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原作者：史静
过错是侵权行为法的一个重要概念，而侵权行为法又是整个民法的一个重要组成部分。因此，从系统论的角度来看，如果说侵权行为法是民法这一规范系统中的子系统，那么过错就是这一子系统的某种结构功能形态。所以，过错对整个民法系统起着不可低估的作用。也正因为如此，过错的理论被一代一代地讨论着，创新着，完善着。对于过错的本质、过错的判断标准和过错的分类等等论点已经被数不清的前辈们讨论过、充实过，我也就不再在这儿献丑了。最近，我受刑法理论的影响，觉得对过错有了一点心得，所以决定写一下过错的层次及其对应的功能。
其实，关于侵权行为的结构划分，王泽鉴教授在其《侵权行为法》这本书中早有提及。“此等要件在体系结构上可归纳为构成要件、违法性、及故意或过失，是为侵权行为的三层结构。”（王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社，2001年版，第87页）王教授对侵权行为的三层结构作了一定的概念性介绍，并且认为“上述侵权行为的三层结构在逻辑上具有一定次序的关联。须先有符合构成要件事实的行为，始判断该当行为是否违法，其后再就具违法性的行为认定其有无故意或过失。”（王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社，2001年版，第89页）虽然王教授说他的这一理论来自刑法，我也确实发现这一理论来自刑法，如陈兴良教授在《本体刑法学》中介绍犯罪构成的体系时提到“以德日为代表的犯罪构成体系，由构成要件该当性、违法性和有责性构成，由于这三个要件之间具有递进式的逻辑结构，因而我称之为递进式的犯罪构成体系。”（陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆，2001年版，第198页）另外，日本刑法学家大 仁也认为：犯罪的构成体系包括构成要件符合性，违法性和责任三层。由此可见，王教授的关于侵权行为的三层结构来自于德日的刑法理论，但我无意于研究这一理论，我主要想说说过错在这三个层次的要件、表现以及相关理论和各个层次的过错对应的侵权行为法的功能。
一构成要件性过错
无论是在刑法中还是在民法中，判断一个行为是否违法以致犯罪或侵权的第一步都是在于判断此行为是否符合犯罪或侵权的构成要件，也就是说，构成要件符合性是犯罪或侵权成立的第一要件，只有在构成要件符合法律的规定时，才能进一步考虑此行为是否违法，是否应当由行为人承担责任。在这儿我们要注意的是：此处的构成要件不同于侵权责任构成要件中的构成要件，侵权责任构成要件是构成侵权行为人应承担民事责任的具体必备条件，是侵权民事责任有机构成的基本因素。台湾学者则把侵权责任的构成要件等同于侵权行为的要件，史尚宽教授认为：“侵权行为之要件，约言之有三。即（1）须有归责性之意思状态，（2）须有违法性之行为，（3）须有因果律之损害。第一要件，为责任之发生问题。第二要件，为客观的侵权行为之存在问题。第三要件，为赔偿责任之发生问题。析言之有六，一曰责任能力，二曰故意过失，三曰不法或不当之行为，四曰侵害或损害他人权利或利益，五曰损害之发生，六曰侵害行为与损害之因果关系。”（史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第111页）而此处的构成要件只是侵权责任构成要件的一个组成部分，构成要件是侵权的大框架，对构成要件符合性的有无这个第一侵权成立要件问题的回答，有符合或不符合两个答案，当回答是符合时，那么这个行为就彻底迈入了侵权法调整的范畴，如果答案是不符合，那么此行为便是适当的和合法的。正如许多学者所说构成要件主要是围绕行为展开的，如刑法中的杀人、侵权行为法中的骑车撞人等等。那么构成要件包含的要素有哪些呢？王泽鉴教授认为构成要件的“组成要素包括行为、侵害权利、造成损害及因果关系”。（史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第88页）那么我们是不是可以认为：构成要件这一阶段考察的只是侵权的行为及其造成的后果，而对主观的故意过失完全置之于不顾？但通过现实的论证，我们发现并非如此，故意过失被类型化后是构成要件的主观性因素，即在论述构成要件符合性时，首先要考虑构成要件性故意过失。在此只从是否符合侵权法规定的构成要件这种类型的角度来考虑故意过失，也可以说是一种具体的故意过失，比如，在一起新闻媒体侵害公民名誉权的侵权案件中，我们必须在认定构成要件这一阶段考察这家新闻机构在发表侵害公民名誉权的文章是出于故意、过失还是出于无意。这样的考察对于侵权责任的成立、赔偿责任的发生以及赔偿的范围具有十分重要的作用。比如，在有些场合，基于有过失的行为就不发生损害赔偿责任。即根据受侵害法益的种类和态样，有时只有在加害者的主观状态的责难可能性强到故意的场合，加害行为的违法性才被认定。例如，第三者妨害为实现债权目的的给付的场合，第三者使债务人的一般财产减少从而侵害债权人的利益的场合，妨害营业活动的场合等。另外，我们还可以发现：构成要件的其他组成要素如行为、因果关系等都同过错有着不可分割的联系。行为与过错是紧密相连的，因为行为都是受行为人意志支配或意志左右的，因而人们经常说行为是人的意识的外在表现，因此在考察具体案件的侵害行为时，我们必须注意到隐藏在行为背后的行为人意志，因为那才是我们所要追究的根本的东西。我们在判定行为与损害后果的因果关系时，同样要注意过错，因为“当事人的过错，特别是重大过错是认定不当行为及危险源于损害之间因果关系的一个关键性因素”。（冯?巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》下册，第571页）“研究法律上的因果关系，归根结底，就是要确定使事实上原因负法律责任的根据，是人们能够在广泛而复杂的事物联系中，划出一定的界限，抽出一定的环节，从而使责任得到明确的限定。”（王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年版，第179页）而且“由于过错——责任的主观要件——具有责任限定的作用，由于过错对责任的限定体现了社会生活正常秩序的要求和法律上‘公平’的要求，它不可避免地与因果关系这一责任要件之间存在着功能的耦合”。（王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年版，第179页）所以说，过错起着防止因果关系无限扩大的作用，这样因果关系可以建立在适当的和相当的领域，使民事责任趋于更加公正、合理。
那么构成要件阶段的过错的要件是什么呢？我们都知道过错可以分为故意和过失，而且两者之间有很大不同，下面让我们分开讨论一下。第一，构成要件性故意的要件。“构成要件性故意，可以说是行为人对犯罪事实的表象和认容。”（大仁塚著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，第191页）我们可以借鉴这一定义，把侵权中的构成要件性故意理解为行为人对侵害事实的表象和认容。所谓侵害事实是指符合构成要件的客观事实，例如侵害结果、行为的客体、行为的状况、实行行为与侵害结果之间的相当因果关系等等。首先，行为人必须表象这种侵害事实的存在。“所谓‘表象’是行为人将存在于外界的事实投影在自己的心里，是关于现在的事实的认识和关于将来应该发生的事实的预见。”（大仁塚著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，第191页）比如在新闻机构侵权的案件中，记者或编辑之类的人在发表文章时只有在明确的知道其文章将对某个人的名誉活隐私等人格权造成损害才能称得上是故意；如果新闻机构是在因为没有认真审阅作者来稿而造成公民的人格权受损，那么新闻机构至多只能算是过失，因为新闻机构此时对侵害事实没有表象。关于行为人是否有表象的判断，刑法学家梅兹格提出的所谓“在行为人所属的常人领域的平行性评价”的说法很有名气，也很有适用性。其基本内容是：即使是对法律没有特别、专门认识的一般人，虽然不能进行象法律工作者那种对事实的判断，但是有必要按照其作为一般人的社会常识，在其通常能够知道的范围内认识法律的意义。由此，我们可以说，如果一个行为人（正常的人）在其应该知道法律禁止某事儿偏偏去做时，那么就基本可以认定他具有故意。其次，行为人必须认容这种侵害事实的发生。所谓“认容”是指行为人虽然不是积极地希望发生其所表象的侵害事实，但是具有它如果发生了也是没有办法的事这种心理态度。认容说是介于表象说和意思说之间的观点，是一种合理的观点。因为：故意责任本身就是要表明行为人违反法律的积极的人格态度，构成要件性故意只是表明了被类型化了的行为人的人格态度。所以，只有表象侵害事实是远远不够的，如果行为人在表象了侵害事实却想避免其发生但最终却因为避免的手段不利而导致损害发生时，我们不能说行为人具有故意，否则我们所持的就是一种偏颇的立场。另一方面，如果我们在判断故意时还必须具备行为人有实现侵害事实的意志，就不可避免的会使故意侵害的成立范围变得过于狭窄。所以，采取认容说是一种比较切实可行的办法。第二，构成要件性过失“作为构成要件性过失的要件，是行为人的行为实现了一定的犯罪事实，但是，行为人在行为时缺乏对犯罪事实的表象、认容，却违犯了客观的注意义务。”（大仁塚著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，第233页）因此，我们可以看出，在构成要件性过失中，客观要件是行为人的行为造成了一定的侵害事实。而我们更应该注意的是行为人在实施行为时，虽然缺乏对侵害事实的表象、认容，但是却违反了客观的注意义务，这是构成要件性过失的主观要件，应该说也是整个过失领域的中心要素。在客观注意义务中，一个很关键的词就是“一般人”，也就是虚拟的标准人，如罗马法上的“良家父”，普通法上的“合理人”等等。在如何判断这个虚拟的标准人时，理论界存在多种多样的观点。有的国家采取较严格的“良家父”的标准，也就是一个谨慎和勤勉之人；有的国家如德国则摈弃了“良家父”的行为标准而采取以同职业、同年龄的人的行为来衡量行为人的行为；而前苏联则提出了“中等标准”、“高标准”、“中等偏上标准”。其实。无论那种观点都无非是要确定一个合理的标准，来给法官的判定案件确定一个大框框。另外，刑法上注意义务的来源主要有：1，法律明确规定的注意义务；2，常识和习惯要求的注意义务；3，基于先行行为产生的注意义务等。这很值得我们借鉴。因为注意义务本身是一个开放的东西，即使我们在法律上给它定一个标准，但在实践中运用时，还是会有具体，类型化的过程。总之，没有比设置抽象的规定由社会良知来补充的更好办法，这样做反而获得了一种具体的妥当性。
综上所述，在构成要件的阶段存在过错的考察，那么这一阶段的过错到底起着什么样的作用呢？我们首先要明确的是侵权行为法的功能有多种多样的说法，如于敏老师著的《日本侵权行为法》认为侵权行为法的功能有：损害补偿、损失分散、制裁性功能、依据市场机制的事故抑制功能。王泽鉴老师著的《侵权行为法》认为侵权行为法的功能包括：填补损害和预防损害。杨立新老师著的《侵权法论》认为侵权行为法的功能包括：补偿、惩罚和预防。王卫国老师著的《过错责任原则：第三次勃兴》认为侵权行为法的功能包括：遏制和补偿。其实，我们总结一下可以发现，侵权行为法的功能不外乎有两种：损害补偿和事故预防。在构成要件性阶段，我们要考察过错，主要是为了确定该行为是否构成侵权。所以，构成要件性过错对应的侵权行为法的功能主要是损害补偿。损害的填补经常被人们认为是侵权行为法的基本功能甚至是唯一功能。的确，侵权行为法不同于刑法，其侵害行为的严重性程度远远低于犯罪行为，所以，一般情况下，只要受害人的损失得到补偿，使其状态基本达到被侵害前的状态，那么侵权行为法的目的就算达到了。但我们首先要明确的一点是损害补偿决不是侵权行为法的唯一目的，是不是可以说是第一功能，也是有待研究的问题。另外，补偿的形式是多种多样的，我国《民法通则》对侵权责任形式规定了多种，如损害赔偿、恢复原状、停止侵害、消除危险、赔礼道歉等等，各种责任形式适用于不同的侵权行为，其效果各不相同，但都体现了补偿作用，它们要实现的功能是一样的。
二 违法性过错
在行为符合构成要件后，并不意味着行为必然具有违法性，必然应当受侵权行为法的规范、不然会承担民事责任。“根据刑法学家麦耶的体系，构成要件符合性与违法性的关系是，行为符合构成要件就可以推定行为也是违法的，构成要件符合性是违法性的认识依据。构成要件符合性与违法性恰如烟与火的关系。在没有火的地方就不会冒出烟来，有烟，通常可以认为有火。因此，可以说，符合构成要件的事实一般都带有违法性。但是，也存在一些稀有的情形，即使没有火也可能冒出烟来，存在即使符合构成要件也不违法的例外事态，这就是所谓存在违法性阻却事由的情形。”（大仁塚著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，1993年版，第37页）而且“构成要件到底只不过是犯罪的大框架，对构成要件符合性的有无这个第一犯罪成立要件问题的回答，只有符合或不符合的答案，不能回答到什么程度的问题。但是关于违法性，不仅要解决是否违法的问题，在违法的问题解决之后，还要解决违法性的程度问题。所以，构成要件符合性的判断只是是否符合法律规定的类型的所谓类型性判断，而违法性判断则具有更实质意义的非类型性判断的性质。”（大仁塚著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，1993年版，第38页）由上面的引用，我们可以看出，违法性是有别于构成要件的又一个侵权责任的成立要件，也可以说是构成要件紧接着要再考虑的一个层面，主要解决违法的程度和违法性阻却事由的问题。对这个问题，我暂且不在这儿论述，我主要想论述的是违法性阶段存不存在过错的考察，如果存在，那么违法性过错的要件是什么。其实，我们在读侵权行为法的各种书中，我们可以发现好多学者都把违法性和过错当作两个水火不容的东西，经常提出不是违法性包含过错的理论，就是过错包含违法性的理论。其实，我们可以清楚地发现，违法性主要强调的是对行为及其结果的非价值判断，而过错则强调对行为人主观上的非难，也可以说是对行为人主观上的不可原宥性。所以，两者都可以独立存在，不会到达非得你存我就亡的地步。当然，我们说两者可以独立存在，并不是说两者毫无牵连，是纯粹独立的。“关于‘违法性’，作为客观要件虽然与故意、过失是不同的要件，但实际上被考虑到的是加害行为的态样和行为者的故意、过失等主观性要素。”（于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社，1998年版，第150页）所以说，行为人在实施侵权行为时内心所抱有的心理态度在决定违法性的存否和违法性的程度时，往往具有重要的意义。比如，在小说侵权案件中，如果作者确实是在了解客观事实的基础上写了一篇侵害别人人格权的文章，那么作者就是违法的；但如果作者是在无意中写了一篇正好和别人情况基本相符的文章，那么作者就谈不上违法，更谈不上侵权。另一方面，违法性的主观性要素对于确定违法性阻却事由也具有十分重要的作用。如正当防卫中的防卫意思、紧急避险中的避险意思等等。显然，如果我们不考虑这种主观性要素，那么我们可能会不分青红皂白地把由于不可抗力等造成的损害也归于毫无过错的人，这样是不符合实质正义和公平的，这样的法律也是难以服众的。那么违法性过错的要件是什么呢？在这儿，我还是区分故意和过失来分别讨论。首先，违法性故意的要件。我们都知道关于违法性本身就有许多争论，比如说，违法中的“法”到底指的是什么？单单指成文法还是包括其他的含义。我个人认为德国民法典规定的较好，它关于不法行为的规范，系折中于列举方式与一般概括原则之间，采取三个基本侵权类型，即（1）德国民法第823条第1项规定：“因故意或过失，不法侵害他人生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任”（2）同条第2项规定：“违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任”。3）德国民法第826条规定：“故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”我们由此可见，违法中的“法”并不仅限于成文法，还包括善良风俗、他人的合法权益等。所以，我们在考察违法性故意时，必需要注意的的就是行为人有无对“法”的认识。如果有，那么我们就可以认定行为人确实是违反了法律，其行为确实是构成了不当行为，但如果行为人在实施行为时根本就不知道有法的存在，那么他可能只构成过失。但问题的关键是我们怎么能够知道行为人到底知不知道法的存在呢？我们都知道现在我国在大力提倡法制社会，而且也积极地进行各种普法活动，再加上媒体的日渐发达，所以人们了解信息的能力大大提高。由此，我们可以说每个人都对法有一知半解地了解。因此，我们可以通过行为人对其侵害事实有一定的认知而通过事实上的推定，得出行为人有违法性的意识。但同时我们也必须注意我国的教育水平层次不齐，因此对待具体案件时，我们也要个别性地考虑。其次，违法性过失的要件 作为违法过失的要件，与作为构成要件性过失的要件所反映的内容没有什么特别不同的，只是，关于构成要件性过失，仅需研究是否存在相当于其要件的事态，而作为违法过失，则需在存在构成要件性过失时进一步研究其实质意义。而且，如前所述，对认为有构成要件性过失的行为，也可以从社会适合性的角度考虑阻却违法性的问题，同时，对违法性的客观注意义务的违反，还需考虑其违法的程度问题。
那么，违法性过错对应的侵权行为法的功能是什么呢？其实，它首先对应的功能还是侵权法的补偿功能，因为，违法性阻却事由的有无，直接关系到侵权行为法的适用与否，如果侵权行为法适用，那么受害人的损害必然能够得到补偿。与构成要件性过错不同的一个功能是：根据违法的程度，我们可以确定赔偿的责任范围和赔偿的责任形式、性质。虽然大部分的理论都认为侵权法的赔偿数额取决于受害人所受的损害，但我们不可否认违法的程度同样会对赔偿的数额起一定的决定作用。另外，我们还可以发现，在行为人构成严重违法时，可以对其处以惩罚性赔偿。
三本质性的过错
有很多人认为，侵权法的功能重在补偿，所以，我们只要探究到违法性这一步就该停止了，他们认为过错已经完全客观化了，对于人的主观心理的追究毫无意义，但是我们仔细研究一下可以发现本质意义上的过错还是有其存在的必要性的，主要理由如下：
第一，从历史发展的角度来看，过错作为侵权行为法的一个基本规则原则为什么不前不后的出现在罗马法时期呢？这是因为当时商品经济比较发达，政治比较民主，由此决定人的思想也比较先进，他们认为自己是平等`自由的人，有责任也有能力对自己意识支配下的行为负责，也就是说，过错作为侵权法的一个归责原则的一大原因是对人个性的高度肯定。
第二，从法律的到底是什么来看，我们不可否认侵权法跟刑法功能的一个很大不同是，侵权法重在补偿，而刑法重在惩罚。但我们再仔细想想，难道侵权法的存在仅仅是为了事后让受害人得到补偿吗？我国民法典单独制定侵权行为一编只是为了在法院审理侵权案件时寻求依据吗？如果这样的话，就象王卫国教授所言“法律是无能的”。如王教授在《过错责任原则：第三次勃兴》一书中所言：法的对象是社会关系，而社会关系的形成`维系`变更和消灭又离不开人的行为。因此，法律作为社会关系的调节器，也就意味着它必须是人的行为的控制机制。但是，对法律控制机制来说，人不是消极的`被动的对象；人是有遗志的主体，法律的控制必须通过人的意志起作用。因此，对人来说，法律不应当是他的外化的`异化的对立物，法律应当表达人的一般的理念和要求，法律的控制信息应当同人的价值情感`价值观念发生某种内在感应，从而产生鼓励性的`抑制性的或者其他性质的心理效应，从而达到行为的有效控制。”
第三，从实践中看，虽然各国的判例大多都以“注意义务”的违反作为判断过错的标准，而不再强调行为人内心的意志。也就是说，过错往往被客观化了。但我们认为这种客观化是跟西方国家的重效率而忽视人的道德伦理相联系的。而我们国家是一个自古就重视仁义`道德的民族。我们在重效率的同时，也应考虑到人的个性，重视实质的公平正义。而且，法律简单的规定“注意义务”只能被动的给人们强加一个限制范围，而对人的主观意志毫无益处。而且，这样的话虽然可以使受害人得到相当的赔偿，但对加害人呢，难道我们就置之不理吗？因为加害人是各色各样的，有素质高的，有素质低的，如果一概不加考虑，那么如何使加害人服法呢？因为自身素质低而去承担责任，那么加害人又该去怨谁？
第四，从市场经济的角度看。我们知道侵权行为法主要调整的是个人的自由同他人的权利之间的关系也即平等的问题。那么我们该将哪个置于首要考虑的对象呢？我国现在处于社会主义市场经济时期，每个人都应当拥有足够的自由去从事自己选择的活动，去创造最大的财富。亚当。斯密的《国富论》所贯穿的一个主题就是，一个国家最有效的增加财富的方法是规定一个法律结构，使个人能自由的在他们的经济活动中追求其改善其经济条件的利益。这种私利推动个人“倾向于互通有无，物物交换，互相交易”，从而引导他们在市场上通过在市场上通过自愿的协作以满足他人的需要。每个人在他不违反正义的法律时，都应听任其完全自由，让他采用自己的办法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。所以从我国现阶段的实情，从经济分析的角度，我们应将人的个性放于一个优先的位置。因此，我们在遇到侵权的情况下，首先应当考虑加害人有没有主观上的过错，即使不是首先考虑，也应当在审理案件中注意到这个问题。否则最终的审理结果很可能不能让加害人心服口服，进而不能起到教育和预防的作用。
何况，构成要件的符合并不能直接推断出行为人责任的承担，因为构成要件阶段的考察只停留在事实态样的分析上，而不能深入到人格的层面，所以，作为判定责任有无的要素，仅靠构成要件要素尚不够，还必须积极地研究独自的责任要素，也就是本质意义上的过错。而且，在违法性论中，是以社会一般人为对象，以大凡生活在社会里的人都应当这样行为或者不应该那样行为这种命令、禁止为前提，对违反它的具体行为，只就行为本身作出违法的评价，不考虑行为人人格的非难问题。所以，我们在具体判案时，首先要先看看行为是否符合构成要件，而后再从一般社会的角度对行为是否违法作出判断，然后再指向行为人的人格层面，看看行为人是否实际上违反了法律规定及其违法的程度，最后就是责任判断的问题。
那么毫无疑问本质的过错肯定对应的应该是本质的功能，我觉得侵权行为法的补偿功能固然是很重要的一种功能，因为它可以使权利义务关系得到恢复，使当事人都得到应有的东西。但我们也可以看出通过使行为人去赔偿可以给行为人一种印象——如果造成别人的损害，那么必须去花钱赔，从而对行为人起一种主观上的教化作用，从而防止行为人再犯。最重要的是，如果我们只强调事实性的过错，觉得只要使受害人得到补偿即可，那么这种意义上的法律可以是无能，或者说是残缺的。而且我国花那么大的力气去制定侵权行为法，我认为决不仅仅是只给侵害后的处理提供一个行为规范，而还应该包括通过是人们了解法律，从而教育人们，使人们具有防范意识。所以说，本质上的过错是十分重要的，是不可忽视的。
四 小结
以上是我对各个层次上的过错的一点粗浅看法，多有不足，望老师指教。 出处:无 |
240331
原作者：史静
过错是侵权行为法的一个重要概念，而侵权行为法又是整个民法的一个重要组成部分。因此，从系统论的角度来看，如果说侵权行为法是民法这一规范系统中的子系统，那么过错就是这一子系统的某种结构功能形态。所以，过错对整个民法系统起着不可低估的作用。也正因为如此，过错的理论被一代一代地讨论着，创新着，完善着。对于过错的本质、过错的判断标准和过错的分类等等论点已经被数不清的前辈们讨论过、充实过，我也就不再在这儿献丑了。最近，我受刑法理论的影响，觉得对过错有了一点心得，所以决定写一下过错的层次及其对应的功能。
其实，关于侵权行为的结构划分，王泽鉴教授在其《侵权行为法》这本书中早有提及。“此等要件在体系结构上可归纳为构成要件、违法性、及故意或过失，是为侵权行为的三层结构。”（王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社，2001年版，第87页）王教授对侵权行为的三层结构作了一定的概念性介绍，并且认为“上述侵权行为的三层结构在逻辑上具有一定次序的关联。须先有符合构成要件事实的行为，始判断该当行为是否违法，其后再就具违法性的行为认定其有无故意或过失。”（王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社，2001年版，第89页）虽然王教授说他的这一理论来自刑法，我也确实发现这一理论来自刑法，如陈兴良教授在《本体刑法学》中介绍犯罪构成的体系时提到“以德日为代表的犯罪构成体系，由构成要件该当性、违法性和有责性构成，由于这三个要件之间具有递进式的逻辑结构，因而我称之为递进式的犯罪构成体系。”（陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆，2001年版，第198页）另外，日本刑法学家大 仁也认为：犯罪的构成体系包括构成要件符合性，违法性和责任三层。由此可见，王教授的关于侵权行为的三层结构来自于德日的刑法理论，但我无意于研究这一理论，我主要想说说过错在这三个层次的要件、表现以及相关理论和各个层次的过错对应的侵权行为法的功能。
一构成要件性过错
无论是在刑法中还是在民法中，判断一个行为是否违法以致犯罪或侵权的第一步都是在于判断此行为是否符合犯罪或侵权的构成要件，也就是说，构成要件符合性是犯罪或侵权成立的第一要件，只有在构成要件符合法律的规定时，才能进一步考虑此行为是否违法，是否应当由行为人承担责任。在这儿我们要注意的是：此处的构成要件不同于侵权责任构成要件中的构成要件，侵权责任构成要件是构成侵权行为人应承担民事责任的具体必备条件，是侵权民事责任有机构成的基本因素。台湾学者则把侵权责任的构成要件等同于侵权行为的要件，史尚宽教授认为：“侵权行为之要件，约言之有三。即（1）须有归责性之意思状态，（2）须有违法性之行为，（3）须有因果律之损害。第一要件，为责任之发生问题。第二要件，为客观的侵权行为之存在问题。第三要件，为赔偿责任之发生问题。析言之有六，一曰责任能力，二曰故意过失，三曰不法或不当之行为，四曰侵害或损害他人权利或利益，五曰损害之发生，六曰侵害行为与损害之因果关系。”（史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第111页）而此处的构成要件只是侵权责任构成要件的一个组成部分，构成要件是侵权的大框架，对构成要件符合性的有无这个第一侵权成立要件问题的回答，有符合或不符合两个答案，当回答是符合时，那么这个行为就彻底迈入了侵权法调整的范畴，如果答案是不符合，那么此行为便是适当的和合法的。正如许多学者所说构成要件主要是围绕行为展开的，如刑法中的杀人、侵权行为法中的骑车撞人等等。那么构成要件包含的要素有哪些呢？王泽鉴教授认为构成要件的“组成要素包括行为、侵害权利、造成损害及因果关系”。（史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第88页）那么我们是不是可以认为：构成要件这一阶段考察的只是侵权的行为及其造成的后果，而对主观的故意过失完全置之于不顾？但通过现实的论证，我们发现并非如此，故意过失被类型化后是构成要件的主观性因素，即在论述构成要件符合性时，首先要考虑构成要件性故意过失。在此只从是否符合侵权法规定的构成要件这种类型的角度来考虑故意过失，也可以说是一种具体的故意过失，比如，在一起新闻媒体侵害公民名誉权的侵权案件中，我们必须在认定构成要件这一阶段考察这家新闻机构在发表侵害公民名誉权的文章是出于故意、过失还是出于无意。这样的考察对于侵权责任的成立、赔偿责任的发生以及赔偿的范围具有十分重要的作用。比如，在有些场合，基于有过失的行为就不发生损害赔偿责任。即根据受侵害法益的种类和态样，有时只有在加害者的主观状态的责难可能性强到故意的场合，加害行为的违法性才被认定。例如，第三者妨害为实现债权目的的给付的场合，第三者使债务人的一般财产减少从而侵害债权人的利益的场合，妨害营业活动的场合等。另外，我们还可以发现：构成要件的其他组成要素如行为、因果关系等都同过错有着不可分割的联系。行为与过错是紧密相连的，因为行为都是受行为人意志支配或意志左右的，因而人们经常说行为是人的意识的外在表现，因此在考察具体案件的侵害行为时，我们必须注意到隐藏在行为背后的行为人意志，因为那才是我们所要追究的根本的东西。我们在判定行为与损害后果的因果关系时，同样要注意过错，因为“当事人的过错，特别是重大过错是认定不当行为及危险源于损害之间因果关系的一个关键性因素”。（冯?巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》下册，第571页）“研究法律上的因果关系，归根结底，就是要确定使事实上原因负法律责任的根据，是人们能够在广泛而复杂的事物联系中，划出一定的界限，抽出一定的环节，从而使责任得到明确的限定。”（王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年版，第179页）而且“由于过错——责任的主观要件——具有责任限定的作用，由于过错对责任的限定体现了社会生活正常秩序的要求和法律上‘公平’的要求，它不可避免地与因果关系这一责任要件之间存在着功能的耦合”。（王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年版，第179页）所以说，过错起着防止因果关系无限扩大的作用，这样因果关系可以建立在适当的和相当的领域，使民事责任趋于更加公正、合理。
那么构成要件阶段的过错的要件是什么呢？我们都知道过错可以分为故意和过失，而且两者之间有很大不同，下面让我们分开讨论一下。第一，构成要件性故意的要件。“构成要件性故意，可以说是行为人对犯罪事实的表象和认容。”（大仁塚著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，第191页）我们可以借鉴这一定义，把侵权中的构成要件性故意理解为行为人对侵害事实的表象和认容。所谓侵害事实是指符合构成要件的客观事实，例如侵害结果、行为的客体、行为的状况、实行行为与侵害结果之间的相当因果关系等等。首先，行为人必须表象这种侵害事实的存在。“所谓‘表象’是行为人将存在于外界的事实投影在自己的心里，是关于现在的事实的认识和关于将来应该发生的事实的预见。”（大仁塚著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，第191页）比如在新闻机构侵权的案件中，记者或编辑之类的人在发表文章时只有在明确的知道其文章将对某个人的名誉活隐私等人格权造成损害才能称得上是故意；如果新闻机构是在因为没有认真审阅作者来稿而造成公民的人格权受损，那么新闻机构至多只能算是过失，因为新闻机构此时对侵害事实没有表象。关于行为人是否有表象的判断，刑法学家梅兹格提出的所谓“在行为人所属的常人领域的平行性评价”的说法很有名气，也很有适用性。其基本内容是：即使是对法律没有特别、专门认识的一般人，虽然不能进行象法律工作者那种对事实的判断，但是有必要按照其作为一般人的社会常识，在其通常能够知道的范围内认识法律的意义。由此，我们可以说，如果一个行为人（正常的人）在其应该知道法律禁止某事儿偏偏去做时，那么就基本可以认定他具有故意。其次，行为人必须认容这种侵害事实的发生。所谓“认容”是指行为人虽然不是积极地希望发生其所表象的侵害事实，但是具有它如果发生了也是没有办法的事这种心理态度。认容说是介于表象说和意思说之间的观点，是一种合理的观点。因为：故意责任本身就是要表明行为人违反法律的积极的人格态度，构成要件性故意只是表明了被类型化了的行为人的人格态度。所以，只有表象侵害事实是远远不够的，如果行为人在表象了侵害事实却想避免其发生但最终却因为避免的手段不利而导致损害发生时，我们不能说行为人具有故意，否则我们所持的就是一种偏颇的立场。另一方面，如果我们在判断故意时还必须具备行为人有实现侵害事实的意志，就不可避免的会使故意侵害的成立范围变得过于狭窄。所以，采取认容说是一种比较切实可行的办法。第二，构成要件性过失“作为构成要件性过失的要件，是行为人的行为实现了一定的犯罪事实，但是，行为人在行为时缺乏对犯罪事实的表象、认容，却违犯了客观的注意义务。”（大仁塚著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，第233页）因此，我们可以看出，在构成要件性过失中，客观要件是行为人的行为造成了一定的侵害事实。而我们更应该注意的是行为人在实施行为时，虽然缺乏对侵害事实的表象、认容，但是却违反了客观的注意义务，这是构成要件性过失的主观要件，应该说也是整个过失领域的中心要素。在客观注意义务中，一个很关键的词就是“一般人”，也就是虚拟的标准人，如罗马法上的“良家父”，普通法上的“合理人”等等。在如何判断这个虚拟的标准人时，理论界存在多种多样的观点。有的国家采取较严格的“良家父”的标准，也就是一个谨慎和勤勉之人；有的国家如德国则摈弃了“良家父”的行为标准而采取以同职业、同年龄的人的行为来衡量行为人的行为；而前苏联则提出了“中等标准”、“高标准”、“中等偏上标准”。其实。无论那种观点都无非是要确定一个合理的标准，来给法官的判定案件确定一个大框框。另外，刑法上注意义务的来源主要有：1，法律明确规定的注意义务；2，常识和习惯要求的注意义务；3，基于先行行为产生的注意义务等。这很值得我们借鉴。因为注意义务本身是一个开放的东西，即使我们在法律上给它定一个标准，但在实践中运用时，还是会有具体，类型化的过程。总之，没有比设置抽象的规定由社会良知来补充的更好办法，这样做反而获得了一种具体的妥当性。
综上所述，在构成要件的阶段存在过错的考察，那么这一阶段的过错到底起着什么样的作用呢？我们首先要明确的是侵权行为法的功能有多种多样的说法，如于敏老师著的《日本侵权行为法》认为侵权行为法的功能有：损害补偿、损失分散、制裁性功能、依据市场机制的事故抑制功能。王泽鉴老师著的《侵权行为法》认为侵权行为法的功能包括：填补损害和预防损害。杨立新老师著的《侵权法论》认为侵权行为法的功能包括：补偿、惩罚和预防。王卫国老师著的《过错责任原则：第三次勃兴》认为侵权行为法的功能包括：遏制和补偿。其实，我们总结一下可以发现，侵权行为法的功能不外乎有两种：损害补偿和事故预防。在构成要件性阶段，我们要考察过错，主要是为了确定该行为是否构成侵权。所以，构成要件性过错对应的侵权行为法的功能主要是损害补偿。损害的填补经常被人们认为是侵权行为法的基本功能甚至是唯一功能。的确，侵权行为法不同于刑法，其侵害行为的严重性程度远远低于犯罪行为，所以，一般情况下，只要受害人的损失得到补偿，使其状态基本达到被侵害前的状态，那么侵权行为法的目的就算达到了。但我们首先要明确的一点是损害补偿决不是侵权行为法的唯一目的，是不是可以说是第一功能，也是有待研究的问题。另外，补偿的形式是多种多样的，我国《民法通则》对侵权责任形式规定了多种，如损害赔偿、恢复原状、停止侵害、消除危险、赔礼道歉等等，各种责任形式适用于不同的侵权行为，其效果各不相同，但都体现了补偿作用，它们要实现的功能是一样的。
二 违法性过错
在行为符合构成要件后，并不意味着行为必然具有违法性，必然应当受侵权行为法的规范、不然会承担民事责任。“根据刑法学家麦耶的体系，构成要件符合性与违法性的关系是，行为符合构成要件就可以推定行为也是违法的，构成要件符合性是违法性的认识依据。构成要件符合性与违法性恰如烟与火的关系。在没有火的地方就不会冒出烟来，有烟，通常可以认为有火。因此，可以说，符合构成要件的事实一般都带有违法性。但是，也存在一些稀有的情形，即使没有火也可能冒出烟来，存在即使符合构成要件也不违法的例外事态，这就是所谓存在违法性阻却事由的情形。”（大仁塚著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，1993年版，第37页）而且“构成要件到底只不过是犯罪的大框架，对构成要件符合性的有无这个第一犯罪成立要件问题的回答，只有符合或不符合的答案，不能回答到什么程度的问题。但是关于违法性，不仅要解决是否违法的问题，在违法的问题解决之后，还要解决违法性的程度问题。所以，构成要件符合性的判断只是是否符合法律规定的类型的所谓类型性判断，而违法性判断则具有更实质意义的非类型性判断的性质。”（大仁塚著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，1993年版，第38页）由上面的引用，我们可以看出，违法性是有别于构成要件的又一个侵权责任的成立要件，也可以说是构成要件紧接着要再考虑的一个层面，主要解决违法的程度和违法性阻却事由的问题。对这个问题，我暂且不在这儿论述，我主要想论述的是违法性阶段存不存在过错的考察，如果存在，那么违法性过错的要件是什么。其实，我们在读侵权行为法的各种书中，我们可以发现好多学者都把违法性和过错当作两个水火不容的东西，经常提出不是违法性包含过错的理论，就是过错包含违法性的理论。其实，我们可以清楚地发现，违法性主要强调的是对行为及其结果的非价值判断，而过错则强调对行为人主观上的非难，也可以说是对行为人主观上的不可原宥性。所以，两者都可以独立存在，不会到达非得你存我就亡的地步。当然，我们说两者可以独立存在，并不是说两者毫无牵连，是纯粹独立的。“关于‘违法性’，作为客观要件虽然与故意、过失是不同的要件，但实际上被考虑到的是加害行为的态样和行为者的故意、过失等主观性要素。”（于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社，1998年版，第150页）所以说，行为人在实施侵权行为时内心所抱有的心理态度在决定违法性的存否和违法性的程度时，往往具有重要的意义。比如，在小说侵权案件中，如果作者确实是在了解客观事实的基础上写了一篇侵害别人人格权的文章，那么作者就是违法的；但如果作者是在无意中写了一篇正好和别人情况基本相符的文章，那么作者就谈不上违法，更谈不上侵权。另一方面，违法性的主观性要素对于确定违法性阻却事由也具有十分重要的作用。如正当防卫中的防卫意思、紧急避险中的避险意思等等。显然，如果我们不考虑这种主观性要素，那么我们可能会不分青红皂白地把由于不可抗力等造成的损害也归于毫无过错的人，这样是不符合实质正义和公平的，这样的法律也是难以服众的。那么违法性过错的要件是什么呢？在这儿，我还是区分故意和过失来分别讨论。首先，违法性故意的要件。我们都知道关于违法性本身就有许多争论，比如说，违法中的“法”到底指的是什么？单单指成文法还是包括其他的含义。我个人认为德国民法典规定的较好，它关于不法行为的规范，系折中于列举方式与一般概括原则之间，采取三个基本侵权类型，即（1）德国民法第823条第1项规定：“因故意或过失，不法侵害他人生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任”（2）同条第2项规定：“违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任”。3）德国民法第826条规定：“故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”我们由此可见，违法中的“法”并不仅限于成文法，还包括善良风俗、他人的合法权益等。所以，我们在考察违法性故意时，必需要注意的的就是行为人有无对“法”的认识。如果有，那么我们就可以认定行为人确实是违反了法律，其行为确实是构成了不当行为，但如果行为人在实施行为时根本就不知道有法的存在，那么他可能只构成过失。但问题的关键是我们怎么能够知道行为人到底知不知道法的存在呢？我们都知道现在我国在大力提倡法制社会，而且也积极地进行各种普法活动，再加上媒体的日渐发达，所以人们了解信息的能力大大提高。由此，我们可以说每个人都对法有一知半解地了解。因此，我们可以通过行为人对其侵害事实有一定的认知而通过事实上的推定，得出行为人有违法性的意识。但同时我们也必须注意我国的教育水平层次不齐，因此对待具体案件时，我们也要个别性地考虑。其次，违法性过失的要件 作为违法过失的要件，与作为构成要件性过失的要件所反映的内容没有什么特别不同的，只是，关于构成要件性过失，仅需研究是否存在相当于其要件的事态，而作为违法过失，则需在存在构成要件性过失时进一步研究其实质意义。而且，如前所述，对认为有构成要件性过失的行为，也可以从社会适合性的角度考虑阻却违法性的问题，同时，对违法性的客观注意义务的违反，还需考虑其违法的程度问题。
那么，违法性过错对应的侵权行为法的功能是什么呢？其实，它首先对应的功能还是侵权法的补偿功能，因为，违法性阻却事由的有无，直接关系到侵权行为法的适用与否，如果侵权行为法适用，那么受害人的损害必然能够得到补偿。与构成要件性过错不同的一个功能是：根据违法的程度，我们可以确定赔偿的责任范围和赔偿的责任形式、性质。虽然大部分的理论都认为侵权法的赔偿数额取决于受害人所受的损害，但我们不可否认违法的程度同样会对赔偿的数额起一定的决定作用。另外，我们还可以发现，在行为人构成严重违法时，可以对其处以惩罚性赔偿。
三本质性的过错
有很多人认为，侵权法的功能重在补偿，所以，我们只要探究到违法性这一步就该停止了，他们认为过错已经完全客观化了，对于人的主观心理的追究毫无意义，但是我们仔细研究一下可以发现本质意义上的过错还是有其存在的必要性的，主要理由如下：
第一，从历史发展的角度来看，过错作为侵权行为法的一个基本规则原则为什么不前不后的出现在罗马法时期呢？这是因为当时商品经济比较发达，政治比较民主，由此决定人的思想也比较先进，他们认为自己是平等`自由的人，有责任也有能力对自己意识支配下的行为负责，也就是说，过错作为侵权法的一个归责原则的一大原因是对人个性的高度肯定。
第二，从法律的到底是什么来看，我们不可否认侵权法跟刑法功能的一个很大不同是，侵权法重在补偿，而刑法重在惩罚。但我们再仔细想想，难道侵权法的存在仅仅是为了事后让受害人得到补偿吗？我国民法典单独制定侵权行为一编只是为了在法院审理侵权案件时寻求依据吗？如果这样的话，就象王卫国教授所言“法律是无能的”。如王教授在《过错责任原则：第三次勃兴》一书中所言：法的对象是社会关系，而社会关系的形成`维系`变更和消灭又离不开人的行为。因此，法律作为社会关系的调节器，也就意味着它必须是人的行为的控制机制。但是，对法律控制机制来说，人不是消极的`被动的对象；人是有遗志的主体，法律的控制必须通过人的意志起作用。因此，对人来说，法律不应当是他的外化的`异化的对立物，法律应当表达人的一般的理念和要求，法律的控制信息应当同人的价值情感`价值观念发生某种内在感应，从而产生鼓励性的`抑制性的或者其他性质的心理效应，从而达到行为的有效控制。”
第三，从实践中看，虽然各国的判例大多都以“注意义务”的违反作为判断过错的标准，而不再强调行为人内心的意志。也就是说，过错往往被客观化了。但我们认为这种客观化是跟西方国家的重效率而忽视人的道德伦理相联系的。而我们国家是一个自古就重视仁义`道德的民族。我们在重效率的同时，也应考虑到人的个性，重视实质的公平正义。而且，法律简单的规定“注意义务”只能被动的给人们强加一个限制范围，而对人的主观意志毫无益处。而且，这样的话虽然可以使受害人得到相当的赔偿，但对加害人呢，难道我们就置之不理吗？因为加害人是各色各样的，有素质高的，有素质低的，如果一概不加考虑，那么如何使加害人服法呢？因为自身素质低而去承担责任，那么加害人又该去怨谁？
第四，从市场经济的角度看。我们知道侵权行为法主要调整的是个人的自由同他人的权利之间的关系也即平等的问题。那么我们该将哪个置于首要考虑的对象呢？我国现在处于社会主义市场经济时期，每个人都应当拥有足够的自由去从事自己选择的活动，去创造最大的财富。亚当。斯密的《国富论》所贯穿的一个主题就是，一个国家最有效的增加财富的方法是规定一个法律结构，使个人能自由的在他们的经济活动中追求其改善其经济条件的利益。这种私利推动个人“倾向于互通有无，物物交换，互相交易”，从而引导他们在市场上通过在市场上通过自愿的协作以满足他人的需要。每个人在他不违反正义的法律时，都应听任其完全自由，让他采用自己的办法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。所以从我国现阶段的实情，从经济分析的角度，我们应将人的个性放于一个优先的位置。因此，我们在遇到侵权的情况下，首先应当考虑加害人有没有主观上的过错，即使不是首先考虑，也应当在审理案件中注意到这个问题。否则最终的审理结果很可能不能让加害人心服口服，进而不能起到教育和预防的作用。
何况，构成要件的符合并不能直接推断出行为人责任的承担，因为构成要件阶段的考察只停留在事实态样的分析上，而不能深入到人格的层面，所以，作为判定责任有无的要素，仅靠构成要件要素尚不够，还必须积极地研究独自的责任要素，也就是本质意义上的过错。而且，在违法性论中，是以社会一般人为对象，以大凡生活在社会里的人都应当这样行为或者不应该那样行为这种命令、禁止为前提，对违反它的具体行为，只就行为本身作出违法的评价，不考虑行为人人格的非难问题。所以，我们在具体判案时，首先要先看看行为是否符合构成要件，而后再从一般社会的角度对行为是否违法作出判断，然后再指向行为人的人格层面，看看行为人是否实际上违反了法律规定及其违法的程度，最后就是责任判断的问题。
那么毫无疑问本质的过错肯定对应的应该是本质的功能，我觉得侵权行为法的补偿功能固然是很重要的一种功能，因为它可以使权利义务关系得到恢复，使当事人都得到应有的东西。但我们也可以看出通过使行为人去赔偿可以给行为人一种印象——如果造成别人的损害，那么必须去花钱赔，从而对行为人起一种主观上的教化作用，从而防止行为人再犯。最重要的是，如果我们只强调事实性的过错，觉得只要使受害人得到补偿即可，那么这种意义上的法律可以是无能，或者说是残缺的。而且我国花那么大的力气去制定侵权行为法，我认为决不仅仅是只给侵害后的处理提供一个行为规范，而还应该包括通过是人们了解法律，从而教育人们，使人们具有防范意识。所以说，本质上的过错是十分重要的，是不可忽视的。
四 小结
以上是我对各个层次上的过错的一点粗浅看法，多有不足，望老师指教。 出处:无
