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原作者：宁红丽对外经济贸易大学副教授
（三）劳动契约的附合化及其补救
1、劳动契约的附合化
附合合同已成为当今社会事实存在的一项制度，渗透在经济生活及法律关系之中。一般认为，附合契约是一种以一般条款为基础而订立的附从契约，由契约当事人一方作出完整的规格化、定型化的条款，其内容包括事实上及法律上的重要情形、适用于任何存在于不同相对人间的多数相同的契约关系、条款内容对相对人而言，有缔约既已接受并应履行的效力。[37] 一般认为，附合契约在当今得以日益普遍的原因有三；第一，现代经济生活中法律行为或订约能力的强制倾向，第二，缔约、履约大量发生、不断重复，成为日常生活中的例行事项，企业界就利用契约自由的原理以定型化的一般条款作为获取更多利润的有效工具；第三，以大量生产消费为内容的现代生活关系也要求订约程序的简化。
在现代大企业生产条件下，劳动契约因为雇主压制力量的增强而具有附合化的趋势。雇主往往单方面制定契约条款，劳动者囿于其劣势地位，不能与其抗衡，无法实现其意思自治。虽然理论上讲，劳动者有决定缔约与否的自由，但无参与决定内容的自由，再加上，若雇主有独立的市场地位或同业间订有统一一般条款的协议，劳动者则更无缔约自由可言。
具体而言，劳动契约附合化常表现于以下几个方面：第一，缔约附合化。对于一般契约的缔结，双方当事人均可以通过反复的要约与反要约而达成一致。但在劳动契约中，在许多情况下，劳工仅可对劳动契约表示接受或不接受，而无反要约的权利。第二，劳动条件附合化。在劳动条件方面，劳工在缔约时亦只能接受企业现有的劳动条件，同意雇主制定的有关劳动条件条款，几乎没有讨价还价的机会。第三，工作规则附合化。雇主在劳动合同中除将劳动条件统一确定外，还制定统一的劳动纪律、规章、制度等工作规则，以规范雇工在企业内的工作方式与行动。工作规则由雇主单方面制定，从而充分发挥雇主的支配管理权，实则亦构成劳动契约履行上的附合化。若违反工作规则，雇主可以惩戒或解雇劳工，更加重了这种合同的附合化。
劳动契约附合化的原因在于，雇主与雇工之间的不平等地位。这种不平衡地位在现代社会大工业生产环境中日趋加强，使劳动者愈来愈处在附随的位置，不能充分、真实地表达意愿，无从与雇主平等协商。具体而言，可归为以下几个原因：第一，企业组织日趋庞大，具有劳动者无法抵抗的优越地位。以股份公司、财团、跨国公司等大资本集团形式出现的企业组织属于社会性强势集团，单个劳动者无法与之抗衡。第二，雇主与劳动者信息不对称。随着科学技术发展，分工专业化加强，雇主对于产品生产及其他方面信息的把握远胜于劳动者，而劳动者对上述情况不易知悉，即使雇主操纵契约，劳动者也只能求全屈就。第三，劳动力的特别缺陷加重了劳动者的劣势地位。劳动力较之一般商品有更大的缺点：首先，劳动力无法储存，劳动力如当天不能出售，次日亦不能累加、若不出售时间愈长，则更因技术生疏而降低劳动力品质；其次，劳动力不似其他商品在契约无效时可回复原状，而是无法回复原状而必须卖断的商品；再次，劳动力与劳动者人身不可分，缺乏流动性；最后亦是最关键一点，劳动力出售是劳动者赖以生存的基础，劳动者几无回旋余地，在劳动力市场为买方市场的情况下，劳动力的弱点更为突出。相反，雇用者用以与劳动者相交换的商品——货币，无疑是所有商品中最具优势的商品。
依据经济社会学的观点，劳动契约附合化的基础仍然是双方自利性的经济选择，在交易过程中，雇主用金钱或货币所有权与雇员的劳动控制权进行一种互利的交换，应该说，这种交易关系在交易阶段是自愿和公平的，但问题在于它要延伸到企业的生产过程中去，雇工为取得一定量的货币而不得不放弃在一定时间内对自身行动（即劳动）的控制权，而雇主则购进了一种能够在事先决定和改变他人行动的权力，即控制他人劳动的权力，从而使雇用关系从劳动力上的平等互易关系，变成了不平等的控制与服从关系。[38] 权利——服从秩序使雇主借附合合同在雇工身上赚取利润，导致对劳动者利益的过度侵害。此时，劳动者可能的抵抗方式便是偷懒、消极怠工或退出契约，这同样会增加雇主的监督成本和另募雇工的费用，显然是有损经济效率的。此外，雇主以其强势地位使雇工附合于他，就可能发生侵犯劳工人身、财产权益的行为。例如在实际招工时雇主举行侵犯劳工个人隐私权的考试、让劳工不合理地分担企业经营风险等等，都有悖于社会保护弱者的伦理和公共利益之本旨。因此又需要用科学的制度设计来对劳动契约的附合化进行调整。团体协约的出现即为一有效手段。
2、团体协约
团体协约是指雇主或有法人资格的雇主团体与有法人资格的工人团体，以规定劳动关系为目的所缔结的书面契约。[39] 团体协约的特色在于其团体化，即双方当事人皆为团体（雇主虽非团体，但具有类似团体的谈判力量），能立于较为平等的地位订立契约。在劳动法较发达的国家，工会法赋予工会以法人资格，而劳资争议处理法则在处理因缔结团体协约所生的争议，与团体协约法配合，构成团体劳工法的法制基础。
团体协约系属私法上之契约，除在当事人间发生一定的权利义务（团体协约的债权效力）外，尚具有所谓的规范效力，即团体协约所定的劳动条件具有补充性及不可变更性。所谓补充性，是指团体协约中所定的劳动条件当然为该团体协约所属雇主及工人间所订劳动契约之内容。所谓不可变更性，是指如劳动契约有异于该团体协约所定之劳动条件的，不同的部分无效；无效部分由团体协约之规定取代，但异于团体协约部分的约定为该团体协约所容许，或为工人之利益变更劳动条件而该团体协议并无明文禁止的有效。
团体协约之所以具有这样的效力，主要理由在于它是由处于平等地位的缔约双方而缔结的，相对于劳动契约，较能维护其内容的妥当性。
纵向来看，从雇用契约到劳动契约的变迁主要是通过设定强行规定来限制契约自由，使劳动契约或雇用关系趋于社会化；从劳动契约到团体协约则旨在强化劳资双方的对等地位，调和契约自由和契约正义之间的关系，维护工业社会的社会公平。就象一位美国学者所言：“无论何时，只要具有持续和一致的努力，现代契约模型都会失去其强制性和关联性；当我们形成一个团体，再从团体发展成为一个利益共同体时，互助行为就会超越单纯的交换而创造出更持久的互相依赖、互相关照和互相承诺的契约。”[40]
（四）小结
以提供劳务换取报酬的雇用关系在近现代社会更大量的是以劳动契约的形式出现的，调整劳动契约关系的法律，即劳动法蔚为壮观、日渐自成体系。但是通过上文的分析，我们可以看出，劳动契约只不过是雇用契约社会化的形式。因此，调整劳动契约的劳动法与调整雇用契约的民法的亲合关系是不容否认的。可以这样说，劳动法根植、发端于民法，又超越并发展了民法，其通过确立劳动基准并求助团体力量以实现契约双方力量平衡的努力是对民法调整劳动关系功能不足的一种弥补。对此，有日本学者明确指出，劳动法具有限制资本的商品支配，修正市民法契约自由的机能。[41] 因此，借口劳动法为独立的法部门而否定劳动契约关系适用民法调整的可能性和必要性，显然是无视历史也无助于现实的。将劳动法的一部分——关于劳动契约的规范作为民法的特别法对待，既有助于对劳动契约进行严密的法律调整，也有助于协调劳动法与民法的关系。考察各国的立法例，劳动契约多被纳入民法某类契约范畴或作为独立的契约类型适用民法调整。例如，法国民法典中的租赁契约的标的包含劳动力；德国民法典和日本民法典都将劳动契约包括于雇用契约范畴之中。意大利民法典有其特点，把整个劳动问题纳入民法典体系，作为独立一编（第五编），其中第三节是调整职业劳动关系（劳动契约）的内容。我国民法通则没有具体规定契约种类。在1997年5月公布的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》曾规定过雇用合同，其以劳动合同为主又不限于劳动合同，包含了所有以提供劳务换取报酬的雇用关系。
五、雇用人的安全照顾义务
一般认为，雇主的义务包括报酬支付义务、安全照顾义务（或称为保护义务）、使用义务、使用证明书支付义务等内容，受雇人的义务则包括劳务给付义务、诚实义务、竞业禁止义务、身份保证义务等内容。纵观各国民法，大都对雇主的安全照顾义务作出了规定，可以说，在现代社会，安全照顾义务是雇主所承担的义务的核心。因此，对安全照顾义务进行探析应为研究雇用契约制度的必然。
（一）安全照顾义务概念的比较分析
各国民法大都认为雇用人对受雇人负有相当的扶助或保护义务，如《德国民法》第618条规定雇用人应对其为受雇人执行劳务而购置的房屋、设备或工具器械进行适当的设置和维护，以使受雇人的生命和健康受到保护；《瑞士债务法》第335条至第339条也做了类似的规定。加拿大的《魁北克民法典》也明确规定，雇主必须采取所有必要措施，确保雇员的健康、人身安全和人身尊严。而加拿大法院最近则重申，每一雇用合同中都包含着雇主必须尊重和确保雇员的人身安全的义务。我国台湾地区的民法学者认为雇主对雇员的安全照顾义务称为保护义务，系指雇用人依特别法之规定，对工人因工伤病、死亡，有给予津贴及抚恤之义务，因此一般的简单雇用关系，没有专设此规定的必要，但应将之订定于规范“较大”的雇用关系的特别法即劳动法规之中，[42]如“工厂法”第9条、“矿场法”第2条规定“雇主对工人生命、健康、福利等有为保护设施及与以适当休养之义务”，并认为保护义务是从社会的角度所特别确认的雇方的义务，当事人不能以特别约定加以排除。[43]同“台湾地区民法“相似，日本民法典也没有对安全照顾义务作出明确规定，但二战以后日本的下级审判例中使用过“安全保护义务”的概念。[44]并通过判例及学理解释，使安全照顾义务广泛适用于雇用、劳动契约及承揽契约中的劳动灾害事故、医疗事故及其他事故之中。
在法国民法中，没有出现“安全关照义务”或“安全照顾义务”的字眼，但司法实践中有“保障安全的义务”或“保安义务”，该义务是合同当事人使相对方避免遭受损害的义务，如客运合同中承运人的“使旅客在旅途中不受伤害”的义务，就餐合同中保障食物无害于顾客健康的义务等。此外，法国在1898年颁布的关于劳动灾害的法律中确认了雇主的安全保护义务。
英美法系在判例上也早就确定了雇主对雇员负有安全照顾义务。法院认为，雇用关系除规定雇主必须提供工作、付给报酬外，作为其合乎逻辑的后果，还有另外一项义务，即雇主必须向雇员提供绝对的安全，使其在雇用契约终止时，不因工作受到损伤。根据这一义务，如果雇员的工作性质可能导致造成的危险情况，为尽可能地保护劳动者，雇主负有用自己的经费设置和维护全部必要设备的义务。并且认为，“在所有由法所明示或暗示的义务之中，最基本的是对雇员的安全给予合理照顾的义务。”[45]例如，英国普通法要求雇主必须尽“合情合理、小心谨慎“的关心义务，他也许并不能保证雇员不会受伤，但应该保证合理地照顾雇员，以确保其安全，而雇员也必须同时尽力照顾自己。英国一位法官把“合理照顾”的内容总结为：第一，雇主必须根据他所具备的或应该具备的知识，采取积极的步骤，以确保雇员的安全。第二，雇主有权遵循当前公认的惯例行事，除非这样做会违反常理或新的知识；第三，雇主在某项知识正在发展时，必须合理地跟上这一发展；第四，雇主如对危险具有比一般人更多的知识，他就必须采取比一般人更多的预防措施。第五，雇主必须对危险和消除危险所需要的预防措施的有效性、成本及其引起的不便，做出衡量。[46]
（二）安全照顾义务的性质
对于安全照顾义务的法律性质，在理论上，主要有以下几种观点：
第一，附随义务说。此说认为安全照顾义务系依民法上诚实信用原则而产生的附随义务，史尚宽先生认为，安全照顾义务系“自社会之见地所特认为的雇方的义务，当事人不得以权利约定加以排除，”其也无须雇用人“有债务不履行或侵权行为的存在。”[47]日本学者也倾向于将雇用人义务分为两种：一是报酬支付义务，为法定义务，二是附随义务，包括保护义务和使用证明书交付义务等。[48]香港有关规范雇用关系的法律将雇主的安全照顾义务作为契约默示条款的内容，认为雇主应该尊重及合理地照顾受雇人，包括提供安全的工作地点和设备、提供安全的工作制度以及能胜任的工作伙伴等内容。[49]
应当看到，契约关系是一个有机组织体，它体现为一个发展的过程，依照具体情况，可以产生照顾、通知、保护、协助、忠实、保密等义务。而根据民法的基本理论，附随义务是指法律未作明确规定，当事人之间也未作明确约定，但为维护对方当事人的利益，依照诚实信用原则和社会的一般交易观念，当事人应负的义务。依照传统的民法理论，在雇用关系中，附随义务表现为受雇人的通知义务、保密义务、竞业禁止义务以及雇用人的安全照顾义务、保管义务、使用义务、服务证明书给付义务等内容。但是，随着理论的发展，传统的附随义务逐渐开始走进民法典之中，成为法定义务，如德国民法典、瑞士债务法已经规定了安全照顾义务。我们认为，附随义务说虽能解释安全照顾义务的理论源头之所在，但面对法律上的明文规定，它已不能自圆其说。
第二，劳动法规义务说。该说认为雇主的安全照顾义务是劳动法规上的义务，为特别法上之义务而非属一般法的范畴。如日本学者本城武雄即持这一观点，[50]我国台湾地区也有学者持此种观点。[51]依特别法之规定，雇用人对受雇人因工伤、死亡，有给予津贴及抚恤的义务，以及给以适当休养的义务。这些义务是从社会及国家给予劳动者劳动保护的角度所确立的雇方义务。劳动法规上义务说虽然解释了安全照顾义务虽未为各国民法所规定，但为所有国家的劳动法规所详尽规定的现象，但是却人为地限缩了其适用范围，例如对于家庭雇用现象，劳动法便鞭长莫及，岂不因此而剥夺了受雇人请求享有安全工作环境的权利而使其人身安全受到威胁？
第三，雇用契约本质义务说。日本劳动法理论认为，安全照顾义务不是雇用关系的附随义务或其他义务，而是基于劳动契约上的本质义务，认为受雇者的生命、健康价值重于其他任何价值，由该契约的特点所决定，生命健康权是劳动法律关系首先保障的权利，安全照顾义务应成为雇用人的本质义务。[52]基于该说虽然立足于劳动法领域，但理论基础却是雇用与劳动契约的共同之处而非劳动契约的特别之处，我们认为，可将此说推及至雇用关系的一般领域。
第四，法律行为义务说。该说认为，雇用关系本身不导致雇主负有确保雇员安全的义务，安全照顾义务因此并不能说成是契约义务，而是一种民事行为义务。加拿大《魁北克民法典》在民事行为内容中规定，任何人凡能辩明是非，若因其过错使人受到伤害，均应承担民事赔偿责任。[53] 因此，若雇主未能确保雇员安全，导致雇员人身受害，便构成民事侵权行为，应承担民事责任。这种学说也可称之为“不法行为说”，日本学者平野克明认为，违反安全关照义务为脱离合同责任的债务不履行责任，应属不法行为责任。因为合同责任是以保护建立在私法自治原则之上的私人自由创造和利益为目的，不法行为以保护作为公共秩序的一般利益（给付外利益）为目的。安全照顾义务可视为保护受雇人“一般利益”的义务。
我们认为，上述第三说较为可采。安全照顾义务在雇用关系中的地位之所以如此突出，无外乎它关系到受雇者的生命和健康保障；正象前文所提到的，处于权威——服从秩序中的受雇一方是以自己对劳动的控制权换取一定量的报酬，在这个角度上，雇用关系就形成了一种非契约的或超越契约的交易，即以契约规定的利益换取超过契约规定的服从义务，正是这种交易奠定了雇用关系在经济上和道德上的基础，因此安全照顾义务首先可以视为这种道德基础产生的必然结果，同时也是对经济上居于优势的雇主应对其所控制的劳动力的内在义务，这种义务一开始并不是法定的或约定的，而是雇用关系的内在要求。
（三）安全照顾义务的内容
如上所述，安全照顾义务主要是雇用人对受雇人所负的义务，同时受雇人也应尽合理注意保护自己的安全，并非一个雇工在工作过程中受到的所有损害都应由雇主负损害赔偿责任。
1、雇用人的义务
第一，尊重受雇人的人格尊严。这是法律原则所要求的，也是公序良俗的基本要求。雇用人对受雇人的人格尊严的尊重，不仅表现在平时受雇人提供劳动服务的过程之中要礼貌、客气，不能动辄训斥甚至谩骂、殴打、体罚受雇人；还包括不得让受雇人提供有辱人格尊严的服务；对受雇人的人格尊严的尊重包括对受雇人的宗教习惯和个人良好生活习惯的尊重。
第二，为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障。雇用人为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，既是受雇人履行合同约定义务的客观基础，也是法律为保护劳动者利益的基本要求。劳动条件和劳动安全无法保障，使劳动者处于危险境地，为法律所不允许。受雇人对雇用人的劳动条件和安全状况有权提出改正要求，受雇人认为劳动条件和安全存在隐患的，有权解除雇用合同。受雇人在雇用期间的人身伤害，有权要求雇用人承担责任。具体包括：
（1）提供安全的工作地点和设备。雇主提供给雇员使用的设备、工具、机器等，应该是适合使用和安全的。如果雇主发现设备具有安全隐患，应该采取适当的足以防止危险发生的预防措施。例如，将有瑕疵的机器或设备撤下来，不再使用。但是，如果雇主从可靠的供应商那些购入工具与设备而不知道其中有任何隐患，应视为已履行了他“合理”的照顾义务，由此引起的损害赔偿，可依瑕疵担保责任向供应商追索。
（2）提供安全的工作规则及工作制度。雇主有责任提供一个安全的工作制度，包括工作环境的合理布置、保护性的服装、警示之提供以及特别指令等等。一般地认为，如果雇主发出正确的指示，而雇员没有遵守而造成伤害，雇主无须负赔偿责任。
但是，在实践中，雇主是否有义务强迫受雇人使用安全设备呢？如果雇主提供了安全预防措施，而受雇人没有使用或拒绝使用，雇主是否有义务主动地规劝、指示甚至强迫其使用安全措施？例如，一名安装钢筋的工人从棚架上摔下来导致死亡。而雇主曾经提供过安全带给人使用，但无人使用，于是雇主又将安全带带到其它工地去了。法院认为雇主没有提供安全带是疏于职守，但并不足以导致雇员的死亡。因为即使提供了安全带，工人也不会使用，所以雇用人不需要负责。[54]这个案例提出了雇主有无义务强迫受雇人使用安全设备的问题。我们以为，如果受雇人没有使用或拒绝使用安全预防设备可能会导致严重的伤害，那么雇主便应竭力以保证其使用，这其中包括强迫使用，指导受雇人如何使用以及告知不使用时可能发生的后果等；当雇主把其所能做到的均完成之后，应视为受雇人已有足够的能力防止危险的发生，雇主也不再对发生的危害负法律责任。
第三，提供能胜任的工作伙伴。如果雇主用一个不能胜任的人与其他雇员一同工作，而导致其他雇员受到伤害的，应视为雇主未能履行安全照顾义务而应负赔偿责任。因为一个受雇人不能胜任工作，他在工作中的行为就可能构成对其他受雇人的危险的根源，而雇主如果明知其不胜任而仍雇其劳动，则应对其不对其他受雇人尽合理的安全照顾义务而产生的损害负责任。
2、受雇人的义务
法律只能要求雇主“合理的”、“小心谨慎的”安全照顾受雇人，而不能让其保证受雇人在劳动过程中不受到任何伤害，这就要求受雇人也要履行对自己的安全照顾义务，与雇主的安全照顾义务不同的是，受雇人对自己的安全照顾义务既不是基于法律的规定，也不是基于雇用关系的本质要求，而是一个生存主体对自己的生命健康和安全尽最大注意的“本能”，因此，在雇主履行了上文所提到的诸项义务之后，如果受雇人仍然受到伤害，则不能要求雇主负赔偿责任。例如法国法院在解释其民法典第1332条与第1333条所定义的过失责任时就坚持较温和的态度，即法律仍假定雇主犯有过失，但只要雇主发行了正常关注责任，即可驳回过失假设。[55]也就是说雇主只在履行了合理注意以内的关照义务之后，就不再承担赔偿责任。《埃塞俄比亚民法》第2553条规定了雇员的过失或故意为雇主免责的条件。
（四）由“保姆案”引发出的对我国安全照顾义务立法现状的思考
1、案情介绍
1998年10月，河南某县妇女孙某由该县妇联劳务输出到北京市宣武区某街道办事处下属职介所，后经该所介绍与北京某校教师程某签订了服务合同，并向职介所交纳了40元职介费和5元人身意外伤害保险费。1998年12月7日，孙某在程某父母家中为其洗衣的过程中突然死亡。据了解，程某父母家中的厨房（当时洗衣之场所）为自建房，使用的是土暖气，无通风设备，仅靠一块破碎玻璃进行通风。死者丈夫曹某遂以程某未提供安全的工作条件以保证孙某的健康和人身安全为由将程某与职介所诉至法院。而雇主程某则以孙某安全意识差导致死亡为由提出反诉。[56]
有著者认为，此案争论的焦点在于劳动协议的规范与否以及是否施行了职业教育。在孙某与雇主签订的服务合同中规定了孙某应交纳职介所人身意外伤害保险费五元。但这五元的保险费的保险标的是什么，以及伤害事故由谁负责等内容，合同并未规定，这就造成了这种“责任不明”的状况。[57]
我们认为，本案焦点并非上述著者所提之处，而是原告与被告所签的服务合同的性质问题。而本案之所以被称为“法律关系模糊”也正在于此。因为，服务合同并非一个严格的法律用语，而根据家庭保姆之雇用这一契约关系的性质，其显然属于雇用契约中传统的劳力型雇用类型。因此，可以适用雇用契约的一般规定，而本案的第二个焦点则是，雇用关系的法律调整目前在我国立法中还是一个空白。民法通则以及新颁布的合同法都没有对一般意义上的以给付劳务来换取一定报酬的雇用关系作出规定。因此国内就有学者否定在民法领域内对雇用关系进行规定的必要性。如有观点认为，早期的民法是人、物不分，后来其调整劳动关系的内容逐渐从民法中分离出来，发展成为独立的法学领域，这是立法进步的表现。如今，劳动法已经成为一个独立的法律部门，而涉及劳动关系的内容应由劳动法律调整。而且认为在理论上，雇用和劳动是一个概念，雇用关系亦即劳动关系，我国一直沿用“劳动”一词，并确立了劳动者是主人翁的观念，不宜轻易改动称呼。[58]
2、对上述观点的质疑
我们认为，上述观点均不足以成为合同法不规定雇用关系的理由，民法应该成为调整雇用契约的一般法。
第一，劳动法调整范围有限。
我国《劳动法》第2条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”因此，政府官员的录用等列入“公务员法”而没有列入劳动关系的范围。所以，劳动法的第一个排外对象是国家公务员，它只适用于那些虽在国家机关工作，但不具有国家公务员身份的且与国家机关建立劳动契约关系的劳动者（如司机、清洁工等），而不适用于国家公务员。“用人单位”通常包括企业、事业单位和个体经济组织等，包括个体工商、合伙制经济组织（后二者在我国并没有独立的法人地位，应当负无限责任）。劳动法的第二个排外对象就是个人，依该法第2条规定，个人不属于用人单位之列。但事实上，如经济专家个人、律师个人及富裕户个人虽然不是用人单位，但也可能拥有为他们服务的劳动者（如汽车司机、家庭保姆等），这种情况，依我国劳动法，他们之间不能形成劳动法所保证的劳动法律关系。
由于我国经济体制的特殊性，我国劳动法的调整对象呈现出比较复杂的情况，具体而言：
（1）企业、个体经济组织与劳动者之间形成的劳动关系属于劳动法调整的对象。从经济成份看，全民所有制、集体所有制企业、私营企业、三资企业、个体经营户都适用劳动法。从企业形式看，股份有限公司、有限责任公司、国有独资公司也都适用劳动法。
（2）国家机关、事业单位、社会团体与其工作人员之间的劳动关系，是否适用劳动法，应根据不同情况区别对待。a.因国家机关进行了以实行公务员制度为主要内容的人事制度改革，因此国家与公务员的劳动关系应由国家直接调整，适用于公务员制度的劳动关系不适用劳动法的规定。b.事业单位的情况比较复杂，大体上有以下几类 ：一是面向社会的全额拨款单位，如学校、基础理论研究所等；二是实行企业化管理的事业单位，如出版社、杂志社、应用研究科研所等，其经费有的全部自收自支国家不再拨款，有的则由国家拨付一部分经费；三是直属于某一国家机关，并直接为国家机关决策提供服务的事业单位，如直属于某一国家机关的研究中心、研究所等；四是国家机关在机构改革中改制成为事业单位，但还继续行使部分行政职能的单位，如一些行业总会等。因此，能否笼统将上述所有事业单位的劳动关系都纳入劳动法的调整范围，学校、医院、科研院所是否都要实行劳动合同制，这是值得研究的。但总的看来，目前尚不能完全由劳动法来调整。c.社会团体的劳动关系也比较复杂。工会、共青团、妇联等社会团体的机关工作人员，其劳动关系目前是参照公务员制度执行的。因此将这种关系纳入劳动法的调整范围，目前尚不成熟。
从上述实际情况出发，目前只能将与国家机关、事业单位、社会团体等建立了劳动合同关系的，纳入适用劳动法的范围。如果没有建立劳动合同关系的，就不适用劳动法。
1995年8月，国家劳动部对劳动法的适用范围作出了明确解释：第一，《劳动法》第2条中的“个体经济组织”是指雇工在7人以下的个体工商户。第二，中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动的，适用劳动法。第三，国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定实行劳动合同制度的工勤人员，实行企业化管理的事业组织的人员，其他通过劳动合同与国家机关、企业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。第四，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。第五，中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。
由以上分析，我们至少可以得出两个结论：第一，自主的、独立的或自决的劳动被排除在劳动法之外，仅将从属性的、附属的或由他人决定的劳动归劳动法调整；第二，将公法劳动关系也摒除于劳动法之外，例如国家与公务员之间的关系，属于行政法调整的范围而不属于劳动法调整。而这些特征也可以通过立法例得到确定。例如，澳门地区新劳工法不适用于下列工作关系：①家庭工作关系；②法律上或实际上具有家庭关系及同膳宿者之间的工作关系；③为具体订定服务者全部提供服务及有自主权、并通过整体定价所立合约而产生的工作关系；④雇主与非居住本地工作者之间的工作关系，这些关系由现在实施的特别规则管制。
虽然香港地区《雇用条例》适用于所有体力劳动工人，而不论其收入多寡；甚至也适用于月收入不超过11500港元的非体力劳动雇员，但它仍不适用于下列人员：（1）既属雇主家庭成员且又居住在雇主家内的雇员；（2）香港以外地区雇用契约条例所保障的雇员；（3）按照商船合约而在船上工作的船员；（4）按照1976年《学徒条例》登记的学徒；（5）每月薪金超过11500港元的非体力劳动的雇员。
台湾地区“劳动基准法”适用的行业范围包括：（1）农、林、渔、牧业；（2）矿业及土石采取业；（3）制造业；（4）营造业；（5）水电、煤气业；（6）运输、仓储及通信业；（7）大众传播业；（8）银行业、加油站及环境污染防治业；（9）其它经劳动行政主管机关指定的产业，而不包括餐饮业、商店业、旅馆业等重要的第三产业。
通过以上比较，可以看出，大陆与港、澳、台地区都将以下几种情况排除在劳动法的适用范围之外：（1）家庭工作关系（如保姆等）；（2）国家公务员的工作关系；（3）自主劳动关系或整体定价所产生的劳动关系等。这也是劳动法的基本特征。因此，无论是较发达的劳动法规，还是不太成熟的劳动法规，均将家庭工作关系（如保姆）排斥在外，这就使劳动法的完善就能使雇用关系得到有效调整的观点不攻自破。而在我国，由于民法领域的排斥态度，对保姆的这种雇用类型的法律调整就形成一个空白地带，形成民法与劳动法互相推诿的状态。做为一种古老的并且在现实社会中发挥着巨大作用的法律关系，雇用没有在我国的民事基本法律中得到任何规范，这也是很不正常的现象。我们不赞成将雇用与所有制的性质相联系的作法，作为法律上的概念或术语，它是一个中性的专门的术语，有自身独有的内涵和外延。家庭保姆这一具体的雇用类型，应该由民法作出具体调整。
第二，民法典债篇应该对所有以服务换取报酬的契约行为发挥基础性规范作用。无论在立法例上还是在法的发展历史上，民法典债篇都应包括雇用契约。
3、现有法上对安全照顾义务的规定
本案中，保姆孙某的死因为一氧化碳中毒，而之所以一氧化碳中毒又是因为被告程某房中对土暖气所设的通风设备严重不足，因此可以认定被告作为雇主没能提供安全的工作环境，违反了雇主应对雇员负有的安全照顾义务，应负损害赔偿责任。而孙某应否对自己的死亡负有过错呢？我们认为，受雇人对自己的安全所负的义务应是在雇主尽了“合理注意义务”之后才承担的，即不能要求受雇人对工作环境的安全状况、机器设备的合格与否尽注意义务，因此可以认定本案被告违反了雇用关系中的安全照顾义务，应对孙某的死亡负赔偿责任。如前所述，我国民法通则没有对雇用关系做出规定，合同法也没有把雇用契约纳入其分则之中，而在司法实践中，千千万万的打工者已成为世纪之交中国的一大“景观”，类似的案件也还有很多，那么此类案件的判决应该以什么为法律依据呢？我们认为，可以采纳如下两种途径：
第一，对《宪法》第42条的规定作扩大解释。我国《宪法》第42条规定，“国家通过多种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件。”天津塘沽区人民法院处理的张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿案就是在劳动法没有颁布的情况下依据此条，肯定了雇主对雇员的劳动保护义务。[59]因此，可以基于同样的理由和相似的事实，对《宪法》第42条作出解释，使之也适用于雇用契约，在民法领域无法可依的情况下，肯定雇主对雇员负有安全照顾义务。
第二，依照公序良俗原则来处理。公序良俗已成为现代民法的一项重要法律概念和法律原则，在现代市场经济社会中，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。我国民法通则以及《合同法》第7条也都以明文确定了公序良俗在现行法中的地位。应该看到，随着社会的发展，公序良俗的机能也由确保以人伦为中心的社会正义和伦理秩序，变为调整当事人间的利害关系，以确保市场交易的正当性。公序良俗的调整范围也较以前有了很大拓展，劳动者保护已成为现代公序良俗原则保护的重要领域。因此，对于仍处在法律空白地带之中的雇用关系，可以依照公序良俗原则衡量双方的利益得失。在本案中，就可依雇主没有提供起码的安全的工作环境和没有履行提供安全规则之告知的义务造成保姆人身死亡为由，认定其违反了公序良俗，承担民事赔偿责任。
注释:
[37] 黄越钦：“论附合契约”，载郑玉波主编：《民法债编论文选》（上），三民书局1984年版，第291页。
[38] 汪和建：《迈向中国的新经济社会学——交易秩序的结构研究》，中央编译出版社1999年版，第349页。
[39] 转引自王泽鉴：《民法债编总论（一）基本理论·债之发生》，三民书局1996年版，第87页。
[40] Douglas Brodie Beyound Exchenage:The New Contract of Employment, Industrial Law Journal, Volume27, P86.
[41] [日]木下正义等著：《劳动法》，成文堂1992年版，第10页。
[42] 欧阳经宇：《民法债编各论》，汉林出版社1978年，第120页。
[43] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第305页。
[44] 日本最高法院1975年2月25判决：青森县八户自卫队员（公务员）A与1965年7月3日在自卫队驻地的车辆修理工厂中，头部被B队员倒车时压过致死，A父母因依据国家公务员法灾害补偿法的遗族补偿金过低而于1969年起诉要求自卫队按汽车损害赔偿法赔偿后，最高法院认为国家对公务员的执行公务设施的一切场所，设施或器具的设施管理和公务管理，对公务员的生命及健康负有安全关照义务，转引自刘士国：“安全关照义务论”，载《法学研究》，1995年5月，第56页。
[45] Douglas Bralie, Boyond Exchange: The New Contract of Employment, Industrial Law Journal, vol,27 No. 2, June 1998. P85.
[46] 转引自岑振猷：《香港雇用合约法》，商务印书馆（香港）有限公司，第35—36页。
[47] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第288页。
[48] [日]稻本洋之助、中井美雄、上井长久等著：《民法讲义·契约》，有斐阁昭和53年；我妻荣：《债法各论》（中卷）（二）岩波书店1981年版，第585页以下。
[49] 岑振猷：《香港雇用合约法》，商务印书馆（香港）有限公司，第34—37页。
[50] 本城武雄、大坪稔偏著：《民法与现代社会》，嵯峨野书院1992年版，第198页。
[51] 张镜影著：《民法概要》，第317页。
[52] 刘士国：“安全照顾义务论”，载《法学研究》1995年第5期，第58页。
[53] [加]A·E·奥斯特、L·夏莱特著，王南译：《雇用合同》，中国对外翻译出版公司1995年版，第53页。
[54] 岑振猷：《香港雇用合约法》，商务印书馆（香港）有限公司，第37页。
[55] 张千帆：“〈法国民法典〉的历史演变”，载《比较法研究》1999年第2期，第257页。
[56] “保姆之死谁负责”，载《中国青年报》1999年第10期28日第10版。
[57] “保姆在雇主意外死亡法律关系模糊官司难断”，载《法制日报》1999年7月10日第15版。
[58] 孙礼海主编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社1999年版，第270—271页。
[59] 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第282页。 出处:首发于《合同法分则制度研究》人民法院出版社2003年版 |
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原作者：宁红丽对外经济贸易大学副教授
（三）劳动契约的附合化及其补救
1、劳动契约的附合化
附合合同已成为当今社会事实存在的一项制度，渗透在经济生活及法律关系之中。一般认为，附合契约是一种以一般条款为基础而订立的附从契约，由契约当事人一方作出完整的规格化、定型化的条款，其内容包括事实上及法律上的重要情形、适用于任何存在于不同相对人间的多数相同的契约关系、条款内容对相对人而言，有缔约既已接受并应履行的效力。[37] 一般认为，附合契约在当今得以日益普遍的原因有三；第一，现代经济生活中法律行为或订约能力的强制倾向，第二，缔约、履约大量发生、不断重复，成为日常生活中的例行事项，企业界就利用契约自由的原理以定型化的一般条款作为获取更多利润的有效工具；第三，以大量生产消费为内容的现代生活关系也要求订约程序的简化。
在现代大企业生产条件下，劳动契约因为雇主压制力量的增强而具有附合化的趋势。雇主往往单方面制定契约条款，劳动者囿于其劣势地位，不能与其抗衡，无法实现其意思自治。虽然理论上讲，劳动者有决定缔约与否的自由，但无参与决定内容的自由，再加上，若雇主有独立的市场地位或同业间订有统一一般条款的协议，劳动者则更无缔约自由可言。
具体而言，劳动契约附合化常表现于以下几个方面：第一，缔约附合化。对于一般契约的缔结，双方当事人均可以通过反复的要约与反要约而达成一致。但在劳动契约中，在许多情况下，劳工仅可对劳动契约表示接受或不接受，而无反要约的权利。第二，劳动条件附合化。在劳动条件方面，劳工在缔约时亦只能接受企业现有的劳动条件，同意雇主制定的有关劳动条件条款，几乎没有讨价还价的机会。第三，工作规则附合化。雇主在劳动合同中除将劳动条件统一确定外，还制定统一的劳动纪律、规章、制度等工作规则，以规范雇工在企业内的工作方式与行动。工作规则由雇主单方面制定，从而充分发挥雇主的支配管理权，实则亦构成劳动契约履行上的附合化。若违反工作规则，雇主可以惩戒或解雇劳工，更加重了这种合同的附合化。
劳动契约附合化的原因在于，雇主与雇工之间的不平等地位。这种不平衡地位在现代社会大工业生产环境中日趋加强，使劳动者愈来愈处在附随的位置，不能充分、真实地表达意愿，无从与雇主平等协商。具体而言，可归为以下几个原因：第一，企业组织日趋庞大，具有劳动者无法抵抗的优越地位。以股份公司、财团、跨国公司等大资本集团形式出现的企业组织属于社会性强势集团，单个劳动者无法与之抗衡。第二，雇主与劳动者信息不对称。随着科学技术发展，分工专业化加强，雇主对于产品生产及其他方面信息的把握远胜于劳动者，而劳动者对上述情况不易知悉，即使雇主操纵契约，劳动者也只能求全屈就。第三，劳动力的特别缺陷加重了劳动者的劣势地位。劳动力较之一般商品有更大的缺点：首先，劳动力无法储存，劳动力如当天不能出售，次日亦不能累加、若不出售时间愈长，则更因技术生疏而降低劳动力品质；其次，劳动力不似其他商品在契约无效时可回复原状，而是无法回复原状而必须卖断的商品；再次，劳动力与劳动者人身不可分，缺乏流动性；最后亦是最关键一点，劳动力出售是劳动者赖以生存的基础，劳动者几无回旋余地，在劳动力市场为买方市场的情况下，劳动力的弱点更为突出。相反，雇用者用以与劳动者相交换的商品——货币，无疑是所有商品中最具优势的商品。
依据经济社会学的观点，劳动契约附合化的基础仍然是双方自利性的经济选择，在交易过程中，雇主用金钱或货币所有权与雇员的劳动控制权进行一种互利的交换，应该说，这种交易关系在交易阶段是自愿和公平的，但问题在于它要延伸到企业的生产过程中去，雇工为取得一定量的货币而不得不放弃在一定时间内对自身行动（即劳动）的控制权，而雇主则购进了一种能够在事先决定和改变他人行动的权力，即控制他人劳动的权力，从而使雇用关系从劳动力上的平等互易关系，变成了不平等的控制与服从关系。[38] 权利——服从秩序使雇主借附合合同在雇工身上赚取利润，导致对劳动者利益的过度侵害。此时，劳动者可能的抵抗方式便是偷懒、消极怠工或退出契约，这同样会增加雇主的监督成本和另募雇工的费用，显然是有损经济效率的。此外，雇主以其强势地位使雇工附合于他，就可能发生侵犯劳工人身、财产权益的行为。例如在实际招工时雇主举行侵犯劳工个人隐私权的考试、让劳工不合理地分担企业经营风险等等，都有悖于社会保护弱者的伦理和公共利益之本旨。因此又需要用科学的制度设计来对劳动契约的附合化进行调整。团体协约的出现即为一有效手段。
2、团体协约
团体协约是指雇主或有法人资格的雇主团体与有法人资格的工人团体，以规定劳动关系为目的所缔结的书面契约。[39] 团体协约的特色在于其团体化，即双方当事人皆为团体（雇主虽非团体，但具有类似团体的谈判力量），能立于较为平等的地位订立契约。在劳动法较发达的国家，工会法赋予工会以法人资格，而劳资争议处理法则在处理因缔结团体协约所生的争议，与团体协约法配合，构成团体劳工法的法制基础。
团体协约系属私法上之契约，除在当事人间发生一定的权利义务（团体协约的债权效力）外，尚具有所谓的规范效力，即团体协约所定的劳动条件具有补充性及不可变更性。所谓补充性，是指团体协约中所定的劳动条件当然为该团体协约所属雇主及工人间所订劳动契约之内容。所谓不可变更性，是指如劳动契约有异于该团体协约所定之劳动条件的，不同的部分无效；无效部分由团体协约之规定取代，但异于团体协约部分的约定为该团体协约所容许，或为工人之利益变更劳动条件而该团体协议并无明文禁止的有效。
团体协约之所以具有这样的效力，主要理由在于它是由处于平等地位的缔约双方而缔结的，相对于劳动契约，较能维护其内容的妥当性。
纵向来看，从雇用契约到劳动契约的变迁主要是通过设定强行规定来限制契约自由，使劳动契约或雇用关系趋于社会化；从劳动契约到团体协约则旨在强化劳资双方的对等地位，调和契约自由和契约正义之间的关系，维护工业社会的社会公平。就象一位美国学者所言：“无论何时，只要具有持续和一致的努力，现代契约模型都会失去其强制性和关联性；当我们形成一个团体，再从团体发展成为一个利益共同体时，互助行为就会超越单纯的交换而创造出更持久的互相依赖、互相关照和互相承诺的契约。”[40]
（四）小结
以提供劳务换取报酬的雇用关系在近现代社会更大量的是以劳动契约的形式出现的，调整劳动契约关系的法律，即劳动法蔚为壮观、日渐自成体系。但是通过上文的分析，我们可以看出，劳动契约只不过是雇用契约社会化的形式。因此，调整劳动契约的劳动法与调整雇用契约的民法的亲合关系是不容否认的。可以这样说，劳动法根植、发端于民法，又超越并发展了民法，其通过确立劳动基准并求助团体力量以实现契约双方力量平衡的努力是对民法调整劳动关系功能不足的一种弥补。对此，有日本学者明确指出，劳动法具有限制资本的商品支配，修正市民法契约自由的机能。[41] 因此，借口劳动法为独立的法部门而否定劳动契约关系适用民法调整的可能性和必要性，显然是无视历史也无助于现实的。将劳动法的一部分——关于劳动契约的规范作为民法的特别法对待，既有助于对劳动契约进行严密的法律调整，也有助于协调劳动法与民法的关系。考察各国的立法例，劳动契约多被纳入民法某类契约范畴或作为独立的契约类型适用民法调整。例如，法国民法典中的租赁契约的标的包含劳动力；德国民法典和日本民法典都将劳动契约包括于雇用契约范畴之中。意大利民法典有其特点，把整个劳动问题纳入民法典体系，作为独立一编（第五编），其中第三节是调整职业劳动关系（劳动契约）的内容。我国民法通则没有具体规定契约种类。在1997年5月公布的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》曾规定过雇用合同，其以劳动合同为主又不限于劳动合同，包含了所有以提供劳务换取报酬的雇用关系。
五、雇用人的安全照顾义务
一般认为，雇主的义务包括报酬支付义务、安全照顾义务（或称为保护义务）、使用义务、使用证明书支付义务等内容，受雇人的义务则包括劳务给付义务、诚实义务、竞业禁止义务、身份保证义务等内容。纵观各国民法，大都对雇主的安全照顾义务作出了规定，可以说，在现代社会，安全照顾义务是雇主所承担的义务的核心。因此，对安全照顾义务进行探析应为研究雇用契约制度的必然。
（一）安全照顾义务概念的比较分析
各国民法大都认为雇用人对受雇人负有相当的扶助或保护义务，如《德国民法》第618条规定雇用人应对其为受雇人执行劳务而购置的房屋、设备或工具器械进行适当的设置和维护，以使受雇人的生命和健康受到保护；《瑞士债务法》第335条至第339条也做了类似的规定。加拿大的《魁北克民法典》也明确规定，雇主必须采取所有必要措施，确保雇员的健康、人身安全和人身尊严。而加拿大法院最近则重申，每一雇用合同中都包含着雇主必须尊重和确保雇员的人身安全的义务。我国台湾地区的民法学者认为雇主对雇员的安全照顾义务称为保护义务，系指雇用人依特别法之规定，对工人因工伤病、死亡，有给予津贴及抚恤之义务，因此一般的简单雇用关系，没有专设此规定的必要，但应将之订定于规范“较大”的雇用关系的特别法即劳动法规之中，[42]如“工厂法”第9条、“矿场法”第2条规定“雇主对工人生命、健康、福利等有为保护设施及与以适当休养之义务”，并认为保护义务是从社会的角度所特别确认的雇方的义务，当事人不能以特别约定加以排除。[43]同“台湾地区民法“相似，日本民法典也没有对安全照顾义务作出明确规定，但二战以后日本的下级审判例中使用过“安全保护义务”的概念。[44]并通过判例及学理解释，使安全照顾义务广泛适用于雇用、劳动契约及承揽契约中的劳动灾害事故、医疗事故及其他事故之中。
在法国民法中，没有出现“安全关照义务”或“安全照顾义务”的字眼，但司法实践中有“保障安全的义务”或“保安义务”，该义务是合同当事人使相对方避免遭受损害的义务，如客运合同中承运人的“使旅客在旅途中不受伤害”的义务，就餐合同中保障食物无害于顾客健康的义务等。此外，法国在1898年颁布的关于劳动灾害的法律中确认了雇主的安全保护义务。
英美法系在判例上也早就确定了雇主对雇员负有安全照顾义务。法院认为，雇用关系除规定雇主必须提供工作、付给报酬外，作为其合乎逻辑的后果，还有另外一项义务，即雇主必须向雇员提供绝对的安全，使其在雇用契约终止时，不因工作受到损伤。根据这一义务，如果雇员的工作性质可能导致造成的危险情况，为尽可能地保护劳动者，雇主负有用自己的经费设置和维护全部必要设备的义务。并且认为，“在所有由法所明示或暗示的义务之中，最基本的是对雇员的安全给予合理照顾的义务。”[45]例如，英国普通法要求雇主必须尽“合情合理、小心谨慎“的关心义务，他也许并不能保证雇员不会受伤，但应该保证合理地照顾雇员，以确保其安全，而雇员也必须同时尽力照顾自己。英国一位法官把“合理照顾”的内容总结为：第一，雇主必须根据他所具备的或应该具备的知识，采取积极的步骤，以确保雇员的安全。第二，雇主有权遵循当前公认的惯例行事，除非这样做会违反常理或新的知识；第三，雇主在某项知识正在发展时，必须合理地跟上这一发展；第四，雇主如对危险具有比一般人更多的知识，他就必须采取比一般人更多的预防措施。第五，雇主必须对危险和消除危险所需要的预防措施的有效性、成本及其引起的不便，做出衡量。[46]
（二）安全照顾义务的性质
对于安全照顾义务的法律性质，在理论上，主要有以下几种观点：
第一，附随义务说。此说认为安全照顾义务系依民法上诚实信用原则而产生的附随义务，史尚宽先生认为，安全照顾义务系“自社会之见地所特认为的雇方的义务，当事人不得以权利约定加以排除，”其也无须雇用人“有债务不履行或侵权行为的存在。”[47]日本学者也倾向于将雇用人义务分为两种：一是报酬支付义务，为法定义务，二是附随义务，包括保护义务和使用证明书交付义务等。[48]香港有关规范雇用关系的法律将雇主的安全照顾义务作为契约默示条款的内容，认为雇主应该尊重及合理地照顾受雇人，包括提供安全的工作地点和设备、提供安全的工作制度以及能胜任的工作伙伴等内容。[49]
应当看到，契约关系是一个有机组织体，它体现为一个发展的过程，依照具体情况，可以产生照顾、通知、保护、协助、忠实、保密等义务。而根据民法的基本理论，附随义务是指法律未作明确规定，当事人之间也未作明确约定，但为维护对方当事人的利益，依照诚实信用原则和社会的一般交易观念，当事人应负的义务。依照传统的民法理论，在雇用关系中，附随义务表现为受雇人的通知义务、保密义务、竞业禁止义务以及雇用人的安全照顾义务、保管义务、使用义务、服务证明书给付义务等内容。但是，随着理论的发展，传统的附随义务逐渐开始走进民法典之中，成为法定义务，如德国民法典、瑞士债务法已经规定了安全照顾义务。我们认为，附随义务说虽能解释安全照顾义务的理论源头之所在，但面对法律上的明文规定，它已不能自圆其说。
第二，劳动法规义务说。该说认为雇主的安全照顾义务是劳动法规上的义务，为特别法上之义务而非属一般法的范畴。如日本学者本城武雄即持这一观点，[50]我国台湾地区也有学者持此种观点。[51]依特别法之规定，雇用人对受雇人因工伤、死亡，有给予津贴及抚恤的义务，以及给以适当休养的义务。这些义务是从社会及国家给予劳动者劳动保护的角度所确立的雇方义务。劳动法规上义务说虽然解释了安全照顾义务虽未为各国民法所规定，但为所有国家的劳动法规所详尽规定的现象，但是却人为地限缩了其适用范围，例如对于家庭雇用现象，劳动法便鞭长莫及，岂不因此而剥夺了受雇人请求享有安全工作环境的权利而使其人身安全受到威胁？
第三，雇用契约本质义务说。日本劳动法理论认为，安全照顾义务不是雇用关系的附随义务或其他义务，而是基于劳动契约上的本质义务，认为受雇者的生命、健康价值重于其他任何价值，由该契约的特点所决定，生命健康权是劳动法律关系首先保障的权利，安全照顾义务应成为雇用人的本质义务。[52]基于该说虽然立足于劳动法领域，但理论基础却是雇用与劳动契约的共同之处而非劳动契约的特别之处，我们认为，可将此说推及至雇用关系的一般领域。
第四，法律行为义务说。该说认为，雇用关系本身不导致雇主负有确保雇员安全的义务，安全照顾义务因此并不能说成是契约义务，而是一种民事行为义务。加拿大《魁北克民法典》在民事行为内容中规定，任何人凡能辩明是非，若因其过错使人受到伤害，均应承担民事赔偿责任。[53] 因此，若雇主未能确保雇员安全，导致雇员人身受害，便构成民事侵权行为，应承担民事责任。这种学说也可称之为“不法行为说”，日本学者平野克明认为，违反安全关照义务为脱离合同责任的债务不履行责任，应属不法行为责任。因为合同责任是以保护建立在私法自治原则之上的私人自由创造和利益为目的，不法行为以保护作为公共秩序的一般利益（给付外利益）为目的。安全照顾义务可视为保护受雇人“一般利益”的义务。
我们认为，上述第三说较为可采。安全照顾义务在雇用关系中的地位之所以如此突出，无外乎它关系到受雇者的生命和健康保障；正象前文所提到的，处于权威——服从秩序中的受雇一方是以自己对劳动的控制权换取一定量的报酬，在这个角度上，雇用关系就形成了一种非契约的或超越契约的交易，即以契约规定的利益换取超过契约规定的服从义务，正是这种交易奠定了雇用关系在经济上和道德上的基础，因此安全照顾义务首先可以视为这种道德基础产生的必然结果，同时也是对经济上居于优势的雇主应对其所控制的劳动力的内在义务，这种义务一开始并不是法定的或约定的，而是雇用关系的内在要求。
（三）安全照顾义务的内容
如上所述，安全照顾义务主要是雇用人对受雇人所负的义务，同时受雇人也应尽合理注意保护自己的安全，并非一个雇工在工作过程中受到的所有损害都应由雇主负损害赔偿责任。
1、雇用人的义务
第一，尊重受雇人的人格尊严。这是法律原则所要求的，也是公序良俗的基本要求。雇用人对受雇人的人格尊严的尊重，不仅表现在平时受雇人提供劳动服务的过程之中要礼貌、客气，不能动辄训斥甚至谩骂、殴打、体罚受雇人；还包括不得让受雇人提供有辱人格尊严的服务；对受雇人的人格尊严的尊重包括对受雇人的宗教习惯和个人良好生活习惯的尊重。
第二，为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障。雇用人为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，既是受雇人履行合同约定义务的客观基础，也是法律为保护劳动者利益的基本要求。劳动条件和劳动安全无法保障，使劳动者处于危险境地，为法律所不允许。受雇人对雇用人的劳动条件和安全状况有权提出改正要求，受雇人认为劳动条件和安全存在隐患的，有权解除雇用合同。受雇人在雇用期间的人身伤害，有权要求雇用人承担责任。具体包括：
（1）提供安全的工作地点和设备。雇主提供给雇员使用的设备、工具、机器等，应该是适合使用和安全的。如果雇主发现设备具有安全隐患，应该采取适当的足以防止危险发生的预防措施。例如，将有瑕疵的机器或设备撤下来，不再使用。但是，如果雇主从可靠的供应商那些购入工具与设备而不知道其中有任何隐患，应视为已履行了他“合理”的照顾义务，由此引起的损害赔偿，可依瑕疵担保责任向供应商追索。
（2）提供安全的工作规则及工作制度。雇主有责任提供一个安全的工作制度，包括工作环境的合理布置、保护性的服装、警示之提供以及特别指令等等。一般地认为，如果雇主发出正确的指示，而雇员没有遵守而造成伤害，雇主无须负赔偿责任。
但是，在实践中，雇主是否有义务强迫受雇人使用安全设备呢？如果雇主提供了安全预防措施，而受雇人没有使用或拒绝使用，雇主是否有义务主动地规劝、指示甚至强迫其使用安全措施？例如，一名安装钢筋的工人从棚架上摔下来导致死亡。而雇主曾经提供过安全带给人使用，但无人使用，于是雇主又将安全带带到其它工地去了。法院认为雇主没有提供安全带是疏于职守，但并不足以导致雇员的死亡。因为即使提供了安全带，工人也不会使用，所以雇用人不需要负责。[54]这个案例提出了雇主有无义务强迫受雇人使用安全设备的问题。我们以为，如果受雇人没有使用或拒绝使用安全预防设备可能会导致严重的伤害，那么雇主便应竭力以保证其使用，这其中包括强迫使用，指导受雇人如何使用以及告知不使用时可能发生的后果等；当雇主把其所能做到的均完成之后，应视为受雇人已有足够的能力防止危险的发生，雇主也不再对发生的危害负法律责任。
第三，提供能胜任的工作伙伴。如果雇主用一个不能胜任的人与其他雇员一同工作，而导致其他雇员受到伤害的，应视为雇主未能履行安全照顾义务而应负赔偿责任。因为一个受雇人不能胜任工作，他在工作中的行为就可能构成对其他受雇人的危险的根源，而雇主如果明知其不胜任而仍雇其劳动，则应对其不对其他受雇人尽合理的安全照顾义务而产生的损害负责任。
2、受雇人的义务
法律只能要求雇主“合理的”、“小心谨慎的”安全照顾受雇人，而不能让其保证受雇人在劳动过程中不受到任何伤害，这就要求受雇人也要履行对自己的安全照顾义务，与雇主的安全照顾义务不同的是，受雇人对自己的安全照顾义务既不是基于法律的规定，也不是基于雇用关系的本质要求，而是一个生存主体对自己的生命健康和安全尽最大注意的“本能”，因此，在雇主履行了上文所提到的诸项义务之后，如果受雇人仍然受到伤害，则不能要求雇主负赔偿责任。例如法国法院在解释其民法典第1332条与第1333条所定义的过失责任时就坚持较温和的态度，即法律仍假定雇主犯有过失，但只要雇主发行了正常关注责任，即可驳回过失假设。[55]也就是说雇主只在履行了合理注意以内的关照义务之后，就不再承担赔偿责任。《埃塞俄比亚民法》第2553条规定了雇员的过失或故意为雇主免责的条件。
（四）由“保姆案”引发出的对我国安全照顾义务立法现状的思考
1、案情介绍
1998年10月，河南某县妇女孙某由该县妇联劳务输出到北京市宣武区某街道办事处下属职介所，后经该所介绍与北京某校教师程某签订了服务合同，并向职介所交纳了40元职介费和5元人身意外伤害保险费。1998年12月7日，孙某在程某父母家中为其洗衣的过程中突然死亡。据了解，程某父母家中的厨房（当时洗衣之场所）为自建房，使用的是土暖气，无通风设备，仅靠一块破碎玻璃进行通风。死者丈夫曹某遂以程某未提供安全的工作条件以保证孙某的健康和人身安全为由将程某与职介所诉至法院。而雇主程某则以孙某安全意识差导致死亡为由提出反诉。[56]
有著者认为，此案争论的焦点在于劳动协议的规范与否以及是否施行了职业教育。在孙某与雇主签订的服务合同中规定了孙某应交纳职介所人身意外伤害保险费五元。但这五元的保险费的保险标的是什么，以及伤害事故由谁负责等内容，合同并未规定，这就造成了这种“责任不明”的状况。[57]
我们认为，本案焦点并非上述著者所提之处，而是原告与被告所签的服务合同的性质问题。而本案之所以被称为“法律关系模糊”也正在于此。因为，服务合同并非一个严格的法律用语，而根据家庭保姆之雇用这一契约关系的性质，其显然属于雇用契约中传统的劳力型雇用类型。因此，可以适用雇用契约的一般规定，而本案的第二个焦点则是，雇用关系的法律调整目前在我国立法中还是一个空白。民法通则以及新颁布的合同法都没有对一般意义上的以给付劳务来换取一定报酬的雇用关系作出规定。因此国内就有学者否定在民法领域内对雇用关系进行规定的必要性。如有观点认为，早期的民法是人、物不分，后来其调整劳动关系的内容逐渐从民法中分离出来，发展成为独立的法学领域，这是立法进步的表现。如今，劳动法已经成为一个独立的法律部门，而涉及劳动关系的内容应由劳动法律调整。而且认为在理论上，雇用和劳动是一个概念，雇用关系亦即劳动关系，我国一直沿用“劳动”一词，并确立了劳动者是主人翁的观念，不宜轻易改动称呼。[58]
2、对上述观点的质疑
我们认为，上述观点均不足以成为合同法不规定雇用关系的理由，民法应该成为调整雇用契约的一般法。
第一，劳动法调整范围有限。
我国《劳动法》第2条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”因此，政府官员的录用等列入“公务员法”而没有列入劳动关系的范围。所以，劳动法的第一个排外对象是国家公务员，它只适用于那些虽在国家机关工作，但不具有国家公务员身份的且与国家机关建立劳动契约关系的劳动者（如司机、清洁工等），而不适用于国家公务员。“用人单位”通常包括企业、事业单位和个体经济组织等，包括个体工商、合伙制经济组织（后二者在我国并没有独立的法人地位，应当负无限责任）。劳动法的第二个排外对象就是个人，依该法第2条规定，个人不属于用人单位之列。但事实上，如经济专家个人、律师个人及富裕户个人虽然不是用人单位，但也可能拥有为他们服务的劳动者（如汽车司机、家庭保姆等），这种情况，依我国劳动法，他们之间不能形成劳动法所保证的劳动法律关系。
由于我国经济体制的特殊性，我国劳动法的调整对象呈现出比较复杂的情况，具体而言：
（1）企业、个体经济组织与劳动者之间形成的劳动关系属于劳动法调整的对象。从经济成份看，全民所有制、集体所有制企业、私营企业、三资企业、个体经营户都适用劳动法。从企业形式看，股份有限公司、有限责任公司、国有独资公司也都适用劳动法。
（2）国家机关、事业单位、社会团体与其工作人员之间的劳动关系，是否适用劳动法，应根据不同情况区别对待。a.因国家机关进行了以实行公务员制度为主要内容的人事制度改革，因此国家与公务员的劳动关系应由国家直接调整，适用于公务员制度的劳动关系不适用劳动法的规定。b.事业单位的情况比较复杂，大体上有以下几类 ：一是面向社会的全额拨款单位，如学校、基础理论研究所等；二是实行企业化管理的事业单位，如出版社、杂志社、应用研究科研所等，其经费有的全部自收自支国家不再拨款，有的则由国家拨付一部分经费；三是直属于某一国家机关，并直接为国家机关决策提供服务的事业单位，如直属于某一国家机关的研究中心、研究所等；四是国家机关在机构改革中改制成为事业单位，但还继续行使部分行政职能的单位，如一些行业总会等。因此，能否笼统将上述所有事业单位的劳动关系都纳入劳动法的调整范围，学校、医院、科研院所是否都要实行劳动合同制，这是值得研究的。但总的看来，目前尚不能完全由劳动法来调整。c.社会团体的劳动关系也比较复杂。工会、共青团、妇联等社会团体的机关工作人员，其劳动关系目前是参照公务员制度执行的。因此将这种关系纳入劳动法的调整范围，目前尚不成熟。
从上述实际情况出发，目前只能将与国家机关、事业单位、社会团体等建立了劳动合同关系的，纳入适用劳动法的范围。如果没有建立劳动合同关系的，就不适用劳动法。
1995年8月，国家劳动部对劳动法的适用范围作出了明确解释：第一，《劳动法》第2条中的“个体经济组织”是指雇工在7人以下的个体工商户。第二，中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动的，适用劳动法。第三，国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定实行劳动合同制度的工勤人员，实行企业化管理的事业组织的人员，其他通过劳动合同与国家机关、企业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。第四，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。第五，中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。
由以上分析，我们至少可以得出两个结论：第一，自主的、独立的或自决的劳动被排除在劳动法之外，仅将从属性的、附属的或由他人决定的劳动归劳动法调整；第二，将公法劳动关系也摒除于劳动法之外，例如国家与公务员之间的关系，属于行政法调整的范围而不属于劳动法调整。而这些特征也可以通过立法例得到确定。例如，澳门地区新劳工法不适用于下列工作关系：①家庭工作关系；②法律上或实际上具有家庭关系及同膳宿者之间的工作关系；③为具体订定服务者全部提供服务及有自主权、并通过整体定价所立合约而产生的工作关系；④雇主与非居住本地工作者之间的工作关系，这些关系由现在实施的特别规则管制。
虽然香港地区《雇用条例》适用于所有体力劳动工人，而不论其收入多寡；甚至也适用于月收入不超过11500港元的非体力劳动雇员，但它仍不适用于下列人员：（1）既属雇主家庭成员且又居住在雇主家内的雇员；（2）香港以外地区雇用契约条例所保障的雇员；（3）按照商船合约而在船上工作的船员；（4）按照1976年《学徒条例》登记的学徒；（5）每月薪金超过11500港元的非体力劳动的雇员。
台湾地区“劳动基准法”适用的行业范围包括：（1）农、林、渔、牧业；（2）矿业及土石采取业；（3）制造业；（4）营造业；（5）水电、煤气业；（6）运输、仓储及通信业；（7）大众传播业；（8）银行业、加油站及环境污染防治业；（9）其它经劳动行政主管机关指定的产业，而不包括餐饮业、商店业、旅馆业等重要的第三产业。
通过以上比较，可以看出，大陆与港、澳、台地区都将以下几种情况排除在劳动法的适用范围之外：（1）家庭工作关系（如保姆等）；（2）国家公务员的工作关系；（3）自主劳动关系或整体定价所产生的劳动关系等。这也是劳动法的基本特征。因此，无论是较发达的劳动法规，还是不太成熟的劳动法规，均将家庭工作关系（如保姆）排斥在外，这就使劳动法的完善就能使雇用关系得到有效调整的观点不攻自破。而在我国，由于民法领域的排斥态度，对保姆的这种雇用类型的法律调整就形成一个空白地带，形成民法与劳动法互相推诿的状态。做为一种古老的并且在现实社会中发挥着巨大作用的法律关系，雇用没有在我国的民事基本法律中得到任何规范，这也是很不正常的现象。我们不赞成将雇用与所有制的性质相联系的作法，作为法律上的概念或术语，它是一个中性的专门的术语，有自身独有的内涵和外延。家庭保姆这一具体的雇用类型，应该由民法作出具体调整。
第二，民法典债篇应该对所有以服务换取报酬的契约行为发挥基础性规范作用。无论在立法例上还是在法的发展历史上，民法典债篇都应包括雇用契约。
3、现有法上对安全照顾义务的规定
本案中，保姆孙某的死因为一氧化碳中毒，而之所以一氧化碳中毒又是因为被告程某房中对土暖气所设的通风设备严重不足，因此可以认定被告作为雇主没能提供安全的工作环境，违反了雇主应对雇员负有的安全照顾义务，应负损害赔偿责任。而孙某应否对自己的死亡负有过错呢？我们认为，受雇人对自己的安全所负的义务应是在雇主尽了“合理注意义务”之后才承担的，即不能要求受雇人对工作环境的安全状况、机器设备的合格与否尽注意义务，因此可以认定本案被告违反了雇用关系中的安全照顾义务，应对孙某的死亡负赔偿责任。如前所述，我国民法通则没有对雇用关系做出规定，合同法也没有把雇用契约纳入其分则之中，而在司法实践中，千千万万的打工者已成为世纪之交中国的一大“景观”，类似的案件也还有很多，那么此类案件的判决应该以什么为法律依据呢？我们认为，可以采纳如下两种途径：
第一，对《宪法》第42条的规定作扩大解释。我国《宪法》第42条规定，“国家通过多种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件。”天津塘沽区人民法院处理的张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿案就是在劳动法没有颁布的情况下依据此条，肯定了雇主对雇员的劳动保护义务。[59]因此，可以基于同样的理由和相似的事实，对《宪法》第42条作出解释，使之也适用于雇用契约，在民法领域无法可依的情况下，肯定雇主对雇员负有安全照顾义务。
第二，依照公序良俗原则来处理。公序良俗已成为现代民法的一项重要法律概念和法律原则，在现代市场经济社会中，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。我国民法通则以及《合同法》第7条也都以明文确定了公序良俗在现行法中的地位。应该看到，随着社会的发展，公序良俗的机能也由确保以人伦为中心的社会正义和伦理秩序，变为调整当事人间的利害关系，以确保市场交易的正当性。公序良俗的调整范围也较以前有了很大拓展，劳动者保护已成为现代公序良俗原则保护的重要领域。因此，对于仍处在法律空白地带之中的雇用关系，可以依照公序良俗原则衡量双方的利益得失。在本案中，就可依雇主没有提供起码的安全的工作环境和没有履行提供安全规则之告知的义务造成保姆人身死亡为由，认定其违反了公序良俗，承担民事赔偿责任。
注释:
[37] 黄越钦：“论附合契约”，载郑玉波主编：《民法债编论文选》（上），三民书局1984年版，第291页。
[38] 汪和建：《迈向中国的新经济社会学——交易秩序的结构研究》，中央编译出版社1999年版，第349页。
[39] 转引自王泽鉴：《民法债编总论（一）基本理论·债之发生》，三民书局1996年版，第87页。
[40] Douglas Brodie Beyound Exchenage:The New Contract of Employment, Industrial Law Journal, Volume27, P86.
[41] [日]木下正义等著：《劳动法》，成文堂1992年版，第10页。
[42] 欧阳经宇：《民法债编各论》，汉林出版社1978年，第120页。
[43] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第305页。
[44] 日本最高法院1975年2月25判决：青森县八户自卫队员（公务员）A与1965年7月3日在自卫队驻地的车辆修理工厂中，头部被B队员倒车时压过致死，A父母因依据国家公务员法灾害补偿法的遗族补偿金过低而于1969年起诉要求自卫队按汽车损害赔偿法赔偿后，最高法院认为国家对公务员的执行公务设施的一切场所，设施或器具的设施管理和公务管理，对公务员的生命及健康负有安全关照义务，转引自刘士国：“安全关照义务论”，载《法学研究》，1995年5月，第56页。
[45] Douglas Bralie, Boyond Exchange: The New Contract of Employment, Industrial Law Journal, vol,27 No. 2, June 1998. P85.
[46] 转引自岑振猷：《香港雇用合约法》，商务印书馆（香港）有限公司，第35—36页。
[47] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第288页。
[48] [日]稻本洋之助、中井美雄、上井长久等著：《民法讲义·契约》，有斐阁昭和53年；我妻荣：《债法各论》（中卷）（二）岩波书店1981年版，第585页以下。
[49] 岑振猷：《香港雇用合约法》，商务印书馆（香港）有限公司，第34—37页。
[50] 本城武雄、大坪稔偏著：《民法与现代社会》，嵯峨野书院1992年版，第198页。
[51] 张镜影著：《民法概要》，第317页。
[52] 刘士国：“安全照顾义务论”，载《法学研究》1995年第5期，第58页。
[53] [加]A·E·奥斯特、L·夏莱特著，王南译：《雇用合同》，中国对外翻译出版公司1995年版，第53页。
[54] 岑振猷：《香港雇用合约法》，商务印书馆（香港）有限公司，第37页。
[55] 张千帆：“〈法国民法典〉的历史演变”，载《比较法研究》1999年第2期，第257页。
[56] “保姆之死谁负责”，载《中国青年报》1999年第10期28日第10版。
[57] “保姆在雇主意外死亡法律关系模糊官司难断”，载《法制日报》1999年7月10日第15版。
[58] 孙礼海主编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社1999年版，第270—271页。
[59] 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第282页。 出处:首发于《合同法分则制度研究》人民法院出版社2003年版
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