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原作者：傅梅瑛
4、出卖他人之物与所谓“履行不能”
在传统的民法学理论，尤其是债法理论中，有所谓“履行不能”的概念。被认为是契约法上的核心问题之一。德国民法典更曾将“履行不能（Unm?glichkeit[29] der Leistung）”作为违约法的核心概念，当事人的违约责任都围绕其展开。[30]
在出卖他人之物的情形，买卖契约因系属负担行为，故而确定生效，毋庸赘言。但作为以履行买卖合同为目的而存在的处分行为而言，因标的物归他人所有，所以处分行为效力待定。是否构成了履行不能呢？德国原民法典第306条规定：“Ein auf eine unm?gliche Leistung gerichteter Vertrag ist nichtig.[31]（以不能之给付为标的的合同无效）”我国台湾地区民法第246条第1款规定：“以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。……”如此一来，出卖他人之物的买卖契约[32]是否就有了归于无效的危险了呢？
在给付不能的理论中，对给付不能的态样作有两种分类：依时间划分，可分为自始不能与嗣后不能，合同成立前就已属不能的为自始不能，合同成立后方才不能的为嗣后不能；依导致不能的原因不同，可分为客观不能与主观不能，给付对于任何人都属不能的为客观不能，仅仅由于债务人的原因而不能的为主观不能。对两种分类做一排列组合大致可得给付不能的四种形态：（1）自始客观不能，例如合同成立前标的物几已然灭失；（2）自始主观不能，例如出卖他人之物；（3）嗣后客观不能，例如在合同有效成立后履行前标的物灭失；（4）嗣后主观不能，例如一物二卖。
对于我国台湾地区民法第246条的所谓“不能之给付”，学者通说认为“此之所谓不能，应指自始不能，客观不能及永久不能而言”，而“嗣后不能则不影响契约之效力”。[33]再看德民，其客观不能（Unm?glichkeit）与主观不能（Unverm?gen）仅从措辞上就可以区分，故第306条所指不能应为客观不能。我国台湾民法第225条第1款规定：“因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务。”第226条第1款规定：“因可归责于债务人之事由，致给付不能者，债权人得请求赔偿损害。”对于此处所指的“给付不能”，台湾地区理论与实务都认为系指嗣后不能而言（兼括主观与客观）。[34]
这样一来，就剩下了自始主观不能的情形，其最典型的著例就是出卖他人之物。王泽鉴教授认为台湾地区现行民法“应设规定而未设规定，系法律漏洞，应予补充。”[35]既为主观不能，则仅对于债务人自身不能，而非对于任何人都不能，仍然存在着达成交易的可能。如前文所说，在出卖他人之物的情形，出卖人虽然在订立买卖合同时没有处分权，但他完全可以在缔约后履行前的这个阶段，想方设法取得处分权，待合同履行期届至时实际履行合同。如果因其一时没有处分权而竟令合同溯及归于无效，则生生扼杀了将来一笔可能的交易，严重违背了鼓励交易的原则，无论在法理上还是在经济判断上都毫无理由。德国和我国台湾地区的理论与实务也都认为应将导致合同无效的“履行不能”做限制性解释，仅限于自始客观给付不能，而其他三种不能的情形债务人原则上都应承担违约责任，以期在最大限度内维护合同的效力，保护债权人利益。也就是说，即便在这种大环境下分析，出卖他人之物的买卖合同仍然能够有效成立。
我国《合同法》因深受《联合国国际货物销售合同公约》的影响，故而并不以所谓给付不能作为违约法的核心概念，而将违约统归于对合同义务的违反。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对于债权人来讲，无论债务人是因怎样的原因致履行不能，其所受到的损害并无不同，但在债务人因自始客观不能而违约时，依德民却只能获得“缔约过失责任”的保护，对其未免不公。
值得注意的是，自晚近以来，德国学界一致认为德国民法典第306条的规定是失败的，更有学者认为“民法典已经腐朽”。有鉴于此，在多种动因的推动之下，德国终于对其民法典进行了相对较大规模的修改。于2002年1月1日正式生效的《德国债法现代化法典》（Schuldrechtsmodernisierungsgesetz）最终取代了原《德国民法典》的债法总则部分。尤其在其违约法中，吸收了《联合国国际货物销售合同公约》的内容，放弃了“履行不能”的概念，而代之以“违反义务”作为德国一般违约法的核心概念，将原民法典第306-309条尽数删除。[36]无论如何，德国在学界与政府推动下作出的“百年革新”其实际之效果如何，当然仍然需要由实务去作出最终的检验。
5、受人之善意与恶意
买受人与无处分权的出卖人缔约时应有善意与恶意之别，但买卖合同与处分行为的效力是否亦因此而有别，也是一个应当探讨的问题。
兹举一例说明。无处分权的乙将甲所有的某物出卖给善意的丙，试问乙与丙间的买卖契约及处分行为效力如何？在此情况下，乙丙间的买卖契约因为负担行为故应毫无疑问地生效，并不因丙之善意或恶意而有别。此点乃区分负担及处分二项行为对交易安全的保护功能所致。因为若将买卖契约的效力系于买受人的善意与恶意此等极为主观的情事，则对交易安全必然极为不利。对于嗣后的处分行为也是同样的道理。即不论买受人善意或恶意，处分行为都属效力待定。纵然买受人出于善意，也断然不能在法律上对无处分权的人侵害他人所有权的行为予以肯定的评价。当然，如果买受人出于善意，则可适用物权法关于善意取得的规定，例外地取得标的物的所有权。从体系上来讲，无权处分行为效力待定应系民法总则的规定，而善意取得制度则为民法物权法的规定，在这里，处分行为固然仍旧效力待定（这一点并不因买受人取得所有权而有不同），但买受人却可例外地取得所有权，当是特别法在适用上优先于一般法规则的体现，而并非处分行为本身在效力上有何变化。应当强调的是，足以治疗无权处分行为的惟有有承认权人的承认，而不可能是善意取得制度。
由此可见，买受人的善意与否对出卖他人之物及无权处分均不生影响。
6、不当得利相关问题
所谓不当得利，指无法律上原因受有利益，并致他人受有损害，应负有返还的义务。三个因素缺一不可。不当得利制度是一项相当古老的制度，历经2000余年的演变而仍对现代民法有着巨大的作用。一般来讲，债（主要是合同）是取得财产利益的方式，债的发生就是为了消灭。债权债务关系消灭后，一方当事人取得了财产利益。但其是否能够最终有效地保有债务人的给付则要看其财产利益的取得是否有法律上的原因，如果没有，则受有损害的一方当事人就将取得不当得利返还请求权，无法律上原因而取得财产利益的当事人最终亦无法保有债务人的给付。
设一例说明。无处分权人乙擅自将甲所有的某物出卖给丙。
①设丙为善意。乙丙间买卖契约有效成立，处分行为效力待定。若丙为善意，则可依善意取得制度例外地取得所有权，原权利人甲丧失所有权。从构成因素上看，不当得利的前两个因素都已齐备（丙取得所有权，甲丧失所有权），但问题在于丙取得所有权是基于法律的特别规定，有法律上原因，因此不构成不当得利，并不负有返还义务。另一方面，乙受领了丙支付的价金却没有法律上的原因，不具有正当性，成立不当得利，应负返还义务。此外，甲还可以主张无权处分人乙的侵权行为责任。二者成立竟合。
②设丙为恶意。则丙无法取得标的物所有权，甲可依所有物返还请求权要求丙返还原物。设丙又处分给了丁，若丁为善意则可取得所有权，甲仅能向丙主张价金的不当得利返还（或两个无权处分人的侵权行为）；若丁又为恶意，则丁亦无法取得所有权，甲仍可向丁行使物权请求权。这里应当没有物权行为无因性的适用，因为无处分权是物权行为本身的瑕疵，物权行为效力待定，没有无因性可言。但这里有一个问题。即丙属恶意，无法取得所有权，甲亦未丧失所有权，不成立不当得利，甲当然可以要求丙返还原物。若丙连同标的物下落不明，则甲只能主张乙的侵权行为责任，如果乙对此并无故意过失时（或其没有责任能力时），甲连侵权行为亦无法主张，对其未免极为不利。此时，甲可以考虑承认乙的无权处分行为，使丙取得所有权，自己丧失所有权，则乙所受领的价金成立不当得利，应返还给甲。当然，这种情况在实务中必然极为罕见，但德国帝国法院对此著有判决，值得思考。[37]
③借助此例说明另外一个问题。设甲死，乙继承甲的遗产，则甲系于事后取得了处分权，依《合同法》第五十一条，处分行为溯及生效。设乙死，甲继承乙的遗产，属于权利人继承无权利人，我国法律无明文规定，但原则上应认为权利人对无权利人的债务负无限责任，故亦应认为处分行为溯及生效。德国民法第一百八十五条第二项对此问题设有明文肯定，可供参考。
四、公同共有人[38]私买共有物与无权处分
依一定原因成立公同关系之数人，基于其公同关系，而共享一物之所有权者谓之公同共有。[39]所谓“一定原因”，指法律规定或契约。如夫妻关系存续期间，夫妻双方依法律规定对夫妻共同财产成立公同共有关系，在公同共有关系存续期间，公同共有人不得请求分割公同共有物。对于公同共有物的处分，应当得全体共有人的同意。
但若公同共有人中的部分人，未得其他共有人同意，擅自出卖共有物，其买卖合同的效力如何，值得讨论。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第95条设有明文：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。其他共有人明知而未提出异议的，可以认定有效。”可见，对于这个问题，最高法院的意见是认定无效。但是什么无效？最高法院似乎并未明示。如果不考虑该司法解释的强制效力，那么，对于这个问题应当仍然有在学理上加以探讨的余地。
如前文所言，买卖合同系属负担行为，其有效成立不以出卖人有处分权为要件。公同共有财产的处分应当由全体共有人共同为之，乃属当然，部分公同共有人当然对于整个共有物没有处分权，但这并不妨碍部分公同共有人私卖公同共有物的买卖合同的生效。之所以使买卖合同生效，一为法律逻辑的必然；二为出于维护交易安全的考虑；三则买卖合同仅为负担行为，并不导致其他共有人公同共有所有权的丧失，对他们并无任何不利可言。但处分行为则不然，因涉及到所有权的变动，故以处分人有所有权为必要。在共有人私卖共有物的情形，其处分行为只能是效力待定。若嗣后其他共有人承认了部分共有人私卖共有物的处分行为，则处分行为溯及生效。但基于合同相对性原则，买受人还是只能请求原出卖人履行合同。其他共有人亦可依合同加入的原理成为合同的当事人。
五、出租他人之物与无权处分
我国台湾地区民法第421条规定：“称租赁者，谓当事人约定，一方以物租与他方使用收益，他方支付租金之契约。”我国《合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”
设某甲出国，将其所有的房屋交与乙看管。不想乙竟然擅自将其房屋出租给丙，试问其租赁合同的效力如何？笔者在前文反复强调负担行为与处分行为的区分，以及惟有处分行为的生效以处分人有处分权为要件的法律逻辑。易言之，债权契约本身与其履行根本全然两事，切不可把债权契约本身与对债权契约的履行合而为一。在租赁合同中，租赁合同本身亦仅能产生在当事人间设定债权债务关系的结果，别无其他，故租赁合同亦为负担行为，其生效不以出租人有处分权为要件。在本例中，乙出租他人之物的租赁合同属负担行为，确定生效。另外，由于租赁本身不发生物权的变动，故亦根本不存在物权行为，也就相应地谈不到无权处分的问题了。设甲归国，发现乙私租其物的事实，向丙主张返还所有物（或向乙主张侵权责任），则丙可向乙主张违约责任。当然，甲也可以不向丙请求返还原物，而向乙请求返还价金的不当得利。除此以外，甲尚可依合同承担的规定，取代乙在租赁合同中的当事人地位。
综上，出租他人之物的合同之所以有效，因其系属负担行为之故。不仅如此，买卖、借贷、赠与、互易等众多债权合同莫不如此，无论是出卖、出租、赠与、借给、互易他人之物，其合同都当然有效。其理由只有一个——负担行为的生效不以有处分权为要件，他们都不是所谓无权处分行为。而我们所说的“无权处分行为”应仅指“欠缺处分权的处分行为”而言，无权处分行为效力待定。这些问题，自学理上而言，区别的意义不大。
六、擅自在他人所有物上设定限制物权与无权处分
此外，在实务中还有一类问题值得探讨，那就是擅自在他人所有物上设定限制物权的行为。之所以要将之提出单独论述，盖因对于设定限制物权的一系列行为的性质仍有澄清的必要。下文主要以抵押权的设定行为来说明。
对于抵押权的设定而言，最为常见的要数基于抵押合同而设定抵押权。而抵押合同的性质为何也就成为了讨论的焦点。当然，有一个前置决定不可忘记，那就是民法对于负担行为与处分行为的区分，以及对于独立物权行为的肯认。[40]只有在这个前提下，我们才能揭示事物的本来面目。
既然对于抵押合同的性质存在分歧，那么对于相关立法的解释也就众说纷纭。其中最大的争议来自于我国《担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”从本条措辞来看，所谓“抵押合同”被认定为要式行为，非经登记抵押合同不发生法律效力。（台湾学者对于不动产物权变动中究应债权契约采用书面，亦或物权契约采用书面存在争议，我国台湾地区民法物权编修正草案亦对此问题极为关注。）如果不承认物权行为，那本条的“抵押合同”就只能解为“债权合同”，如果抵押人恶意不办理抵押登记，则抵押合同根本就不生效，债权人无从获得要求抵押人办理登记的请求权，亦无法获得违约责任（违反设定抵押权的约定）的保护，只能要求对方承担缔约上的过失责任，对其极为不利。正是从这个角度出发，学者对该条规定提出了重大质疑。可能是考虑到了本条规定在实践中的“弊端”，所以最高法院在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款规定：“法律规定登记生效的的抵押合同签定后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”本条规定确实在实践中起到了很大的作用，但对于抵押合同的性质、抵押人赔偿责任的性质等关键性的问题仍有待澄清。不过这也给在学理上探讨此一问题留下很大的空间。
对于这个问题的探讨，涉及到债权行为与物权行为的关系问题。对于这个问题，学者多有探讨。[41]大致来讲，可以有两个大类：
1、独立存在。又可分为两类，一为物权行为独立存在，如物权的抛弃、不当得利的返还；二为债权行为独立存在，如雇佣契约是。
2、二者并存。一为二者同时并存。如即时进行的买卖。二为先有债权行为后有物权行为。如一般的买卖，特别是不动产买卖。
在二者并存的情况下，依二者关系的不同尚可分为：二者存在密切关系的情形（如买卖、赠与、互易等）和二者仅存在一般关系的情形。[42]前者上文已有所谈论，这里重点探讨后一种情况。
所谓存在“一般关系”，是指二者“发生在一个大的交易系统中，但关系不是那么密切，有债权行为并不必然产生物权行为”，其最典型的例子就是抵押权的设定。在这种情况下，为担保主债权的实现，债务人或第三人以自己的财产向债权人设定抵押权。抵押权具有明显的附随性，主债权消灭抵押权亦一并消灭。当然，例外的有所谓“最高额抵押”，其存在并不当然以债权的存在为前提。
有学者认为，《担保法》中所谓的“抵押合同”只能理解为“抵押权的设定行为”，即物权行为中的双方物权行为——物权合同，而不能再分解出作为债权行为的抵押合同与作为物权行为的抵押权设定行为。[43]笔者基本同意其见解，即我国《担保法》上的所谓“抵押合同”应当认定为系指物权契约而言。但是否绝对不存在所谓分离原则（Trennungsprinzip）与抽象原则（Abstraktionsprizip）的再适用，似乎不无商榷的余地。
在债务人以自己的财产为债权人设定抵押权时，其与债权人之间当然存在一个关于“设定抵押权的约定”，它的表现形式可能是单独的一个合同，更有可能是主合同中的某一个条款，或者虽未写入合同明文，但存在于当事人间默示约定。但毫无疑问，这个“约定”应当是存在的。否则债务人凭什么去为他人设定抵押权，而债权人往往也是在获得了抵押权的“承诺”后才肯于为其自身的给付行为。（而这个承诺就是设定抵押权的约定）例如，某乙向甲承诺以其房屋设定抵押权给甲，向甲借人民币一百万元，甲同意，并向乙支付了全部借款。不想此后，乙竟拒绝向甲设定抵押权。在此情况下，如果不承认甲乙之间关于设定抵押权的约定，则甲根本无法请求乙为抵押权的设定行为，亦无法请求违约损害赔偿，对债权人的保护非常不周。当然，由于抵押权毕竟是从权利，所以还应考虑到主债权的情况如何。如果债权人竟未能获得抵押担保，有可能致债务人最终无力清偿债务，则其未履行“抵押约定”的行为就对主债权构成了侵害。但若债务人有足够的资力清偿债务，或债权人尚有其他的担保形式足以担保其债权时，则不能谓其债权受到了损害，是否多此一项抵押权对主债权实无任何影响。此时，即便令债务人勉强再设定抵押权也是徒增浪费而已。当然，这些情形应依个案判断。但毫无疑问的是，对该“约定”的承认不仅是逻辑的必然，也是维护交易安全的需要。
在第三人以其个人财产为债务人设定抵押权时，也不能排除其与债权人存在一个设定抵押权的先行“约定”，不然实不足以维护债权人利益。例如，第三人丙向甲承诺以其房屋设定抵押权来担保乙对甲的债务五十万元，甲同意，并支付了借款。若此后丙竟拒绝为设定抵押权的行为时，甲之利益如何保护？不可否认，即便设定抵押权后，债权人亦仅能就抵押人所提供的标的物求偿，而不能要求其履行主债务，抵押人应对其物上保证负“无债务之责任”[44]。如果从这个角度讲，说第三人为债务人设定抵押仅有物权行为而无债权行为亦不无道理。但其实这根本就是两个问题，不能混为一谈。
还应当注意到，其实做这样的区分与有些学者认为的“《担保法》上的‘抵押合同’为物权契约”的看法并不矛盾，也没有什么实质性的分歧。有学者认为B点是一个物权契约（并且不能再分离出债权契约），但笔者认为在B点之前的A点的确存在一个债权契约，A点与B点之间可能存在一个“逻辑上的一秒钟”。当然，这个债权契约到底是否是从物权契约中“分离”出来的其实不问也罢。我国台湾地区“最高法院”1970年台上字第453号判例谓:“不动产抵押权之设定，固应以书面为之，但当事人约定设定不动产抵押权之债权契约，并非要式行为，若双方就其设定已互相同意，则同意设定抵押权之一方.自应负使他方取得该抵押权之义务。”可供参考。
综上，笔者认为对于抵押权设定行为中的“设定抵押权的约定”与“抵押权的设定”在概念上应严予区分，前者为债权契约，后者为物权契约。前者适用我国《合同法》的规定，为非要式行为，仅当事人达成意思表示一致即可。而后者则正是我国《担保法》中所谓的“抵押合同”，其应为要式行为，以登记为其生效要件。既然区分了“设定抵押权的约定”与“抵押权的设定”，则所谓无因原则亦有适用的余地。如果当事人间的债权契约因种种原因而无效、被撤销时，债权人基于无因原则仍能取得抵押权，只不过成立不当得利，应返还给抵押人，为涂销登记。
基此原因，则在他人之物上设定抵押权的债权契约仍然有效，但其设定行为因属物权行为（物权契约）则应以有处分权为必要，否则将构成无权处分。可见，在这里讲的“无权处分”正是我国《担保法》上的所谓“抵押合同”。关于有权利人的承认等其他一系列问题，与出卖他人之物、私卖共有物、出租他人之物等情形并无二制，法理完全相同，当可准用上述说明，此处不再赘述。
七、期盼一部完美精致的民法典——代结论
本文简单论述了无权处分行为及一系列的相关问题。其实最为根本的一个结论还是：负担行为与处分行为的区分。这样的二分法，是民法学区分物权和债权的必然逻辑结论。当然，我们无论是在学理研讨还是在司法实践中，都应当坚持理论与实务的结合，以及理论与实务结合中所产生的宝贵经验，只有这样才能推动我国的法制建设不断向前发展。诚如我国台湾地区，其走向德国法之路，“乃理论与实务互相印证之结果与经验，并非如同不少大陆学生所认为的，只是逻辑与概念的纸上谈兵而已……”。这里借用我国台湾地区债法名师王伯琦先生的一句话，以为共勉:“我们现阶段的执法者，不患其不能自由，唯恐其不知科学；不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念！”
制订一部优秀的民法典对我国法制建设的巨大推动作用可谓不言而喻。诚如梁慧星教授所说的：“中国之属于德国法系已经是既成事实。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统。在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者和学者，都是渺小的。”[45]德国民法典的制订，前后历经二十余个寒暑，仅第一草案的提出就历时十三年之久。如果算上之前的学说准备阶段则近二百多年，堪称“潘德克顿法学派（Pandektenwissenschaft）”的精华。[46]谢老先生说：“今后要制定民法典，即使到下世纪初，我国仍然欠缺当年（在19世纪末）德国制定民法典时那样深厚的民法理论基础和立法经验，那样雄厚的力量，但是我们现在积蓄起来的一大批新生力量却更有勇气、更有锐气，他们必将比当年德国制定民法典时的一大批学识高深却思想保守的教授们创造出更大的业绩来。”[47]
在这里，笔者仅仅希望通过对一些琐碎的问题发表点滴浅陋的看法，以便为将来我们的创新做出一点点的沉淀。在这里，请允许我再次借用谢怀栻老先生的话，作为本文的结束：“法国民法典是19世纪初世界有影响的法典；德国民法典是20世纪初世界有影响的法典；我希望中国民法能成为21世纪世界有影响法典。”
注释:
参见《德国民法典》第433条、第929条。
参见梁慧星：《如何理解合同法第五十一条》，载于《人民法院报》，2000年1月8日。但如果真的是这样，那为什么该法第135条后段还要“画蛇添足”地强调出卖人的义务。法国民法上买卖契约的后果是直接所有权的变动，而非单纯债务人的给付义务。在众多的事实面前，我们不得不承认，我国现行民法对物权与债权的区分仍然不能令人满意。
参见《中国物权法草案建议稿》，课题组负责人梁慧星，社会科学文献出版社，2000年3月第1版。其中总则编由孙宪忠教授撰稿，梁慧星教授最终修改定稿。
除非《建议稿》刻意将物权变动系于某项事实行为的践行。这里我们似乎也看到了学者间在这个“最终底线”上的相互妥协。诚如该建议稿第93-94页所说的：“……物权无因性原则的基本要求是强化物权公示的法律后果，以达到对物权变动以客观公正的标准给予保护的目的。对这一目的，中国法学界并无争议；……如果在这些重大问题上不存在争议的话，那么，中国法学界对物权法的基本原则的不同看法就是可以调和的。”再如孙宪忠教授在其文集《论物权法》一书的前言中写道：“因为该建议稿是一个集体科研成果，故个人的意见有时候限于篇幅、有时候限于彼此协调的原因，往往得不到充分的反映是很正常的。我对物权法的比较系统的看法当然也是这样。但是作为学者，我有责任把自己的观点阐述清楚，以便为以后的研究和立法作出努力。”另外，苏永钦教授在其《社会主义下的私法自治：从什么角度体现中国特色？》一文中，也对该条提出了中肯的批评：“因为第六条所称的‘法律行为’，若非独立的物权行为，而是与第七条所称的原因行为同一的行为，两条即会产生无法化解的矛盾。……惟第七条后段有关债务不履行责任的阐明规定，的确显得有点生硬难解。如果立法者真正的用意，是要使负担性质的原因行为‘独立’出来，不待履行即发生效力，却又强调物权变动只是履行债务的事实行为，不需要另一个物权行为（第六条的‘法律行为’就是原因行为），则物权变动还能不能说是法律行为的结果，就大有可疑了。法律行为要就混合负担和处分的性质，如法国民法中的买卖，要就区隔为二，岂能既区隔为二，又让负担行为最后竟发生处分的效果？如果真要作这样的设计，条文应该作更明确的表达。”
例如出卖他人之物。对于给付是否为可能的判断，其实也要到了契约的履行阶段才有意义。
从这里其实我们也可以看到一个道理，即对于人格的尊重、人格权的保护是通过林林总总、潜移默化的制度设计来达到的，人格保护的理念将贯穿于整部民法典，而绝不是仅仅将人格权单独设编就可以做到的。即便是单纯从体系逻辑上来讲，将人格权单独设编，其对于其他编还是否适用就成了问题。如果适用，那么是否可以认为物权法的内容也可以适用于债权法呢？
一般而言，种类物的买卖无法构成“一物二卖”。
参见黄茂荣著《买卖法》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第22页。
Erman-Brox, BGB, Hand Kommentar, 6 Aufl. 1981, Anm. 7zu 185. 参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第五册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第93页。
不过我国《合同法》对所谓合同的加入欠缺明文。笔者认为当事人加入他人合同后，应与原当事人对债务承担连带责任，至于债权则应依原来债权的性质判断。合同的加入因取得了相应的对合同利害关系有重大影响的权利，故而应征得对方当事人的同意。
所谓Unm?glichkeit专指客观不能而言，而主观不能则另以Unverm?gen表示。参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第397页。
参见朱岩编译《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社，2003年1月第1版，第59页。
[31] 参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第397页。
[32] 德文中Vertrag专指债权契约，而物权的合意则以Einigung或Auflassung表示，或dingliches Vertrag（物权契约）。
[33] 参见郑玉波著《民法债篇总论》，台北，三民书局，1994年10月第14版，第三三一页。郑玉波先生对给付不能作有相当精辟的论述：“给付不能者债务人不能依债之本旨，履行债务之状态也。属于债务不履行之一种，所谓‘不能’，与‘不为’有别，不为系能而不为，不能则欲为而不能，孟子上所设之为长者折枝，与挟泰山以超北海之喻，乃‘不为’与‘不能’之最好说明。”
[34] 参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第401页。
[35] 参见王泽鉴前揭书，第408页。
[36] 参见朱岩编译《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社，2003年1月第1版。
[37] 参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第五册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第70页。
[38] 公同共有，在中国相关的法律、及著作中称为“共同共有”。但“共同共有”一词存在明显的语意上的瑕疵。所谓“共有”，即共同所有，那么“共同共有”就成了“共同共同所有”。所以，这里采用我国台湾地区民法的“公同共有”一词。参见《中国物权法草案建议稿》，课题组负责人梁慧星，社会科学文献出版社，2000年3月第1版，第439页。
[39] 参见谢在全著《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第324页。
[40] 在笔者看来，我国学界对于物权行为理论的承认实已为大势所趋，无可逆转。社科院法学所的物权法草案即为其力证。其第七条从维护债权契约的角度肯定了独立物权行为的存在。
[41] 参阅谢怀栻、程啸：《物权行为理论辨析》（投稿本）。
[42] 参阅谢怀栻、程啸：《物权行为理论辨析》（投稿本）。
[43] 参见程啸著《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年12月第1版，第49页。
[44] 参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第五册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第113页。
[45] 参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，本文载于《政法论坛》2003年第1期。
[46] 参见谢怀栻著《外国民商法精要》，法律出版社2002年11月第1版，第79页。
[47] 参见谢怀栻：《合同法的统一是我国民事立法工作的一个重大进步》，原载于《中国法学》1999年第3期。 出处:无 |
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原作者：傅梅瑛
4、出卖他人之物与所谓“履行不能”
在传统的民法学理论，尤其是债法理论中，有所谓“履行不能”的概念。被认为是契约法上的核心问题之一。德国民法典更曾将“履行不能（Unm?glichkeit[29] der Leistung）”作为违约法的核心概念，当事人的违约责任都围绕其展开。[30]
在出卖他人之物的情形，买卖契约因系属负担行为，故而确定生效，毋庸赘言。但作为以履行买卖合同为目的而存在的处分行为而言，因标的物归他人所有，所以处分行为效力待定。是否构成了履行不能呢？德国原民法典第306条规定：“Ein auf eine unm?gliche Leistung gerichteter Vertrag ist nichtig.[31]（以不能之给付为标的的合同无效）”我国台湾地区民法第246条第1款规定：“以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。……”如此一来，出卖他人之物的买卖契约[32]是否就有了归于无效的危险了呢？
在给付不能的理论中，对给付不能的态样作有两种分类：依时间划分，可分为自始不能与嗣后不能，合同成立前就已属不能的为自始不能，合同成立后方才不能的为嗣后不能；依导致不能的原因不同，可分为客观不能与主观不能，给付对于任何人都属不能的为客观不能，仅仅由于债务人的原因而不能的为主观不能。对两种分类做一排列组合大致可得给付不能的四种形态：（1）自始客观不能，例如合同成立前标的物几已然灭失；（2）自始主观不能，例如出卖他人之物；（3）嗣后客观不能，例如在合同有效成立后履行前标的物灭失；（4）嗣后主观不能，例如一物二卖。
对于我国台湾地区民法第246条的所谓“不能之给付”，学者通说认为“此之所谓不能，应指自始不能，客观不能及永久不能而言”，而“嗣后不能则不影响契约之效力”。[33]再看德民，其客观不能（Unm?glichkeit）与主观不能（Unverm?gen）仅从措辞上就可以区分，故第306条所指不能应为客观不能。我国台湾民法第225条第1款规定：“因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务。”第226条第1款规定：“因可归责于债务人之事由，致给付不能者，债权人得请求赔偿损害。”对于此处所指的“给付不能”，台湾地区理论与实务都认为系指嗣后不能而言（兼括主观与客观）。[34]
这样一来，就剩下了自始主观不能的情形，其最典型的著例就是出卖他人之物。王泽鉴教授认为台湾地区现行民法“应设规定而未设规定，系法律漏洞，应予补充。”[35]既为主观不能，则仅对于债务人自身不能，而非对于任何人都不能，仍然存在着达成交易的可能。如前文所说，在出卖他人之物的情形，出卖人虽然在订立买卖合同时没有处分权，但他完全可以在缔约后履行前的这个阶段，想方设法取得处分权，待合同履行期届至时实际履行合同。如果因其一时没有处分权而竟令合同溯及归于无效，则生生扼杀了将来一笔可能的交易，严重违背了鼓励交易的原则，无论在法理上还是在经济判断上都毫无理由。德国和我国台湾地区的理论与实务也都认为应将导致合同无效的“履行不能”做限制性解释，仅限于自始客观给付不能，而其他三种不能的情形债务人原则上都应承担违约责任，以期在最大限度内维护合同的效力，保护债权人利益。也就是说，即便在这种大环境下分析，出卖他人之物的买卖合同仍然能够有效成立。
我国《合同法》因深受《联合国国际货物销售合同公约》的影响，故而并不以所谓给付不能作为违约法的核心概念，而将违约统归于对合同义务的违反。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对于债权人来讲，无论债务人是因怎样的原因致履行不能，其所受到的损害并无不同，但在债务人因自始客观不能而违约时，依德民却只能获得“缔约过失责任”的保护，对其未免不公。
值得注意的是，自晚近以来，德国学界一致认为德国民法典第306条的规定是失败的，更有学者认为“民法典已经腐朽”。有鉴于此，在多种动因的推动之下，德国终于对其民法典进行了相对较大规模的修改。于2002年1月1日正式生效的《德国债法现代化法典》（Schuldrechtsmodernisierungsgesetz）最终取代了原《德国民法典》的债法总则部分。尤其在其违约法中，吸收了《联合国国际货物销售合同公约》的内容，放弃了“履行不能”的概念，而代之以“违反义务”作为德国一般违约法的核心概念，将原民法典第306-309条尽数删除。[36]无论如何，德国在学界与政府推动下作出的“百年革新”其实际之效果如何，当然仍然需要由实务去作出最终的检验。
5、受人之善意与恶意
买受人与无处分权的出卖人缔约时应有善意与恶意之别，但买卖合同与处分行为的效力是否亦因此而有别，也是一个应当探讨的问题。
兹举一例说明。无处分权的乙将甲所有的某物出卖给善意的丙，试问乙与丙间的买卖契约及处分行为效力如何？在此情况下，乙丙间的买卖契约因为负担行为故应毫无疑问地生效，并不因丙之善意或恶意而有别。此点乃区分负担及处分二项行为对交易安全的保护功能所致。因为若将买卖契约的效力系于买受人的善意与恶意此等极为主观的情事，则对交易安全必然极为不利。对于嗣后的处分行为也是同样的道理。即不论买受人善意或恶意，处分行为都属效力待定。纵然买受人出于善意，也断然不能在法律上对无处分权的人侵害他人所有权的行为予以肯定的评价。当然，如果买受人出于善意，则可适用物权法关于善意取得的规定，例外地取得标的物的所有权。从体系上来讲，无权处分行为效力待定应系民法总则的规定，而善意取得制度则为民法物权法的规定，在这里，处分行为固然仍旧效力待定（这一点并不因买受人取得所有权而有不同），但买受人却可例外地取得所有权，当是特别法在适用上优先于一般法规则的体现，而并非处分行为本身在效力上有何变化。应当强调的是，足以治疗无权处分行为的惟有有承认权人的承认，而不可能是善意取得制度。
由此可见，买受人的善意与否对出卖他人之物及无权处分均不生影响。
6、不当得利相关问题
所谓不当得利，指无法律上原因受有利益，并致他人受有损害，应负有返还的义务。三个因素缺一不可。不当得利制度是一项相当古老的制度，历经2000余年的演变而仍对现代民法有着巨大的作用。一般来讲，债（主要是合同）是取得财产利益的方式，债的发生就是为了消灭。债权债务关系消灭后，一方当事人取得了财产利益。但其是否能够最终有效地保有债务人的给付则要看其财产利益的取得是否有法律上的原因，如果没有，则受有损害的一方当事人就将取得不当得利返还请求权，无法律上原因而取得财产利益的当事人最终亦无法保有债务人的给付。
设一例说明。无处分权人乙擅自将甲所有的某物出卖给丙。
①设丙为善意。乙丙间买卖契约有效成立，处分行为效力待定。若丙为善意，则可依善意取得制度例外地取得所有权，原权利人甲丧失所有权。从构成因素上看，不当得利的前两个因素都已齐备（丙取得所有权，甲丧失所有权），但问题在于丙取得所有权是基于法律的特别规定，有法律上原因，因此不构成不当得利，并不负有返还义务。另一方面，乙受领了丙支付的价金却没有法律上的原因，不具有正当性，成立不当得利，应负返还义务。此外，甲还可以主张无权处分人乙的侵权行为责任。二者成立竟合。
②设丙为恶意。则丙无法取得标的物所有权，甲可依所有物返还请求权要求丙返还原物。设丙又处分给了丁，若丁为善意则可取得所有权，甲仅能向丙主张价金的不当得利返还（或两个无权处分人的侵权行为）；若丁又为恶意，则丁亦无法取得所有权，甲仍可向丁行使物权请求权。这里应当没有物权行为无因性的适用，因为无处分权是物权行为本身的瑕疵，物权行为效力待定，没有无因性可言。但这里有一个问题。即丙属恶意，无法取得所有权，甲亦未丧失所有权，不成立不当得利，甲当然可以要求丙返还原物。若丙连同标的物下落不明，则甲只能主张乙的侵权行为责任，如果乙对此并无故意过失时（或其没有责任能力时），甲连侵权行为亦无法主张，对其未免极为不利。此时，甲可以考虑承认乙的无权处分行为，使丙取得所有权，自己丧失所有权，则乙所受领的价金成立不当得利，应返还给甲。当然，这种情况在实务中必然极为罕见，但德国帝国法院对此著有判决，值得思考。[37]
③借助此例说明另外一个问题。设甲死，乙继承甲的遗产，则甲系于事后取得了处分权，依《合同法》第五十一条，处分行为溯及生效。设乙死，甲继承乙的遗产，属于权利人继承无权利人，我国法律无明文规定，但原则上应认为权利人对无权利人的债务负无限责任，故亦应认为处分行为溯及生效。德国民法第一百八十五条第二项对此问题设有明文肯定，可供参考。
四、公同共有人[38]私买共有物与无权处分
依一定原因成立公同关系之数人，基于其公同关系，而共享一物之所有权者谓之公同共有。[39]所谓“一定原因”，指法律规定或契约。如夫妻关系存续期间，夫妻双方依法律规定对夫妻共同财产成立公同共有关系，在公同共有关系存续期间，公同共有人不得请求分割公同共有物。对于公同共有物的处分，应当得全体共有人的同意。
但若公同共有人中的部分人，未得其他共有人同意，擅自出卖共有物，其买卖合同的效力如何，值得讨论。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第95条设有明文：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。其他共有人明知而未提出异议的，可以认定有效。”可见，对于这个问题，最高法院的意见是认定无效。但是什么无效？最高法院似乎并未明示。如果不考虑该司法解释的强制效力，那么，对于这个问题应当仍然有在学理上加以探讨的余地。
如前文所言，买卖合同系属负担行为，其有效成立不以出卖人有处分权为要件。公同共有财产的处分应当由全体共有人共同为之，乃属当然，部分公同共有人当然对于整个共有物没有处分权，但这并不妨碍部分公同共有人私卖公同共有物的买卖合同的生效。之所以使买卖合同生效，一为法律逻辑的必然；二为出于维护交易安全的考虑；三则买卖合同仅为负担行为，并不导致其他共有人公同共有所有权的丧失，对他们并无任何不利可言。但处分行为则不然，因涉及到所有权的变动，故以处分人有所有权为必要。在共有人私卖共有物的情形，其处分行为只能是效力待定。若嗣后其他共有人承认了部分共有人私卖共有物的处分行为，则处分行为溯及生效。但基于合同相对性原则，买受人还是只能请求原出卖人履行合同。其他共有人亦可依合同加入的原理成为合同的当事人。
五、出租他人之物与无权处分
我国台湾地区民法第421条规定：“称租赁者，谓当事人约定，一方以物租与他方使用收益，他方支付租金之契约。”我国《合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”
设某甲出国，将其所有的房屋交与乙看管。不想乙竟然擅自将其房屋出租给丙，试问其租赁合同的效力如何？笔者在前文反复强调负担行为与处分行为的区分，以及惟有处分行为的生效以处分人有处分权为要件的法律逻辑。易言之，债权契约本身与其履行根本全然两事，切不可把债权契约本身与对债权契约的履行合而为一。在租赁合同中，租赁合同本身亦仅能产生在当事人间设定债权债务关系的结果，别无其他，故租赁合同亦为负担行为，其生效不以出租人有处分权为要件。在本例中，乙出租他人之物的租赁合同属负担行为，确定生效。另外，由于租赁本身不发生物权的变动，故亦根本不存在物权行为，也就相应地谈不到无权处分的问题了。设甲归国，发现乙私租其物的事实，向丙主张返还所有物（或向乙主张侵权责任），则丙可向乙主张违约责任。当然，甲也可以不向丙请求返还原物，而向乙请求返还价金的不当得利。除此以外，甲尚可依合同承担的规定，取代乙在租赁合同中的当事人地位。
综上，出租他人之物的合同之所以有效，因其系属负担行为之故。不仅如此，买卖、借贷、赠与、互易等众多债权合同莫不如此，无论是出卖、出租、赠与、借给、互易他人之物，其合同都当然有效。其理由只有一个——负担行为的生效不以有处分权为要件，他们都不是所谓无权处分行为。而我们所说的“无权处分行为”应仅指“欠缺处分权的处分行为”而言，无权处分行为效力待定。这些问题，自学理上而言，区别的意义不大。
六、擅自在他人所有物上设定限制物权与无权处分
此外，在实务中还有一类问题值得探讨，那就是擅自在他人所有物上设定限制物权的行为。之所以要将之提出单独论述，盖因对于设定限制物权的一系列行为的性质仍有澄清的必要。下文主要以抵押权的设定行为来说明。
对于抵押权的设定而言，最为常见的要数基于抵押合同而设定抵押权。而抵押合同的性质为何也就成为了讨论的焦点。当然，有一个前置决定不可忘记，那就是民法对于负担行为与处分行为的区分，以及对于独立物权行为的肯认。[40]只有在这个前提下，我们才能揭示事物的本来面目。
既然对于抵押合同的性质存在分歧，那么对于相关立法的解释也就众说纷纭。其中最大的争议来自于我国《担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”从本条措辞来看，所谓“抵押合同”被认定为要式行为，非经登记抵押合同不发生法律效力。（台湾学者对于不动产物权变动中究应债权契约采用书面，亦或物权契约采用书面存在争议，我国台湾地区民法物权编修正草案亦对此问题极为关注。）如果不承认物权行为，那本条的“抵押合同”就只能解为“债权合同”，如果抵押人恶意不办理抵押登记，则抵押合同根本就不生效，债权人无从获得要求抵押人办理登记的请求权，亦无法获得违约责任（违反设定抵押权的约定）的保护，只能要求对方承担缔约上的过失责任，对其极为不利。正是从这个角度出发，学者对该条规定提出了重大质疑。可能是考虑到了本条规定在实践中的“弊端”，所以最高法院在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款规定：“法律规定登记生效的的抵押合同签定后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”本条规定确实在实践中起到了很大的作用，但对于抵押合同的性质、抵押人赔偿责任的性质等关键性的问题仍有待澄清。不过这也给在学理上探讨此一问题留下很大的空间。
对于这个问题的探讨，涉及到债权行为与物权行为的关系问题。对于这个问题，学者多有探讨。[41]大致来讲，可以有两个大类：
1、独立存在。又可分为两类，一为物权行为独立存在，如物权的抛弃、不当得利的返还；二为债权行为独立存在，如雇佣契约是。
2、二者并存。一为二者同时并存。如即时进行的买卖。二为先有债权行为后有物权行为。如一般的买卖，特别是不动产买卖。
在二者并存的情况下，依二者关系的不同尚可分为：二者存在密切关系的情形（如买卖、赠与、互易等）和二者仅存在一般关系的情形。[42]前者上文已有所谈论，这里重点探讨后一种情况。
所谓存在“一般关系”，是指二者“发生在一个大的交易系统中，但关系不是那么密切，有债权行为并不必然产生物权行为”，其最典型的例子就是抵押权的设定。在这种情况下，为担保主债权的实现，债务人或第三人以自己的财产向债权人设定抵押权。抵押权具有明显的附随性，主债权消灭抵押权亦一并消灭。当然，例外的有所谓“最高额抵押”，其存在并不当然以债权的存在为前提。
有学者认为，《担保法》中所谓的“抵押合同”只能理解为“抵押权的设定行为”，即物权行为中的双方物权行为——物权合同，而不能再分解出作为债权行为的抵押合同与作为物权行为的抵押权设定行为。[43]笔者基本同意其见解，即我国《担保法》上的所谓“抵押合同”应当认定为系指物权契约而言。但是否绝对不存在所谓分离原则（Trennungsprinzip）与抽象原则（Abstraktionsprizip）的再适用，似乎不无商榷的余地。
在债务人以自己的财产为债权人设定抵押权时，其与债权人之间当然存在一个关于“设定抵押权的约定”，它的表现形式可能是单独的一个合同，更有可能是主合同中的某一个条款，或者虽未写入合同明文，但存在于当事人间默示约定。但毫无疑问，这个“约定”应当是存在的。否则债务人凭什么去为他人设定抵押权，而债权人往往也是在获得了抵押权的“承诺”后才肯于为其自身的给付行为。（而这个承诺就是设定抵押权的约定）例如，某乙向甲承诺以其房屋设定抵押权给甲，向甲借人民币一百万元，甲同意，并向乙支付了全部借款。不想此后，乙竟拒绝向甲设定抵押权。在此情况下，如果不承认甲乙之间关于设定抵押权的约定，则甲根本无法请求乙为抵押权的设定行为，亦无法请求违约损害赔偿，对债权人的保护非常不周。当然，由于抵押权毕竟是从权利，所以还应考虑到主债权的情况如何。如果债权人竟未能获得抵押担保，有可能致债务人最终无力清偿债务，则其未履行“抵押约定”的行为就对主债权构成了侵害。但若债务人有足够的资力清偿债务，或债权人尚有其他的担保形式足以担保其债权时，则不能谓其债权受到了损害，是否多此一项抵押权对主债权实无任何影响。此时，即便令债务人勉强再设定抵押权也是徒增浪费而已。当然，这些情形应依个案判断。但毫无疑问的是，对该“约定”的承认不仅是逻辑的必然，也是维护交易安全的需要。
在第三人以其个人财产为债务人设定抵押权时，也不能排除其与债权人存在一个设定抵押权的先行“约定”，不然实不足以维护债权人利益。例如，第三人丙向甲承诺以其房屋设定抵押权来担保乙对甲的债务五十万元，甲同意，并支付了借款。若此后丙竟拒绝为设定抵押权的行为时，甲之利益如何保护？不可否认，即便设定抵押权后，债权人亦仅能就抵押人所提供的标的物求偿，而不能要求其履行主债务，抵押人应对其物上保证负“无债务之责任”[44]。如果从这个角度讲，说第三人为债务人设定抵押仅有物权行为而无债权行为亦不无道理。但其实这根本就是两个问题，不能混为一谈。
还应当注意到，其实做这样的区分与有些学者认为的“《担保法》上的‘抵押合同’为物权契约”的看法并不矛盾，也没有什么实质性的分歧。有学者认为B点是一个物权契约（并且不能再分离出债权契约），但笔者认为在B点之前的A点的确存在一个债权契约，A点与B点之间可能存在一个“逻辑上的一秒钟”。当然，这个债权契约到底是否是从物权契约中“分离”出来的其实不问也罢。我国台湾地区“最高法院”1970年台上字第453号判例谓:“不动产抵押权之设定，固应以书面为之，但当事人约定设定不动产抵押权之债权契约，并非要式行为，若双方就其设定已互相同意，则同意设定抵押权之一方.自应负使他方取得该抵押权之义务。”可供参考。
综上，笔者认为对于抵押权设定行为中的“设定抵押权的约定”与“抵押权的设定”在概念上应严予区分，前者为债权契约，后者为物权契约。前者适用我国《合同法》的规定，为非要式行为，仅当事人达成意思表示一致即可。而后者则正是我国《担保法》中所谓的“抵押合同”，其应为要式行为，以登记为其生效要件。既然区分了“设定抵押权的约定”与“抵押权的设定”，则所谓无因原则亦有适用的余地。如果当事人间的债权契约因种种原因而无效、被撤销时，债权人基于无因原则仍能取得抵押权，只不过成立不当得利，应返还给抵押人，为涂销登记。
基此原因，则在他人之物上设定抵押权的债权契约仍然有效，但其设定行为因属物权行为（物权契约）则应以有处分权为必要，否则将构成无权处分。可见，在这里讲的“无权处分”正是我国《担保法》上的所谓“抵押合同”。关于有权利人的承认等其他一系列问题，与出卖他人之物、私卖共有物、出租他人之物等情形并无二制，法理完全相同，当可准用上述说明，此处不再赘述。
七、期盼一部完美精致的民法典——代结论
本文简单论述了无权处分行为及一系列的相关问题。其实最为根本的一个结论还是：负担行为与处分行为的区分。这样的二分法，是民法学区分物权和债权的必然逻辑结论。当然，我们无论是在学理研讨还是在司法实践中，都应当坚持理论与实务的结合，以及理论与实务结合中所产生的宝贵经验，只有这样才能推动我国的法制建设不断向前发展。诚如我国台湾地区，其走向德国法之路，“乃理论与实务互相印证之结果与经验，并非如同不少大陆学生所认为的，只是逻辑与概念的纸上谈兵而已……”。这里借用我国台湾地区债法名师王伯琦先生的一句话，以为共勉:“我们现阶段的执法者，不患其不能自由，唯恐其不知科学；不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念！”
制订一部优秀的民法典对我国法制建设的巨大推动作用可谓不言而喻。诚如梁慧星教授所说的：“中国之属于德国法系已经是既成事实。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统。在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者和学者，都是渺小的。”[45]德国民法典的制订，前后历经二十余个寒暑，仅第一草案的提出就历时十三年之久。如果算上之前的学说准备阶段则近二百多年，堪称“潘德克顿法学派（Pandektenwissenschaft）”的精华。[46]谢老先生说：“今后要制定民法典，即使到下世纪初，我国仍然欠缺当年（在19世纪末）德国制定民法典时那样深厚的民法理论基础和立法经验，那样雄厚的力量，但是我们现在积蓄起来的一大批新生力量却更有勇气、更有锐气，他们必将比当年德国制定民法典时的一大批学识高深却思想保守的教授们创造出更大的业绩来。”[47]
在这里，笔者仅仅希望通过对一些琐碎的问题发表点滴浅陋的看法，以便为将来我们的创新做出一点点的沉淀。在这里，请允许我再次借用谢怀栻老先生的话，作为本文的结束：“法国民法典是19世纪初世界有影响的法典；德国民法典是20世纪初世界有影响的法典；我希望中国民法能成为21世纪世界有影响法典。”
注释:
参见《德国民法典》第433条、第929条。
参见梁慧星：《如何理解合同法第五十一条》，载于《人民法院报》，2000年1月8日。但如果真的是这样，那为什么该法第135条后段还要“画蛇添足”地强调出卖人的义务。法国民法上买卖契约的后果是直接所有权的变动，而非单纯债务人的给付义务。在众多的事实面前，我们不得不承认，我国现行民法对物权与债权的区分仍然不能令人满意。
参见《中国物权法草案建议稿》，课题组负责人梁慧星，社会科学文献出版社，2000年3月第1版。其中总则编由孙宪忠教授撰稿，梁慧星教授最终修改定稿。
除非《建议稿》刻意将物权变动系于某项事实行为的践行。这里我们似乎也看到了学者间在这个“最终底线”上的相互妥协。诚如该建议稿第93-94页所说的：“……物权无因性原则的基本要求是强化物权公示的法律后果，以达到对物权变动以客观公正的标准给予保护的目的。对这一目的，中国法学界并无争议；……如果在这些重大问题上不存在争议的话，那么，中国法学界对物权法的基本原则的不同看法就是可以调和的。”再如孙宪忠教授在其文集《论物权法》一书的前言中写道：“因为该建议稿是一个集体科研成果，故个人的意见有时候限于篇幅、有时候限于彼此协调的原因，往往得不到充分的反映是很正常的。我对物权法的比较系统的看法当然也是这样。但是作为学者，我有责任把自己的观点阐述清楚，以便为以后的研究和立法作出努力。”另外，苏永钦教授在其《社会主义下的私法自治：从什么角度体现中国特色？》一文中，也对该条提出了中肯的批评：“因为第六条所称的‘法律行为’，若非独立的物权行为，而是与第七条所称的原因行为同一的行为，两条即会产生无法化解的矛盾。……惟第七条后段有关债务不履行责任的阐明规定，的确显得有点生硬难解。如果立法者真正的用意，是要使负担性质的原因行为‘独立’出来，不待履行即发生效力，却又强调物权变动只是履行债务的事实行为，不需要另一个物权行为（第六条的‘法律行为’就是原因行为），则物权变动还能不能说是法律行为的结果，就大有可疑了。法律行为要就混合负担和处分的性质，如法国民法中的买卖，要就区隔为二，岂能既区隔为二，又让负担行为最后竟发生处分的效果？如果真要作这样的设计，条文应该作更明确的表达。”
例如出卖他人之物。对于给付是否为可能的判断，其实也要到了契约的履行阶段才有意义。
从这里其实我们也可以看到一个道理，即对于人格的尊重、人格权的保护是通过林林总总、潜移默化的制度设计来达到的，人格保护的理念将贯穿于整部民法典，而绝不是仅仅将人格权单独设编就可以做到的。即便是单纯从体系逻辑上来讲，将人格权单独设编，其对于其他编还是否适用就成了问题。如果适用，那么是否可以认为物权法的内容也可以适用于债权法呢？
一般而言，种类物的买卖无法构成“一物二卖”。
参见黄茂荣著《买卖法》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第22页。
Erman-Brox, BGB, Hand Kommentar, 6 Aufl. 1981, Anm. 7zu 185. 参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第五册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第93页。
不过我国《合同法》对所谓合同的加入欠缺明文。笔者认为当事人加入他人合同后，应与原当事人对债务承担连带责任，至于债权则应依原来债权的性质判断。合同的加入因取得了相应的对合同利害关系有重大影响的权利，故而应征得对方当事人的同意。
所谓Unm?glichkeit专指客观不能而言，而主观不能则另以Unverm?gen表示。参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第397页。
参见朱岩编译《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社，2003年1月第1版，第59页。
[31] 参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第397页。
[32] 德文中Vertrag专指债权契约，而物权的合意则以Einigung或Auflassung表示，或dingliches Vertrag（物权契约）。
[33] 参见郑玉波著《民法债篇总论》，台北，三民书局，1994年10月第14版，第三三一页。郑玉波先生对给付不能作有相当精辟的论述：“给付不能者债务人不能依债之本旨，履行债务之状态也。属于债务不履行之一种，所谓‘不能’，与‘不为’有别，不为系能而不为，不能则欲为而不能，孟子上所设之为长者折枝，与挟泰山以超北海之喻，乃‘不为’与‘不能’之最好说明。”
[34] 参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第401页。
[35] 参见王泽鉴前揭书，第408页。
[36] 参见朱岩编译《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社，2003年1月第1版。
[37] 参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第五册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第70页。
[38] 公同共有，在中国相关的法律、及著作中称为“共同共有”。但“共同共有”一词存在明显的语意上的瑕疵。所谓“共有”，即共同所有，那么“共同共有”就成了“共同共同所有”。所以，这里采用我国台湾地区民法的“公同共有”一词。参见《中国物权法草案建议稿》，课题组负责人梁慧星，社会科学文献出版社，2000年3月第1版，第439页。
[39] 参见谢在全著《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第324页。
[40] 在笔者看来，我国学界对于物权行为理论的承认实已为大势所趋，无可逆转。社科院法学所的物权法草案即为其力证。其第七条从维护债权契约的角度肯定了独立物权行为的存在。
[41] 参阅谢怀栻、程啸：《物权行为理论辨析》（投稿本）。
[42] 参阅谢怀栻、程啸：《物权行为理论辨析》（投稿本）。
[43] 参见程啸著《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年12月第1版，第49页。
[44] 参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第五册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第113页。
[45] 参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，本文载于《政法论坛》2003年第1期。
[46] 参见谢怀栻著《外国民商法精要》，法律出版社2002年11月第1版，第79页。
[47] 参见谢怀栻：《合同法的统一是我国民事立法工作的一个重大进步》，原载于《中国法学》1999年第3期。 出处:无
