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原作者：刘秀清
买回，是指出卖人与买受人在买卖合同中约定为出卖人保留买回权，并以出卖人作出行使买回权的意思表示为停止条件的再买卖合同，是特种买卖的一种，在德国、法国、日本、奥地利、我国台湾地区等民法典中都有明文规定。我国《民法通则》及《合同法》对此则并未涉及，而且长期以来在理论界和实务界也未受到重视，可谓是民法中的冷门问题之一。然而，随着市场经济的发展而导致的交易形式的多样化，学者们开始关注、研究这一制度，并提出在《合同法》中对其作出明确规定。买回，对于体现民法尤其是合同法的意思自治原则，解决出卖人的融资需求、在一定程度上发挥物尽其用的功能，在一定程度上促进经济的发展等确有重要作用，但是对于是否有必要在《合同法》中对其作出明文规定，笔者从买回的一般理论入手，借助于与典权制度的比较，认为似乎没有必要对其明确规定于立法中。
一 买回的一般理论
(一)买回的制度价值
买回作为特种买卖的一种，是指出卖人与买受人在买卖合同中约定为出卖人保留买回权，并以出卖人作出行使买回权的意思表示为停止条件的再买卖合同。其制度价值体现在：
首先，买回是民法尤其是合同法的意思自治原则的体现。
意思自治是民法的核心和灵魂。所谓意思自治，就是说民事主体在从事民事活动时可以根据自己的利益需要充分自由地表达自己的意愿，自由地确定双方的民事权利义务关系。这一原则在合同法中体现的更是淋漓尽致，主要表现在：缔结合同的自由；选择对方当事人的自由；合同内容、形式的自由；合同变更和解除的自由等。买回是出卖人与买受人在买卖合同中约定为出卖人保留买回权，并以出卖人作出行使买回权的意思表示为停止条件的再买卖合同，体现了意思自治原则，确切地说，是合同当事人决定合同内容的自由的体现。另外，在买回中，意思自治原则还具体体现在：选择对方当事人的自由；买回期限（包括停止行使买回的期限）的决定自由；买回价金的自由（包括决定是否采用以买回时的估计价格买回）等。
其次，买回既可以使出卖人通过实现标的物的交换价值，满足获得融资的需要，并最终不丧失所有权，又可以使买受人通过取得标的物的所有权，满足其使用、收益的需要，实现标的物的使用价值。但是由于买受人使用、收益的受限制性，所以，买回在一定程度上发挥了物尽其用的作用。
这是买回制度的主要价值的体现。在现实生活中，某物的所有人可能会遇到临时性的融资需求，但同时又因为某种原因而不愿彻底放弃对其所有物的所有权，于是就出现了一种将其所有物出卖并在适当的时间以约定的或者原来受领的价金再买回的愿望；而对于资金富裕的人来说，有可能存在着对某物的使用价值的需求，或者希望寻求一种短期的、没有风险的投资方式，买回恰能满足这一需求。通过买回，出卖人既可以筹得较多的资金，又可以于日后收回出卖的标的物；而买受人一方面可以取得标的物的所有权而享有标的物的使用、收益，另一方面也可以取得确定的担保而安心地付出其资金，如果日后出卖人不买回，则可以永远地取得标的物所有权，同时也可以避免关于抵押权或者质权的流担保禁止规定的适用。 这样，就可以使双方的利益与风险预先锁定。然而，由于买受人的使用、收益处于一种不确定的状态，并在某种程度上受到限制，所以买回只是在一定程度上发挥了物尽其用的功能。
再次，买回在一定程度上有利于活泼交易，促进经济的发展。
如上所述，买回既可以使出卖人筹得较多的资金并于日后收回出卖的标的物；又可以使买受人取得标的物的所有权而享有标的物的使用、收益，并可以取得确定的担保而安心地付出其资金，如果日后出卖人不买回，则可以永远地取得标的物所有权。通过买回，使得本不想进行买卖的当事人进行了交易，也就是说，要是没有买回，则当事人就不愿出卖其标的物，因此，买回在一定程度上活泼了交易，促进了经济的发展，有利于经济的繁荣。
（二）买回的法律性质
关于买回权的法律性质，各国立法例与学说中主要有三种观点：
第一种观点是解除权说。该说否认买回为特种买卖的一种，而认为买回只是对买卖合同的解除，因此，出卖人的买回权只是合同的解除权。如《法国民法典》第1659条将买回权规定在“买卖的取得与解除”一章中；而《日本民法典》第579条则明确地规定：“不动产的出卖人，得依与买卖契约同时订立的买回特约，将买受人支付的价金及契约费用返还，而将其买卖解除。”
第二种观点是物权取得说。该说为奥地利民法所采。依该国民法典第1067、1068条的规定，买回权的保留以不动产为限，未经登记者，仅有债权的效力，但是根据该法第1070、1079条的规定，对已经登记的买回权有物权的效力，即因出卖人买回的意思表示，而得对抗第三人，请求其交出标的物。
第三种观点是债权说。该说认为买回为特种买卖的一种，买回虽建立在原买卖合同的基础上，但却属于原买卖合同之外的另一买卖，而不是原买卖的一部分。买回是以出卖人作出行使买回权的意思表示为停止条件的再买卖，出卖人作出行使买回权的意思表示，为条件成就，再买卖发生效力，出卖人不作出行使买回权的意思表示，则条件不成就，再买卖不发生效力。德国第497条即采此说。
笔者认为，将买回权定性为解除权是不确切的。在买回中，虽然出卖人在约定的期限内行使其保留的买回权，双方互负返还义务，就此而论买回权的行使与解除权的行使类似，但仍不相同。解除权的行使，在于回复到就像没有订立该买卖合同一样的利益状态，而买回权的行使，原则上只在于使出卖人再取得买卖标的物，买受人再取得原支付的价金，至于在买回权行使之前双方分别就标的物及价金取得的利益，原则上视为互相抵消。 而且，如果将买回视为买卖合同的解除，则当事人自然不能就买回的价款另行约定，只能发生双方的返还，使得买回的效果稍显僵硬。同时，将买回定性为物权的取得方法也是不正确的。物权法的基本原则之一就是物权法定原则，而我国现行法律均未对买回作出规定，更不可能赋予登记的买回以物权的效力，再者，赋予登记的买回以物权的效力也不足以说明其是物权，只是债权的预告登记效力而已。所以，买回权是一种债权，体现了买回这一债权法律关系。原因在于：1 从买回的本身性质上说，买回反映了买回人与买受人之间的一种相对法律关系，是买回人对于买受人的一种权利，基于买回权的行使，买受人负有返还原买卖标的物的义务，买回人负有返还原受领的价金的义务。这一法律关系的标的为双方的给付行为。2 从买回的法律后果来说，将其定性为债权性质，则当事人可以约定买回时的价款，也可以在没有约定的情况下适用法律的规定，这样买回的适用就更加灵活，更能体现意思自治的民法精髓。
对于主张债权说的判例与学说中，也存在着分歧：一种意见认为买回是附停止条件的再买卖合同，而在这种意见中又存在着买回是以出卖人作出行使买回权的意思表示为停止条件还是以出卖人作出行使买回权的意思表示，并返还其所受领的价金及其他费用为停止条件的分歧。另一种意见认为买回是原买卖合同的从合同，而在这种意见中又存在着保留买回权可以在原买卖合同中约定，也可以个别约定与只能在原买卖合同中约定的分歧。对此，笔者认为，首先，买回虽然以原买卖合同为基础，建立于原买卖合同之上，但是它并非原买卖合同的一部分，而是属于原买卖合同之外的另一买卖，是特种买卖的一种，所以，买回与原买卖合同之间并不存在着主从关系，而是分别的，各自独立的，买回并非原买卖合同的从合同。其次，买回是一种附停止条件的再买卖合同，其所附“停止条件”，是出卖人作出行使买回权的意思表示，而非出卖人作出行使买回权的意思表示，并返还其所受领的价金及其他费用，因为：1 买回权既然是一种形成权，即以出卖人一方的意思表示就可以使买回发生效力，如果以出卖人作出行使买回权的意思表示，并返还其所受领的价金及其他费用为停止条件，则不能体现买回权为形成权的本质。2 买回也是一个双务合同，如果将出卖人作出行使买回权的意思表示，并返还其所受领的价金及其他费用为停止条件，则双务合同的性质无从体现，买回人因买回所享有的请求权也不能获得同时履行抗辩权的保障，买回特别保护买回人的功能也无从发挥。再次，保留买回权只能在原买卖合同中进行约定，这不仅体现在各国民法典都明确规定在原买卖合同中进行约定，而且大多学者也都认为只能在原买卖合同中约定，如果将其另行约定，则不属于买回，而是双方订立的一个一般买卖。
（三）买回的特征
1 买回必须以保留买回权的方式实施。
2 买回权的保留，必须与原买卖合同同时成立。
3 买回的标的物必须与原买卖合同的标的物同一。对于标的物，笔者认为只能是不动产和需经登记的特定动产。
4 买回的当事人与原买卖合同的当事人相同，但角色互换。值得注意的是：在买回权的有效期限内，如果出卖人和买受人死亡的，买回的当事人可分别有其继承人充任。
（四）买回的期限
买回的期限，是指买回权的存续期限，也就是买回人可以行使买回权的期限，如果买回人在此期限内不行使买回权，则其买回权归于消灭，因此，它属于除斥期间的范畴。
关于买回的期限，当事人之间可以进行约定。当事人约定的期限，可以分为两种：买回的存续期限和停止行使买回的期限。当事人可以约定买回的存续期限，也可以约定停止行使买回的期限，也可以同时就两者都进行约定。其中，停止行使买回的期限应为存续期限所包含。换言之，如果当事人就两者都进行了约定，买回的存续期限自买回成立时起算，而非从停止行使的期限届满时起算。当事人约定了停止行使的期限的，则买回人只能于该期限届满时方能行使买回权。当事人约定的停止行使的期限不能超过法定的期限，否则应解释为买回合同归于无效。当事人约定的存续期限也不能超过法定期限，超过法定期限的，缩短为法定期限（法定期限一般规定为5年）。如果当事人没有约定存续期限的，则其存续期限为5年，没有约定停止行使的期限的，则买回人可以随时行使买回权。
（五）买回的效力
买回的效力是指买回生效后所发生的权利义务关系。分为内部效力与外部效力。
1 内部效力，即买回在买回人与买受人之间产生的权利义务关系。包括：
（1）买回人的义务
买回人的基本义务是在行使买回权后向买受人返还其所受领的买卖标的物的价金或者约定的价金。这种价金，原则上是原买卖合同中的标的物的价金，但是当事人对买回的价金另行约定的，则应依其约定。买回人除了返还该种价金外，还应偿还买受人为买卖所支出的有关费用。买受人为改良标的物而支出的费用，使标的物的价值增加时，买回人应当偿还标的物于买回时现存的价额。另外，买回的费用，也应由买回人承担。
买回人在返还所受领的价金时，对价金的利息无返还的义务。因为在买回前，虽出卖人一方占有标的物的价金而受有利息利益，但买受人一方同时也占有标的物，享有标的物的所有权并取得标的物的利益。双方分别就标的物及价金取得的利益，视为互相抵消。
（2）买受人的义务
买受人的主要义务就是将原买卖标的物交付并将标的物所有权转移给买回人。买回的标的物仅为原买卖合同的标的物，而不能是其他的物。买受人因可归责于自己的事由而使标的物毁损灭失或者使标的物发生重大变更或者将该标的物处分于第三人时，应当承担债务不履行的违约责任，赔偿因此造成的损失。在因不可归责于买受人的事由而导致标的物毁损灭失或发生重大变更时，买回人固然不能请求损害赔偿，也不得请求减少标的物价金，他可以选择不买回，来避免对自己不利的结果。 在当事人约定以买回人行使买回时的估计价值为买回价金的，买受人对标的物的毁损灭失等不承担责任，买回人也不负有费用偿还义务。
2 外部效力，即买回在买回人与第三人之间发生的权利义务关系。
在买回人行使买回权之前，如果买受人已将标的物处分于第三人，买回人在行使买回权时，可否对抗第三人而从第三人取回该标的物？参考各国立法，似乎都采用了否定的观点。因为，买回权为债权，买回属于债权合同，仅具有债权的效力，不能对抗第三人，在这种情况下，买回人只能要求买受人承担违约责任，不得请求第三人返还标的物。当然，如果买回合同已经经过登记的，则具有预告登记的效力，得对抗第三人。
二 典权的相关理论
（一）典权的制度价值
典权是我国唯一的纯粹出于固有法律制度的不动产物权制度，它源远流长，迄今存在，典权之所以兴起，是因为众人认为变卖祖产尤其是不动产，筹款周转以应付急需，乃是败家之举，足使祖宗蒙休，所以绝不轻易从事，然而又不能不有解决之计，于是有折中办法出现，即将财产出典于他人，以获取相当于买价的金额，在日后又可以以原价将其赎回，如此不仅有足够的金钱，以应融通之需，又不落得变卖祖产之讥。而典权人则得以支付低于卖价的典价后，取得典物的使用收益权，且日后尚有因此取得典物所有权的可能，这就使得出典人与典权人两全其美。 因此，典权具有重要的社会作用：就出典人而言，是获得融资的手段，就典权人而言，一方面可以取得他人不动产的使用收益权，且其使用收益并无限制，仅次于所有权，另一方面又有取得典物所有权的可能，这一功能是其他用益物权所无法比拟的。
（二）典权的性质
典权是支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利。关于典权的性质，曾经存在很大的争议，主要就是用益物权与担保物权之争。由于典权是以对典物为使用收益为目的，而不在于就典物价值变价受偿，所以应属于用益物权，这也是现在的通说。
（三）典权的效力
1 典权人的权利
典权人享有对典物的使用收益权，而且并无限制，具有仅次于所有权的支配权能，体现在：（1）享有对典物的占有、使用收益权；（2）享有对典物在原典期内进行转典的权利；（3）享有对典物在原典期内进行出租的权利；（4）享有典权让与权；（5）享有典物留买权（6）享有重建修缮权；（7）享有费用求偿权等。
2 出典人的权利
（1）享有典物所有权处分权，出典人在典权设定后，可以将典物所有权让与他人，但典权人对于受让人，仍有同一的权利。（2）享有对典物的抵押权设定权；（3）享有回赎权。
三 对买回制度的质疑——买回与典权之间当事人利益的比较
根据上述，可以看出，买回与典权之间是存在着差别的：其一，在法律性质上，买回反映的是债权关系，买回权是一种债权；而典权反映的是物权关系，是一种用益物权。其二，在标的物上，买回的标的物包括不动产和特定动产；而典权的标的物只是不动产。其三，在权利转移上，在买回中，出卖人必须将标的物的所有权转移于买受人；而在典权中，出典人仅转移典物的占有、使用收益权，并不转移典物的所有权。其四，在权利行使上，买回为附停止条件的再买卖，出卖人得以所受领的价金或者约定的价金，买回标的物，是所有权的再取得；而典权行使回赎权回赎典物是为消除所有权上的限制，并非所有权的再取得。
由上述差别，我们可以对买回与典权之间当事人的利益进行一下比较：
1 出卖人与出典人方面
（1）出卖人在原买卖合同中转让了标的物的所有权后，丧失了对其标的物的所有权，不能对其再为任何使用收益或者处分行为；而出典人在将其所有物出典后，仍享有对典物的所有权，在不妨碍典权人利益的前提下仍可以进行处分，可以转让其典物，设定抵押权等，从而获得一定的利益。
（2）买回人在行使买回权时，必须返还其所受领的价金和原来买受人支付的原买卖合同的费用，并且还要负担买回费用；而出典人在回赎时只需返还典价即可。所以，买回人的义务较出典人重。
（3）从买回与典权的对外效力看，在买回中，买回只是债权关系，买回权为债权，所以，在买受人于买回人行使买回权之前已经将标的物处分于第三人时，买回人不能对抗第三人而请求第三人返还标的物；而在典权中，出典人并未丧失所有权，其回赎权因而具有了物权的效力，可以对抗第三人。
2 买受人与典权人方面
在买回中，买受人基于原买卖合同取得了买卖标的物的所有权，但是，买受人取得的所有权及基于所有权而享有的使用收益权是受到限制的，一方面，由于买回的存续期间短，买回人买回权的行使使得买受人的所有权及使用收益权处于极大的不稳定状态，不利于对标的物的利用及其价值的实现；另一方面，在买受人对标的物有重大变更时，买回人于行使买回权时，可以要求买受人赔偿。而在典权关系中，虽然典权人并没有取得典物的所有权，而只是典物的使用收益权，但是典权人的使用收益权是没有限制的，其支配权能仅次于所有权，他可以转典，出租典物，让与典权，将典权设定抵押等。所以，相对于买回中的买受人来说，更能实现其权利的价值。
可见，在买回中，一方面，出卖人于原买卖合同中转让了所有权后，由于丧失了所有权，不能再为使用收益，另一方面，买受人即使取得了所有权而得使用收益，但是受到很大的限制，所以，相对于典权既可以发挥融资功能，又可以充分发挥物尽其用功能而言，买回仅具有融资的功能，其物尽其用功能发挥的并不充分。
在进行了上述的分析后，似乎可以得出结论——我国《合同法》并没有必要专门对买回作出规定：既然买回与典权两种制度，对于出卖人与出典人而言，都具有融通资金并最终不至于丧失所有权的作用；对于买受人与典权人而言，都具有取得使用收益的作用，而且，在具体细节上虽然有所不同，但是，在买回中，无论是出卖人还是买受人，都不及典权中出典人与典权人的利益保护更有利，再加上买回的非频繁性，所以，为了避免法律资源的浪费，实无必要再作规定。
四 小结
综上所述，买回作为特种买卖的一种，虽然对于体现民法尤其是合同法的意思自治原则，解决出卖人的融资需求、在一定程度上发挥物尽其用的功能，在一定程度上促进经济的发展等确有重要作用，但是由于我国将来物权法中典权制度的存在，两种制度功能的极其相似性与典权在具体环节上的优越性，再加上买回在现实生活中的非频繁性，于《合同法》对买回再作专门规定，似有浪费法律资源之嫌。因此，对于买回，任由当事人依合同进行约定即可，也有利于发挥他们的能动性和积极性，而不需在法律上作出专门规定。
注释:
郑玉波著：民法债编各论(上)，三民书局1981年版，83-84
瞿云岭著：论买回权，载于《民商法学》2002年第4期，51
黄茂荣著：买卖法，中国政法大学出版社2002年版，508
瞿云岭著：论买回权，载于《民商法学》2002年第4期，51
陈小君著：合同法学，中国政法大学出版社2002年版，215
黄茂荣著：买卖法，中国政法大学出版社2002年版，508
谢在全著：民法物权论，中国政法大学出版社1999年版，456
郭明瑞、房绍坤、唐广良著：民商法原理(二)，中国人民大学出版社1999年版，219 |
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原作者：刘秀清
买回，是指出卖人与买受人在买卖合同中约定为出卖人保留买回权，并以出卖人作出行使买回权的意思表示为停止条件的再买卖合同，是特种买卖的一种，在德国、法国、日本、奥地利、我国台湾地区等民法典中都有明文规定。我国《民法通则》及《合同法》对此则并未涉及，而且长期以来在理论界和实务界也未受到重视，可谓是民法中的冷门问题之一。然而，随着市场经济的发展而导致的交易形式的多样化，学者们开始关注、研究这一制度，并提出在《合同法》中对其作出明确规定。买回，对于体现民法尤其是合同法的意思自治原则，解决出卖人的融资需求、在一定程度上发挥物尽其用的功能，在一定程度上促进经济的发展等确有重要作用，但是对于是否有必要在《合同法》中对其作出明文规定，笔者从买回的一般理论入手，借助于与典权制度的比较，认为似乎没有必要对其明确规定于立法中。
一 买回的一般理论
(一)买回的制度价值
买回作为特种买卖的一种，是指出卖人与买受人在买卖合同中约定为出卖人保留买回权，并以出卖人作出行使买回权的意思表示为停止条件的再买卖合同。其制度价值体现在：
首先，买回是民法尤其是合同法的意思自治原则的体现。
意思自治是民法的核心和灵魂。所谓意思自治，就是说民事主体在从事民事活动时可以根据自己的利益需要充分自由地表达自己的意愿，自由地确定双方的民事权利义务关系。这一原则在合同法中体现的更是淋漓尽致，主要表现在：缔结合同的自由；选择对方当事人的自由；合同内容、形式的自由；合同变更和解除的自由等。买回是出卖人与买受人在买卖合同中约定为出卖人保留买回权，并以出卖人作出行使买回权的意思表示为停止条件的再买卖合同，体现了意思自治原则，确切地说，是合同当事人决定合同内容的自由的体现。另外，在买回中，意思自治原则还具体体现在：选择对方当事人的自由；买回期限（包括停止行使买回的期限）的决定自由；买回价金的自由（包括决定是否采用以买回时的估计价格买回）等。
其次，买回既可以使出卖人通过实现标的物的交换价值，满足获得融资的需要，并最终不丧失所有权，又可以使买受人通过取得标的物的所有权，满足其使用、收益的需要，实现标的物的使用价值。但是由于买受人使用、收益的受限制性，所以，买回在一定程度上发挥了物尽其用的作用。
这是买回制度的主要价值的体现。在现实生活中，某物的所有人可能会遇到临时性的融资需求，但同时又因为某种原因而不愿彻底放弃对其所有物的所有权，于是就出现了一种将其所有物出卖并在适当的时间以约定的或者原来受领的价金再买回的愿望；而对于资金富裕的人来说，有可能存在着对某物的使用价值的需求，或者希望寻求一种短期的、没有风险的投资方式，买回恰能满足这一需求。通过买回，出卖人既可以筹得较多的资金，又可以于日后收回出卖的标的物；而买受人一方面可以取得标的物的所有权而享有标的物的使用、收益，另一方面也可以取得确定的担保而安心地付出其资金，如果日后出卖人不买回，则可以永远地取得标的物所有权，同时也可以避免关于抵押权或者质权的流担保禁止规定的适用。 这样，就可以使双方的利益与风险预先锁定。然而，由于买受人的使用、收益处于一种不确定的状态，并在某种程度上受到限制，所以买回只是在一定程度上发挥了物尽其用的功能。
再次，买回在一定程度上有利于活泼交易，促进经济的发展。
如上所述，买回既可以使出卖人筹得较多的资金并于日后收回出卖的标的物；又可以使买受人取得标的物的所有权而享有标的物的使用、收益，并可以取得确定的担保而安心地付出其资金，如果日后出卖人不买回，则可以永远地取得标的物所有权。通过买回，使得本不想进行买卖的当事人进行了交易，也就是说，要是没有买回，则当事人就不愿出卖其标的物，因此，买回在一定程度上活泼了交易，促进了经济的发展，有利于经济的繁荣。
（二）买回的法律性质
关于买回权的法律性质，各国立法例与学说中主要有三种观点：
第一种观点是解除权说。该说否认买回为特种买卖的一种，而认为买回只是对买卖合同的解除，因此，出卖人的买回权只是合同的解除权。如《法国民法典》第1659条将买回权规定在“买卖的取得与解除”一章中；而《日本民法典》第579条则明确地规定：“不动产的出卖人，得依与买卖契约同时订立的买回特约，将买受人支付的价金及契约费用返还，而将其买卖解除。”
第二种观点是物权取得说。该说为奥地利民法所采。依该国民法典第1067、1068条的规定，买回权的保留以不动产为限，未经登记者，仅有债权的效力，但是根据该法第1070、1079条的规定，对已经登记的买回权有物权的效力，即因出卖人买回的意思表示，而得对抗第三人，请求其交出标的物。
第三种观点是债权说。该说认为买回为特种买卖的一种，买回虽建立在原买卖合同的基础上，但却属于原买卖合同之外的另一买卖，而不是原买卖的一部分。买回是以出卖人作出行使买回权的意思表示为停止条件的再买卖，出卖人作出行使买回权的意思表示，为条件成就，再买卖发生效力，出卖人不作出行使买回权的意思表示，则条件不成就，再买卖不发生效力。德国第497条即采此说。
笔者认为，将买回权定性为解除权是不确切的。在买回中，虽然出卖人在约定的期限内行使其保留的买回权，双方互负返还义务，就此而论买回权的行使与解除权的行使类似，但仍不相同。解除权的行使，在于回复到就像没有订立该买卖合同一样的利益状态，而买回权的行使，原则上只在于使出卖人再取得买卖标的物，买受人再取得原支付的价金，至于在买回权行使之前双方分别就标的物及价金取得的利益，原则上视为互相抵消。 而且，如果将买回视为买卖合同的解除，则当事人自然不能就买回的价款另行约定，只能发生双方的返还，使得买回的效果稍显僵硬。同时，将买回定性为物权的取得方法也是不正确的。物权法的基本原则之一就是物权法定原则，而我国现行法律均未对买回作出规定，更不可能赋予登记的买回以物权的效力，再者，赋予登记的买回以物权的效力也不足以说明其是物权，只是债权的预告登记效力而已。所以，买回权是一种债权，体现了买回这一债权法律关系。原因在于：1 从买回的本身性质上说，买回反映了买回人与买受人之间的一种相对法律关系，是买回人对于买受人的一种权利，基于买回权的行使，买受人负有返还原买卖标的物的义务，买回人负有返还原受领的价金的义务。这一法律关系的标的为双方的给付行为。2 从买回的法律后果来说，将其定性为债权性质，则当事人可以约定买回时的价款，也可以在没有约定的情况下适用法律的规定，这样买回的适用就更加灵活，更能体现意思自治的民法精髓。
对于主张债权说的判例与学说中，也存在着分歧：一种意见认为买回是附停止条件的再买卖合同，而在这种意见中又存在着买回是以出卖人作出行使买回权的意思表示为停止条件还是以出卖人作出行使买回权的意思表示，并返还其所受领的价金及其他费用为停止条件的分歧。另一种意见认为买回是原买卖合同的从合同，而在这种意见中又存在着保留买回权可以在原买卖合同中约定，也可以个别约定与只能在原买卖合同中约定的分歧。对此，笔者认为，首先，买回虽然以原买卖合同为基础，建立于原买卖合同之上，但是它并非原买卖合同的一部分，而是属于原买卖合同之外的另一买卖，是特种买卖的一种，所以，买回与原买卖合同之间并不存在着主从关系，而是分别的，各自独立的，买回并非原买卖合同的从合同。其次，买回是一种附停止条件的再买卖合同，其所附“停止条件”，是出卖人作出行使买回权的意思表示，而非出卖人作出行使买回权的意思表示，并返还其所受领的价金及其他费用，因为：1 买回权既然是一种形成权，即以出卖人一方的意思表示就可以使买回发生效力，如果以出卖人作出行使买回权的意思表示，并返还其所受领的价金及其他费用为停止条件，则不能体现买回权为形成权的本质。2 买回也是一个双务合同，如果将出卖人作出行使买回权的意思表示，并返还其所受领的价金及其他费用为停止条件，则双务合同的性质无从体现，买回人因买回所享有的请求权也不能获得同时履行抗辩权的保障，买回特别保护买回人的功能也无从发挥。再次，保留买回权只能在原买卖合同中进行约定，这不仅体现在各国民法典都明确规定在原买卖合同中进行约定，而且大多学者也都认为只能在原买卖合同中约定，如果将其另行约定，则不属于买回，而是双方订立的一个一般买卖。
（三）买回的特征
1 买回必须以保留买回权的方式实施。
2 买回权的保留，必须与原买卖合同同时成立。
3 买回的标的物必须与原买卖合同的标的物同一。对于标的物，笔者认为只能是不动产和需经登记的特定动产。
4 买回的当事人与原买卖合同的当事人相同，但角色互换。值得注意的是：在买回权的有效期限内，如果出卖人和买受人死亡的，买回的当事人可分别有其继承人充任。
（四）买回的期限
买回的期限，是指买回权的存续期限，也就是买回人可以行使买回权的期限，如果买回人在此期限内不行使买回权，则其买回权归于消灭，因此，它属于除斥期间的范畴。
关于买回的期限，当事人之间可以进行约定。当事人约定的期限，可以分为两种：买回的存续期限和停止行使买回的期限。当事人可以约定买回的存续期限，也可以约定停止行使买回的期限，也可以同时就两者都进行约定。其中，停止行使买回的期限应为存续期限所包含。换言之，如果当事人就两者都进行了约定，买回的存续期限自买回成立时起算，而非从停止行使的期限届满时起算。当事人约定了停止行使的期限的，则买回人只能于该期限届满时方能行使买回权。当事人约定的停止行使的期限不能超过法定的期限，否则应解释为买回合同归于无效。当事人约定的存续期限也不能超过法定期限，超过法定期限的，缩短为法定期限（法定期限一般规定为5年）。如果当事人没有约定存续期限的，则其存续期限为5年，没有约定停止行使的期限的，则买回人可以随时行使买回权。
（五）买回的效力
买回的效力是指买回生效后所发生的权利义务关系。分为内部效力与外部效力。
1 内部效力，即买回在买回人与买受人之间产生的权利义务关系。包括：
（1）买回人的义务
买回人的基本义务是在行使买回权后向买受人返还其所受领的买卖标的物的价金或者约定的价金。这种价金，原则上是原买卖合同中的标的物的价金，但是当事人对买回的价金另行约定的，则应依其约定。买回人除了返还该种价金外，还应偿还买受人为买卖所支出的有关费用。买受人为改良标的物而支出的费用，使标的物的价值增加时，买回人应当偿还标的物于买回时现存的价额。另外，买回的费用，也应由买回人承担。
买回人在返还所受领的价金时，对价金的利息无返还的义务。因为在买回前，虽出卖人一方占有标的物的价金而受有利息利益，但买受人一方同时也占有标的物，享有标的物的所有权并取得标的物的利益。双方分别就标的物及价金取得的利益，视为互相抵消。
（2）买受人的义务
买受人的主要义务就是将原买卖标的物交付并将标的物所有权转移给买回人。买回的标的物仅为原买卖合同的标的物，而不能是其他的物。买受人因可归责于自己的事由而使标的物毁损灭失或者使标的物发生重大变更或者将该标的物处分于第三人时，应当承担债务不履行的违约责任，赔偿因此造成的损失。在因不可归责于买受人的事由而导致标的物毁损灭失或发生重大变更时，买回人固然不能请求损害赔偿，也不得请求减少标的物价金，他可以选择不买回，来避免对自己不利的结果。 在当事人约定以买回人行使买回时的估计价值为买回价金的，买受人对标的物的毁损灭失等不承担责任，买回人也不负有费用偿还义务。
2 外部效力，即买回在买回人与第三人之间发生的权利义务关系。
在买回人行使买回权之前，如果买受人已将标的物处分于第三人，买回人在行使买回权时，可否对抗第三人而从第三人取回该标的物？参考各国立法，似乎都采用了否定的观点。因为，买回权为债权，买回属于债权合同，仅具有债权的效力，不能对抗第三人，在这种情况下，买回人只能要求买受人承担违约责任，不得请求第三人返还标的物。当然，如果买回合同已经经过登记的，则具有预告登记的效力，得对抗第三人。
二 典权的相关理论
（一）典权的制度价值
典权是我国唯一的纯粹出于固有法律制度的不动产物权制度，它源远流长，迄今存在，典权之所以兴起，是因为众人认为变卖祖产尤其是不动产，筹款周转以应付急需，乃是败家之举，足使祖宗蒙休，所以绝不轻易从事，然而又不能不有解决之计，于是有折中办法出现，即将财产出典于他人，以获取相当于买价的金额，在日后又可以以原价将其赎回，如此不仅有足够的金钱，以应融通之需，又不落得变卖祖产之讥。而典权人则得以支付低于卖价的典价后，取得典物的使用收益权，且日后尚有因此取得典物所有权的可能，这就使得出典人与典权人两全其美。 因此，典权具有重要的社会作用：就出典人而言，是获得融资的手段，就典权人而言，一方面可以取得他人不动产的使用收益权，且其使用收益并无限制，仅次于所有权，另一方面又有取得典物所有权的可能，这一功能是其他用益物权所无法比拟的。
（二）典权的性质
典权是支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利。关于典权的性质，曾经存在很大的争议，主要就是用益物权与担保物权之争。由于典权是以对典物为使用收益为目的，而不在于就典物价值变价受偿，所以应属于用益物权，这也是现在的通说。
（三）典权的效力
1 典权人的权利
典权人享有对典物的使用收益权，而且并无限制，具有仅次于所有权的支配权能，体现在：（1）享有对典物的占有、使用收益权；（2）享有对典物在原典期内进行转典的权利；（3）享有对典物在原典期内进行出租的权利；（4）享有典权让与权；（5）享有典物留买权（6）享有重建修缮权；（7）享有费用求偿权等。
2 出典人的权利
（1）享有典物所有权处分权，出典人在典权设定后，可以将典物所有权让与他人，但典权人对于受让人，仍有同一的权利。（2）享有对典物的抵押权设定权；（3）享有回赎权。
三 对买回制度的质疑——买回与典权之间当事人利益的比较
根据上述，可以看出，买回与典权之间是存在着差别的：其一，在法律性质上，买回反映的是债权关系，买回权是一种债权；而典权反映的是物权关系，是一种用益物权。其二，在标的物上，买回的标的物包括不动产和特定动产；而典权的标的物只是不动产。其三，在权利转移上，在买回中，出卖人必须将标的物的所有权转移于买受人；而在典权中，出典人仅转移典物的占有、使用收益权，并不转移典物的所有权。其四，在权利行使上，买回为附停止条件的再买卖，出卖人得以所受领的价金或者约定的价金，买回标的物，是所有权的再取得；而典权行使回赎权回赎典物是为消除所有权上的限制，并非所有权的再取得。
由上述差别，我们可以对买回与典权之间当事人的利益进行一下比较：
1 出卖人与出典人方面
（1）出卖人在原买卖合同中转让了标的物的所有权后，丧失了对其标的物的所有权，不能对其再为任何使用收益或者处分行为；而出典人在将其所有物出典后，仍享有对典物的所有权，在不妨碍典权人利益的前提下仍可以进行处分，可以转让其典物，设定抵押权等，从而获得一定的利益。
（2）买回人在行使买回权时，必须返还其所受领的价金和原来买受人支付的原买卖合同的费用，并且还要负担买回费用；而出典人在回赎时只需返还典价即可。所以，买回人的义务较出典人重。
（3）从买回与典权的对外效力看，在买回中，买回只是债权关系，买回权为债权，所以，在买受人于买回人行使买回权之前已经将标的物处分于第三人时，买回人不能对抗第三人而请求第三人返还标的物；而在典权中，出典人并未丧失所有权，其回赎权因而具有了物权的效力，可以对抗第三人。
2 买受人与典权人方面
在买回中，买受人基于原买卖合同取得了买卖标的物的所有权，但是，买受人取得的所有权及基于所有权而享有的使用收益权是受到限制的，一方面，由于买回的存续期间短，买回人买回权的行使使得买受人的所有权及使用收益权处于极大的不稳定状态，不利于对标的物的利用及其价值的实现；另一方面，在买受人对标的物有重大变更时，买回人于行使买回权时，可以要求买受人赔偿。而在典权关系中，虽然典权人并没有取得典物的所有权，而只是典物的使用收益权，但是典权人的使用收益权是没有限制的，其支配权能仅次于所有权，他可以转典，出租典物，让与典权，将典权设定抵押等。所以，相对于买回中的买受人来说，更能实现其权利的价值。
可见，在买回中，一方面，出卖人于原买卖合同中转让了所有权后，由于丧失了所有权，不能再为使用收益，另一方面，买受人即使取得了所有权而得使用收益，但是受到很大的限制，所以，相对于典权既可以发挥融资功能，又可以充分发挥物尽其用功能而言，买回仅具有融资的功能，其物尽其用功能发挥的并不充分。
在进行了上述的分析后，似乎可以得出结论——我国《合同法》并没有必要专门对买回作出规定：既然买回与典权两种制度，对于出卖人与出典人而言，都具有融通资金并最终不至于丧失所有权的作用；对于买受人与典权人而言，都具有取得使用收益的作用，而且，在具体细节上虽然有所不同，但是，在买回中，无论是出卖人还是买受人，都不及典权中出典人与典权人的利益保护更有利，再加上买回的非频繁性，所以，为了避免法律资源的浪费，实无必要再作规定。
四 小结
综上所述，买回作为特种买卖的一种，虽然对于体现民法尤其是合同法的意思自治原则，解决出卖人的融资需求、在一定程度上发挥物尽其用的功能，在一定程度上促进经济的发展等确有重要作用，但是由于我国将来物权法中典权制度的存在，两种制度功能的极其相似性与典权在具体环节上的优越性，再加上买回在现实生活中的非频繁性，于《合同法》对买回再作专门规定，似有浪费法律资源之嫌。因此，对于买回，任由当事人依合同进行约定即可，也有利于发挥他们的能动性和积极性，而不需在法律上作出专门规定。
注释:
郑玉波著：民法债编各论(上)，三民书局1981年版，83-84
瞿云岭著：论买回权，载于《民商法学》2002年第4期，51
黄茂荣著：买卖法，中国政法大学出版社2002年版，508
瞿云岭著：论买回权，载于《民商法学》2002年第4期，51
陈小君著：合同法学，中国政法大学出版社2002年版，215
黄茂荣著：买卖法，中国政法大学出版社2002年版，508
谢在全著：民法物权论，中国政法大学出版社1999年版，456
郭明瑞、房绍坤、唐广良著：民商法原理(二)，中国人民大学出版社1999年版，219
