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原作者：易军中国政法大学副教授
（三）无权处分不生效力
对于无权处分行为，如果权利人不承认，无权处分人未自权利人处取得处分权且受让人不能善意取得标的物权，则无权处分行为不能发生法律效力。权利人对标的物仍享有权利，可行使物上请求权从受让人处取回标的物。而在无权处分人与受让人之间，由于作为出卖人的无权处分人违反了权利瑕疵担保义务，作为买受人的受让人可请求其承担权利瑕疵担保责任。
1、权利瑕疵担保责任的概念
出卖人的权利瑕疵担保责任，又称为权利欠缺之担保责任或追夺担保责任，是指出卖人应担保第三人就买卖之标的物，对于买受人不得主张任何权利。所谓主张权利包括主张所有权、他物权及其它可对抗买受人的权利，如租赁权等。并且由于买卖契约之标的物不限于物，还包括权利，因此出卖人还应担保其出卖的权利确系存在，即权利有效发生而未消灭。对于权利瑕疵担保责任，虽有学者认为出卖人移转有瑕疵的权利于买受人，为不依债务本旨的不完全给付，因此权利瑕疵担保责任实为债务不履行责任，但日本及我国台湾地区通说认为，权利瑕疵担保责任是法律为维持交易信用，对于有偿契约之债务人特别规定之责任。
2、权利瑕疵担保责任的构成要件
（1）权利瑕疵于买卖契约成立时即已存在。权利瑕疵必须于买卖契约成立之时即己存在，至于出卖人是否知情，权利瑕疵是否因可归责于出卖人的事由而发生在所不问。权利瑕疵于买卖契约成立时不存在但嗣后存在，则发生债务不履行或危险负担问题，不发生权利瑕疵担保责任。
（2）买卖契约须为自始主观不能。如果自始客观不能，如作为标的物之动产不存在，则买卖契约无效，由此可能产生缔约过失责任，与权利瑕疵担保责任无涉。但此要件仅适用于买卖契约之标的物为物的情形，如果出卖人出卖债权或其他权利，则不受此要件限制。“台湾地区民法”第350条规定，债权或其他权利之出卖人，应担保其债权确系存在。即便出卖之债权不存在，构成自始客观不能，亦发生权利瑕疵担保责任。
（3）买受人于买卖契约成立时不知有权利瑕疵。买受人于契约成立时知有权利瑕疵的，可认为有抛弃担保的意思，出卖人不负担保责任。买受人于买卖契约成立时虽知有权利瑕疵，但当事人另有约定的，出卖人仍应承担权利瑕疵担保责任。如订约时买受人虽知出卖人尚未取得财产权或财产权尚未发生，而约定出卖人应取得财产权或使之发生以移转于买受人的，出卖人仍负担保责任。买受人于买卖契约成立时不知但嗣后知有权利瑕疵的并不违反此要件，不影响出卖人权利瑕疵担保责任之承担。
（4）当事人未另有特约。权利瑕疵担保责任可由当事人以约定限制或免除，因此当事人以特约限制或免除出卖人担保责任的，除其约定无效外，应依其约定，出卖人不负有权利瑕疵担保责任。
3、权利瑕疵担保责任的效力
我国“台湾地区民法”第353条规定，“出卖人不履行民法第348条至第351条所定之义务者，买受人得依关于债务不履行之规定行使其权利”。依债务不履行的规定是法律效果的准用而非法律要件的准用。具体言之，（1）在权利之欠缺可以补正时，第一，买受人可诉请法院判令出卖人为补正行为，并可请求赔偿因迟延补正所生之损害。第二，权利之欠缺虽可补正，但对买受人无利益的，买受人可拒绝出卖人补正而请求不履行之损害赔偿。第三，买受人可定相当限期催告出卖人补正，并可请求赔偿因迟延补正所生之损害，出卖人于期限内不为补正的，买受人可解除契约并可请求不履行之损害赔偿。第四，当事人约定违约金的，买受人可请求支付违约金。第五，买受人行使上述权利时，可拒绝支付价金。（2）在权利之欠缺不能补正时，第一，权利全部欠缺不能补正或一部欠缺不能补正而其他部分之履行于买受人无利益的，买受人均可请求全部不履行之损害赔偿。第二，权利一部欠缺不能补正而买受人愿受领其他部分履行的，可向出卖人请求一部不履行之损害赔偿，或解除一部之契约而请求一部不履行之损害赔偿。第三，买受人得拒绝支付价金。
4、无权处分与权利瑕疵担保责任
无权处分的发生以出卖他人之物、私卖共有物等债权行为的存在为前提。在出卖他人之物的场合，权利瑕疵自买卖合同成立时即存在且属于自始主观不能，符合权利瑕疵担保责任的诸项要件，因此，构成权利瑕疵担保责任制度所规制的典型案型。出卖人就权利人之物与买受人订立买卖合同之后，即负有获取义务，应自权利人处取得权利并移转于买受人或者迳使权利人向买受人移转权利，否则应承担权利瑕疵担保责任。出卖人此项责任的承担，在其尚未实施履行买卖合同的履行行为时固应如此，在其已为履行买卖合同而交付动产或办理不动产物权变更登记手续，即已实施处分行为时亦应如此。因此，出卖人以权利人之物与买受人订立买卖合同后，未自权利人处取得权利即为履行行为的，该履行行为构成无权处分，买受人不能取得标的物权利，此时，由于出卖人（无权处分人）违反了权利瑕疵担保义务，买受人可请求其承担权利瑕疵担保责任。
三、无权处分与不当得利
前已有述，无权处分为效力未定之民事法律行为, 在权利人承认、无权处分人取得权利或受让人善意取得时，无权处分行为发生效力。无权处分人自权利人处取得处分权，双方一般不会发生争执。但在受让人善意取得时，权利人丧失对标的物所有权，为维护其利益，得向无权处分人甚至善意受让人有所主张，由此产生了不当得利返还的问题。在受让人不能善意取得，而无权处分人亦不能自权利人处取得处分权的情况下，权利人可对无权处分行为予以承认，由此亦能取得对无权处分人之不当得利返还请求权。
（一）不当得利的一般理论
作为债的发生根据之一的不当得利是指无法律上的原因而受有利益，致使他人受到损失的事实。不当得利的若干具体形态在罗马法上即有体现，但只是到了德国民法典颁布才出现了关于不当得利的一般规则。不当得利包括给付不当得利与非给付不当得利两种基本形态，前者为不当得利的传统形态，以非债清偿为代表。在德国及台湾地区法上，给付不当得利与物权行为理论具有密切联系，给付不当得利请求权系以物权行为无因性为其前提，乃在于治疗民法因采物权行为无因性自创之伤痕，旨在调整债权行为及物权行为分离之制度。物权行为无因性之缓和或废除将减少不当得利的适用范围。后者为随着法律及社会观念的演变才逐步发展起来的一种不当利类型，以侵害他人权益而取得的利益为典型，而其中尤以无权处分最为常见。
（二）有偿的无权处分与不当得利
有偿的无权处分指无权处分人基于一有偿的原因行为而为处分行为。在有偿的无权处分时，如果受让人为善意则符合善意取得的要件，从而受让人取得标的物的所有权。此时，就权利人与受让人的关系而言，权利人不得主张所有物返还与不当得利返还。但是，在权利人与无权处分人之间，由于无权处分人自受让人处受有利益无法律上原因，并致权利人损害，构成不当得利，权利人可向无权处分人主张不当得利返还请求权。并且，此时如果无权处分人具有过错，权利人也可依侵权行为之规定请求其赔偿损失。
我国“台湾地区民法”第181条规定，“不当得利之受领人，除返还其所受之利益外，如本于该利益更有所取得者，并应返还，但依其利益之性质或其他情形不能返还时，应偿还其价额”。因此，依该规定，不当得利返还的标的或为原物以及因原物而取得的其他利益，或为代表原物价值的价额。至于不当得利返还的范围，通说认为，利益小于损害，应以利益为准；利益大于损害，则应以损害为准。在有偿的无权处分情形，无权处分人所受领的利益为价金，其所负担的返还范围，应依价金与标的物在市场上之价额（即市价）的关系而确定。第一，价金相当于标的物之市价，如标的物市价为1万元，无权处分人所获价金亦为1万元，应返还1万元。第二，价金低于标的物之市价，如市价为1万元，无权处分人所获价金为5千元，则应返还5千元。因为不当得利制度在于使受益人返还不当之得利，而非在于填补受损人所受之损失。对于价金与市价之差额，权利人可依侵权法之规定请求无权处分人赔偿损失。第三，价金高于标的物之市价，如市价为1万元，标的物价金为1万5千元，无权处分人应返还多少甚有争议。根据上述通说，利益大于损害，应以损害为标准返还其所获得的利益，否则受损人将获得不当得利。因此，无权处分人应返还1万元，权利人对超出市价之部分并无请求权。但是，由无权处分人取得价金与市价间的差额，有悖于公平原则。因此，学者主张，权利人亦可请求返还差额，但对于权利人的请求权基础则有不同见解，由此产生了直接适用说、被请求人不得对抗说、不法的管理说、类推适用说等诸种学说。史尚宽先生认为权利人应依民法第177条之规定请求差额；王伯琦先生认为，在此情形，无权处分人并无为权利人之意思，不应构成无因管理，但当事人不得主张自己之不法行为而获得利益为法律上之大原则，因此，权利人主张无权处分人为无因管理时，无权处分人不得以侵权行为相对抗；郑玉波先生认为无权处分人构成不法管理；洪文澜先生与王泽鉴先生则认为应类推适用177条之规定使无权处分人负返还义务。实际上，对于有偿的无权处分，在德国法上已构成非真正之无因管理，对此行为，《德国民法》第687条第2项规定，“以他人事务为自己之事务而为处理时，如明知自己无此权利者，本人得主张第677条、第678条、第681条及第682条所定之请求权”。因此，权利人可依此规定主张无因管理上的请求权，请求无权处分人返还所受利益。而在台湾地区民法上并无类似的规定，并且无因管理的成立以管理人有为他人管理事务的意思为要件，故为图己利并无管理意思的无权处分行为并不构成无因管理。因此上述直接适用说、被请求人不得对抗说及不法的管理说均不妥当。但由于无权处分他人之物，在客观上也属于管理他人事务，因此，可类推适用“台湾地区民法”第177条的规定。1999年4月21日完成的台湾地区民法债编部分修正条文在第177条增订第2项，“前项规定，于管理人明知为他人事务，而为自己之利益管理之者，准用之。”由此可见，台湾地区现行法实际上采纳了将有偿的无权处分类推适用民法第177条的立法方式。
（三）无偿的无权处分与不当得利
无偿的无权处分是指无处分权人基于一个无偿原因行为而为处分行为。前已有述，受让人善意取得动产物权时所依据之法律行为，并不限于有偿行为。因此，在无偿的无权处分，如果受让人为善意，亦能取得动产物权。此时，对权利人而言，其既不能向受让人主张所有物返还请求权以及不当得利返还请求权，亦不能向无权处分人主张不当得利请求权。权利人惟有依侵权行为之规定或其与无权处分人所订契约请求损害赔偿。如果无权处分人并无过错从而不承担侵权责任与违约责任，或纵成立侵权行为与违约行为，但处分人无资力，则权利人亦有难获赔偿之虞，因此寻求妥当途径以保护权利人的利益，十分必要。对此问题，德国民法设有规定，该法典第816条第1项后段规定，“无偿处分的，因处分而直接取得法律利益的人也负有相同的义务”。“大清民律草案”第934条第2项曾仿德国民法该条文规定，“若其处分未得报偿，因处分直接受利益人，负归还于权利人之义务。”其立法理由在于“无权利人处分权利之标的物，且其处分对于权利人有效力时，不可不使无权利人以所受利益返还权利人．．．．．．若无报偿而为处分，使直接受其利益者返还其利益之义务，例如，甲以乙所寄存之马赠丙，而丙又以之赠丁，则丁有返还义务，此本条所由设也。”台湾地区现行民法上未有上述规定，多数学者的观点与上述规定类似，认为受让人应负返还义务。但对于权利人请求权的基础则见解不一。梅仲协先生一方面认为，原权利人对无偿之受让人无不当得利请求权，另一方面又认为，依公平之原则，不当得利请求权之行使应向第三人为之。孙森焱先生认为，凡自占有人善意受让权利者，应即受法律之保护，原权利人即不得对之主张不当得利返还请求权．．．．．．惟若贯彻此原则，倘无权处分人亦因善意而对交换人免负返还义务则受损人之受损与善意受益人间之受益不能求得平衡，民法第183条乃规定，善意受让人于无权处分人所免返还义务之限度内负返还责任。即权利人可依民法第183条之规定请求受让人返还。王泽鉴先生认为，在无偿无权处分之情形，原权利人对善意取得人无不当得利请求权，亦无民法第183条规定之适用，但可类推适用民法第183条之规定，使无偿受让人负返还责任。
事实上，“台湾地区民法”第183条与无偿无权处分构成要件不同。该地区条规定，“不当得利之受领人，以其所受者，无偿让与第三人，而受领人因此免返还义务者，第三人于其所免返还义务之限度内负返还责任”。如甲出售一花瓶于乙，乙转赠于丙，并依让与合意交付，后发现买卖契约不成立，且乙不知其事。由于物权行为之效力不受原因行为影响，乙仍取得所有权，但原因行为不成立，乙取得权利无法律上原因，构成不当得利，乙以花瓶转赠于丙并移转其所有权，为有权处分，丙取得所有权，且不构成不当得利。由于乙为善意，不知无法律上原因，得主张其所受利益不存在，因此免负返还或偿还价额责任。甲既不得请求乙返还，又不得请求丙返还，其境地危如累卵，不予以保护实有悖于公平正义的法律理念。鉴于丙取得所有权虽属正当但终系无偿取得，故为谋求当事人之间的利益平衡，特创设第183条规定，使丙负返还义务。特别需要注意的是，本条适用所需之行为人为“不当得利之受领人”隐含此一要件：为处分行为之人已取得所受利益之所有权，只是受领该利益构成不当得利而已，从而该受领人所为之处分行为为有权处分。而无偿之无权处分并不具备此一条件，在无偿之无权处分中，处分人所为之处分行为为无权处分。如甲之花瓶，借丁观赏，丁死亡，其子乙不知花瓶为丁所借，以之赠与丙并移转其所有权。乙将花瓶赠与丙并移转其所有权为无偿之无权处分，此与上例乙为无偿之有权处分显然不同。既然两项制度在要件上存在差异，故无偿之无权处分不能适用民法第183条之规定。但是，两者的利益状态颇为相同，第一，权利人有受保护之必要，在民法第183条之情形，甲对乙虽有不当得利请求权，但善意之乙免负返还义务；在无偿之无权处分情形，甲对乙既无不当得利返还请求权，亦无侵权损害赔偿请求权。第二，受让人丙同属无偿而取得利益。因此，本于“相同者应为相同处理”之原则，可类推适用第183条规定，使无偿受让人负返还责任，唯如此，始能实践法律价值判断之一致性。
（四）无法律上原因的无权处分与不当得利
所谓无法律上原因的无权处分，是指无权处分人基于一个不成立或无效的原因行为而为处分行为。前已有述，善意取得不以原因行为之有效存在为要件，因此，当原因行为不成立或无效，而受让人为善意的，亦能善意取得标的物所有权。当然，由于原因行为不存在，受让人虽取得所有权但由于无法律上原因，因此应依不当得利之规定予以返还。如甲借钟表于乙，乙擅自将该表出售于善意之丙，并依让与合意交付之，丙已支付价金，后来发现乙丙间买卖契约不成立。由于善意取得不因原因行为不成立而受影响，丙仍能取得钟表之所有权。但由于乙丙间买卖契约不成立，丙取得钟表所有权欠缺法律上原因应负不当得利返还义务。
在受让人应负不当得利返还义务的情况下，究竟是由权利人抑或无权处分人行使请求权，在理论上有两种见解，一为直接请求权说，二为间接请求权说，前说认为受让人受有利益系基于无处分权人之处分行为，并因此致权利人丧失所有权，故应由权利人直接对受让人行使不当得利请求权。后说认为，应由无处分权人对受让人行使不当得利请求权，权利人则依不当得利的规定请求无处分权人让与其对受让人之不当得利请求权。
（五）权利人承认与不当得利
当受让人不能善意取得时，就权利人与受让人之间的关系而言，权利人对受让人可主张所有物返还请求权。在权利人与无权处分人之间，权利人可依侵权行为之规定请求其赔偿损失，但对其所得之价金或价金请求权，不能主张不当得利返还请求权。
但是，如果无权处分人无过失，则其行为并不构成侵权，此时权利人对无权处分人既不得主张侵权损害赔偿，又不得主张不当得利返还，仅能向受让人请求返还所有物。此时，若受让人携物不知所踪或物毁损灭失而受让人欠缺资力，则权利人即便向受让人主张所有物返还亦不能遂愿。因此，在此情形下，如若能使权利人对无权处分人主张不当得利请求权，请求其返还所受利益，对权利人颇有实益。
受让人不能善意取得所有权时，权利人可承认无权处分人之处分行为，使受让人取得标的物所有权，权利人之所有权消灭，无权处分人自受让人处所受利益为标的物所有权消灭的对价，从而权利人对无权处分人可依不当得利之规定，请求返还所受利益。德国最高法院认为权利人向无权利人起诉请求返还所受利益时，即可认为是对无权处分之承认，此项见解，受到学者的批评，因为迳将起诉请求返还利益认定为承认，则权利人之权利于起诉时即归于消灭，如果无权处分人所受领的利益不存在或其无资力的，对权利人极为不利。为克服此项困难，学者提出二项见解，第一，附解除条件说，认为权利人之承认，于处分之标的物再出现时，或无权处分人无支付能力时，失其效力。第二，同时履行抗辩说，认为权利人之承认，与无权处分人所受利益之返还应同时履行。
四、无权处分与相关制度
本部分探讨无权处分与他人之物买卖契约、私卖共有物、他人之物租赁契约、转租以及他人之物设定抵押权之约定的关系。
（一）无权处分与他人之物买卖契约
1、他人之物买卖契约的效力
（1）他人之物买卖契约系负担行为。由于将法律行为区分为负担行为与处分行为，则以他人之物为标的物的买卖契约显属负担行为。负担行为之作成仅使债务人负担给付义务，并不直接引起物权变动，为负担行为之人有无处分权对负担行为之效力并不发生影响。在出卖他人之物的场合，虽然出卖人对标的物无处分权，但由于买卖契约并不以出卖人享有处分权为有效条件，该以他人财产为标的物的买卖契约仍然有效。
（2）他人之物买卖契约系自始主观不能。给付不能，是指给付内容不能实现。对于给付不能，不能仅依自然物理观念加以判断，应当斟酌经济社会观念而决定。给付不能可区分为主观不能与客观不能，对于主观不能与客观不能的区分标准，在理论上存在着争议，共有三种学说。第一，依给付不能之人的范围进行区别，即对任何人其给付均属不能者，为客观不能；对于该债务人其给付不能者，为主观不能。第二，依发生给付不能之原因是基于债务人抑或一般人进行区别，即不能之原因基于给付本身者为客观不能，基于债务人一身之情事者，为主观不能。第三，依给付不能之原因是基于债务人抑或债务本身进行区别，即依事物之原因而为给付不能者，为客观不能，依债务人之人的原因而为给付不能者，为主观不能。第一说为德国通说，在台湾地区学者王泽鉴、戴修瓒及郭丽珍等人采纳此说。此外，对于债务人之专属性给付，如声乐家失声不能演唱，画家失明不能作画，究竟为主观不能抑或客观不能，属于所谓之边界案件，主观不能与客观不能均有所据，王泽鉴先生认为，在解释上宜认为属主观不能，以维持契约之效力。依主观不能与客观不能发生的时间不同，可以将主观不能与客观不能再予细化，即可分为自始主观不能、自始客观不能、嗣后主观不能及嗣后客观不能。“台湾地区民法”对于给付不能共设四个条文，即第246条第1项、第247页第1项、第225条第1项与第226条第1项。第246条第1项规定，“以不能之给付为契约标的者，其契约无效”。台湾地区理论上通说认为，此条所称给付不能，专指自始客观不能。惟孙森焱先生认为兼指主观不能。自始客观不能，其契约无效，系基于事实需要而作之价值判断，盖在给付客观不能之情形，契约自始即失其目的，失其意义，失其客体，故使之不发生任何效力。既然第246条第1项是专就自始客观不能所作之规范，则在自始主观不能的情形，契约有效。第225条第1项与第226条第1项所称给付不能，依台湾地区多数学者观点，兼指主观不能与客观不能。买卖契约中，出卖人负有交付标的物并移转其所有权的义务，如果出卖人不能履行此给付义务，即构成给付不能。在出卖他人之物的场合，出卖人应先取得标的物所有权然后移转于买受人，或使他人迳将标的物所有权移转于买受人而履行其给付义务，如果出卖人不能交付他人之物并移转其所有权于买受人，则构成给付不能。由于给付不能的原因在买卖契约成立时即已存在，故为自始不能。又出卖他人之物，出卖人并非全无履行的可能性，出卖人可从权利人处取得所有权并为移转或使权利人迳对买受人交付并移转所有权，故属于主观不能。因此，对于出卖他人之物的买卖契约，出卖人不能履行其给付义务的，属于自始主观不能，该契约有效。
（3）他人之物买卖契约的效力不受买受人善意或恶意的影响。出卖他人之物，其买卖契约的效力与买受人善意或恶意无关，即买受人不知标的物属于第三人所有，其买卖契约固为有效，纵使买受人明知标的物属于第三人所有，其买卖契约仍为有效。其理由在于：第一，法律并未规定买卖契约之有效须以买受人善意为要件。第二，将买卖契约之效力系于买受人之善意或恶意，就当事人利益及交易安全而言，均无必要。
2、权利人与他人之物买卖契约的关系
前已有述，他人之物买卖契约属负担行为，能有效成立。并且，它作为买卖契约的一种特殊类型，也应当遵循债之关系的相对性规则或合同相对性规则。因此，他人之物买卖契约仅对其当事人即出卖人与买受人具有约束力，对第三人不生效力。权利人相对于他人之物买卖契约而言，居于契约关系外第三人的法律地位，因此，第三人不享有契约上的权利也不承担契约上的义务。在此前提下，可作出如下结论：
第一，权利人之允许并不使其受他人之物买卖契约的约束。虽然在德国及台湾地区法上有所谓处分授权，但它仅针对处分行为，并不承认所谓负担授权。因此，纵经权利人事先同意，出卖人以自己名义就权利人之物订立买卖契约，该契约对权利人并不发生效力。第二，权利人之承认对他人之物买卖契约的效力不产生任何影响。他人之物买卖契约属负担行为，无须权利人承认即有效成立，故不发生因权利人承认而使其有效的问题。并且承认系以效力未定之法律行为为对象，如果法律行为已有效成立，自无承认之必要，他人之物买卖契约即适其例。因此，即使权利人对他人之物买卖契约予以承认，但此承认失其意义，失其标的，失其功能，不具有法律意义。第三，权利人之承认并不使其成为他人之物买卖契约的当事人，从而使其负有履行契约的义务，也不因此使买受人取得请求其履行契约的权利。第四，权利人之承认并不使其负有使出卖人履行出卖人义务之义务。第五，权利人之承认，如有欲成为契约当事人，取得出卖他人之物买卖契约上之权利义务的意思，则应依债的移转制度予以判断，可视情况使其成为他人之物买卖契约的当事人并取得契约上的权利义务。债的移转即债之主体的变更，主要有债权让与、债务承担、契约承担及契约加入四种形态。权利人作出了承认的意思表示时，应依个案具体情况，斟酌其意思并结合上述四种债的移转类型各自的构成要件，以确定权利人在契约上的权利义务。如甲外出委托乙看管其空屋，乙擅自以自己名义出租给丙，甲返回后知悉此事，乙表示愿将已收取之租金交付给甲，并且以后由甲向丙请求租金，但是甲不能在租期届满前收回其屋，丙亦表示愿对甲履行租赁契约上的义务。如甲对乙丙租赁契约予以承认，则可将其“承认”解释为“契约承担”的意思表示，从而，甲可取代乙的出租人地位与丙发生租赁关系。
3、无权处分与他人之物买卖契约的关系
就一宗以他人财产为标的物的交易，从出卖人角度而言，可能发生两个行为，一是出卖人与买受人的买卖契约，二是出卖人以移转所有权的意思而交付或办理登记的行为。前者为负担行为，有效；后者为处分行为，效力未定。《德国民法》第185条、“台湾地区民法”第118条系专就“无权之处分行为”而设之规范，因此，如果出卖人仅与买受人就他人之物达成买卖契约，尚未发生履行行为，则不发生无权处分的问题。
（二）无权处分与私卖共有物
我国“台湾地区民法”第819条第一款规定，“各共有人得自由处分其应有部分”。应有部分为各共有人对共有物所有权的比例，并非局限于共有物的任何微小部分上。因此，此处处分仅指法律上之处分，不包括事实上之处分。各共有人无论就自己之应有部分为负担行为抑或为处分行为，如将应有部分出卖或以应有部分设定抵押，其行为均为有效，不发生私卖与无权处分问题。
第819条第二款规定，“共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体同意”。第828条规定，“公同共有人之权利义务，依其公同关系所规定之法律或契约定立。除前项之法律或契约另有规定外，公同共有物之处分，及其他权利之行使，应得公同共有人全体之同意”。根据这两条规定，共有物的处分应征得共有人全体同意，这就使共有物的处分甚为困难，造成应有部分甚小的共有人得控制大多数共有人的“小鱼吃大鱼”的现象。1975年7月24日修正公布的“土地法”已对此问题作出了修正。该法第34条第1、2项规定，“‘共有土地或建筑改良物，其处分、变更及设定地上权、永佃权、地役权或典权，得以共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意行之，如应有部分合计逾2/3者，人数可不予计算。共有人为上述行为时，应事先以书面通知他共有人，如不能通知者，则应公告之”。由于土地法为民法之特别法，土地法之上述规定应优先适用，故处分、变更及设定地上权、永佃权、地役权或典权之共有物，如为土地或建筑物时，仅须依“土地法”第34条之规定办理，而无须征得全体共有人同意。在按份共有或公同共有中，共有人中一人或数人未经全体共有人或多数共有人之同意即以自己名义出卖共有物时，即发生私卖共有物的现象。私卖共有物包括出卖共有物整体以及出卖共有物特定部分两种情形。
1、私卖共有物买卖契约的效力
私卖共有物的买卖契约有效，最简单的理由莫过于：既然出卖他人之物的买卖契约有效，那么，举重明轻，私卖共有物的买卖契约更应有效。因此，如果缔约之共有人不能取得其他共有人同意或无法取得共有物致给付不能时，应承担违约责任。在私卖共有物特定部分时，在按分共有中，如果该部分价值低于按其应有部分所应分得的一部分或未超过其应有部分的比例的，在公同共有中，如果该部分价值低于其在共有物分割后可分得的部分的，由于缔约之共有人可请求分割共有物从而取得特定部分单独所有权，或按该部分计算的应有部分移转登记于买受人使买受人与其他共有人继续共有关系从而履行其义务，该一或该数个共有人无须承担违约责任。
2、其他共有人与私卖共有物买卖契约的关系
根据合同的相对性，其他共有人为买卖契约外第三人，该买卖契约对其他共有人不具有任何法律效力。因此，其他共有人对私卖共有物买卖契约的承认，对买卖契约的效力并无任何影响，其他共有人并不因其承认而成为买卖契约当事人从而负有契约上的义务。当然，也可视具体的案情将其他共有人的“承认”解释为“契约加入”等意思表示，在此情形下，其他共有人成为买卖契约的当事人，享有契约上权利，负担契约上义务。但是，此时契约主体已发生了变更。
3、无权处分与私卖共有物买卖契约的关系
与出卖他人之物的行为类似，未得其他共有人同意，就共有物整体实施的交易行为，同样可能发生两个行为，一为某一或某些共有人与买受人之间的买卖契约，二为该一或数个共有人以移转所有权的意思交付共有物或办理登记的行为。前者属负担行为，有效；后者属无权处分，效力未定。
（三）无权处分与他人之物租赁契约
出租他人之物，包括三种类型。第一，自始无租赁关系而擅行出租他人之物；第二，租赁关系消灭后，承租人未交还租赁物，擅自将之出租；第三，租赁关系存续中，承租人将租赁物出租于他人。依其情形又分为适法转租与违法转租。由于此类型与前两种类型存在一定差异，因此置于第四节进行探讨。
以他人之物订立的租赁契约，与以他人之物订立的买卖契约相同，属于负担行为，不以行为人有处分权为必要，因此能有效成立，并不构成无权处分。不仅如此，出租人为履行租赁契约义务将租赁物交付于承租人的行为未涉及物权变动，在性质上属事实行为，不发生处分行为，从而产生无权处分的问题。
（四）无权处分与转租
转租为承租人就租赁物与第三人约定，使其为使用收益的契约。第三人为使用收益并不限于租赁，借用借贷亦无不可。并且第三人对租赁物必须为独立之使用收益，因此承租人使来宾、受佣人等使用租赁物并不构成转租。转租分为合（适）法转租与违法转租，是否构成无权处分，分别述之。
1、合法转租
依“台湾地区民法”第443条的规定，合法转租包括经出租人承诺之转租，以及房屋承租人将房屋一部分转租于他人而且出租人与承租人又无反对的约定两种类型。在合法转租情形，出租人与承租人之间的租赁关系并不因转租交易而受影响，惟出租人不得以承租人转租为由行使终止权。承租人与次承租人之转租契约有效，双方的权利义务应依转租契约确定。因此，在合法转租根本不发生无权处分。
2、违法转租
承租人未经出租人承诺即转租，或房屋承租人不顾其与出租人的相反约定而将房屋转租，构成违法转租。对于违法转租的效力，在台湾地区有两说，一为否定说，认为转租无效，出租人可终止租赁契约。二为肯定说，认为转租有效，只是不得对抗出租人。如果承租人因可归责于己的事由致不能履行转租契约上的义务，应对次承租人承担损害赔偿责任。此说为通说。
通说承认违法转租有效，其理由在于：第一，承租人纵无转租权，但承租人并非全然不能使次承租人为使用收益，转租契约并非以客观不能之给付为标的。第二，在法律禁止一定行为而未明确规定其无效的场合，对于违反该禁止规定行为的效力应探求该规定是否包括否认其所规制的法律行为效力的旨趣而决定。违反禁止规定的法律行为并非全然无效，须为达成禁止的目的所必要时才无效。法律禁止转租之旨趣或为保护出租人利益，或为防止承租人不劳而获，但出租人依法律赋予他的终止权足以达到上述目的，并无将转租解为无效的必要。第三，认定非法转租有效，由承租人对次承租人负转租契约上的义务，如果承租人不能履行其义务，则应对次承租人负损害赔偿责任。出租人行使终止权即会使承租人不能履行其义务，因此出租人终止权的存在可使承租人不致轻易转租，从而也可达到禁止转租的立法旨趣。
在违法转租时，承租人履行转租契约将租赁物交付于次承租人的行为，同样因未涉及物权变动，也不构成无权处分。
（五）无权处分与以他人之物设定抵押权之约定
在台湾地区民法上，严格区分设定抵押权之约定与抵押权之设定行为。前者为债权契约、负担行为，后者为物权契约、处分行为。设定抵押权之债权契约作成后，当事人或债务人即负有依法履行的义务，即为抵押权之设定。如果债务人或第三人与债权人订立设定抵押权的契约后，未依约履行的，债权人可请求他们履行契约；如果债务人或第三人不履行契约致债权人受有损害，债权人可依债务不履行之规定请求赔偿。此处所言损害是指债权人因债务人或第三人未能提供担保，致其债权未获清偿而受有不利的状态。如丙拟向乙借款一百万元，第三人甲与乙约定愿提供某屋设定抵押权以提供担保，乙基于此设定抵押权之约定，即贷款给丙，如果甲于设定抵押权（即办理登记）前因其过失至其灭失，而丙无资力，使乙之债权全部或一部未受清偿，乙即受有损害，可依债务不履行的规定请求甲进行赔偿。
根据以上分析，既然设定抵押权之约定为负担行为，则以他人之物设定抵押权之约定有效。只是在为履行该约定而就该他人之物设定抵押权时，因债务人无处分权，才构成无权处分。
出处:本文发表于《私法研究》第二卷，中国政法大学出版社2002年版。 |
240331
原作者：易军中国政法大学副教授
（三）无权处分不生效力
对于无权处分行为，如果权利人不承认，无权处分人未自权利人处取得处分权且受让人不能善意取得标的物权，则无权处分行为不能发生法律效力。权利人对标的物仍享有权利，可行使物上请求权从受让人处取回标的物。而在无权处分人与受让人之间，由于作为出卖人的无权处分人违反了权利瑕疵担保义务，作为买受人的受让人可请求其承担权利瑕疵担保责任。
1、权利瑕疵担保责任的概念
出卖人的权利瑕疵担保责任，又称为权利欠缺之担保责任或追夺担保责任，是指出卖人应担保第三人就买卖之标的物，对于买受人不得主张任何权利。所谓主张权利包括主张所有权、他物权及其它可对抗买受人的权利，如租赁权等。并且由于买卖契约之标的物不限于物，还包括权利，因此出卖人还应担保其出卖的权利确系存在，即权利有效发生而未消灭。对于权利瑕疵担保责任，虽有学者认为出卖人移转有瑕疵的权利于买受人，为不依债务本旨的不完全给付，因此权利瑕疵担保责任实为债务不履行责任，但日本及我国台湾地区通说认为，权利瑕疵担保责任是法律为维持交易信用，对于有偿契约之债务人特别规定之责任。
2、权利瑕疵担保责任的构成要件
（1）权利瑕疵于买卖契约成立时即已存在。权利瑕疵必须于买卖契约成立之时即己存在，至于出卖人是否知情，权利瑕疵是否因可归责于出卖人的事由而发生在所不问。权利瑕疵于买卖契约成立时不存在但嗣后存在，则发生债务不履行或危险负担问题，不发生权利瑕疵担保责任。
（2）买卖契约须为自始主观不能。如果自始客观不能，如作为标的物之动产不存在，则买卖契约无效，由此可能产生缔约过失责任，与权利瑕疵担保责任无涉。但此要件仅适用于买卖契约之标的物为物的情形，如果出卖人出卖债权或其他权利，则不受此要件限制。“台湾地区民法”第350条规定，债权或其他权利之出卖人，应担保其债权确系存在。即便出卖之债权不存在，构成自始客观不能，亦发生权利瑕疵担保责任。
（3）买受人于买卖契约成立时不知有权利瑕疵。买受人于契约成立时知有权利瑕疵的，可认为有抛弃担保的意思，出卖人不负担保责任。买受人于买卖契约成立时虽知有权利瑕疵，但当事人另有约定的，出卖人仍应承担权利瑕疵担保责任。如订约时买受人虽知出卖人尚未取得财产权或财产权尚未发生，而约定出卖人应取得财产权或使之发生以移转于买受人的，出卖人仍负担保责任。买受人于买卖契约成立时不知但嗣后知有权利瑕疵的并不违反此要件，不影响出卖人权利瑕疵担保责任之承担。
（4）当事人未另有特约。权利瑕疵担保责任可由当事人以约定限制或免除，因此当事人以特约限制或免除出卖人担保责任的，除其约定无效外，应依其约定，出卖人不负有权利瑕疵担保责任。
3、权利瑕疵担保责任的效力
我国“台湾地区民法”第353条规定，“出卖人不履行民法第348条至第351条所定之义务者，买受人得依关于债务不履行之规定行使其权利”。依债务不履行的规定是法律效果的准用而非法律要件的准用。具体言之，（1）在权利之欠缺可以补正时，第一，买受人可诉请法院判令出卖人为补正行为，并可请求赔偿因迟延补正所生之损害。第二，权利之欠缺虽可补正，但对买受人无利益的，买受人可拒绝出卖人补正而请求不履行之损害赔偿。第三，买受人可定相当限期催告出卖人补正，并可请求赔偿因迟延补正所生之损害，出卖人于期限内不为补正的，买受人可解除契约并可请求不履行之损害赔偿。第四，当事人约定违约金的，买受人可请求支付违约金。第五，买受人行使上述权利时，可拒绝支付价金。（2）在权利之欠缺不能补正时，第一，权利全部欠缺不能补正或一部欠缺不能补正而其他部分之履行于买受人无利益的，买受人均可请求全部不履行之损害赔偿。第二，权利一部欠缺不能补正而买受人愿受领其他部分履行的，可向出卖人请求一部不履行之损害赔偿，或解除一部之契约而请求一部不履行之损害赔偿。第三，买受人得拒绝支付价金。
4、无权处分与权利瑕疵担保责任
无权处分的发生以出卖他人之物、私卖共有物等债权行为的存在为前提。在出卖他人之物的场合，权利瑕疵自买卖合同成立时即存在且属于自始主观不能，符合权利瑕疵担保责任的诸项要件，因此，构成权利瑕疵担保责任制度所规制的典型案型。出卖人就权利人之物与买受人订立买卖合同之后，即负有获取义务，应自权利人处取得权利并移转于买受人或者迳使权利人向买受人移转权利，否则应承担权利瑕疵担保责任。出卖人此项责任的承担，在其尚未实施履行买卖合同的履行行为时固应如此，在其已为履行买卖合同而交付动产或办理不动产物权变更登记手续，即已实施处分行为时亦应如此。因此，出卖人以权利人之物与买受人订立买卖合同后，未自权利人处取得权利即为履行行为的，该履行行为构成无权处分，买受人不能取得标的物权利，此时，由于出卖人（无权处分人）违反了权利瑕疵担保义务，买受人可请求其承担权利瑕疵担保责任。
三、无权处分与不当得利
前已有述，无权处分为效力未定之民事法律行为, 在权利人承认、无权处分人取得权利或受让人善意取得时，无权处分行为发生效力。无权处分人自权利人处取得处分权，双方一般不会发生争执。但在受让人善意取得时，权利人丧失对标的物所有权，为维护其利益，得向无权处分人甚至善意受让人有所主张，由此产生了不当得利返还的问题。在受让人不能善意取得，而无权处分人亦不能自权利人处取得处分权的情况下，权利人可对无权处分行为予以承认，由此亦能取得对无权处分人之不当得利返还请求权。
（一）不当得利的一般理论
作为债的发生根据之一的不当得利是指无法律上的原因而受有利益，致使他人受到损失的事实。不当得利的若干具体形态在罗马法上即有体现，但只是到了德国民法典颁布才出现了关于不当得利的一般规则。不当得利包括给付不当得利与非给付不当得利两种基本形态，前者为不当得利的传统形态，以非债清偿为代表。在德国及台湾地区法上，给付不当得利与物权行为理论具有密切联系，给付不当得利请求权系以物权行为无因性为其前提，乃在于治疗民法因采物权行为无因性自创之伤痕，旨在调整债权行为及物权行为分离之制度。物权行为无因性之缓和或废除将减少不当得利的适用范围。后者为随着法律及社会观念的演变才逐步发展起来的一种不当利类型，以侵害他人权益而取得的利益为典型，而其中尤以无权处分最为常见。
（二）有偿的无权处分与不当得利
有偿的无权处分指无权处分人基于一有偿的原因行为而为处分行为。在有偿的无权处分时，如果受让人为善意则符合善意取得的要件，从而受让人取得标的物的所有权。此时，就权利人与受让人的关系而言，权利人不得主张所有物返还与不当得利返还。但是，在权利人与无权处分人之间，由于无权处分人自受让人处受有利益无法律上原因，并致权利人损害，构成不当得利，权利人可向无权处分人主张不当得利返还请求权。并且，此时如果无权处分人具有过错，权利人也可依侵权行为之规定请求其赔偿损失。
我国“台湾地区民法”第181条规定，“不当得利之受领人，除返还其所受之利益外，如本于该利益更有所取得者，并应返还，但依其利益之性质或其他情形不能返还时，应偿还其价额”。因此，依该规定，不当得利返还的标的或为原物以及因原物而取得的其他利益，或为代表原物价值的价额。至于不当得利返还的范围，通说认为，利益小于损害，应以利益为准；利益大于损害，则应以损害为准。在有偿的无权处分情形，无权处分人所受领的利益为价金，其所负担的返还范围，应依价金与标的物在市场上之价额（即市价）的关系而确定。第一，价金相当于标的物之市价，如标的物市价为1万元，无权处分人所获价金亦为1万元，应返还1万元。第二，价金低于标的物之市价，如市价为1万元，无权处分人所获价金为5千元，则应返还5千元。因为不当得利制度在于使受益人返还不当之得利，而非在于填补受损人所受之损失。对于价金与市价之差额，权利人可依侵权法之规定请求无权处分人赔偿损失。第三，价金高于标的物之市价，如市价为1万元，标的物价金为1万5千元，无权处分人应返还多少甚有争议。根据上述通说，利益大于损害，应以损害为标准返还其所获得的利益，否则受损人将获得不当得利。因此，无权处分人应返还1万元，权利人对超出市价之部分并无请求权。但是，由无权处分人取得价金与市价间的差额，有悖于公平原则。因此，学者主张，权利人亦可请求返还差额，但对于权利人的请求权基础则有不同见解，由此产生了直接适用说、被请求人不得对抗说、不法的管理说、类推适用说等诸种学说。史尚宽先生认为权利人应依民法第177条之规定请求差额；王伯琦先生认为，在此情形，无权处分人并无为权利人之意思，不应构成无因管理，但当事人不得主张自己之不法行为而获得利益为法律上之大原则，因此，权利人主张无权处分人为无因管理时，无权处分人不得以侵权行为相对抗；郑玉波先生认为无权处分人构成不法管理；洪文澜先生与王泽鉴先生则认为应类推适用177条之规定使无权处分人负返还义务。实际上，对于有偿的无权处分，在德国法上已构成非真正之无因管理，对此行为，《德国民法》第687条第2项规定，“以他人事务为自己之事务而为处理时，如明知自己无此权利者，本人得主张第677条、第678条、第681条及第682条所定之请求权”。因此，权利人可依此规定主张无因管理上的请求权，请求无权处分人返还所受利益。而在台湾地区民法上并无类似的规定，并且无因管理的成立以管理人有为他人管理事务的意思为要件，故为图己利并无管理意思的无权处分行为并不构成无因管理。因此上述直接适用说、被请求人不得对抗说及不法的管理说均不妥当。但由于无权处分他人之物，在客观上也属于管理他人事务，因此，可类推适用“台湾地区民法”第177条的规定。1999年4月21日完成的台湾地区民法债编部分修正条文在第177条增订第2项，“前项规定，于管理人明知为他人事务，而为自己之利益管理之者，准用之。”由此可见，台湾地区现行法实际上采纳了将有偿的无权处分类推适用民法第177条的立法方式。
（三）无偿的无权处分与不当得利
无偿的无权处分是指无处分权人基于一个无偿原因行为而为处分行为。前已有述，受让人善意取得动产物权时所依据之法律行为，并不限于有偿行为。因此，在无偿的无权处分，如果受让人为善意，亦能取得动产物权。此时，对权利人而言，其既不能向受让人主张所有物返还请求权以及不当得利返还请求权，亦不能向无权处分人主张不当得利请求权。权利人惟有依侵权行为之规定或其与无权处分人所订契约请求损害赔偿。如果无权处分人并无过错从而不承担侵权责任与违约责任，或纵成立侵权行为与违约行为，但处分人无资力，则权利人亦有难获赔偿之虞，因此寻求妥当途径以保护权利人的利益，十分必要。对此问题，德国民法设有规定，该法典第816条第1项后段规定，“无偿处分的，因处分而直接取得法律利益的人也负有相同的义务”。“大清民律草案”第934条第2项曾仿德国民法该条文规定，“若其处分未得报偿，因处分直接受利益人，负归还于权利人之义务。”其立法理由在于“无权利人处分权利之标的物，且其处分对于权利人有效力时，不可不使无权利人以所受利益返还权利人．．．．．．若无报偿而为处分，使直接受其利益者返还其利益之义务，例如，甲以乙所寄存之马赠丙，而丙又以之赠丁，则丁有返还义务，此本条所由设也。”台湾地区现行民法上未有上述规定，多数学者的观点与上述规定类似，认为受让人应负返还义务。但对于权利人请求权的基础则见解不一。梅仲协先生一方面认为，原权利人对无偿之受让人无不当得利请求权，另一方面又认为，依公平之原则，不当得利请求权之行使应向第三人为之。孙森焱先生认为，凡自占有人善意受让权利者，应即受法律之保护，原权利人即不得对之主张不当得利返还请求权．．．．．．惟若贯彻此原则，倘无权处分人亦因善意而对交换人免负返还义务则受损人之受损与善意受益人间之受益不能求得平衡，民法第183条乃规定，善意受让人于无权处分人所免返还义务之限度内负返还责任。即权利人可依民法第183条之规定请求受让人返还。王泽鉴先生认为，在无偿无权处分之情形，原权利人对善意取得人无不当得利请求权，亦无民法第183条规定之适用，但可类推适用民法第183条之规定，使无偿受让人负返还责任。
事实上，“台湾地区民法”第183条与无偿无权处分构成要件不同。该地区条规定，“不当得利之受领人，以其所受者，无偿让与第三人，而受领人因此免返还义务者，第三人于其所免返还义务之限度内负返还责任”。如甲出售一花瓶于乙，乙转赠于丙，并依让与合意交付，后发现买卖契约不成立，且乙不知其事。由于物权行为之效力不受原因行为影响，乙仍取得所有权，但原因行为不成立，乙取得权利无法律上原因，构成不当得利，乙以花瓶转赠于丙并移转其所有权，为有权处分，丙取得所有权，且不构成不当得利。由于乙为善意，不知无法律上原因，得主张其所受利益不存在，因此免负返还或偿还价额责任。甲既不得请求乙返还，又不得请求丙返还，其境地危如累卵，不予以保护实有悖于公平正义的法律理念。鉴于丙取得所有权虽属正当但终系无偿取得，故为谋求当事人之间的利益平衡，特创设第183条规定，使丙负返还义务。特别需要注意的是，本条适用所需之行为人为“不当得利之受领人”隐含此一要件：为处分行为之人已取得所受利益之所有权，只是受领该利益构成不当得利而已，从而该受领人所为之处分行为为有权处分。而无偿之无权处分并不具备此一条件，在无偿之无权处分中，处分人所为之处分行为为无权处分。如甲之花瓶，借丁观赏，丁死亡，其子乙不知花瓶为丁所借，以之赠与丙并移转其所有权。乙将花瓶赠与丙并移转其所有权为无偿之无权处分，此与上例乙为无偿之有权处分显然不同。既然两项制度在要件上存在差异，故无偿之无权处分不能适用民法第183条之规定。但是，两者的利益状态颇为相同，第一，权利人有受保护之必要，在民法第183条之情形，甲对乙虽有不当得利请求权，但善意之乙免负返还义务；在无偿之无权处分情形，甲对乙既无不当得利返还请求权，亦无侵权损害赔偿请求权。第二，受让人丙同属无偿而取得利益。因此，本于“相同者应为相同处理”之原则，可类推适用第183条规定，使无偿受让人负返还责任，唯如此，始能实践法律价值判断之一致性。
（四）无法律上原因的无权处分与不当得利
所谓无法律上原因的无权处分，是指无权处分人基于一个不成立或无效的原因行为而为处分行为。前已有述，善意取得不以原因行为之有效存在为要件，因此，当原因行为不成立或无效，而受让人为善意的，亦能善意取得标的物所有权。当然，由于原因行为不存在，受让人虽取得所有权但由于无法律上原因，因此应依不当得利之规定予以返还。如甲借钟表于乙，乙擅自将该表出售于善意之丙，并依让与合意交付之，丙已支付价金，后来发现乙丙间买卖契约不成立。由于善意取得不因原因行为不成立而受影响，丙仍能取得钟表之所有权。但由于乙丙间买卖契约不成立，丙取得钟表所有权欠缺法律上原因应负不当得利返还义务。
在受让人应负不当得利返还义务的情况下，究竟是由权利人抑或无权处分人行使请求权，在理论上有两种见解，一为直接请求权说，二为间接请求权说，前说认为受让人受有利益系基于无处分权人之处分行为，并因此致权利人丧失所有权，故应由权利人直接对受让人行使不当得利请求权。后说认为，应由无处分权人对受让人行使不当得利请求权，权利人则依不当得利的规定请求无处分权人让与其对受让人之不当得利请求权。
（五）权利人承认与不当得利
当受让人不能善意取得时，就权利人与受让人之间的关系而言，权利人对受让人可主张所有物返还请求权。在权利人与无权处分人之间，权利人可依侵权行为之规定请求其赔偿损失，但对其所得之价金或价金请求权，不能主张不当得利返还请求权。
但是，如果无权处分人无过失，则其行为并不构成侵权，此时权利人对无权处分人既不得主张侵权损害赔偿，又不得主张不当得利返还，仅能向受让人请求返还所有物。此时，若受让人携物不知所踪或物毁损灭失而受让人欠缺资力，则权利人即便向受让人主张所有物返还亦不能遂愿。因此，在此情形下，如若能使权利人对无权处分人主张不当得利请求权，请求其返还所受利益，对权利人颇有实益。
受让人不能善意取得所有权时，权利人可承认无权处分人之处分行为，使受让人取得标的物所有权，权利人之所有权消灭，无权处分人自受让人处所受利益为标的物所有权消灭的对价，从而权利人对无权处分人可依不当得利之规定，请求返还所受利益。德国最高法院认为权利人向无权利人起诉请求返还所受利益时，即可认为是对无权处分之承认，此项见解，受到学者的批评，因为迳将起诉请求返还利益认定为承认，则权利人之权利于起诉时即归于消灭，如果无权处分人所受领的利益不存在或其无资力的，对权利人极为不利。为克服此项困难，学者提出二项见解，第一，附解除条件说，认为权利人之承认，于处分之标的物再出现时，或无权处分人无支付能力时，失其效力。第二，同时履行抗辩说，认为权利人之承认，与无权处分人所受利益之返还应同时履行。
四、无权处分与相关制度
本部分探讨无权处分与他人之物买卖契约、私卖共有物、他人之物租赁契约、转租以及他人之物设定抵押权之约定的关系。
（一）无权处分与他人之物买卖契约
1、他人之物买卖契约的效力
（1）他人之物买卖契约系负担行为。由于将法律行为区分为负担行为与处分行为，则以他人之物为标的物的买卖契约显属负担行为。负担行为之作成仅使债务人负担给付义务，并不直接引起物权变动，为负担行为之人有无处分权对负担行为之效力并不发生影响。在出卖他人之物的场合，虽然出卖人对标的物无处分权，但由于买卖契约并不以出卖人享有处分权为有效条件，该以他人财产为标的物的买卖契约仍然有效。
（2）他人之物买卖契约系自始主观不能。给付不能，是指给付内容不能实现。对于给付不能，不能仅依自然物理观念加以判断，应当斟酌经济社会观念而决定。给付不能可区分为主观不能与客观不能，对于主观不能与客观不能的区分标准，在理论上存在着争议，共有三种学说。第一，依给付不能之人的范围进行区别，即对任何人其给付均属不能者，为客观不能；对于该债务人其给付不能者，为主观不能。第二，依发生给付不能之原因是基于债务人抑或一般人进行区别，即不能之原因基于给付本身者为客观不能，基于债务人一身之情事者，为主观不能。第三，依给付不能之原因是基于债务人抑或债务本身进行区别，即依事物之原因而为给付不能者，为客观不能，依债务人之人的原因而为给付不能者，为主观不能。第一说为德国通说，在台湾地区学者王泽鉴、戴修瓒及郭丽珍等人采纳此说。此外，对于债务人之专属性给付，如声乐家失声不能演唱，画家失明不能作画，究竟为主观不能抑或客观不能，属于所谓之边界案件，主观不能与客观不能均有所据，王泽鉴先生认为，在解释上宜认为属主观不能，以维持契约之效力。依主观不能与客观不能发生的时间不同，可以将主观不能与客观不能再予细化，即可分为自始主观不能、自始客观不能、嗣后主观不能及嗣后客观不能。“台湾地区民法”对于给付不能共设四个条文，即第246条第1项、第247页第1项、第225条第1项与第226条第1项。第246条第1项规定，“以不能之给付为契约标的者，其契约无效”。台湾地区理论上通说认为，此条所称给付不能，专指自始客观不能。惟孙森焱先生认为兼指主观不能。自始客观不能，其契约无效，系基于事实需要而作之价值判断，盖在给付客观不能之情形，契约自始即失其目的，失其意义，失其客体，故使之不发生任何效力。既然第246条第1项是专就自始客观不能所作之规范，则在自始主观不能的情形，契约有效。第225条第1项与第226条第1项所称给付不能，依台湾地区多数学者观点，兼指主观不能与客观不能。买卖契约中，出卖人负有交付标的物并移转其所有权的义务，如果出卖人不能履行此给付义务，即构成给付不能。在出卖他人之物的场合，出卖人应先取得标的物所有权然后移转于买受人，或使他人迳将标的物所有权移转于买受人而履行其给付义务，如果出卖人不能交付他人之物并移转其所有权于买受人，则构成给付不能。由于给付不能的原因在买卖契约成立时即已存在，故为自始不能。又出卖他人之物，出卖人并非全无履行的可能性，出卖人可从权利人处取得所有权并为移转或使权利人迳对买受人交付并移转所有权，故属于主观不能。因此，对于出卖他人之物的买卖契约，出卖人不能履行其给付义务的，属于自始主观不能，该契约有效。
（3）他人之物买卖契约的效力不受买受人善意或恶意的影响。出卖他人之物，其买卖契约的效力与买受人善意或恶意无关，即买受人不知标的物属于第三人所有，其买卖契约固为有效，纵使买受人明知标的物属于第三人所有，其买卖契约仍为有效。其理由在于：第一，法律并未规定买卖契约之有效须以买受人善意为要件。第二，将买卖契约之效力系于买受人之善意或恶意，就当事人利益及交易安全而言，均无必要。
2、权利人与他人之物买卖契约的关系
前已有述，他人之物买卖契约属负担行为，能有效成立。并且，它作为买卖契约的一种特殊类型，也应当遵循债之关系的相对性规则或合同相对性规则。因此，他人之物买卖契约仅对其当事人即出卖人与买受人具有约束力，对第三人不生效力。权利人相对于他人之物买卖契约而言，居于契约关系外第三人的法律地位，因此，第三人不享有契约上的权利也不承担契约上的义务。在此前提下，可作出如下结论：
第一，权利人之允许并不使其受他人之物买卖契约的约束。虽然在德国及台湾地区法上有所谓处分授权，但它仅针对处分行为，并不承认所谓负担授权。因此，纵经权利人事先同意，出卖人以自己名义就权利人之物订立买卖契约，该契约对权利人并不发生效力。第二，权利人之承认对他人之物买卖契约的效力不产生任何影响。他人之物买卖契约属负担行为，无须权利人承认即有效成立，故不发生因权利人承认而使其有效的问题。并且承认系以效力未定之法律行为为对象，如果法律行为已有效成立，自无承认之必要，他人之物买卖契约即适其例。因此，即使权利人对他人之物买卖契约予以承认，但此承认失其意义，失其标的，失其功能，不具有法律意义。第三，权利人之承认并不使其成为他人之物买卖契约的当事人，从而使其负有履行契约的义务，也不因此使买受人取得请求其履行契约的权利。第四，权利人之承认并不使其负有使出卖人履行出卖人义务之义务。第五，权利人之承认，如有欲成为契约当事人，取得出卖他人之物买卖契约上之权利义务的意思，则应依债的移转制度予以判断，可视情况使其成为他人之物买卖契约的当事人并取得契约上的权利义务。债的移转即债之主体的变更，主要有债权让与、债务承担、契约承担及契约加入四种形态。权利人作出了承认的意思表示时，应依个案具体情况，斟酌其意思并结合上述四种债的移转类型各自的构成要件，以确定权利人在契约上的权利义务。如甲外出委托乙看管其空屋，乙擅自以自己名义出租给丙，甲返回后知悉此事，乙表示愿将已收取之租金交付给甲，并且以后由甲向丙请求租金，但是甲不能在租期届满前收回其屋，丙亦表示愿对甲履行租赁契约上的义务。如甲对乙丙租赁契约予以承认，则可将其“承认”解释为“契约承担”的意思表示，从而，甲可取代乙的出租人地位与丙发生租赁关系。
3、无权处分与他人之物买卖契约的关系
就一宗以他人财产为标的物的交易，从出卖人角度而言，可能发生两个行为，一是出卖人与买受人的买卖契约，二是出卖人以移转所有权的意思而交付或办理登记的行为。前者为负担行为，有效；后者为处分行为，效力未定。《德国民法》第185条、“台湾地区民法”第118条系专就“无权之处分行为”而设之规范，因此，如果出卖人仅与买受人就他人之物达成买卖契约，尚未发生履行行为，则不发生无权处分的问题。
（二）无权处分与私卖共有物
我国“台湾地区民法”第819条第一款规定，“各共有人得自由处分其应有部分”。应有部分为各共有人对共有物所有权的比例，并非局限于共有物的任何微小部分上。因此，此处处分仅指法律上之处分，不包括事实上之处分。各共有人无论就自己之应有部分为负担行为抑或为处分行为，如将应有部分出卖或以应有部分设定抵押，其行为均为有效，不发生私卖与无权处分问题。
第819条第二款规定，“共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体同意”。第828条规定，“公同共有人之权利义务，依其公同关系所规定之法律或契约定立。除前项之法律或契约另有规定外，公同共有物之处分，及其他权利之行使，应得公同共有人全体之同意”。根据这两条规定，共有物的处分应征得共有人全体同意，这就使共有物的处分甚为困难，造成应有部分甚小的共有人得控制大多数共有人的“小鱼吃大鱼”的现象。1975年7月24日修正公布的“土地法”已对此问题作出了修正。该法第34条第1、2项规定，“‘共有土地或建筑改良物，其处分、变更及设定地上权、永佃权、地役权或典权，得以共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意行之，如应有部分合计逾2/3者，人数可不予计算。共有人为上述行为时，应事先以书面通知他共有人，如不能通知者，则应公告之”。由于土地法为民法之特别法，土地法之上述规定应优先适用，故处分、变更及设定地上权、永佃权、地役权或典权之共有物，如为土地或建筑物时，仅须依“土地法”第34条之规定办理，而无须征得全体共有人同意。在按份共有或公同共有中，共有人中一人或数人未经全体共有人或多数共有人之同意即以自己名义出卖共有物时，即发生私卖共有物的现象。私卖共有物包括出卖共有物整体以及出卖共有物特定部分两种情形。
1、私卖共有物买卖契约的效力
私卖共有物的买卖契约有效，最简单的理由莫过于：既然出卖他人之物的买卖契约有效，那么，举重明轻，私卖共有物的买卖契约更应有效。因此，如果缔约之共有人不能取得其他共有人同意或无法取得共有物致给付不能时，应承担违约责任。在私卖共有物特定部分时，在按分共有中，如果该部分价值低于按其应有部分所应分得的一部分或未超过其应有部分的比例的，在公同共有中，如果该部分价值低于其在共有物分割后可分得的部分的，由于缔约之共有人可请求分割共有物从而取得特定部分单独所有权，或按该部分计算的应有部分移转登记于买受人使买受人与其他共有人继续共有关系从而履行其义务，该一或该数个共有人无须承担违约责任。
2、其他共有人与私卖共有物买卖契约的关系
根据合同的相对性，其他共有人为买卖契约外第三人，该买卖契约对其他共有人不具有任何法律效力。因此，其他共有人对私卖共有物买卖契约的承认，对买卖契约的效力并无任何影响，其他共有人并不因其承认而成为买卖契约当事人从而负有契约上的义务。当然，也可视具体的案情将其他共有人的“承认”解释为“契约加入”等意思表示，在此情形下，其他共有人成为买卖契约的当事人，享有契约上权利，负担契约上义务。但是，此时契约主体已发生了变更。
3、无权处分与私卖共有物买卖契约的关系
与出卖他人之物的行为类似，未得其他共有人同意，就共有物整体实施的交易行为，同样可能发生两个行为，一为某一或某些共有人与买受人之间的买卖契约，二为该一或数个共有人以移转所有权的意思交付共有物或办理登记的行为。前者属负担行为，有效；后者属无权处分，效力未定。
（三）无权处分与他人之物租赁契约
出租他人之物，包括三种类型。第一，自始无租赁关系而擅行出租他人之物；第二，租赁关系消灭后，承租人未交还租赁物，擅自将之出租；第三，租赁关系存续中，承租人将租赁物出租于他人。依其情形又分为适法转租与违法转租。由于此类型与前两种类型存在一定差异，因此置于第四节进行探讨。
以他人之物订立的租赁契约，与以他人之物订立的买卖契约相同，属于负担行为，不以行为人有处分权为必要，因此能有效成立，并不构成无权处分。不仅如此，出租人为履行租赁契约义务将租赁物交付于承租人的行为未涉及物权变动，在性质上属事实行为，不发生处分行为，从而产生无权处分的问题。
（四）无权处分与转租
转租为承租人就租赁物与第三人约定，使其为使用收益的契约。第三人为使用收益并不限于租赁，借用借贷亦无不可。并且第三人对租赁物必须为独立之使用收益，因此承租人使来宾、受佣人等使用租赁物并不构成转租。转租分为合（适）法转租与违法转租，是否构成无权处分，分别述之。
1、合法转租
依“台湾地区民法”第443条的规定，合法转租包括经出租人承诺之转租，以及房屋承租人将房屋一部分转租于他人而且出租人与承租人又无反对的约定两种类型。在合法转租情形，出租人与承租人之间的租赁关系并不因转租交易而受影响，惟出租人不得以承租人转租为由行使终止权。承租人与次承租人之转租契约有效，双方的权利义务应依转租契约确定。因此，在合法转租根本不发生无权处分。
2、违法转租
承租人未经出租人承诺即转租，或房屋承租人不顾其与出租人的相反约定而将房屋转租，构成违法转租。对于违法转租的效力，在台湾地区有两说，一为否定说，认为转租无效，出租人可终止租赁契约。二为肯定说，认为转租有效，只是不得对抗出租人。如果承租人因可归责于己的事由致不能履行转租契约上的义务，应对次承租人承担损害赔偿责任。此说为通说。
通说承认违法转租有效，其理由在于：第一，承租人纵无转租权，但承租人并非全然不能使次承租人为使用收益，转租契约并非以客观不能之给付为标的。第二，在法律禁止一定行为而未明确规定其无效的场合，对于违反该禁止规定行为的效力应探求该规定是否包括否认其所规制的法律行为效力的旨趣而决定。违反禁止规定的法律行为并非全然无效，须为达成禁止的目的所必要时才无效。法律禁止转租之旨趣或为保护出租人利益，或为防止承租人不劳而获，但出租人依法律赋予他的终止权足以达到上述目的，并无将转租解为无效的必要。第三，认定非法转租有效，由承租人对次承租人负转租契约上的义务，如果承租人不能履行其义务，则应对次承租人负损害赔偿责任。出租人行使终止权即会使承租人不能履行其义务，因此出租人终止权的存在可使承租人不致轻易转租，从而也可达到禁止转租的立法旨趣。
在违法转租时，承租人履行转租契约将租赁物交付于次承租人的行为，同样因未涉及物权变动，也不构成无权处分。
（五）无权处分与以他人之物设定抵押权之约定
在台湾地区民法上，严格区分设定抵押权之约定与抵押权之设定行为。前者为债权契约、负担行为，后者为物权契约、处分行为。设定抵押权之债权契约作成后，当事人或债务人即负有依法履行的义务，即为抵押权之设定。如果债务人或第三人与债权人订立设定抵押权的契约后，未依约履行的，债权人可请求他们履行契约；如果债务人或第三人不履行契约致债权人受有损害，债权人可依债务不履行之规定请求赔偿。此处所言损害是指债权人因债务人或第三人未能提供担保，致其债权未获清偿而受有不利的状态。如丙拟向乙借款一百万元，第三人甲与乙约定愿提供某屋设定抵押权以提供担保，乙基于此设定抵押权之约定，即贷款给丙，如果甲于设定抵押权（即办理登记）前因其过失至其灭失，而丙无资力，使乙之债权全部或一部未受清偿，乙即受有损害，可依债务不履行的规定请求甲进行赔偿。
根据以上分析，既然设定抵押权之约定为负担行为，则以他人之物设定抵押权之约定有效。只是在为履行该约定而就该他人之物设定抵押权时，因债务人无处分权，才构成无权处分。
出处:本文发表于《私法研究》第二卷，中国政法大学出版社2002年版。
