御性紧急避险，《日本民法典》第720条第2款规定的防御性的紧急避险。但是，两个国家的规定还是有些差别：《德国民法典》第228条第2款规定在危险由行为人自己造成的，行为人要负损害赔偿责任，作为上述原则之例外；而日本民法典对此没有规定。
第二类是行为人不能免责，应负完全的责任。做这样规定的有《德国民法典》第904条和《瑞士民法典》第701条规定，即单独规定的进攻性紧急避险。紧急避险在英美法系一般也不能作为阻却责任的事由，只有部分特定情况下的公益紧急避险构成例外。值得一提的是，在伊斯兰法律中，紧急避险也不能成为民事上免责的理由。现行的《俄罗斯联邦民法典》第1067条第1款也规定行为人原则上要对受害人负责。
第三类是由法官来自由裁量决定。这主要是瑞士、意大利、俄罗斯、前苏联和中国大陆地区的规定。对于《意大利民法典》和《瑞士债法典》中的规定，法官基于公平考虑的因素包括：所保全的财产和所造成的损害在价值上的比较；受害人处于本身的过错而加重紧急状况的事实等。根据《俄罗斯联邦民法典》第1067条第2款的规定，法官可以根据“致害情况”，突破该条第1款的规定而作自由裁量。至于“致害情况”更具体的指代什么，就缺乏官方的资料来说明了。而在前苏联与中国，法官自由裁量的基础主要是当事人的个人财产状况。因此，尽管这些国家的规定表明上十分相似，但是具体的操作差别非常得大。
特别要指出的是，由于各国对于紧急避险的内涵与外延的规定不尽一致，因而表明上看来不同的规定，实质上可能有些相似。并且，在成文法国家，体系不仅仅是法条的堆放，还有互相借助以共同解决问题的功能：对于某些类似的情况，部分国家在紧急避险条文中直接作了规定；而部分国家则依据体系化的功能，借助于民法中既有的其它制度来解决。
三、中国大陆的规定，近现代法制史上的考察
中国大陆目前对于紧急避险的规定仅有两条。《民法通则》第129条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第156条：因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取得措施有无不当，则行为人不承担责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。
关于中国大陆的规定，在没有官方的立法理由书的情况下，笔者不得不沿着两条路线考察。一条是从本土即中华民国而来的历史沿革，另一条则是从前苏联而来的历史沿革。
根据胡长清先生编辑的《各国民法条文比较》所载，我国的《民律一草》第314条对于紧急避险是这样规定的：由不属于已之物，生有急迫之危险，因避自己或他人之危险，将该物破坏或毁损者，其行为以避险所必要，并未逾危险之程度为限，不为违法行为。但危险之发生，行为人有责任者，负损害赔偿之责。到了台湾现行的民法典，改为第150条，其条文内容为：1、因避免自己或他人生命、身体、自由或财产上急迫之危险所为之行为，不负损害赔偿之责。但以避免危险所必要，并未逾越危险所能致之损害程度者为限。2、前项情形，其危险之发生，如行为人有责任者，应负损害赔偿之责。该条还有立法理由书：查民律草案第三百十四条理由谓避险行为使各人均得为之，使得完全保护其利益。但危险之发生，行为人应负责任者，如因自己对于他人之物，欠注意义务而发生危险，或其避险之行为，逾越危险所能致之损害程度者，使其负损害赔偿之责，以保被害人利益。故设本条以明示其旨。
其实，台湾现行民法的规定与民律一草的规定差异已经很大了。民律一草的规定就是严格意义上的防御性紧急避险；而到了现行民法，则将防御性紧急避险和进攻性紧急避险都包括了进去，而且规定得更为细致。如上所述，从体例上看，现行的规定深深刻着德国民法的痕迹。大陆在废除“伪六法”的时候，不但废除了形式意义上的六法，连六法内容也没有借鉴，至少从关于紧急避险的规定来看是这样的。
再来看看前苏联的规定。前苏联的民法对于紧急避险的规定，前后有一定的变化。在50年代，当时的《苏俄民法典》第406条规定：依照本法典第403－405条的规定，加害人本来可以不负责任的时候，法院也可以根据加害人和受害人的财产状况，命令他酌量赔偿。有学者对此作了详细的论述：“但是，不能因为在紧急避难情况下所造成的损害不是违法行为，就得出结论说：受害人永远应该自己对该项损失负责。在紧急避难情况下造成的损害的是牺牲别人的财产，而不是牺牲自己的财产来消灭危险的。他是为了自己或别人的利益，而以受害人的牺牲来预防损害的。法律并没有直接规定在紧急避难情况下造成损害的人赔偿损害的义务。不过，法院根据双方当事人的财产状况，可以按照苏俄民法典第406条，责成加害人承担这种义务”。
苏俄民法典的规定，在80年代后就变动的比较大。依照当时的民法典第449条的规定：赔偿损害的义务不尽应由致害人承担，而且还应由致害人为其利益而采取紧急避险行为的第三人承担。如果致害人采取紧急避险既为了自己的利益，也为了第三人的利益，那么，损害赔偿的义务可以责成他们两人根据按份原则并考虑致人损害人时的情况承担。
前苏联的规定，前后变化较大。其最大的特点有两点：其一，引入了受益人的概念（其表述的比较烦琐，而继承其衣钵的中国大陆就简单明了的称作受益人）。其二，法官自由裁量的基础，理论上有比较一致的看法，就是利害关系人的个人财产。并且，只在当事人都为个人之时才适用，一方当事人为国家、团体之时，不适用该条。
中国大陆的民事立法，特别是90年代之前，从法制史的角度来看，都深深地刻着前苏联的烙印。关于紧急避险的规定，看来也不例外。
四、紧急避险法理诸学说及其之检讨
紧急避险制度在刑法与民法中的地位，就制度本身存在意义而言已经没有多少的疑问了。有争议的只是紧急避险制度的具体内容。法律为什么要对其进行例外的规定呢？其阻却违法性或者阻却责任之法理是什么呢？对此，理论上见解有很多。
（一）主观说
第一种是主观说。主观说认为人于紧急之际，当无思考之余暇及能力，于是其所为之行为，已失其自由意思。故能阻却违法，而免除其责任。
其实主观说阻却的应该是过失而不是违法。所谓过失，简单的概括是行为人应该为、可以为但是没有为一定的行为。过失以行为人有自由意思为前提。根据主观说，如果行为人失去了自由意思，那么也就意味着不构成过失。对于一般侵权，无论是在 “三要件”构成侵权行为的国家，还是在“四要件”构成侵权行为的国家，过失都是构成要件之一。否定了当事人的过失，也就否定了紧急避险行为构成侵权行为。确切的说，主观说并没有否定行为的违法性，这倒是与事实相符——在常人眼里侵害他人之权利如何能够合法？
然而，主观说无法解决以下两个问题：第一，如果说主观说能较好的解释正当防卫与防御性紧急避险的话，那么对于进攻性紧急避险的解释就不是那么符合实际了。因为在个人的财产受到危险之时，人并不一定已经失去了自由意志；恰恰相反，当事人做出“牺牲他人小的利益来保全自己大的利益，即使要对他人之损失负责，在经济上也是整体有利”的决定是理性的选择。第二，现在各国几乎都承认为保护他人法益（包括公共法益）而进行的紧急避险行为。如果是一个陌生人的法益正在遭受危险或者有危险之虞，那么说行为人处于紧急状态并不完全的正确，因为他也完全可以视而不见。由于受到的质疑太多，主观说已经逐渐被抛弃。
与主观说相似，在刑法上往往用期待可能性来解释。期待可能性，又与刑法的功利效果相关。人们如果在紧急情况下没有选择的可能性，那么也就意味着即使法律否定其行为也达不到应有的功利效果。功利主义法学认为人有趋利避害的特性，人们在理性的情况下，都会做出对自己有利的选择。但是，在紧急情况下，人们没有了选择，即使让行为人负责，刑法的功利效果还是没有达到。因此，刑法即使作了价值判断也是多余，不如不作规定。但是，刑法的功利效果是与刑法的预防性相联系的，而民法一般而言并没有预防性功能。民法的功能在于：当不幸不可避免时候，在利害关系人之间合理地分配不幸。因此，功利主义下的期待可能性理论在民法上也无用武之地。
（二）客观说
第二种是客观说。客观说又可以区分为权利行为说与非常行为说。权利行为说认为自卫行为既系为保护自己权利而为，自应为权利之行使行为，故不能认为其系违法。而非常行为则认为自卫行为，乃自卫人于非常之际，无法依赖国家公法之保护，惟有让诸当事人之自处，而听其自然而已，故又称放任行为说。
整体而言，客观说比主观说的说服力要强一些。根据我国台湾学者的观点：盖紧急避难之场合，二个以上法益互相冲突，法律对此两个法益不能左右偏袒，结果遂放任之，待其结束，始予以保护。易言之，即于紧急状态之下，法律秩序暂时停止其作用也。就解释本身而言，放任行为说最能解释法律对于紧急状态下进行特别规定紧急避险的法理由。按照客观说的观点，紧急避险阻却的是违法性。在违法性作为侵权行为构成要件的国家，阻却了违法性也就否定了侵权行为的构成要件。但是，在违法性并不是侵权行为构成要件的国家，例如法国，阻却违法并不能解决问题。因此，客观说也有一定的缺陷。
无论主观说，还是客观说，都是从紧急状态本身来解释法律对于紧急避险行为作例外规定的法理。两种学说都没有顾及危险产生的原因与行为之后的法益衡量问题。但是各国对于行为人自己造成危险与避险过当（即违反了“须避险行为带来的损害不超过危险所能导致的损害”这一要件）的情形，都规定行为人（直接或者间接地）对损害负责。按照客观说认为的紧急状态能够阻却违法，那么要将这种损害赔偿责任认定为侵权责任，就会造成逻辑上的矛盾。如果要迁就于逻辑，那么只能将其这种损害赔偿之债，认定为法定赔偿责任。但是，民法作为私法，过多的以法定的名义来调整当事人之间的法律关系，恐怕不妥。并且，民法中的法定赔偿责任的当事人之间，往往存在着基础性的关系。例如在因为通行权而造成一定的损害，一般认为是法定赔偿责任；这种责任的当事人之间存在着基础性的关系，即相邻关系。
进攻性紧急避险中行为人对于受害人的损害赔偿之债也存在着同样的问题。根据客观说，逻辑上只能将之归为法定赔偿责任。同样，当事人之间也缺少一项基础关系的存在。根据主观说，倒还有回旋的余地。因为主观说阻却的是过失，但是，过失并不是民法中任何归责所必须的——民法中还存在着无过失责任。但是，将进攻性紧急避险中行为人对于受害人的损害赔偿之债归为无过失责任引起的债务也有一定的疑问，至少无法解答下面两个问题：无过失责任一般都有责任基础。按照我国学者张新宝先生的观点，行为潜在的危险性和加害人的优势地位是无过错责任的责任基础。显然，进攻性紧急避险缺少这样的责任基础。并且，无过失责任毕竟是倾向性的保护了侵权行为中的受害人，法律为了避免矫枉过正，往往会规定承担无过失责任之时的最高赔偿限额。而各国关于进攻性紧急避险的中也没有这样的最高责任限制。
（三）法益衡量说
第三种理论是法益衡量说。法益衡量说认为紧急避险行为之合法性，不在于别的，而是在于其在两种合法法益不能同时得到保护的情况下，牺牲了较轻的法益而保全了重大的法益。我国台湾学者黄立认为“此种利益衡量GUETERABWAEGUNG的思想，乃是紧急避难法的中心思想”。法益衡量说从表明上看来完全符合边沁的功利主义法学的观点。因为，根据功利主义法学的观点，法的目的是 “为最大多数人谋求最大量幸福，增进整个社会的利益” ，而紧急避险恰恰能在总体上达到这样的目的。同时，法益衡量说也圆满地解决了主观说与客观说都无法解决的法益衡量要件的问题。
法益衡量说，一定程度上也可以用经济分析的方法解释。根据经济分析法学的观点，法律应当鼓励对社会有利的行为。在紧急避险中，各国规定构成要件之一是紧急避险造成的损害，应当小于危险可能造成的损害。对于这个要件，也只有法益衡量说能够解释，而主观说与客观说都无法解释，这是其优势之处。在经济分析法学派的眼里，如果行为人选择不行动，那么自己或者他人会遭受损害；如果他做出一定的行动，那么在保存了一个利益的同时造成了一个新的损害。如果第二个损害小于第一个损害，那么他的行动从经济的角度来看是有意义的，法律应该鼓励这样的行为，至少不应该否定。但是首先，并不是任何利益都能够用经济上的价值来衡量，比如说涉及人身。人身利益永远高于物的价值，这在崇尚人文关怀的近代社会已经不存在任何疑问了。其次，法益衡量学说的功利主义观点，明显带着国家本位主义的色彩，因而在崇尚个人权利神圣的社会中，多少会带来一些质疑。并且仅仅依照经济分析无法解释紧急避险中“须避险行为确属必要，别无选择”之要件。比如说，一个身穿价值1万欧元的时装模特也不能为保护衣服免受突降大雨的损坏而拿走一个身穿价值仅5欧元的旧T恤人的伞。从纯经济的角度来看，她的行为可能是有意义的，但不是合理的，因为行为人和受害人缺乏紧密关系。用法益衡量说来解释紧急避险，很容易人为地放大概念法学的机械性，一些形式合法但是荒谬的情形将 “应运而生”。因此，法益衡量说也有其自身无法解决的缺陷。
（四）社会相当性说
第四种理论是社会相当性学说。根据威尔泽尔德观点，社会生活是不断变动的而非静态的，在社会中只有对行动自由加以限制才能形成社会共同生活。但如果法律对所有法益侵害的行为都认为是客观的违法而加以禁止，则社会生活就会停滞。因此，应当在历史所形成的国民共同秩序内，将具有机能作用的行为排除于不法概念之外，并将此种不脱逸于社会生活的常见行为，称为社会相当行为。换言之，行为若符合历史所形成的社会论理秩序，其行为就具有社会相当性。
社会相当性学说在解释为什么人类普遍地否定结果责任而采用过失责任之时，其说服力较强。但是，在解释紧急避险之时，可能不是那么具有说服力了，至少在解决社会不幸之分配的民法上是这样的。
（五）假定的权利说
第五种理论是假定的权利或权限学说。康德在其《法的形而上学原理－权利的科学》一书中对于紧急避险进行了论述。按照康德的说法，紧急避险权从权利学说的观点看，就必定陷入矛盾，因此是一种假定的权利或权限，是一种没有权利的强制。但是，由于“在紧急状态下没有法律”，对紧急避险才免于惩罚。
要明确的是，康德是在刑法的角度来评述紧急避险的。并且，康德把紧急避险限制在人的生命受到危险的情况做出的行为。对于紧急避险行为，康德并不认可其在客观上为合法，而只是一种豁免（责任）的主观条件。刑法注重行为人的主观恶性，而民法则注重风险与不幸在相关人之间的分配。因此，康德的学说也不能完全合理的解释民法中的紧急避险制度。
（六）基本人权保护说
这是本文作者提出的学说。
从理论上说，基本人权是一个宪法上的概念。以立法形式确定基本人权，在各国革命史上并不少见。最早的可能要数1788年美国的宪法修正案，也即著名的《权利法案》。该修正案就规定了“人民有保障其身体、住宅和财产不受侵犯以及自卫的权利”。1789年法国大革命时期的制宪会议制定并宣布了《人的和公民的权利宣言》。宣言第2条规定：人的自然的不可动摇的权利即“自由、财产、安全和反抗压迫”。德国的魏玛宪法以5章57条的篇幅规定了公民的民主权利，其中就包括了人身权。到了二战之后的联邦德国，其《基本法》就以规定公民的基本权利而著名。比如，《基本法》规定：人人享有什么和身体不受侵犯的权利。人身自由不可侵犯。自由依据法律采纳对此类权利予以干涉。。
基本人权，顾名思义，就是作为人最为基本的权利。正是因为有了这些权利，人才属于有尊严的人。虽然由于历史与其他各种因素的差别，各国立法上所确认的基本人权的范围有所差别，各国理论中探讨的基本人权的范围也所出入，但是人身权毫无例外落入了基本人权的范围。 这不仅是理论上的认识，首先是逻辑上的前提。人是一切权利的主体，也是其他一切权利切实落实的基础。因此，重视人、重视人身权属于各民主国家的当然选择。
基本人权作为最上位的权利，具有有极其鲜明的特色，即权利的恒定性和权利的自救性。如上所述，基本人权构成了尊严的人。如果社会放任基本人权的任意处分，使得基本人权有名无实，那么很难说这是一个文明的社会。因此，基本人权必须是恒定的。基本人权的恒定性，主要表现在：权利由立法直接确定；权利不得由当事人设定；权利不得处分。如果说基本人权的恒定性从静态的角度体现了基本人权的上位性，那么动态的角度体现其上位性就是法律赋予其自卫的权利。紧急避险即为典型的自卫性权利。这在以上列举的各国的宪法（包括《宣言》）中表现的尤为突出。如果没有自卫权，那么基本人权的保护只能交给公权力，历史与事实已经反复地证明了：对于公权力抱有太多的希望最终受害的只能是私主体！如果否认自卫权，那么不是对于公权力的盲目信仰就是对于基本人权的某种形式的漠视！自力救济权，作为天赋人权，在公权力出现之后，不是完全被取代，而是作为一种权利救济的保留手段。
基本人权，就其内容而言包罗甚广。除了一些民主权利之外，至少还包括人身权与财产权两者。人身权与财产权这两个概念，常常为民法所用。人身权与财产权其实都是属概念，在民法中更多的是具体地以他们的下位概念如生命权、健康权、物权、债权、知识产权等形式出现。虽然同被列为基本人权，人身权与财产权相比，人身权显得更为重要，这是不言而喻的，根本无须证明。因此在两者具体场合冲突之时，法律完全可以作出一个明确的选择。
上文所述的关于基本人权的概况，就基本确定了紧急避险的基本框架。
首先，权利的救济分为公力救济与私力救济两类。公力救济不能及时到位之时，私力救济就有其适用的余地。无论是人身权，还是财产权，都是基本人权的具体体现。漠视基本人权，就是漠视人的尊严。基本人权的保护，由静态与动态两种。从上位阶的立法中确认基本人权，是对基本人权静态的保护。而确认基本人权的紧急避险，则是对基本人权的动态保护。正如英美法上所言，没有救济就没有权利。如果没有不允许对基本人权的私力救济，要么是对公力救济功效致命的自负，要么是对基本人权的漠视。
其次，基本人权中，人身权与财产权应该有不同的地位。从中国古代的思想的表述来说：身体发肤受之父母，不得处分；而财产则乃身外之物。这种表述的理由虽然可以争议，但是却表述出一个最为简单、最为常识性的道理。试问：皮之不存，毛将焉附？没有人身权，其他一切权利都将成为一句空话。区分人身权与财产权，对于紧急避险类型化具有重要意义。
（七）小结
事实上前五种学说对于法律对紧急避险进行特别规定的理由给出了自己的解释。但是，从以上的检讨中可以看出各种学说从整体上看都是那么的苍白无力。究其原因，我想以下两点不得忽视：其一，各国立法是先有规定而后有学说以说明之，或者说是在没有一个成熟统一的学说基础上来建构紧急避险制度的。于是各学说都能解释紧急避险制度中的某一方面的问题，但是没有一种学说能完美地解释整项制度的被动局面出现了。其二，各理论都是从民法的层次来讨论紧急避险，没有从更高的上位法（宪法或者基本法）的层次来看待问题。这也表明了在紧急避险问题上理论的混乱和制度建构的不成熟。
笔者认为，紧急避险之所以不作一般的侵权行为看待而有其特殊的效力，究其原因就是在紧急状况下公力救济的缺位。更确切的说是，必须对基本人权进行特别的保护。在公力救济缺位的情况下，应该赋予当事人一定的自力救济的手段，以免基本人权有名无实。只有在承认当事人的自力救济行为，并且对于行为所涉及的各当事人的法益进行综合的衡量之后，才能确定紧急避险的构成要件和法律效果。
但是，要明确的是，自力救济是一把双刃剑，相比公力救济有着更强的破坏性。因此，并不是对任何权利都可以自力救济；也并不是在任何时候都可以拿起自力救济的武器。在理清自力救济与侵权行为的界限，是本文的任务。
五、现有紧急避险理论与实践中若干问题的质疑与分析
从本文前面收集的资料来看，各国立法以及学者尽管对于紧急避险看法不一，但是还有一些内容还是被较为广泛地接受了。对于这些似乎成为定论的东西，本文作者还是抱有一丝怀疑。
（一）法益衡量要件的合理性
各国对于紧急避险，特别是在规定免责之时，“须避险行为带来的损害不超过危险所能导致的损害”是不可或缺的法律要件。但是，这样的要件，对于防御性的紧急避险是否合理呢？本文作者表示怀疑。
试想，邻居一条珍贵的猎狗在撕咬我的一条普通的猎狗之时，除了射杀之外没有其它方法来避免我的狗所面临的危险之时，仅仅考虑物之价值而使我的自卫行为不构成紧急避险是荒谬的：其一，法律保护的是两个抽象的所有权，法律没有规定因为物之价值的差别而对物作有差别的保护。法律对于两个所有权不得做出任何的优先与否的判断。其二，正当防卫针对的是人，况且可以以小对抗大的价值，而紧急避险只是针对的他人之物，却不可对抗，法理何在？西班牙最高法院在1995年1月24日的一个判决中一针见血地指出：“受人的侵权行为加害者在侵权行为法上的地位优于——并非由行为人的刺激而引起的——动物侵犯者，是不符合逻辑的。”也许有人会说，正当防卫行为的性质是正对不正，而紧急避险是正对正。其实，这样的说法是不可靠的。这种说法的逻辑结论是：人在违法之时，其人身权是不正的，因而可以忽视而不作一般的保护，而他人之物具有危险性之时，其物权还值得一般的保护。这明显是人身权的地位不如财产权！一方是一个产生危险性的物，一方是一个产生危险性的人，法律对于物的保护竟然优于人，人文主义何在？人性何在？其三，按照法律这样的规定，行为人在紧急之时，一方面要评估产生危险之物的价值，另一方面要评估产生危险可能造成的损害，这样的要求对于一个处于紧急状态中急于保护自己权益的行为人是否过于苛刻？其四，如果产生危险之物是动物，行为人在事后向其主人请求赔偿的可能性不大——动物可能是野生的，动物也可能在肇事之后逃之夭夭。这时，所有的可能损失都将由受损人来承担。而其本来可以进行紧急避险的，仅仅因为他害怕由于价值评估上的原因而无法构成严格的紧急避险而不能免责。其五，如果遵照该要件，在危险造成的损害是持续性的时候，防卫人必须坐等到损害相当于危险物的价值之时才能进行防卫。那么根据一般侵权行为法的原理，他对于自己的损害的扩大也有过失——因为他早就可以防卫而减少损失。这将构成过失相抵，防卫人要对损失负部分的责任。其六，各国现在对于紧急避险的要件，都以充足“已发生的危险”要件为足，不以危险已经造成损害为要件。危险，依《现代汉语词典》（修订本）第1305页解释，为：有遭到损害或失败的可能。即“危险”本身即表彰一种可能性。如果要遵照法益衡量的要件，那么很难对将来的损害评估困难的情况下，只能让这种危险的可能性转化为损害的现实性之时，才能进行紧急避险。这样，对于紧急避险的构成要件中“须需要有急迫危险”的要件要么成为一条具文，要么改作“须要有现时的损害”。可见，法益衡量的要件是多么荒谬的规定啊！
《德国民法典》第228条所规定比较合理。在防御性紧急避险，只要求“损害非与危险不成比例”即可，也就是说法律只要求两者之间有合理的价值关系即可。即使所保护的物的价值稍稍小于所侵害的物的价值，只要不是不成比例，就可以认为已充实此项要件。在适用此条文时，还应考虑个人对物的喜爱。
因此，对于防御性紧急避险，法益衡量的要件应当作有利于行为人的规定。甚至应当与正当防卫一样，只要是在排除自己危险必要的限度内，应该做有利于行为人的解释。
上述的论证只适用于防御性紧急避险。而在进攻性紧急避险，行为人是以牺牲一个无辜的人的财产来化解自己面临的危险，因此在要件上应该做严格化的处理。
（二）紧急避险所保护的利益
对于进攻性紧急避险，在何种权利遭受侵犯之时才能适用，各国法律对此规定很不一致。按照我国台湾地区的规定，对于财产权受到侵犯之时也可以进行进攻性的紧急避险。而《意大利民法典》第2045条明确规定只有人身权遭受侵犯之时才能适用。而防御性紧急避险，各国对此几乎都没有限制。那么究竟怎样的规定才是合理呢？
把进攻性紧急避险适用条件限制在人身权遭受侵犯，在一定程度上限制了人们对于自己权益的自卫权。尽管根据洛克的《政府论》，公力救济优越于私力救济。这样的结论是在公力救济与私力救济同时存在时进行比较而言的。然而在现实中，人们往往无法得到及时的公力救济，因此私力救济在特定的情况下还是必要的，例如紧急避险。但是，紧急避险对于相对方而言，往往也是一种危险性的行为或者状态。在各种法益冲突之时，我们只能通过法益衡量做出选择，这种选择必须是顾及多方利益的价值判断。本文作者的设计是：在防御性紧急避险，针对的是产生危险性的物。从一定程度上讲，这里的物对于社会具有一定的负价值，至少在其产生危险性之时是这样的。而在进攻性紧急避险，牺牲的是一个完全无辜而又平和的权利。因此，法律对于两者不能一视同仁。对于防御性紧急避险，应当把人身权与财产权都作为可以保护的对象，为保护他们可以进行紧急避险。在进攻性紧急避险，则限于人身。因为任何人的所有权不得优越于他人之所有权。法律对于所有权进行抽象的保护，并不因为物之价值的差别而对物之所有权进行等级性的保护。
而在人身权保护之时，法律遵循着以下的原则：人人平等，法律对于人身权之保护，就是对于人本身之保护。因此，法律对人身权进行抽象意义上之保护，不分人的差别。其次，人身权对于个人之重要性，一般无法衡量，因此无法满足法益衡量的要件。第三，在伤害人身权之时，一般也无法控制对于个体的损害程度。第四，作为人格的根本要素的人的生命与身体，本质上不能比较，因为人格通常应当作为自己的目的，决不能成为手段。所以法律禁止他人之人身作为自己紧急避险之客体，即使在保护行为人之人身权之时亦然。而为了保护财产权而伤害他人之人身权，则更为法之不容。
（三）体系安排问题
将紧急避险规定于民法典的哪一部分，各国立法对于这这个问题的回答是不同的。这一方面与各国对于紧急避险制度的认识有关，另一方面与各国对于紧急避险制度规定的具体内容有关。归纳起来，各国的立法可以区分为三类：第一类，将正当防卫与防御性紧急避险规定于总则，而将进攻性紧急避险规定于物权编。这样的国家有德国和瑞士。第二类，将紧急避险规定于总则部分，而不区分防御性还是进攻性紧急避险。这样规定的有我国台湾地区的民法典。第三类，将紧急避险规定于债法的侵权行为部分。这样规定的有意大利、日本等大部分国家。
上述的规定，其实最大的差别在于是否区分防御性紧急避险与进攻性紧急避险。因此，要对如何规定紧急避险做出一个体系上明确的回答，必须首先回答这个问题。
各国对于紧急状态下个人行为的分类，一般都是两分法，即区分为正当防卫与紧急避险。虽然德国和瑞士在民法典在体系上正当防卫与防御性紧急避险更为接近，但从用语来看，还是将防御性紧急避险与进攻性紧急避险归为一类与正当防卫并列。何况，从我们上文的分析来看，进攻性紧急避险与其余两者格格不入。其实，正当防卫与防御性紧急避险针对的都是产生危险的对象，而进攻性紧急避险针对的则是一个无辜的第三人的权利。法律对两者原则性的区别不能视而不见。对于防御性紧急避险与进攻性紧急避险应该在构成要件与法律效果上要做原则性的区别。根据上文的分析，本人的观点是：
防御性紧急避险的法律要件包括以下四项：（一）须需要有急迫危险；（二）须为避免自己或者他人生命、身体、自由以及财产上的急迫危险；（三）须避险行为确属必要，别无选择；（四）须在避免危险所必要的限度内。其法律效果是：行为人对于自己的行为不负责任；由危险制造人对于一切的损失负责；行为人自己仍然有损害赔偿请求权。紧急避险行为构成无因管理的，按照无因管理的规定处理。对于任何不符合其中一项要件的行为，则按照一般的侵权行为法原理处理。进攻性紧急避险的法律要件如下：（一）须需要有急迫危险；（二）须为避免自己或者他人生命、身体、自由的急迫危险；（三）须避险行为确属必要，别无选择；（四）须在避免危险所必要的限度内。（五）避险行为的客体只能限于他人之财产。进攻性紧急避险的法律效果是：对于紧急避险行为，相对人在明知的情况下有容忍义务；由危险制造人对避险行为负责，行为人承担不真正连带责任；若由自然原因或者行为人自己造成险情的，由行为人负责；紧急避险行为构成无因管理的，按照无因管理的规定处理，但是行为人要对受害人承担不真正连带责任。
总则是连接各分则的规定，规定总则，一方面是为了避免一些共同性的规定在分则中重复规定，另一方面则是为了规定一些很难说完全融入分则的内容。紧急避险主要是对侵权行为适用规则的修正，在分则的其它各编中很难适用。因此，不宜规定于总则之中。德国与瑞士，从对于第三人所有权的限制的观点来看定位进攻性紧急避险。但是，无论是正当防卫还是紧急避险，无一不是对于他人权利的侵害，而他人则不能获得一般的权利救济。按照这种逻辑，对于正当防卫，因为是对于侵害人人身权保护的限制，应该将其规定于人法部分。显然，这样的规定比较荒谬。因此，将进攻性紧急避险规定于物权编的理由并不充分。
无论进攻性紧急避险还是防御性紧急避险，在一定程度上都是对于一般侵权行为的修正。因此，将其规定于侵权行为编比较合适。
六、其他几个问题
紧急避险制度的内容，重要的不是对其行为的定性——尽管从逻辑上看这也是非常重要的，而是在于对于紧急避险行为所造成的损失在利害关系人之间进行分配。在进攻性紧急避险，特别是在涉及危险制造人（包括危险物保有人，下同）、行为人，受害人的情况下，紧急避险制度本身往往并不能解决当事人之间的所有利害关系——因为各国的规定，往往局限于行为人与直接的受害人，而这仅仅是利害关系人之一部分，所以还要借助于民法中既有的其它法律制度。法典体系化的目的之一就是为了避免重复规定，不能因此而认为各国紧急避险制度规定有法律漏洞。
以下这些制度在紧急避险发生之时值得讨论。
（一） 无因管理
关于紧急避险与无因管理，我国民国时期的著名法学家史尚宽先生说过：“为避免他人急迫之危险而为紧急避难行为者，其行为人有时得成立无因管理”。在此，我们有必要了解一下无因管理制度。
所谓无因管理，系指无法定或约定之义务，为他人管理事务者而言。在法学体系上，无因管理包括适法之无因管理与不适法之无因管理。而适法之无因管理又可以区分为“管理事务利于本人，并不违反本人明示或可推知的意思”与“违反本人明示或可推知的意思而为事务之管理，但其管理系为本人尽公益上之义务，或为履行法定扶养义务”两类。无因管理的法律要件有三项：1、管理他人事务；2、有管理的意思；3、没有法律义务。
上文已经说过，并不是所有的紧急避险都构成无因管理，只有在为避免他人急迫之危险之时才可能构成无因管理。我们从无因管理的法律效果来确定当事人之间的法律关系。
无因管理作为债之发生原因上的法律效果是管理人与本人之间发生一定的债之关系。对于管理人来说，其权利为支出费用偿还请求权、债务清偿请求权和损害之赔偿请求权。所谓的债务清偿请求权，是指管理人为本人在管理上负担债务时，得请求本人清偿请求权。在解释上，此项债务应以必要或者有益者为限。
上面史尚宽先生所说的情况，即为避免他人急迫之危险而为紧急避难行为，从法律要件上看，构成无因管理没有什么问题。根据上面论述的管理人对于本人的请求权，涉及紧急避险的主要是债务清偿请求权。如果管理人（也就是采取紧急避险行为的人）进行的是防御性紧急避险，根据各国对于紧急避险法律效果的不同规定，紧急避险行为人对于紧急避险行为是否负责也不一致。对于进攻性紧急避险，一般都规定受害人有权请求赔偿。也即行为人负有损害赔偿之债务。这些债务是否包括在债务清偿请求权范围之内？既然在解释上以必要或者有益为限，只要分析这些债务对于本人是否有利或有益就能得出答案。从传统的观点出发，这里的必要或者有益，往往是指对于本人积极有利。而紧急避险行为，在客观上对于本人是消极的有利——即其因为危险而可能遭受的损失因为管理人的行为而缩小。一般而言，无因管理对于管理人没有任何的法定的积极利益，他完全是因为善意或者道德上的原因而进行无因管理。因此，在管理人与本人之间，应该做有利于管理人的解释。所以，一般应该认定行为人对于受害人的损害赔偿之债转移至本人。
前苏联和中国大陆，在紧急避险制度中直接引入了受益人的概念。其实，这里的受益人就是无因管理中的本人。其它国家没有引入受益人的概念，是基于在体系化立法中，避免重复规定。前苏联与中国的规定，并没有什么特别高明之处。但是，这样的规定，对于当事人之间的利害关系，还是有一定的影响。关于具体的影响，下文在论述之时将会提及，这里不再赘述。
（二） 行为人的责任
上文已经论述过，在构成无因管理的情况下，最终由受益人对受损人负责。这种责任，不是意定的，而是法定的。
而有些国家，比如中国大陆，规定在进攻性紧急避险中由危险制造人对受损人负损害赔偿之债。但是，他与受损人不一定有直接的联系：对于最终受损人，他没有侵权的故意或者过失，无法满足侵权行为的要件。所以其责任是法定的责任。
在上述两种情况下，行为人的完全免责而由一个新的债务人（即危险制造人）进行负责，对于受损人是否公平呢？我们以由他人引起危险而进行进攻性紧急避险为例。对于受损人而言，物权变成了一个损害赔偿的债权，其完全是被行为人拖进来的。特别是在债务人没有清偿能力之时，如果行为人完全免责，事实上是行为人将债务不能清偿的危险转嫁给了受损人。即如果行为人不进行进攻性的紧急避险，他自己就其损失对于危险制造人就有一个债权，而现在的受损人就不会被拖进来。危险制造人的不能清偿的风险由行为人自己承担。现在，这项风险由受损人承担了。对于受损人是否公平？答案是很明显的：极其的不公平。
如果法律规定行为人与危险制造人承担不真正连带债务，对于当事人可能会更公平一些。这种规定，对于债权人而言，相当于多了一个连带保证人。而对于行为人而言，只是在另外一个债务人不能清偿之时才承担最终的责任。
规定不真正连带债务是否会影响紧急避险的制度价值呢？还是以上文为例，虽然在紧急情况下，行为人不会仅仅基于危险制造人的清偿能力的风险而进行进攻性紧急避险，甚至没有考虑过这样的问题。但是，危险制造人不能清偿的风险是客观存在的，法律无法回避这个问题。即使危险制造人没有清偿能力，对于行为人而言，就是以一个小的损失换取了一个大的利益的保存，整体上还是有利的。因此，无违于紧急避险的制度价值。
在构成无因管理的情况下，无因管理本身的理论没有论及这一点。但是，基于同样的理由让行为人承担不真正连带责任，还是合理的。
其它国家并没有在进攻性紧急避险中引入危险制造人的概念。根据侵权行为人的一般规定，危险制造人对于紧急避险人负侵权之债，而紧急避险人则对受损人负损害赔偿之债。根据债的相对性原理，两对债务关系之间并没有直接的法律关系。因此，相对于上述不真正连带债务人，这种立法模式下的行为人的地位更为不利。这也在一定程度上说明本文上述的构思对于行为人并非苛刻。
（三）紧急避险与正当防卫
法律中，还有一项与紧急避险如同孪生姐妹关系的法律制度，那就是正当防卫。各国法律，无论刑法还是民法，只要规定了正当防卫，就会紧接着规定紧急避险。无论是在总则 “权利的行使” 部分规定，如德国与我们台湾地区，还是在侵权行为法部分规定，如日本与意大利，紧急避险与正当防卫都是放在一起的。并且两者的法理与法律效果，有很大的相似性。如要检讨紧急避险制度，不得不提及正当防卫。
正如很难在兼顾各国法律规定的同时给紧急避险下一个精确的定义一样，正当防卫在各国也有所差别，只是其差别没有像紧急避险那么大而已。因此，本文在此下一般化而并不一定精确的定义：正当防卫是为了使本人或者他人的合法权益免遭正在进行的不法侵犯而采取的一种防卫行为。
从各国的规定来看，紧急避险与正当防卫有着极强的一体性。两者都是法律基于紧急状态的存在而做出的特殊规定。法律为了某种目的，对于人在紧急状态下的行为作了形而上的划分——通过对于人与物的划分来区分紧急避险与正当防卫：对于人的自卫行为，就是正当防卫；而对于物的自卫行为，就是紧急避险。但是，这种二元分类的规定，是不是完全的合理，还是存在着疑问的。特别是将紧急避险区分为进攻性紧急避险与防御性紧急避险之后，这种二元的分类是否还是合理？
紧急避险与正当防卫之间还是有很大的区别的。我国台湾地区通说所认定的区别如下：
首先，两者的性质不同。正当防卫是正对不正的行为，而紧急避险则为正对正的行为。其次，两者的目的不同。正当防卫是为了保护一切权利不受损害，而紧急避险则以避免人身或者财产免遭危险为目的。第三，两者实施的对象不同。在正当防卫，行为只能针对不法侵害者，而在紧急避险，可以对任何第三人为之。第四，是否要进行法益衡量不同。正当防卫一般不必进行利益衡量，也就是说为了保护一个小的利益，只要保护的必要限度内，可以对于一个大的法益进行防卫行为；而紧急避险通常只能为了大的利益而牺牲小的利益。
上述的比较，应该说大体说明了通说中的正当防卫与紧急避险各自的特点，但是本文并不完全同意通说对于紧急避险的若干定位，因而也质疑其比较得出的结论。关于此点，容后再作详述。
（四）对于进攻性紧急避险是否能够正当防卫
对于紧急避险是否能够进行正当防卫？在很多人看来，这是一个几乎不用思考就能得出结论的问题——不可以！因为从正当防卫的构成要件来看，正当防卫针对的是违法行为，而紧急避险，通说不认为其为非法行为。因此，逻辑上的结论是：对于紧急避险不能进行正当防卫！台湾学者刘清波对此有过论述：“由于紧急避险行为，并非不法行为。故对于紧急避险行为，不得实施正当防卫。”台湾学者王泽鉴对此也作了相同的判断。
应该说，上述判断在逻辑上是正确的。但是，也许社会生活并没有像法律预想和逻辑设想的那么简单。法律规范的目的，不在于其逻辑上的周延——尽管从法律技术上讲这是衡量一个法律体系好坏的标准之一，而在于其规定是否能达到“善良与公正”的目的。并不是紧急状况下的任何行为都能免责，只有严格意义上的紧急避险才被视为合法行为，而假想避险或者避险过当并不被法律认可。而在行为人“避险”之时，相对人如何清晰而又明了的分辨其行为是否属于严格意义上的紧急避险而不是假想避险或者避险过当？如何分辨其属于紧急避险还是一般的侵权行为？
如果严格地规定对于紧急避险不得进行正当防卫，也就意味着如果相对人进行了防卫，一旦对方事后证明为紧急避险，则防卫人须负责任。这就会对防卫人在自己的利益遭到侵犯之时，产生一个动摇和犹豫的念头——一旦对方嗣后证明是紧急避险，防卫就与主动的侵权行为产生同样的法律后果。这对于防卫人自卫权的行使无异是一种心理上的压力！法律没有理由牺牲一方的自卫权以保护另一方自卫权。这样的规定，无异于在事实上限制了他人的自卫权，尽管在法律上没有限制。
物极必反。如果一律认定对于紧急避险可以进行正当防卫，不但会造成正当防卫逻辑上的冲击，而且也会造成另一方面的不公平。比较折衷的做法是：将正当防卫针对“不法行为”中不法的定义定位于仅仅是形式上的违法，即侵害他人利益即为违法。只有在对方明知是紧急避险而还是进行防卫之时，法律才不认可防卫的正当性。这里对方明知的举证责任，应当交给紧急避险人。
七．结论
对于紧急避险，上文已经提及，各国的规定极其不统一。至于不统一的原因，包括但不限于以下三方面：第一，各国对于紧急避险内涵和外延规定的不统一，因此法律效果的不统一也是必然的。第二，制度背后的理论不一致，理论支撑下的制度当然也将不尽一致。第三，公共政策的影响[59]。
本文在比较各国民法立法与各国学说之后，作者个人认为，对于紧急状况下个人的行为，现有的分类体系不合理，因而产生一系列解释的问题。本文拟在借鉴前人研究和立法规定的基础之时，建构自己的紧急避险法学体系：
对于个人于紧急状况下的行为，区分为防御性行为与进攻性行为。防御性行为包括传统的正当防卫与防御性紧急避险；防御性行为的法律要件包括以下四项：（一）须需要有急迫危险；（二）须为避免自己、他人人身或者财产上的急迫危险；（三）须避险行为确属必要，别无选择；（四）须在避免危险所必要的限度内。其法律效果是：行为人对于自己的行为不负责任；由危险制造人对于一切的损失负责；行为人自己仍然有损害赔偿请求权。紧急避险行为构成无因管理的，按照无因管理的规定处理。对于任何不符合其中一项要件的行为，则按照一般的侵权行为法原理处理。进攻性行为指传统意义上的进攻性紧急避险。进攻性紧急避险的法律要件如下：（一）须需要有急迫危险；（二）须为避免自己或者他人生命、身体、自由的急迫危险；（三）须避险行为确属必要，别无选择；（四）须在避免危险所必要的限度内。（五）避险行为的客体只能限于他人之财产。进攻性紧急避险的法律效果是：对于紧急避险行为，相对人只有在明知的情况下有容忍义务；由危险制造人对避险行为负责，行为人承担不真正连带责任；若由自然原因或者行为人自己造成险情的，由行为人负责；紧急避险行为构成无因管理的，按照无因管理的规定处理，但是行为人要对受害人承担不真正连带责任。
关于防御性行为与进攻性行为在民法典中的位置，我认为将其作为对于一般侵权行为的特别对待，规定于侵权行为编比较合适。
紧急状态下的行为，应该属于自力救济调整的范围。自力救济不应该只是一个民法上的权利，因为不只是在民事权利受到威胁之时才能进行自力救济，对于个人自由的自力救济是不言而喻的。自力救济不应交给部门法来规定。遗憾的是，我国宪法对于这么重要的一项权利竟然只字不提，不得不将此问题降级分别规定于部门法中。人身权、财产权等基本人权，对其的保护决不能只限于静态的确认，还应该从救济的角度来看权利。如果把所有的救济都寄托与公权力，如果不是法律对公权力致命的自负，就是对自力救济权的剥夺，是对基本人权的一种漠视。
紧急状态下的行为不仅仅是一个自力救济的问题，同时也是动态行为自由与静态权利保护冲突的协调器。因此，如何定位紧急状态下的行为的法律效果，对于紧急状态下的行为能否正当防卫等法律问题，都应该从行为自由与权利保护的角度综合来看。
正是从上述意义上讲，对于紧急状态下的行为，不能由部门法来规定。在上位的基本法对此阙如的情况下，部门法的规定反映着立法的基本态度。从这个角度来看，法律对于防御性行为与进攻型行为的规定，不仅仅是私权保护的问题，更是一个宪法上基本权利的问题。因此，对于防御性行为与进攻型行为的规定，可能比合同法更能反映“人”在一个国家法律体系中的地位。
注释:
作为学年论文，本文的写作得到了导师费安玲教授的悉心指点。同时，在写作中，有幸得到了姚新华教授、刘智慧副教授（博士）与许浩明副教授（德国法学会正式会员，德国明斯特大学法学博士）的帮助和鼓励，在此作者表示深深地感激之情，当然，对于文章中的错误，都有作者个人负责。
我国台湾地区同一概念称之为紧急避难。但是，在中国大陆地区，无论是民法还是别的法律学科，都约定俗成地表述为紧急避险。因此，下文除了直接引用之处，都称作紧急避险。特此说明。
张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学2000年修订第三版，第87页。
国外的法典对紧急避险基本都有定义，国内学者对紧急避险的定义有：采取紧急避险措施，应在两种合法权益不能同时得到保护的情况下，只能牺牲其中一种较轻的利益，保全较重大的利益。这种行为是一种合法行为，行为人不负损害赔偿的责任。参见徐开墅主编：《民商法辞典》，上海人民出版社1997年12月版。
由于我国《民法通则》第129条只是对紧急避险的法律效果作了原则性的规定，而对于紧急避险的定义没有规定，因此各学者只能揣测立法者之意图，对法条进行善良解释，从中抽取出“紧急避险”的定义来。以下列举几位学者的学术定义：1、紧急避险是为避免自己或他人生命、身体、自由以及财产上的急迫危险，不得已而实施的加害他人的行为。张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月第3版，第88页。2、紧急避险是指为使社会公共利益、本人或他人的合法权益免遭现实的和紧迫的侵害之危险，不得已而采取的致人损害的行为。江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第783页。3、紧急避险，指为避免自己或他人生命、身体、自由、财产之急迫危险，所为躲避危险的行为。梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年12月版，第270页。4、为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实的合紧急得损害危险，不得已而采取得致他人和本人损害的行为，称为紧急避险。王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年12月版，第80页。
法律的民族性是客观存在的，但是这主要体现在人法中，如家庭法、亲属法、继承法。在财产法中，只有物权法表现出较强的地域性。
王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000版。
所谓防御性紧急避险，是指本人或者他人处于紧急状态中，通过直接针对产生危险之物采取行动而排除险境的情形。而进攻性紧急避险是指，本人或者他人处于紧急状态中，通过损害完全无关的第三人身体或者其他利益使自己及他人排除险境的情形。当然，这个定义有些宽泛，因为根据各国对于紧急避险规定的不同，各国对避险行为的客体与受避险保护的对象的规定也有所不同。但是，有无涉及第三人利益是区分两者的主要标准。
【台】史尚宽：《史尚宽法学论文选集之一》，荣泰印书馆1973年版，第412页。
郑冲、贾红梅译：《德国民法典》修订本，法律出版社2001年版。
吴兆祥等译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年11月第一版。
根据2000年4 月26 日 修正后的版本。下载自民商法律网www.civillaw.com.cn。
同注 。
《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第632页。转引自李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年11月版，第844页。
W.L Prosser Law of torts p126.转引自张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第729页。
【美】迈克尔?D?贝勒斯著，张文显等译：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第310页。
【美】迈克尔?D?贝勒斯著，张文显等译：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第310页。
李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年11月版，第845页以下。
李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年11月版，第845页以下。
除了下文注释提及的前苏联的著作中的论述，我国台湾地区法学家王泽鉴对此也持同样的观点：所谓“依据实际情况”由当事人分担民事责任，主要是指财产状况而言，法律所考虑的不再是当事人的行为，而是当事人的财产，财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则，由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务。见《之侵权行为：比较法的分析》，载于【台】王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），中国政法大学出版社1998年版，第293页。
这些制度主要有无因管理、不当得利。
【台】胡长清：《各国民法条文比较》，西北政法学院教学用内部资料。出版时间不祥。
刘清景主编：《新编民事法规、判例、解释、决议全集》，台湾大伟书局1988年修正版，第1－71页。
坚金?布拉图斯主编：《苏维埃民法》（第三册），法律出版社1957版，第350－351页。
B?Π格里巴诺夫、C?M科尔涅耶夫主编，中国社科院法学研究所民法经济法研究室译：《苏联民法》（下册），法律出版社1986年版，第397页。
从表明上看，引入“受益人”的规定比较细致与合理，比各国的有所进步。但事实上各国通常用不当得利与无因管理来解决。也不能说这样的规定一无是处，容后再无因管理部分再作论述。
对此，苏联学者有明确的论述，详情请参见注释24、25中提及的两本书。
学者对于阻却违法还是阻却责任的观点并不一致，虽然两者在法律效果上是一致的，但是在法律技术的逻辑考察上两者并不相同。关于此点，可以参见刘明祥：《论紧急避险的性质》，载于《法学研究》1997年第4期，第93页以下。
参见：【台】刘春堂：《判解民法总则》，三民书局印行1993年修订第四版，第198页。
可能正是基于这样的考虑，德国刑法规定对于紧急避险保护的法益的主体作了一定的限制。根据主观说，这样的限制是非常有道理的。《德国刑法典》第35条：一、为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不负刑事责任。如行为人根据情况，尤其是危险因自己引起，或该人面临危险但有特定法律关系的，则不适用本款之规定。如该人面临危险没有考虑到特定法律关系，则可依第49条第1款减轻处罚。
所谓刑法的功利效果是指：构成犯罪就意味着承担一定的刑罚。而刑罚作为一种法律制裁措施，通过刑罚适用而产生一定的功利效果。犯罪与刑罚之间的这种功利关系，体现了刑法的预防性质。作为功利关系之根据的预防观念，体现了社会的价值尺度。相关内容请参见陈兴良著：《本体刑法论》，商务印书馆2001年版，第5页。
参见【台】刘春堂：《判解民法总则》，三民书局印行1993年修订第四版，第198页。
【台】刘清波著：《民法概论》台湾开明书店印行1979年12月修订第二版，第184页。
张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第二版，第57页。
【台】黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第523页。
关于边沁和功利主义法学思想，可以参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版，第317页以下。
【德】克雷斯蒂安?冯?巴尔著,焦美华译，张新宝审校：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年版，第627页。
参见黄丁全：《社会相当性理论研究》，载陈兴良主编:《刑事法评论》（第5卷），中国政法大学出版社1999年版。
【德】康德著，沈叔平译，林荣远校，：《法的形而上学原理－权利的科学》，商务印书馆2001年版，第46页以下。
康德的原话是“可是，这种豁免的主观条件，由于奇怪的概念上的混乱，一直被法学家们视为在客观上也是合法的同义词”。同注33，第47页。
关于这一点，详情可见下文关于进攻型紧急避险与防御性紧急避险要件的差别。
【德】克雷斯蒂安?冯?巴尔著，焦美华译，张新宝审校：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年版，第622页。
梅迪库斯：《德国民法总论》，中国政法大学出版社2001版，第132页。
“人们充当自己案件的裁判者是不合理的，自私会使人们偏袒自己和他们的朋友，而在另一方面，心地不良、感情用事和报复心理都会使他们过分地惩罚别人，结果只会发生混乱和无秩序；所有上帝确曾用政府来约束人们的偏私和暴力”。其实洛克也是在一定程度上承认公力救济优越于私力救济的。参见【英】洛克著，叶启芳、瞿菊农译：《政府论》，商务印书馆1964年第一版，第10页。
各民主国家之宪法，一般都规定，法律对于人之保护，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况而异。
即使在普遍认为最重要的生命权，有时也无法优越于其他人身权。比如妇女之贞操对于妇女之重要性，有时并不比生命为轻。也许有人说这是一种封建残余思想，但是在现实中确实是存在的，法律不能无视客观事实之存在。参见【台】王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第563页。
因为基于个人体质之差异，同样客观程度的伤害，对于个人实际之伤害可能有极大的差异。
这里之所以不称作危险物所有人，是因为在动物造成危险时，责任人往往是动物的管理人，而管理人不一定是所有人。所以本文用了保有人的概念，尽管也不是特别的精确。
【台】史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第755页。
【台】王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第76页。
之所以说法定而不是绝对，是因为在事实上也不排除本人对于管理人的感谢。而这种情谊行为，不在法律的积极考虑范围之内。管理人也许因此而从社会获得积极利益，但是法律在无因管理本身不能考虑这些，而在涉及第三人之时也许应该考虑。
虽然在刑法上，晚近的理论认为，正当防卫针对的对象，并不限于人，而及于受人控制的物。但是，这种理论的只是看到了现象而没有看到物作为控制者的工具的本质，没有看到真正的危险者是物背后的人。因此，受人控制的物的危险，不妨看作人的危险。
如果接受可以针对动物或者物的“侵犯”进行正当防卫的观点，那么要么将防御性紧急避险规定为正当防卫的一种，或者反过来将正当防卫规定为防御性紧急避险的一种。然后再与进攻性紧急避险相对应的构成紧急状态下的二元结构。这样的理论结构也是合理的，从下文的分析来看，可能比原始的观点更能建构法学体系。
【台】刘清波著：《民法概论》，台湾开明书店印行1979年12月修订第二版，第184页以下。
关于两者的区别，还可以参见【台】刘春堂：《判解民法总则》，三民书局印行1993年修订第四版，第198页以下。
【台】刘清波著：《民法概论》，台湾开明书店印行1979年12月修订第二版，第185页。
参见【台】王泽鉴著：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第563页。
乌尔比安在其作品中分析到：“法（ius）来自于‘正义（iustitia）’。实际上，正如杰尔苏所巧妙定义的那样，法是善良和公正的艺术”（参阅：D.1，1，1pr.）。转引自费安玲著：《保证人抗辩权及其罗马法溯源》。
公共政策是一个极其复杂的问题。公共政策反映了整个社会对于行为的一种态度，而这种态度反过来又会影响社会成员将来的行为。笔者虽然意识到公共政策与民法的若干制度关系密切，限于篇幅与知识能力而在此不能详尽论述其对紧急避险的影响，只是作为一个问题的方面提出而已 出处:无 |
240331
原作者：陈汉
目录：
一、前言
二、各国规定的简单比较
三、中国大陆的规定，法制史上的考察
四、紧急避险法理之检讨
（一）主观说
（二）客观说
（三）法益衡量说
（四）社会相当性说
（五）假定的权利说
（六）基本人权保护说
（七）小结
五、对紧急避险若干问题的质疑
（一）法益衡量要件的合理性
（二）紧急避险所保护的利益
（三）体系安排问题
六、与紧急避险相关的若干问题
（一）无因管理
（二）行为人的责任
（三）紧急避险与正当防卫
（四）对于进攻性紧急避险能否正当防卫
七、结论
一、前言
对权利的保护，本是法律的任务，权利人在权利受到侵害之时，原则上只能依赖公力的救济。自从国家权力足够发育后，便不再允许自力救济在权利保护上唱主角。文明社会原则上禁止自力救济。不过，自力救济有其迅捷及时的优势，在某些情况下，公力救济则不免缓不济急。因而在特别情况下，国家例外地认可自力救济。紧急避险就是典型的自力救济之一。
但是，真正想研究紧急避险的时候，一个突出的难点就是对其要件的归纳。我国大陆的法律对于这么一个重要的概念竟然没有下定义。在大陆法系，研究一项法律制度，离不开法律要件和法律效果，而法律要件都是从制定法中解读出来的。因此在没有法律对紧急避险下定义的情况下，要论述中国的紧急避险制度是非常的困难的。那么是否因为紧急避险在法学界已经是一个非常成熟而又统一的概念，使得对其下定义是一种多余了呢？也不见得。翻开几本在中国比较有影响力的民法学者的书，发现他们的定义在外行面前是大同小异，但从专业的角度来看则有着很大的区别，甚至是原则性的区别。
对于紧急避险，理论上并没有一个比较统一的说法。但是，作为一项法律制度，却被各国普遍接受——各国民法和刑法中几乎都设定了这项制度。如果说在刑法中各国的规定没有多少差异的话，那么民法中的差异却是惊人的。各国民法规定的差异，集中体现在两点：即构成要件和法律效果。在深受概念法学的规则影响的大陆法系，一项法律制度的构成，如果剥离了构成要件和法律效果，那么也就剥离了法律制度本身。虽然说法律多少都有一定的民族性，并且各国理论发展也不平衡，立法对于同一制度规定有所差异也是正常的。然而，各国立法用同一词语表述了一个法律制度的同时，却在法律要件与法律效果上作了迥异的规定。并且，各国立法在各说各话之时，在立法中几乎都选用而没有否定紧急避险制度。检索各国法律，可能再也找不到第二项表面上很相似、实质上却有如此大区别的制度。这是一个很值得思考的问题！
本文在详细比较各国立法和国内理论之后，发现一些基本问题并没有形成大体的共识，夹杂其中的除了理论上的纷争和混乱外，尚有基本价值判断的误解。理论上的混乱造成了制度建构上的混乱。因此认真的检讨紧急避险制度，是不无意义的！
本文拟从比较法的角度，用法益衡量的方法，进行检讨。
二、各国规定的简单比较
本部分主要罗列大陆法系各国民法典和英美法中的规定，对之进行简单的疏理。而对于规定合理与否不做价值上的判断。容后在对于紧急避险制度检讨之后自然得出本文作者之观点。
（一）日本的规定。《日本民法典》720条规定：1、为防卫自己或第三人的权利，不得已而对他人的侵权行为实施加害行为者，不负损害赔偿责任。但是，不妨碍受害人对实施侵权行为者请求损害赔偿。2、前款规定，准用于为避免他人物产生的紧急危险而毁损其物的情形。
从法条的规定来看，第一款规定的是正当防卫，而第二款规定的才是防御性紧急避险。根据我国台湾著名学者史尚宽先生的说法：“日民则以攻击的紧急避险包括与正当防卫之内，其范围亦以防御的紧急避险为限”。
（二）德国的规定。《德国民法典》第228条规定：1、为免除自己或他人面临的由他人的物引起的急迫危险而毁损或灭失此物的人，在毁损或灭失为免除危险而为必要，并且损害非与危险不成比例时，其行为非为不法。2、行为人对危险有过失的，负有损害赔偿的义务。
值得注意的是，德国法上除了上述防御性的紧急避险外，还有进攻性紧急避险。即《德国民法典》第904条的规定：1、干涉为免除当前的危害而为必要，并且所面临的损害远较因干涉而使所有人发生的损害为大的，物的所有人无权禁止他人对物的干涉。2、所有人可以请求赔偿其发生的损害。
德国法上紧急避险制度的特点是，防御性紧急避险规定于总则部分，而进攻性紧急避险规定于物权法部分,而且两者的法律要件和法律效果都有一定的差别。
（三）瑞士的规定。《瑞士民法典》与《瑞士债法》对于紧急避险分别做了规定。
《瑞士民法典》第701条规定：1、非侵害第三人的土地所有权不足以防卫自己或他人免受损害或危害时，土地所有人应容忍该侵害。但仅以上述损害或危害远比因侵害所造成的影响大时为限。2、前款情形所生之损害，土地所有人可请求合理的赔偿。
《瑞士债法典》第52条第2款规定：法院自由决定为避免自己或者他人遭受紧急损害或者危险而侵害第三人权利时应当支付的赔偿数额。
瑞士法对于紧急避险的规定，体例上有其特别之处：一部分在债法总则“侵权行为”部分之中规定；另外一部分则在物权法中规定。这与德国分两部分规定紧急避险是相似的，但是具体在体例上还是有一定的区别：德国在民法总则而瑞士则在债法总则规定了紧急避险的部分内容。并且，瑞士法两个法条主要都是对于进攻性紧急避险的规定。这也是一个特点。《瑞士民法典》第701条的规定，与《德国民法典》第904条的规定也极其相似，但是另外一条的规定差别较大。
（四）我国台湾地区民法的规定。《台湾民法典》：第 150 条规定：1、因避免自己或他人生命、身体、自由或财产上急迫之危险所为之行为，不负损害赔偿之责。但以避免危险所必要，并未逾越危险所能致之损害程度者为限。2、前项情形，其危险之发生，如行为人有责任者，应负损害赔偿之责。
台湾地区规定的紧急避险范围比较广泛。史尚宽先生对此曾有过论述：“我民法关于紧急避险之规定范围最广，对于由物直接发生之危险，得破毁其物，自不待论，因避免危险而毁损他人之物，使用他人之物以为防卫因而毁损其物者，亦包括在内。又危险不以由物所生者为限，而所加之损害，亦不以物为限”。虽然从法制史的角度看，台湾民法受《德国民法典》的影响较大，但是紧急避险的规定，与德国法也有所不同。
（五）意大利的规定。《意大利民法典》第九章“不法行为”部分的第2045条规定：当损害是由为保护自己或他人的人身免遭正在发生的严重危险而必须实施的行为造成、且该危险既不是由行为人愿望所致、也不是使用其它方法可以避免时，行为人要在法官公平判定的范围内对受害人承担赔偿责任。
意大利规定紧急避险的法律效果与各国都有所不同，既不是行为人完全免责，也不像英美法系的规定紧急避险在民法中不得成为豁免民事责任的理由，而是由法官自由裁量决定行为人责任的范围。并且意大利规定避险所保护的对象只能是人身，范围要比各国的要窄。
按照法律的反面解释，可以得出以下结论：如果危险由行为人所致，那么就不适用该条的规定。从体系上解释，紧急避险的规定是对于一般不法行为的例外规定。那么，不适应该条的规定，就是适用一般不法行为的规定，构成侵权行为。这与其它各国“如果行为人自己制造了危险，就须对损害负赔偿责任”的规定是一致的。
（六）俄罗斯的规定。《俄罗斯联邦民法典》第1067条规定：1、紧急避险所致损害，是指为了排除对本人或者他人构成威胁的危险而造成的损害，如果该危险在当时情况下不可能以其他方法排除，紧急避险所致损害应由致害人赔偿。2、法院可以斟酌致害情况，责成因损害人的行为而受有利益的第三人负赔偿责任，或者全部或部分免除该第三人或者致害人的赔偿责任。
可以看出，俄罗斯现行的规定比较灵活。与各国不一样的地方是，俄罗斯引入了“受有利益的第三人”（同俄罗斯一样立法上与前苏联有着千丝万缕的联系的中国大陆，称为“受益人”，因此下文亦称作“受益人”）的概念。只要承认行为人见义勇为的紧急避险行为的立法例，就必须面对受益人的情况。但是，其他各国都没有提及受益人的概念，这是一个值得思考的现象。笔者认为这并不是其他各国“疏忽”的原因。究其原因，我想与《俄罗斯联邦民法典》中没有规定无因管理制度相关。其他各国民法典，根据体系化的功能，利用民法典中既有的无因管理制度解决了该项问题，因而不作重复规定。
（七）英美法系国家的规定。英美法系的英国和美国都没有单行的立法来规定紧急避险问题。在英美法系国家，紧急避险虽然在刑法上可以作为免责事由，但是在民事上极少使用作为抗辩事由。例如，在英国法中，“紧急避险作为抗辩理由，不能普遍运用，它只适用于实施该行为在当时情况下明显具有合法理由的特殊场合”。而在美国，与大陆法系不一样的是，理论上将紧急避险区分为公益紧急避险与私益紧急避险。在公益紧急避险场合，危险是针对全社会的。与此场合，人们通常认为对补偿不作要求。因为，“为了公共利益免受损害的人不应对公共救助者所造成的损害承担个人责任”。但是，也有不同的观点。美国佛罗里达大学的法学教授贝勒斯就认为，不能如此简单的处理公益紧急避险所引发的当事人之间的关系，而应该再作具体的区分。例如，当为了阻止大火蔓延至市镇的其他地方而摧毁一座私人房屋时，就不应当予以补偿。其论点被立为：原告房子无论如何都会被毁掉。但有些时候，用作紧急避险的财产在任何情形中都不会受损。由于公众受益，而且损失成本可以分散到所有获利者中，故要求公共补偿是合理的。而对于私益紧急避险，各学者的观点就比较的一致：为了私益的紧急避险不能成为免责事由。因为通过紧急避险人们能够以低于损害的成本使自己的利益得到保护。如果紧急避险人不必负责，那么无异于其任何成本都不必付出。这与一般人的衡平理念不相符。
以上的比较可以看出，各国对于紧急避险的内容规定的极其不同。
首先，从紧急避险的类型来看，防御性紧急避险与进攻性紧急避险两者在各国的地位很不一致。日本是将进攻性紧急避险放在正当防卫之中，而德国则将其规定于物权法中作为对于所有权的限制。台湾地区、前苏联、意大利、中国大陆则将两者不加区分地规定于一个条文中。不同的规定，也就意味着不同的法律地位与法律效果。
其次，对于紧急避险的法律后果，即损害最终由谁承担，各国法律的规定大体又可以区分为三类。
第一类是行为人完全免责。这些国家把紧急避险作为阻却违法的事由，避险行为不构成侵权行为。例如《德国民法典》第228条规定的防御性紧急避险，《日本民法典》第720条第2款规定的防御性的紧急避险。但是，两个国家的规定还是有些差别：《德国民法典》第228条第2款规定在危险由行为人自己造成的，行为人要负损害赔偿责任，作为上述原则之例外；而日本民法典对此没有规定。
第二类是行为人不能免责，应负完全的责任。做这样规定的有《德国民法典》第904条和《瑞士民法典》第701条规定，即单独规定的进攻性紧急避险。紧急避险在英美法系一般也不能作为阻却责任的事由，只有部分特定情况下的公益紧急避险构成例外。值得一提的是，在伊斯兰法律中，紧急避险也不能成为民事上免责的理由。现行的《俄罗斯联邦民法典》第1067条第1款也规定行为人原则上要对受害人负责。
第三类是由法官来自由裁量决定。这主要是瑞士、意大利、俄罗斯、前苏联和中国大陆地区的规定。对于《意大利民法典》和《瑞士债法典》中的规定，法官基于公平考虑的因素包括：所保全的财产和所造成的损害在价值上的比较；受害人处于本身的过错而加重紧急状况的事实等。根据《俄罗斯联邦民法典》第1067条第2款的规定，法官可以根据“致害情况”，突破该条第1款的规定而作自由裁量。至于“致害情况”更具体的指代什么，就缺乏官方的资料来说明了。而在前苏联与中国，法官自由裁量的基础主要是当事人的个人财产状况。因此，尽管这些国家的规定表明上十分相似，但是具体的操作差别非常得大。
特别要指出的是，由于各国对于紧急避险的内涵与外延的规定不尽一致，因而表明上看来不同的规定，实质上可能有些相似。并且，在成文法国家，体系不仅仅是法条的堆放，还有互相借助以共同解决问题的功能：对于某些类似的情况，部分国家在紧急避险条文中直接作了规定；而部分国家则依据体系化的功能，借助于民法中既有的其它制度来解决。
三、中国大陆的规定，近现代法制史上的考察
中国大陆目前对于紧急避险的规定仅有两条。《民法通则》第129条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第156条：因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取得措施有无不当，则行为人不承担责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。
关于中国大陆的规定，在没有官方的立法理由书的情况下，笔者不得不沿着两条路线考察。一条是从本土即中华民国而来的历史沿革，另一条则是从前苏联而来的历史沿革。
根据胡长清先生编辑的《各国民法条文比较》所载，我国的《民律一草》第314条对于紧急避险是这样规定的：由不属于已之物，生有急迫之危险，因避自己或他人之危险，将该物破坏或毁损者，其行为以避险所必要，并未逾危险之程度为限，不为违法行为。但危险之发生，行为人有责任者，负损害赔偿之责。到了台湾现行的民法典，改为第150条，其条文内容为：1、因避免自己或他人生命、身体、自由或财产上急迫之危险所为之行为，不负损害赔偿之责。但以避免危险所必要，并未逾越危险所能致之损害程度者为限。2、前项情形，其危险之发生，如行为人有责任者，应负损害赔偿之责。该条还有立法理由书：查民律草案第三百十四条理由谓避险行为使各人均得为之，使得完全保护其利益。但危险之发生，行为人应负责任者，如因自己对于他人之物，欠注意义务而发生危险，或其避险之行为，逾越危险所能致之损害程度者，使其负损害赔偿之责，以保被害人利益。故设本条以明示其旨。
其实，台湾现行民法的规定与民律一草的规定差异已经很大了。民律一草的规定就是严格意义上的防御性紧急避险；而到了现行民法，则将防御性紧急避险和进攻性紧急避险都包括了进去，而且规定得更为细致。如上所述，从体例上看，现行的规定深深刻着德国民法的痕迹。大陆在废除“伪六法”的时候，不但废除了形式意义上的六法，连六法内容也没有借鉴，至少从关于紧急避险的规定来看是这样的。
再来看看前苏联的规定。前苏联的民法对于紧急避险的规定，前后有一定的变化。在50年代，当时的《苏俄民法典》第406条规定：依照本法典第403－405条的规定，加害人本来可以不负责任的时候，法院也可以根据加害人和受害人的财产状况，命令他酌量赔偿。有学者对此作了详细的论述：“但是，不能因为在紧急避难情况下所造成的损害不是违法行为，就得出结论说：受害人永远应该自己对该项损失负责。在紧急避难情况下造成的损害的是牺牲别人的财产，而不是牺牲自己的财产来消灭危险的。他是为了自己或别人的利益，而以受害人的牺牲来预防损害的。法律并没有直接规定在紧急避难情况下造成损害的人赔偿损害的义务。不过，法院根据双方当事人的财产状况，可以按照苏俄民法典第406条，责成加害人承担这种义务”。
苏俄民法典的规定，在80年代后就变动的比较大。依照当时的民法典第449条的规定：赔偿损害的义务不尽应由致害人承担，而且还应由致害人为其利益而采取紧急避险行为的第三人承担。如果致害人采取紧急避险既为了自己的利益，也为了第三人的利益，那么，损害赔偿的义务可以责成他们两人根据按份原则并考虑致人损害人时的情况承担。
前苏联的规定，前后变化较大。其最大的特点有两点：其一，引入了受益人的概念（其表述的比较烦琐，而继承其衣钵的中国大陆就简单明了的称作受益人）。其二，法官自由裁量的基础，理论上有比较一致的看法，就是利害关系人的个人财产。并且，只在当事人都为个人之时才适用，一方当事人为国家、团体之时，不适用该条。
中国大陆的民事立法，特别是90年代之前，从法制史的角度来看，都深深地刻着前苏联的烙印。关于紧急避险的规定，看来也不例外。
四、紧急避险法理诸学说及其之检讨
紧急避险制度在刑法与民法中的地位，就制度本身存在意义而言已经没有多少的疑问了。有争议的只是紧急避险制度的具体内容。法律为什么要对其进行例外的规定呢？其阻却违法性或者阻却责任之法理是什么呢？对此，理论上见解有很多。
（一）主观说
第一种是主观说。主观说认为人于紧急之际，当无思考之余暇及能力，于是其所为之行为，已失其自由意思。故能阻却违法，而免除其责任。
其实主观说阻却的应该是过失而不是违法。所谓过失，简单的概括是行为人应该为、可以为但是没有为一定的行为。过失以行为人有自由意思为前提。根据主观说，如果行为人失去了自由意思，那么也就意味着不构成过失。对于一般侵权，无论是在 “三要件”构成侵权行为的国家，还是在“四要件”构成侵权行为的国家，过失都是构成要件之一。否定了当事人的过失，也就否定了紧急避险行为构成侵权行为。确切的说，主观说并没有否定行为的违法性，这倒是与事实相符——在常人眼里侵害他人之权利如何能够合法？
然而，主观说无法解决以下两个问题：第一，如果说主观说能较好的解释正当防卫与防御性紧急避险的话，那么对于进攻性紧急避险的解释就不是那么符合实际了。因为在个人的财产受到危险之时，人并不一定已经失去了自由意志；恰恰相反，当事人做出“牺牲他人小的利益来保全自己大的利益，即使要对他人之损失负责，在经济上也是整体有利”的决定是理性的选择。第二，现在各国几乎都承认为保护他人法益（包括公共法益）而进行的紧急避险行为。如果是一个陌生人的法益正在遭受危险或者有危险之虞，那么说行为人处于紧急状态并不完全的正确，因为他也完全可以视而不见。由于受到的质疑太多，主观说已经逐渐被抛弃。
与主观说相似，在刑法上往往用期待可能性来解释。期待可能性，又与刑法的功利效果相关。人们如果在紧急情况下没有选择的可能性，那么也就意味着即使法律否定其行为也达不到应有的功利效果。功利主义法学认为人有趋利避害的特性，人们在理性的情况下，都会做出对自己有利的选择。但是，在紧急情况下，人们没有了选择，即使让行为人负责，刑法的功利效果还是没有达到。因此，刑法即使作了价值判断也是多余，不如不作规定。但是，刑法的功利效果是与刑法的预防性相联系的，而民法一般而言并没有预防性功能。民法的功能在于：当不幸不可避免时候，在利害关系人之间合理地分配不幸。因此，功利主义下的期待可能性理论在民法上也无用武之地。
（二）客观说
第二种是客观说。客观说又可以区分为权利行为说与非常行为说。权利行为说认为自卫行为既系为保护自己权利而为，自应为权利之行使行为，故不能认为其系违法。而非常行为则认为自卫行为，乃自卫人于非常之际，无法依赖国家公法之保护，惟有让诸当事人之自处，而听其自然而已，故又称放任行为说。
整体而言，客观说比主观说的说服力要强一些。根据我国台湾学者的观点：盖紧急避难之场合，二个以上法益互相冲突，法律对此两个法益不能左右偏袒，结果遂放任之，待其结束，始予以保护。易言之，即于紧急状态之下，法律秩序暂时停止其作用也。就解释本身而言，放任行为说最能解释法律对于紧急状态下进行特别规定紧急避险的法理由。按照客观说的观点，紧急避险阻却的是违法性。在违法性作为侵权行为构成要件的国家，阻却了违法性也就否定了侵权行为的构成要件。但是，在违法性并不是侵权行为构成要件的国家，例如法国，阻却违法并不能解决问题。因此，客观说也有一定的缺陷。
无论主观说，还是客观说，都是从紧急状态本身来解释法律对于紧急避险行为作例外规定的法理。两种学说都没有顾及危险产生的原因与行为之后的法益衡量问题。但是各国对于行为人自己造成危险与避险过当（即违反了“须避险行为带来的损害不超过危险所能导致的损害”这一要件）的情形，都规定行为人（直接或者间接地）对损害负责。按照客观说认为的紧急状态能够阻却违法，那么要将这种损害赔偿责任认定为侵权责任，就会造成逻辑上的矛盾。如果要迁就于逻辑，那么只能将其这种损害赔偿之债，认定为法定赔偿责任。但是，民法作为私法，过多的以法定的名义来调整当事人之间的法律关系，恐怕不妥。并且，民法中的法定赔偿责任的当事人之间，往往存在着基础性的关系。例如在因为通行权而造成一定的损害，一般认为是法定赔偿责任；这种责任的当事人之间存在着基础性的关系，即相邻关系。
进攻性紧急避险中行为人对于受害人的损害赔偿之债也存在着同样的问题。根据客观说，逻辑上只能将之归为法定赔偿责任。同样，当事人之间也缺少一项基础关系的存在。根据主观说，倒还有回旋的余地。因为主观说阻却的是过失，但是，过失并不是民法中任何归责所必须的——民法中还存在着无过失责任。但是，将进攻性紧急避险中行为人对于受害人的损害赔偿之债归为无过失责任引起的债务也有一定的疑问，至少无法解答下面两个问题：无过失责任一般都有责任基础。按照我国学者张新宝先生的观点，行为潜在的危险性和加害人的优势地位是无过错责任的责任基础。显然，进攻性紧急避险缺少这样的责任基础。并且，无过失责任毕竟是倾向性的保护了侵权行为中的受害人，法律为了避免矫枉过正，往往会规定承担无过失责任之时的最高赔偿限额。而各国关于进攻性紧急避险的中也没有这样的最高责任限制。
（三）法益衡量说
第三种理论是法益衡量说。法益衡量说认为紧急避险行为之合法性，不在于别的，而是在于其在两种合法法益不能同时得到保护的情况下，牺牲了较轻的法益而保全了重大的法益。我国台湾学者黄立认为“此种利益衡量GUETERABWAEGUNG的思想，乃是紧急避难法的中心思想”。法益衡量说从表明上看来完全符合边沁的功利主义法学的观点。因为，根据功利主义法学的观点，法的目的是 “为最大多数人谋求最大量幸福，增进整个社会的利益” ，而紧急避险恰恰能在总体上达到这样的目的。同时，法益衡量说也圆满地解决了主观说与客观说都无法解决的法益衡量要件的问题。
法益衡量说，一定程度上也可以用经济分析的方法解释。根据经济分析法学的观点，法律应当鼓励对社会有利的行为。在紧急避险中，各国规定构成要件之一是紧急避险造成的损害，应当小于危险可能造成的损害。对于这个要件，也只有法益衡量说能够解释，而主观说与客观说都无法解释，这是其优势之处。在经济分析法学派的眼里，如果行为人选择不行动，那么自己或者他人会遭受损害；如果他做出一定的行动，那么在保存了一个利益的同时造成了一个新的损害。如果第二个损害小于第一个损害，那么他的行动从经济的角度来看是有意义的，法律应该鼓励这样的行为，至少不应该否定。但是首先，并不是任何利益都能够用经济上的价值来衡量，比如说涉及人身。人身利益永远高于物的价值，这在崇尚人文关怀的近代社会已经不存在任何疑问了。其次，法益衡量学说的功利主义观点，明显带着国家本位主义的色彩，因而在崇尚个人权利神圣的社会中，多少会带来一些质疑。并且仅仅依照经济分析无法解释紧急避险中“须避险行为确属必要，别无选择”之要件。比如说，一个身穿价值1万欧元的时装模特也不能为保护衣服免受突降大雨的损坏而拿走一个身穿价值仅5欧元的旧T恤人的伞。从纯经济的角度来看，她的行为可能是有意义的，但不是合理的，因为行为人和受害人缺乏紧密关系。用法益衡量说来解释紧急避险，很容易人为地放大概念法学的机械性，一些形式合法但是荒谬的情形将 “应运而生”。因此，法益衡量说也有其自身无法解决的缺陷。
（四）社会相当性说
第四种理论是社会相当性学说。根据威尔泽尔德观点，社会生活是不断变动的而非静态的，在社会中只有对行动自由加以限制才能形成社会共同生活。但如果法律对所有法益侵害的行为都认为是客观的违法而加以禁止，则社会生活就会停滞。因此，应当在历史所形成的国民共同秩序内，将具有机能作用的行为排除于不法概念之外，并将此种不脱逸于社会生活的常见行为，称为社会相当行为。换言之，行为若符合历史所形成的社会论理秩序，其行为就具有社会相当性。
社会相当性学说在解释为什么人类普遍地否定结果责任而采用过失责任之时，其说服力较强。但是，在解释紧急避险之时，可能不是那么具有说服力了，至少在解决社会不幸之分配的民法上是这样的。
（五）假定的权利说
第五种理论是假定的权利或权限学说。康德在其《法的形而上学原理－权利的科学》一书中对于紧急避险进行了论述。按照康德的说法，紧急避险权从权利学说的观点看，就必定陷入矛盾，因此是一种假定的权利或权限，是一种没有权利的强制。但是，由于“在紧急状态下没有法律”，对紧急避险才免于惩罚。
要明确的是，康德是在刑法的角度来评述紧急避险的。并且，康德把紧急避险限制在人的生命受到危险的情况做出的行为。对于紧急避险行为，康德并不认可其在客观上为合法，而只是一种豁免（责任）的主观条件。刑法注重行为人的主观恶性，而民法则注重风险与不幸在相关人之间的分配。因此，康德的学说也不能完全合理的解释民法中的紧急避险制度。
（六）基本人权保护说
这是本文作者提出的学说。
从理论上说，基本人权是一个宪法上的概念。以立法形式确定基本人权，在各国革命史上并不少见。最早的可能要数1788年美国的宪法修正案，也即著名的《权利法案》。该修正案就规定了“人民有保障其身体、住宅和财产不受侵犯以及自卫的权利”。1789年法国大革命时期的制宪会议制定并宣布了《人的和公民的权利宣言》。宣言第2条规定：人的自然的不可动摇的权利即“自由、财产、安全和反抗压迫”。德国的魏玛宪法以5章57条的篇幅规定了公民的民主权利，其中就包括了人身权。到了二战之后的联邦德国，其《基本法》就以规定公民的基本权利而著名。比如，《基本法》规定：人人享有什么和身体不受侵犯的权利。人身自由不可侵犯。自由依据法律采纳对此类权利予以干涉。。
基本人权，顾名思义，就是作为人最为基本的权利。正是因为有了这些权利，人才属于有尊严的人。虽然由于历史与其他各种因素的差别，各国立法上所确认的基本人权的范围有所差别，各国理论中探讨的基本人权的范围也所出入，但是人身权毫无例外落入了基本人权的范围。 这不仅是理论上的认识，首先是逻辑上的前提。人是一切权利的主体，也是其他一切权利切实落实的基础。因此，重视人、重视人身权属于各民主国家的当然选择。
基本人权作为最上位的权利，具有有极其鲜明的特色，即权利的恒定性和权利的自救性。如上所述，基本人权构成了尊严的人。如果社会放任基本人权的任意处分，使得基本人权有名无实，那么很难说这是一个文明的社会。因此，基本人权必须是恒定的。基本人权的恒定性，主要表现在：权利由立法直接确定；权利不得由当事人设定；权利不得处分。如果说基本人权的恒定性从静态的角度体现了基本人权的上位性，那么动态的角度体现其上位性就是法律赋予其自卫的权利。紧急避险即为典型的自卫性权利。这在以上列举的各国的宪法（包括《宣言》）中表现的尤为突出。如果没有自卫权，那么基本人权的保护只能交给公权力，历史与事实已经反复地证明了：对于公权力抱有太多的希望最终受害的只能是私主体！如果否认自卫权，那么不是对于公权力的盲目信仰就是对于基本人权的某种形式的漠视！自力救济权，作为天赋人权，在公权力出现之后，不是完全被取代，而是作为一种权利救济的保留手段。
基本人权，就其内容而言包罗甚广。除了一些民主权利之外，至少还包括人身权与财产权两者。人身权与财产权这两个概念，常常为民法所用。人身权与财产权其实都是属概念，在民法中更多的是具体地以他们的下位概念如生命权、健康权、物权、债权、知识产权等形式出现。虽然同被列为基本人权，人身权与财产权相比，人身权显得更为重要，这是不言而喻的，根本无须证明。因此在两者具体场合冲突之时，法律完全可以作出一个明确的选择。
上文所述的关于基本人权的概况，就基本确定了紧急避险的基本框架。
首先，权利的救济分为公力救济与私力救济两类。公力救济不能及时到位之时，私力救济就有其适用的余地。无论是人身权，还是财产权，都是基本人权的具体体现。漠视基本人权，就是漠视人的尊严。基本人权的保护，由静态与动态两种。从上位阶的立法中确认基本人权，是对基本人权静态的保护。而确认基本人权的紧急避险，则是对基本人权的动态保护。正如英美法上所言，没有救济就没有权利。如果没有不允许对基本人权的私力救济，要么是对公力救济功效致命的自负，要么是对基本人权的漠视。
其次，基本人权中，人身权与财产权应该有不同的地位。从中国古代的思想的表述来说：身体发肤受之父母，不得处分；而财产则乃身外之物。这种表述的理由虽然可以争议，但是却表述出一个最为简单、最为常识性的道理。试问：皮之不存，毛将焉附？没有人身权，其他一切权利都将成为一句空话。区分人身权与财产权，对于紧急避险类型化具有重要意义。
（七）小结
事实上前五种学说对于法律对紧急避险进行特别规定的理由给出了自己的解释。但是，从以上的检讨中可以看出各种学说从整体上看都是那么的苍白无力。究其原因，我想以下两点不得忽视：其一，各国立法是先有规定而后有学说以说明之，或者说是在没有一个成熟统一的学说基础上来建构紧急避险制度的。于是各学说都能解释紧急避险制度中的某一方面的问题，但是没有一种学说能完美地解释整项制度的被动局面出现了。其二，各理论都是从民法的层次来讨论紧急避险，没有从更高的上位法（宪法或者基本法）的层次来看待问题。这也表明了在紧急避险问题上理论的混乱和制度建构的不成熟。
笔者认为，紧急避险之所以不作一般的侵权行为看待而有其特殊的效力，究其原因就是在紧急状况下公力救济的缺位。更确切的说是，必须对基本人权进行特别的保护。在公力救济缺位的情况下，应该赋予当事人一定的自力救济的手段，以免基本人权有名无实。只有在承认当事人的自力救济行为，并且对于行为所涉及的各当事人的法益进行综合的衡量之后，才能确定紧急避险的构成要件和法律效果。
但是，要明确的是，自力救济是一把双刃剑，相比公力救济有着更强的破坏性。因此，并不是对任何权利都可以自力救济；也并不是在任何时候都可以拿起自力救济的武器。在理清自力救济与侵权行为的界限，是本文的任务。
五、现有紧急避险理论与实践中若干问题的质疑与分析
从本文前面收集的资料来看，各国立法以及学者尽管对于紧急避险看法不一，但是还有一些内容还是被较为广泛地接受了。对于这些似乎成为定论的东西，本文作者还是抱有一丝怀疑。
（一）法益衡量要件的合理性
各国对于紧急避险，特别是在规定免责之时，“须避险行为带来的损害不超过危险所能导致的损害”是不可或缺的法律要件。但是，这样的要件，对于防御性的紧急避险是否合理呢？本文作者表示怀疑。
试想，邻居一条珍贵的猎狗在撕咬我的一条普通的猎狗之时，除了射杀之外没有其它方法来避免我的狗所面临的危险之时，仅仅考虑物之价值而使我的自卫行为不构成紧急避险是荒谬的：其一，法律保护的是两个抽象的所有权，法律没有规定因为物之价值的差别而对物作有差别的保护。法律对于两个所有权不得做出任何的优先与否的判断。其二，正当防卫针对的是人，况且可以以小对抗大的价值，而紧急避险只是针对的他人之物，却不可对抗，法理何在？西班牙最高法院在1995年1月24日的一个判决中一针见血地指出：“受人的侵权行为加害者在侵权行为法上的地位优于——并非由行为人的刺激而引起的——动物侵犯者，是不符合逻辑的。”也许有人会说，正当防卫行为的性质是正对不正，而紧急避险是正对正。其实，这样的说法是不可靠的。这种说法的逻辑结论是：人在违法之时，其人身权是不正的，因而可以忽视而不作一般的保护，而他人之物具有危险性之时，其物权还值得一般的保护。这明显是人身权的地位不如财产权！一方是一个产生危险性的物，一方是一个产生危险性的人，法律对于物的保护竟然优于人，人文主义何在？人性何在？其三，按照法律这样的规定，行为人在紧急之时，一方面要评估产生危险之物的价值，另一方面要评估产生危险可能造成的损害，这样的要求对于一个处于紧急状态中急于保护自己权益的行为人是否过于苛刻？其四，如果产生危险之物是动物，行为人在事后向其主人请求赔偿的可能性不大——动物可能是野生的，动物也可能在肇事之后逃之夭夭。这时，所有的可能损失都将由受损人来承担。而其本来可以进行紧急避险的，仅仅因为他害怕由于价值评估上的原因而无法构成严格的紧急避险而不能免责。其五，如果遵照该要件，在危险造成的损害是持续性的时候，防卫人必须坐等到损害相当于危险物的价值之时才能进行防卫。那么根据一般侵权行为法的原理，他对于自己的损害的扩大也有过失——因为他早就可以防卫而减少损失。这将构成过失相抵，防卫人要对损失负部分的责任。其六，各国现在对于紧急避险的要件，都以充足“已发生的危险”要件为足，不以危险已经造成损害为要件。危险，依《现代汉语词典》（修订本）第1305页解释，为：有遭到损害或失败的可能。即“危险”本身即表彰一种可能性。如果要遵照法益衡量的要件，那么很难对将来的损害评估困难的情况下，只能让这种危险的可能性转化为损害的现实性之时，才能进行紧急避险。这样，对于紧急避险的构成要件中“须需要有急迫危险”的要件要么成为一条具文，要么改作“须要有现时的损害”。可见，法益衡量的要件是多么荒谬的规定啊！
《德国民法典》第228条所规定比较合理。在防御性紧急避险，只要求“损害非与危险不成比例”即可，也就是说法律只要求两者之间有合理的价值关系即可。即使所保护的物的价值稍稍小于所侵害的物的价值，只要不是不成比例，就可以认为已充实此项要件。在适用此条文时，还应考虑个人对物的喜爱。
因此，对于防御性紧急避险，法益衡量的要件应当作有利于行为人的规定。甚至应当与正当防卫一样，只要是在排除自己危险必要的限度内，应该做有利于行为人的解释。
上述的论证只适用于防御性紧急避险。而在进攻性紧急避险，行为人是以牺牲一个无辜的人的财产来化解自己面临的危险，因此在要件上应该做严格化的处理。
（二）紧急避险所保护的利益
对于进攻性紧急避险，在何种权利遭受侵犯之时才能适用，各国法律对此规定很不一致。按照我国台湾地区的规定，对于财产权受到侵犯之时也可以进行进攻性的紧急避险。而《意大利民法典》第2045条明确规定只有人身权遭受侵犯之时才能适用。而防御性紧急避险，各国对此几乎都没有限制。那么究竟怎样的规定才是合理呢？
把进攻性紧急避险适用条件限制在人身权遭受侵犯，在一定程度上限制了人们对于自己权益的自卫权。尽管根据洛克的《政府论》，公力救济优越于私力救济。这样的结论是在公力救济与私力救济同时存在时进行比较而言的。然而在现实中，人们往往无法得到及时的公力救济，因此私力救济在特定的情况下还是必要的，例如紧急避险。但是，紧急避险对于相对方而言，往往也是一种危险性的行为或者状态。在各种法益冲突之时，我们只能通过法益衡量做出选择，这种选择必须是顾及多方利益的价值判断。本文作者的设计是：在防御性紧急避险，针对的是产生危险性的物。从一定程度上讲，这里的物对于社会具有一定的负价值，至少在其产生危险性之时是这样的。而在进攻性紧急避险，牺牲的是一个完全无辜而又平和的权利。因此，法律对于两者不能一视同仁。对于防御性紧急避险，应当把人身权与财产权都作为可以保护的对象，为保护他们可以进行紧急避险。在进攻性紧急避险，则限于人身。因为任何人的所有权不得优越于他人之所有权。法律对于所有权进行抽象的保护，并不因为物之价值的差别而对物之所有权进行等级性的保护。
而在人身权保护之时，法律遵循着以下的原则：人人平等，法律对于人身权之保护，就是对于人本身之保护。因此，法律对人身权进行抽象意义上之保护，不分人的差别。其次，人身权对于个人之重要性，一般无法衡量，因此无法满足法益衡量的要件。第三，在伤害人身权之时，一般也无法控制对于个体的损害程度。第四，作为人格的根本要素的人的生命与身体，本质上不能比较，因为人格通常应当作为自己的目的，决不能成为手段。所以法律禁止他人之人身作为自己紧急避险之客体，即使在保护行为人之人身权之时亦然。而为了保护财产权而伤害他人之人身权，则更为法之不容。
（三）体系安排问题
将紧急避险规定于民法典的哪一部分，各国立法对于这这个问题的回答是不同的。这一方面与各国对于紧急避险制度的认识有关，另一方面与各国对于紧急避险制度规定的具体内容有关。归纳起来，各国的立法可以区分为三类：第一类，将正当防卫与防御性紧急避险规定于总则，而将进攻性紧急避险规定于物权编。这样的国家有德国和瑞士。第二类，将紧急避险规定于总则部分，而不区分防御性还是进攻性紧急避险。这样规定的有我国台湾地区的民法典。第三类，将紧急避险规定于债法的侵权行为部分。这样规定的有意大利、日本等大部分国家。
上述的规定，其实最大的差别在于是否区分防御性紧急避险与进攻性紧急避险。因此，要对如何规定紧急避险做出一个体系上明确的回答，必须首先回答这个问题。
各国对于紧急状态下个人行为的分类，一般都是两分法，即区分为正当防卫与紧急避险。虽然德国和瑞士在民法典在体系上正当防卫与防御性紧急避险更为接近，但从用语来看，还是将防御性紧急避险与进攻性紧急避险归为一类与正当防卫并列。何况，从我们上文的分析来看，进攻性紧急避险与其余两者格格不入。其实，正当防卫与防御性紧急避险针对的都是产生危险的对象，而进攻性紧急避险针对的则是一个无辜的第三人的权利。法律对两者原则性的区别不能视而不见。对于防御性紧急避险与进攻性紧急避险应该在构成要件与法律效果上要做原则性的区别。根据上文的分析，本人的观点是：
防御性紧急避险的法律要件包括以下四项：（一）须需要有急迫危险；（二）须为避免自己或者他人生命、身体、自由以及财产上的急迫危险；（三）须避险行为确属必要，别无选择；（四）须在避免危险所必要的限度内。其法律效果是：行为人对于自己的行为不负责任；由危险制造人对于一切的损失负责；行为人自己仍然有损害赔偿请求权。紧急避险行为构成无因管理的，按照无因管理的规定处理。对于任何不符合其中一项要件的行为，则按照一般的侵权行为法原理处理。进攻性紧急避险的法律要件如下：（一）须需要有急迫危险；（二）须为避免自己或者他人生命、身体、自由的急迫危险；（三）须避险行为确属必要，别无选择；（四）须在避免危险所必要的限度内。（五）避险行为的客体只能限于他人之财产。进攻性紧急避险的法律效果是：对于紧急避险行为，相对人在明知的情况下有容忍义务；由危险制造人对避险行为负责，行为人承担不真正连带责任；若由自然原因或者行为人自己造成险情的，由行为人负责；紧急避险行为构成无因管理的，按照无因管理的规定处理，但是行为人要对受害人承担不真正连带责任。
总则是连接各分则的规定，规定总则，一方面是为了避免一些共同性的规定在分则中重复规定，另一方面则是为了规定一些很难说完全融入分则的内容。紧急避险主要是对侵权行为适用规则的修正，在分则的其它各编中很难适用。因此，不宜规定于总则之中。德国与瑞士，从对于第三人所有权的限制的观点来看定位进攻性紧急避险。但是，无论是正当防卫还是紧急避险，无一不是对于他人权利的侵害，而他人则不能获得一般的权利救济。按照这种逻辑，对于正当防卫，因为是对于侵害人人身权保护的限制，应该将其规定于人法部分。显然，这样的规定比较荒谬。因此，将进攻性紧急避险规定于物权编的理由并不充分。
无论进攻性紧急避险还是防御性紧急避险，在一定程度上都是对于一般侵权行为的修正。因此，将其规定于侵权行为编比较合适。
六、其他几个问题
紧急避险制度的内容，重要的不是对其行为的定性——尽管从逻辑上看这也是非常重要的，而是在于对于紧急避险行为所造成的损失在利害关系人之间进行分配。在进攻性紧急避险，特别是在涉及危险制造人（包括危险物保有人，下同）、行为人，受害人的情况下，紧急避险制度本身往往并不能解决当事人之间的所有利害关系——因为各国的规定，往往局限于行为人与直接的受害人，而这仅仅是利害关系人之一部分，所以还要借助于民法中既有的其它法律制度。法典体系化的目的之一就是为了避免重复规定，不能因此而认为各国紧急避险制度规定有法律漏洞。
以下这些制度在紧急避险发生之时值得讨论。
（一） 无因管理
关于紧急避险与无因管理，我国民国时期的著名法学家史尚宽先生说过：“为避免他人急迫之危险而为紧急避难行为者，其行为人有时得成立无因管理”。在此，我们有必要了解一下无因管理制度。
所谓无因管理，系指无法定或约定之义务，为他人管理事务者而言。在法学体系上，无因管理包括适法之无因管理与不适法之无因管理。而适法之无因管理又可以区分为“管理事务利于本人，并不违反本人明示或可推知的意思”与“违反本人明示或可推知的意思而为事务之管理，但其管理系为本人尽公益上之义务，或为履行法定扶养义务”两类。无因管理的法律要件有三项：1、管理他人事务；2、有管理的意思；3、没有法律义务。
上文已经说过，并不是所有的紧急避险都构成无因管理，只有在为避免他人急迫之危险之时才可能构成无因管理。我们从无因管理的法律效果来确定当事人之间的法律关系。
无因管理作为债之发生原因上的法律效果是管理人与本人之间发生一定的债之关系。对于管理人来说，其权利为支出费用偿还请求权、债务清偿请求权和损害之赔偿请求权。所谓的债务清偿请求权，是指管理人为本人在管理上负担债务时，得请求本人清偿请求权。在解释上，此项债务应以必要或者有益者为限。
上面史尚宽先生所说的情况，即为避免他人急迫之危险而为紧急避难行为，从法律要件上看，构成无因管理没有什么问题。根据上面论述的管理人对于本人的请求权，涉及紧急避险的主要是债务清偿请求权。如果管理人（也就是采取紧急避险行为的人）进行的是防御性紧急避险，根据各国对于紧急避险法律效果的不同规定，紧急避险行为人对于紧急避险行为是否负责也不一致。对于进攻性紧急避险，一般都规定受害人有权请求赔偿。也即行为人负有损害赔偿之债务。这些债务是否包括在债务清偿请求权范围之内？既然在解释上以必要或者有益为限，只要分析这些债务对于本人是否有利或有益就能得出答案。从传统的观点出发，这里的必要或者有益，往往是指对于本人积极有利。而紧急避险行为，在客观上对于本人是消极的有利——即其因为危险而可能遭受的损失因为管理人的行为而缩小。一般而言，无因管理对于管理人没有任何的法定的积极利益，他完全是因为善意或者道德上的原因而进行无因管理。因此，在管理人与本人之间，应该做有利于管理人的解释。所以，一般应该认定行为人对于受害人的损害赔偿之债转移至本人。
前苏联和中国大陆，在紧急避险制度中直接引入了受益人的概念。其实，这里的受益人就是无因管理中的本人。其它国家没有引入受益人的概念，是基于在体系化立法中，避免重复规定。前苏联与中国的规定，并没有什么特别高明之处。但是，这样的规定，对于当事人之间的利害关系，还是有一定的影响。关于具体的影响，下文在论述之时将会提及，这里不再赘述。
（二） 行为人的责任
上文已经论述过，在构成无因管理的情况下，最终由受益人对受损人负责。这种责任，不是意定的，而是法定的。
而有些国家，比如中国大陆，规定在进攻性紧急避险中由危险制造人对受损人负损害赔偿之债。但是，他与受损人不一定有直接的联系：对于最终受损人，他没有侵权的故意或者过失，无法满足侵权行为的要件。所以其责任是法定的责任。
在上述两种情况下，行为人的完全免责而由一个新的债务人（即危险制造人）进行负责，对于受损人是否公平呢？我们以由他人引起危险而进行进攻性紧急避险为例。对于受损人而言，物权变成了一个损害赔偿的债权，其完全是被行为人拖进来的。特别是在债务人没有清偿能力之时，如果行为人完全免责，事实上是行为人将债务不能清偿的危险转嫁给了受损人。即如果行为人不进行进攻性的紧急避险，他自己就其损失对于危险制造人就有一个债权，而现在的受损人就不会被拖进来。危险制造人的不能清偿的风险由行为人自己承担。现在，这项风险由受损人承担了。对于受损人是否公平？答案是很明显的：极其的不公平。
如果法律规定行为人与危险制造人承担不真正连带债务，对于当事人可能会更公平一些。这种规定，对于债权人而言，相当于多了一个连带保证人。而对于行为人而言，只是在另外一个债务人不能清偿之时才承担最终的责任。
规定不真正连带债务是否会影响紧急避险的制度价值呢？还是以上文为例，虽然在紧急情况下，行为人不会仅仅基于危险制造人的清偿能力的风险而进行进攻性紧急避险，甚至没有考虑过这样的问题。但是，危险制造人不能清偿的风险是客观存在的，法律无法回避这个问题。即使危险制造人没有清偿能力，对于行为人而言，就是以一个小的损失换取了一个大的利益的保存，整体上还是有利的。因此，无违于紧急避险的制度价值。
在构成无因管理的情况下，无因管理本身的理论没有论及这一点。但是，基于同样的理由让行为人承担不真正连带责任，还是合理的。
其它国家并没有在进攻性紧急避险中引入危险制造人的概念。根据侵权行为人的一般规定，危险制造人对于紧急避险人负侵权之债，而紧急避险人则对受损人负损害赔偿之债。根据债的相对性原理，两对债务关系之间并没有直接的法律关系。因此，相对于上述不真正连带债务人，这种立法模式下的行为人的地位更为不利。这也在一定程度上说明本文上述的构思对于行为人并非苛刻。
（三）紧急避险与正当防卫
法律中，还有一项与紧急避险如同孪生姐妹关系的法律制度，那就是正当防卫。各国法律，无论刑法还是民法，只要规定了正当防卫，就会紧接着规定紧急避险。无论是在总则 “权利的行使” 部分规定，如德国与我们台湾地区，还是在侵权行为法部分规定，如日本与意大利，紧急避险与正当防卫都是放在一起的。并且两者的法理与法律效果，有很大的相似性。如要检讨紧急避险制度，不得不提及正当防卫。
正如很难在兼顾各国法律规定的同时给紧急避险下一个精确的定义一样，正当防卫在各国也有所差别，只是其差别没有像紧急避险那么大而已。因此，本文在此下一般化而并不一定精确的定义：正当防卫是为了使本人或者他人的合法权益免遭正在进行的不法侵犯而采取的一种防卫行为。
从各国的规定来看，紧急避险与正当防卫有着极强的一体性。两者都是法律基于紧急状态的存在而做出的特殊规定。法律为了某种目的，对于人在紧急状态下的行为作了形而上的划分——通过对于人与物的划分来区分紧急避险与正当防卫：对于人的自卫行为，就是正当防卫；而对于物的自卫行为，就是紧急避险。但是，这种二元分类的规定，是不是完全的合理，还是存在着疑问的。特别是将紧急避险区分为进攻性紧急避险与防御性紧急避险之后，这种二元的分类是否还是合理？
紧急避险与正当防卫之间还是有很大的区别的。我国台湾地区通说所认定的区别如下：
首先，两者的性质不同。正当防卫是正对不正的行为，而紧急避险则为正对正的行为。其次，两者的目的不同。正当防卫是为了保护一切权利不受损害，而紧急避险则以避免人身或者财产免遭危险为目的。第三，两者实施的对象不同。在正当防卫，行为只能针对不法侵害者，而在紧急避险，可以对任何第三人为之。第四，是否要进行法益衡量不同。正当防卫一般不必进行利益衡量，也就是说为了保护一个小的利益，只要保护的必要限度内，可以对于一个大的法益进行防卫行为；而紧急避险通常只能为了大的利益而牺牲小的利益。
上述的比较，应该说大体说明了通说中的正当防卫与紧急避险各自的特点，但是本文并不完全同意通说对于紧急避险的若干定位，因而也质疑其比较得出的结论。关于此点，容后再作详述。
（四）对于进攻性紧急避险是否能够正当防卫
对于紧急避险是否能够进行正当防卫？在很多人看来，这是一个几乎不用思考就能得出结论的问题——不可以！因为从正当防卫的构成要件来看，正当防卫针对的是违法行为，而紧急避险，通说不认为其为非法行为。因此，逻辑上的结论是：对于紧急避险不能进行正当防卫！台湾学者刘清波对此有过论述：“由于紧急避险行为，并非不法行为。故对于紧急避险行为，不得实施正当防卫。”台湾学者王泽鉴对此也作了相同的判断。
应该说，上述判断在逻辑上是正确的。但是，也许社会生活并没有像法律预想和逻辑设想的那么简单。法律规范的目的，不在于其逻辑上的周延——尽管从法律技术上讲这是衡量一个法律体系好坏的标准之一，而在于其规定是否能达到“善良与公正”的目的。并不是紧急状况下的任何行为都能免责，只有严格意义上的紧急避险才被视为合法行为，而假想避险或者避险过当并不被法律认可。而在行为人“避险”之时，相对人如何清晰而又明了的分辨其行为是否属于严格意义上的紧急避险而不是假想避险或者避险过当？如何分辨其属于紧急避险还是一般的侵权行为？
如果严格地规定对于紧急避险不得进行正当防卫，也就意味着如果相对人进行了防卫，一旦对方事后证明为紧急避险，则防卫人须负责任。这就会对防卫人在自己的利益遭到侵犯之时，产生一个动摇和犹豫的念头——一旦对方嗣后证明是紧急避险，防卫就与主动的侵权行为产生同样的法律后果。这对于防卫人自卫权的行使无异是一种心理上的压力！法律没有理由牺牲一方的自卫权以保护另一方自卫权。这样的规定，无异于在事实上限制了他人的自卫权，尽管在法律上没有限制。
物极必反。如果一律认定对于紧急避险可以进行正当防卫，不但会造成正当防卫逻辑上的冲击，而且也会造成另一方面的不公平。比较折衷的做法是：将正当防卫针对“不法行为”中不法的定义定位于仅仅是形式上的违法，即侵害他人利益即为违法。只有在对方明知是紧急避险而还是进行防卫之时，法律才不认可防卫的正当性。这里对方明知的举证责任，应当交给紧急避险人。
七．结论
对于紧急避险，上文已经提及，各国的规定极其不统一。至于不统一的原因，包括但不限于以下三方面：第一，各国对于紧急避险内涵和外延规定的不统一，因此法律效果的不统一也是必然的。第二，制度背后的理论不一致，理论支撑下的制度当然也将不尽一致。第三，公共政策的影响[59]。
本文在比较各国民法立法与各国学说之后，作者个人认为，对于紧急状况下个人的行为，现有的分类体系不合理，因而产生一系列解释的问题。本文拟在借鉴前人研究和立法规定的基础之时，建构自己的紧急避险法学体系：
对于个人于紧急状况下的行为，区分为防御性行为与进攻性行为。防御性行为包括传统的正当防卫与防御性紧急避险；防御性行为的法律要件包括以下四项：（一）须需要有急迫危险；（二）须为避免自己、他人人身或者财产上的急迫危险；（三）须避险行为确属必要，别无选择；（四）须在避免危险所必要的限度内。其法律效果是：行为人对于自己的行为不负责任；由危险制造人对于一切的损失负责；行为人自己仍然有损害赔偿请求权。紧急避险行为构成无因管理的，按照无因管理的规定处理。对于任何不符合其中一项要件的行为，则按照一般的侵权行为法原理处理。进攻性行为指传统意义上的进攻性紧急避险。进攻性紧急避险的法律要件如下：（一）须需要有急迫危险；（二）须为避免自己或者他人生命、身体、自由的急迫危险；（三）须避险行为确属必要，别无选择；（四）须在避免危险所必要的限度内。（五）避险行为的客体只能限于他人之财产。进攻性紧急避险的法律效果是：对于紧急避险行为，相对人只有在明知的情况下有容忍义务；由危险制造人对避险行为负责，行为人承担不真正连带责任；若由自然原因或者行为人自己造成险情的，由行为人负责；紧急避险行为构成无因管理的，按照无因管理的规定处理，但是行为人要对受害人承担不真正连带责任。
关于防御性行为与进攻性行为在民法典中的位置，我认为将其作为对于一般侵权行为的特别对待，规定于侵权行为编比较合适。
紧急状态下的行为，应该属于自力救济调整的范围。自力救济不应该只是一个民法上的权利，因为不只是在民事权利受到威胁之时才能进行自力救济，对于个人自由的自力救济是不言而喻的。自力救济不应交给部门法来规定。遗憾的是，我国宪法对于这么重要的一项权利竟然只字不提，不得不将此问题降级分别规定于部门法中。人身权、财产权等基本人权，对其的保护决不能只限于静态的确认，还应该从救济的角度来看权利。如果把所有的救济都寄托与公权力，如果不是法律对公权力致命的自负，就是对自力救济权的剥夺，是对基本人权的一种漠视。
紧急状态下的行为不仅仅是一个自力救济的问题，同时也是动态行为自由与静态权利保护冲突的协调器。因此，如何定位紧急状态下的行为的法律效果，对于紧急状态下的行为能否正当防卫等法律问题，都应该从行为自由与权利保护的角度综合来看。
正是从上述意义上讲，对于紧急状态下的行为，不能由部门法来规定。在上位的基本法对此阙如的情况下，部门法的规定反映着立法的基本态度。从这个角度来看，法律对于防御性行为与进攻型行为的规定，不仅仅是私权保护的问题，更是一个宪法上基本权利的问题。因此，对于防御性行为与进攻型行为的规定，可能比合同法更能反映“人”在一个国家法律体系中的地位。
注释:
作为学年论文，本文的写作得到了导师费安玲教授的悉心指点。同时，在写作中，有幸得到了姚新华教授、刘智慧副教授（博士）与许浩明副教授（德国法学会正式会员，德国明斯特大学法学博士）的帮助和鼓励，在此作者表示深深地感激之情，当然，对于文章中的错误，都有作者个人负责。
我国台湾地区同一概念称之为紧急避难。但是，在中国大陆地区，无论是民法还是别的法律学科，都约定俗成地表述为紧急避险。因此，下文除了直接引用之处，都称作紧急避险。特此说明。
张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学2000年修订第三版，第87页。
国外的法典对紧急避险基本都有定义，国内学者对紧急避险的定义有：采取紧急避险措施，应在两种合法权益不能同时得到保护的情况下，只能牺牲其中一种较轻的利益，保全较重大的利益。这种行为是一种合法行为，行为人不负损害赔偿的责任。参见徐开墅主编：《民商法辞典》，上海人民出版社1997年12月版。
由于我国《民法通则》第129条只是对紧急避险的法律效果作了原则性的规定，而对于紧急避险的定义没有规定，因此各学者只能揣测立法者之意图，对法条进行善良解释，从中抽取出“紧急避险”的定义来。以下列举几位学者的学术定义：1、紧急避险是为避免自己或他人生命、身体、自由以及财产上的急迫危险，不得已而实施的加害他人的行为。张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月第3版，第88页。2、紧急避险是指为使社会公共利益、本人或他人的合法权益免遭现实的和紧迫的侵害之危险，不得已而采取的致人损害的行为。江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第783页。3、紧急避险，指为避免自己或他人生命、身体、自由、财产之急迫危险，所为躲避危险的行为。梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年12月版，第270页。4、为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实的合紧急得损害危险，不得已而采取得致他人和本人损害的行为，称为紧急避险。王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年12月版，第80页。
法律的民族性是客观存在的，但是这主要体现在人法中，如家庭法、亲属法、继承法。在财产法中，只有物权法表现出较强的地域性。
王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000版。
所谓防御性紧急避险，是指本人或者他人处于紧急状态中，通过直接针对产生危险之物采取行动而排除险境的情形。而进攻性紧急避险是指，本人或者他人处于紧急状态中，通过损害完全无关的第三人身体或者其他利益使自己及他人排除险境的情形。当然，这个定义有些宽泛，因为根据各国对于紧急避险规定的不同，各国对避险行为的客体与受避险保护的对象的规定也有所不同。但是，有无涉及第三人利益是区分两者的主要标准。
【台】史尚宽：《史尚宽法学论文选集之一》，荣泰印书馆1973年版，第412页。
郑冲、贾红梅译：《德国民法典》修订本，法律出版社2001年版。
吴兆祥等译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年11月第一版。
根据2000年4 月26 日 修正后的版本。下载自民商法律网www.civillaw.com.cn。
同注 。
《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第632页。转引自李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年11月版，第844页。
W.L Prosser Law of torts p126.转引自张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第729页。
【美】迈克尔?D?贝勒斯著，张文显等译：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第310页。
【美】迈克尔?D?贝勒斯著，张文显等译：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第310页。
李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年11月版，第845页以下。
李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年11月版，第845页以下。
除了下文注释提及的前苏联的著作中的论述，我国台湾地区法学家王泽鉴对此也持同样的观点：所谓“依据实际情况”由当事人分担民事责任，主要是指财产状况而言，法律所考虑的不再是当事人的行为，而是当事人的财产，财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则，由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务。见《之侵权行为：比较法的分析》，载于【台】王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），中国政法大学出版社1998年版，第293页。
这些制度主要有无因管理、不当得利。
【台】胡长清：《各国民法条文比较》，西北政法学院教学用内部资料。出版时间不祥。
刘清景主编：《新编民事法规、判例、解释、决议全集》，台湾大伟书局1988年修正版，第1－71页。
坚金?布拉图斯主编：《苏维埃民法》（第三册），法律出版社1957版，第350－351页。
B?Π格里巴诺夫、C?M科尔涅耶夫主编，中国社科院法学研究所民法经济法研究室译：《苏联民法》（下册），法律出版社1986年版，第397页。
从表明上看，引入“受益人”的规定比较细致与合理，比各国的有所进步。但事实上各国通常用不当得利与无因管理来解决。也不能说这样的规定一无是处，容后再无因管理部分再作论述。
对此，苏联学者有明确的论述，详情请参见注释24、25中提及的两本书。
学者对于阻却违法还是阻却责任的观点并不一致，虽然两者在法律效果上是一致的，但是在法律技术的逻辑考察上两者并不相同。关于此点，可以参见刘明祥：《论紧急避险的性质》，载于《法学研究》1997年第4期，第93页以下。
参见：【台】刘春堂：《判解民法总则》，三民书局印行1993年修订第四版，第198页。
可能正是基于这样的考虑，德国刑法规定对于紧急避险保护的法益的主体作了一定的限制。根据主观说，这样的限制是非常有道理的。《德国刑法典》第35条：一、为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不负刑事责任。如行为人根据情况，尤其是危险因自己引起，或该人面临危险但有特定法律关系的，则不适用本款之规定。如该人面临危险没有考虑到特定法律关系，则可依第49条第1款减轻处罚。
所谓刑法的功利效果是指：构成犯罪就意味着承担一定的刑罚。而刑罚作为一种法律制裁措施，通过刑罚适用而产生一定的功利效果。犯罪与刑罚之间的这种功利关系，体现了刑法的预防性质。作为功利关系之根据的预防观念，体现了社会的价值尺度。相关内容请参见陈兴良著：《本体刑法论》，商务印书馆2001年版，第5页。
参见【台】刘春堂：《判解民法总则》，三民书局印行1993年修订第四版，第198页。
【台】刘清波著：《民法概论》台湾开明书店印行1979年12月修订第二版，第184页。
张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第二版，第57页。
【台】黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第523页。
关于边沁和功利主义法学思想，可以参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版，第317页以下。
【德】克雷斯蒂安?冯?巴尔著,焦美华译，张新宝审校：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年版，第627页。
参见黄丁全：《社会相当性理论研究》，载陈兴良主编:《刑事法评论》（第5卷），中国政法大学出版社1999年版。
【德】康德著，沈叔平译，林荣远校，：《法的形而上学原理－权利的科学》，商务印书馆2001年版，第46页以下。
康德的原话是“可是，这种豁免的主观条件，由于奇怪的概念上的混乱，一直被法学家们视为在客观上也是合法的同义词”。同注33，第47页。
关于这一点，详情可见下文关于进攻型紧急避险与防御性紧急避险要件的差别。
【德】克雷斯蒂安?冯?巴尔著，焦美华译，张新宝审校：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年版，第622页。
梅迪库斯：《德国民法总论》，中国政法大学出版社2001版，第132页。
“人们充当自己案件的裁判者是不合理的，自私会使人们偏袒自己和他们的朋友，而在另一方面，心地不良、感情用事和报复心理都会使他们过分地惩罚别人，结果只会发生混乱和无秩序；所有上帝确曾用政府来约束人们的偏私和暴力”。其实洛克也是在一定程度上承认公力救济优越于私力救济的。参见【英】洛克著，叶启芳、瞿菊农译：《政府论》，商务印书馆1964年第一版，第10页。
各民主国家之宪法，一般都规定，法律对于人之保护，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况而异。
即使在普遍认为最重要的生命权，有时也无法优越于其他人身权。比如妇女之贞操对于妇女之重要性，有时并不比生命为轻。也许有人说这是一种封建残余思想，但是在现实中确实是存在的，法律不能无视客观事实之存在。参见【台】王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第563页。
因为基于个人体质之差异，同样客观程度的伤害，对于个人实际之伤害可能有极大的差异。
这里之所以不称作危险物所有人，是因为在动物造成危险时，责任人往往是动物的管理人，而管理人不一定是所有人。所以本文用了保有人的概念，尽管也不是特别的精确。
【台】史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第755页。
【台】王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第76页。
之所以说法定而不是绝对，是因为在事实上也不排除本人对于管理人的感谢。而这种情谊行为，不在法律的积极考虑范围之内。管理人也许因此而从社会获得积极利益，但是法律在无因管理本身不能考虑这些，而在涉及第三人之时也许应该考虑。
虽然在刑法上，晚近的理论认为，正当防卫针对的对象，并不限于人，而及于受人控制的物。但是，这种理论的只是看到了现象而没有看到物作为控制者的工具的本质，没有看到真正的危险者是物背后的人。因此，受人控制的物的危险，不妨看作人的危险。
如果接受可以针对动物或者物的“侵犯”进行正当防卫的观点，那么要么将防御性紧急避险规定为正当防卫的一种，或者反过来将正当防卫规定为防御性紧急避险的一种。然后再与进攻性紧急避险相对应的构成紧急状态下的二元结构。这样的理论结构也是合理的，从下文的分析来看，可能比原始的观点更能建构法学体系。
【台】刘清波著：《民法概论》，台湾开明书店印行1979年12月修订第二版，第184页以下。
关于两者的区别，还可以参见【台】刘春堂：《判解民法总则》，三民书局印行1993年修订第四版，第198页以下。
【台】刘清波著：《民法概论》，台湾开明书店印行1979年12月修订第二版，第185页。
参见【台】王泽鉴著：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第563页。
乌尔比安在其作品中分析到：“法（ius）来自于‘正义（iustitia）’。实际上，正如杰尔苏所巧妙定义的那样，法是善良和公正的艺术”（参阅：D.1，1，1pr.）。转引自费安玲著：《保证人抗辩权及其罗马法溯源》。
公共政策是一个极其复杂的问题。公共政策反映了整个社会对于行为的一种态度，而这种态度反过来又会影响社会成员将来的行为。笔者虽然意识到公共政策与民法的若干制度关系密切，限于篇幅与知识能力而在此不能详尽论述其对紧急避险的影响，只是作为一个问题的方面提出而已 出处:无
