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原作者：张力中国政法大学讲师
作为一项重要的民事法律制度——时效（praescriptio ,prescription），在世界各国民事法律规范中占据了重要的地位并发挥了重要的作用，毋宁说大陆法系的民法典，即使在“先是嫌恶，后来则是勉强接受”①的英美法系国家，最终还是接受了这一制度，尽管在接受的程度上区别于大陆法系国家，并陆续制定了自己的有关时效的制定法。②如其他许多民事法律制度和法律原则一样，时效制度的渊源亦在罗马法③而且我们不得不吃惊地发现，从目前有文献记载的罗马法的渊源中从成文法的《十二表法》到优士丁尼（Justinianus）法典，从裁判官告示到法学家解答、著作再到敕令，无不见到对时效问题的规定和论述，那些论述，即使今天仍可以称之为详尽的和丰富的。
然而历史的长河毕竟走到了二十一世纪的今天，一个在简单商品经济初期曾经发挥了重要作用的时效对电子化、信息化高度发达的市场经济的当代具有何种意义？带着这一问题，我开始重新审视这一制度，并试图找到一些启示。
罗马法对时效制度的设定有二：一是取得时效（usucapio acquisitiva ,usucaption ），又称时效取得，占有时效；二是诉讼时效（praescriptio extinctiva ,prescription），又称消灭时效。关于今天我们称之为除斥期间的时效，在罗马法中没有见到专门的论述，我想除斥期间一词应当是后人在注释、研究罗马法过程中所设，自然在原古的罗马法难以见到这种论述了。但具有除斥期间性质的时效应该还是存在的，如上诉期间的规定。但鉴于资料的原因，本文所述时效不包括除斥期间。有学者将取得时效和消灭时效这两个概念与罗马法中的物权概念和债的概念结合起来，又可将前者称为物权时效，后者称为债权时效。④笔者认为，“取得时效”之称谓是站在时效角度讲的，而我们称“时效取得”是站在所有权的取得方式或者是时效完成后的法律后果角度，因此本文同时使用这两个词，也是从这样不同的角度。其含义同我们今天的称谓没有实质上的区别。而关于罗马法的消灭时效，笔者认为不仅包括诉讼时效，因根据罗马法的规定他物权人怠于行使他物权达法律规定的期限而丧失他物权的法律规定同样也应该是一种因时间的经过而丧失一定权利的情形，因此，自应归入消灭时效之列。由此我们可以将消灭时效分为广义的消灭时效和狭义的消灭时效，广义的消灭时效包括诉讼时效和因时效的经过致使他物权人丧失他物权的情形，狭义的消灭时效仅指诉讼时效。这里本文仍沿用罗马法教科书中的表述，从狭义角度论述消灭时效。古罗马法中的对这两个概念的基本含义与今天我们对这两个概念的定义没有实质上的不同。取得时效在法律上的含义，指持续占有使用他人之物，经过法定期间而取得对该物的所有权。⑤消灭时效是这样一种法律制度：根据该制度，一切诉权，即一切体现在诉讼时刻的权利，在经过一定时期之后，可以通过抗辩而加以消灭。⑥将两者结合起来看，无论是取得时效还是消灭时效都是法律的强制性规定，从性质上看是事件，不是法律行为，不得以当事人的意思进行变更。
从产生看，取得时效产生于《十二表法》前古罗马时期，即自罗马氏族社会到奴隶制社会过渡时期，或者说是从罗马公有制到私有制过渡时期。消灭时效的产生迟于取得时效，是伴随着裁判官法和取得时效的产生而产生的法律制度。从时效制度产生的条件看，商品经济的发达和社会生活的需要以及因这种需要而产生的社会公共利益是必要的前提，但另外一个不容忽视的条件就是土地以及附着在土地之上的房屋成为商品——交易的标的，后者应当是时效制度产生的必要条件，缺乏这一条件，将使时效成为不可能。当然，时效制度的产生在反映社会经济客观的要求的同时，也是人类智慧的结晶（曾被梅因称为在罗马法的实践中最有力地证明他们的法律天才的制度创设）⑦。
一、取得时效的由来及沿革
就取得时效的制度功能沿革而言，从法的价值分析看，由于罗马历史的沿革，使得该制度在罗马不同历史时期的价值与功能也不同。其中取得时效的最初产生是基于调节财产所有人和需要人之间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励人们使用他人废置之物，以使物尽其用；到《十二表法》时，取得时效被用来补救罗马要式买卖（mancipatio）所造成的所有权取得方面的缺陷；到共和国末期，由于交易的频繁，取得时效发展为一种便利证明所有权的不可缺少的手段；再至帝政后期，取得时效制度成为战后安定人民生活，保护现有社会经济秩序、尊重持续的事实状态的制度。⑧但对该制度最具有意义的功能和原因是后来法学史家梅因在他的《古代法》中认为的古罗马交易“制度的复杂性（“交易”一词是笔者所加，主要指要式买卖。）所造成的实际上的权利和理论上的权利的脱离以及衡平上的所有权和法律上的所有权的脱离”⑨
取得时效的期限沿革表现为：《十二表法》第6表第3条规定的普通时效为土地为2年，其他物件为1年。公元3世纪大法官创设了长期时效（longi temporis praescriptio ）该最初不是所有权的取得方法，仅仅是占有人享有的“长期占有抗辩权”，的范围也仅限于外省土地和外国人,时间为不论动产或不动产，当事人同住一省的为10年，异省的为20年。君士坦丁一世规定最长时效（longissimi temporis praescriptio ）或非常时效为40年（不论动产还是不动产）。公元424年特奥多西乌斯帝（Theodosius）二世又将40年缩短为30年。优帝于公元531年将这两种时效合并为一：动产的取得时效为3年，称取得时效（usucapio）；不动产视当事人是否同住一省为10年或20年，仍称“长期时效”；公元538年优帝规定最长时效仍为30年，其中受到法律特别保护的财产，如讼争物以及国库、皇帝、寺院和慈善团体的财产则为40年。
取得时效适用条件的变更沿革为：古代法时期为市民法所有权取得方法，适用主体为罗马市民；标的物仅限于罗马的土地和要式转移的动产，但包括夫权和未经继承的遗产；基础是权利人的持续使用。帝政时期将取得时效的基础由使用改为持续占有，占有主体扩张至外国人和行省土地，增加的其他条件是善意、“合法原因”或“正当名义”，进一步限定了可以时效取得的物的范围，并增加了关于时效中止、中断制度。⑩于最长时效，其创设之初君士坦丁一世规定不以合法原因和善意为条件，即使恶意、盗窃或暴力，也可拒绝所有人的追诉，并取得物的所有权。及至优帝时期，他在他的《法学阶梯》中删掉了盖尤斯的有关论述，坚决地要求任何时效取得都必须具有善意和统一的期限。~11
由上述沿革，我们可以看出，取得时效的沿革是同罗马法的其他制度的沿革如占有制度、人权制度以及诉讼制度紧密联系在一起的。到帝政时期以后统一的取得时效的条件是：1、善意；2、正当原因或合法原因；3、期限为3年、10或20年、30年、40年；4、持续的占有。不适用于取得时效的物为盗窃物和以暴力占领的不动产。正是在这一意义上，笔者同意意大利法学家彼得罗.彭梵得的观点——“取得时效是罗马法中一种比较狭窄的善意占有制度表现形式”~12尤其是关于时效期间合并计算中的规定以及马尔库斯.奥勤利乌斯帝废止“继承人时效”、优帝一世废止“收回时效”，使善意成为取得时效的绝对必要条件。
二、消灭时效的由来及沿革
如前所述，消灭时效制度产生在取得时效之后。其前身为“有期限诉讼”或“时效诉讼”（temporales 或temporariae）的产生，与市民法的“永久诉”或“无期限诉讼”（actiones perpetuae）相对应。关于产生的时间，有学者认为是自罗马古代取得时效开始实行后消灭时效始萌芽，并在裁判官时代，伴随裁判官法的出世和产生，即最早的诉讼时效是1年~13。也有学者认为程式诉讼中的前书（praescriptio）是诉讼时效的起源~14。笔者同意前者的观点。理由是裁判官法产生的时间至少在共和国时期；再从取得时效中断制度的产生看，原所有人的提起诉讼或者说“证讼期”在法定诉讼和程式诉讼中是普通取得时效中断的原因，即使是未统一前的长期时效，起诉也构成时效中断的原因；而程式诉讼产生的时间是公元2、3世纪，应当讲，前二者的时间应在程式诉讼产生之前。
消灭时效的时间，有期诉讼的时间有1年如胁迫诉~15、欺诈诉~16、“保利亚那诉”（Actio Pauliana）~17和强盗诉~18和4年（鉴于资料的缺乏，笔者始终没有见到关于四年诉讼时效期限的规定）。之所以一年的诉讼期限是与大法官的任期一致，从而使因某一任期大法官所创设的诉权能够在其任期内得到解决，这应该是规定一年诉讼期的主要原因。关于永久诉，公元5世纪，特奥多西乌斯二世和霍诺里乌斯帝将一般诉权的期限定为30年，抵押权为40年，优帝一世又将寺院和慈善团体的诉权改为40年，国库的税收不受时效的限制~19，为真正的永久诉。也有学者认为可以称之为永久诉的有两项，一是身份诉，二是国家追索赋税的诉权（同前书第９９３页。）
关于消灭时效的法律效力，在沿革上亦可分为两个阶段：裁判官法时代债权人在法定期限内不起诉，则同时丧失实体权利和程序权利，而到帝国时代则规定如债权人不在法定期限内起诉，只不过不得再起诉，决不丧失权利。所以不能说诉讼时效是债务消灭的原因。~20但关于诉讼时效完成后的债务性质是否为自然债务，罗马法学家对此有争议。
由上，我们可以看出，时效制度的沿革，包括取得时效和诉讼时效是有着一定的联系的，而且这种沿革同罗马法的其他制度的沿革如占有制度、人权制度、诉讼制度的沿革是不可分的，并且同时有着密切联系。理清这种制度沿革的思路，对于我们正确理解罗马法中的时效问题具有重要的意义。
三、取得时效的法律后果
关于取得时效的法律后果，似乎没有探讨的必要，因为自然是占有人以时效取得对占有物的所有权而原所有权人丧失对物的所有权。但如何平衡这二者的利益从而引发的对这一制度的公允性的质疑是本文思考这一问题的出发点。
（一）、占有人因取得时效取得占有物的所有权后，原设定在物上的他物权如担保物权和用益物权如何存在？
对此，周楠先生认为“原存在于占有物上的役权、抵押权等负担，并不因此当然消灭”“如他物权人怠于行使其权利而占有人并不知道其存在的，占有人可以豁免标的物上原有的一切负担，如抵押权、役权等；但占有人为恶意的，不能享有豁免权。”~21由此，我们认为，占有人豁免占有物上的负担的条件有二：一是他物权人怠于行使他物权，二是占有人对他物权的存在的事实不知晓，三、占有人是善意的，这种善意，根据对罗马法精神的理解，应当同时存在于前两个条件中，否则，他物权人便可以“胁迫诉”、“诈欺诉”予以抗辩以阻却占有人以时效取得占有物的所有权。另外，诉讼时效中对抵押权40年诉讼期限的规定，也使得占有人在取得占有物的所有权的同时，豁免其上的他物权是件困难的事情。
（二）、对占有人丧失占有的保护
基于维护一种稳定秩序为目的的时效制度，罗马法认为如果任所有权人对占有人无期限的追索，将使善意占有人的占有始终处于一种不稳定的状态，并无法保护其合法的占有，于是，大法官创设了“回复占有诉”（又称菩布利西亚那诉 actio publiciana）”。但原告是否能在该诉讼中获胜，取决于许多因素。
（三）、对所有权人的保护
时效完成后，原所有权人虽然丧失了原市民法或大法官赋予的诉权，但仍不丧失以其他方式行使其权利，这将在下文详细论述。
笔者认为，结合罗马时期的诉讼制度，罗马法律在平衡因时效的完成而产生的对所有权人和占有人的利益关系是，采取了谨慎的态度。
四、善意在时效制度中的重要性
（一）、善意与取得时效
关于善意在取得时效制度中的地位，在前面的论述中已经清楚地看出，同时，这一结论在许多罗马法的著作中可以看出~22：
同样，我们也可以在许多包括民事诉讼制度在内的民事法律制度中得出这一结论：如前述关于时效中断的合并计算、关于占有人对占有物上所有权负担的豁免、以及旨在保护占有人的“回复占有诉”、“善意占有之诉”、“善意占有之抗辩”、“回复原状诉”等无不以善意为条件。
所谓善意，按照莫德斯汀在《学说汇篡》第5卷D．50，16，109的观点“ 善意购买人被认为是不知此物为他人之物或以为出卖人有权出卖此物的人，如认为出卖是代理人或监护的人。”事实上，罗马法体系中这种对善意的追求既是罗马古时民风淳朴的反映，也是商品经济的要求。善意的存续时间一般认为是占有之初，而不要求存在于整个时效进行期间内。同样，与“正当原因”的举证责任不同，占有人的善意以推定成立，主张占有人不存在善意的原告应负举证责任，而证明占有具有“正当原因”的举证责任是被告。
善意这一主观条件是时效制度设立之初所必备的条件，时效制度在发展过程中，曾一度偏离过这一轨道，然在优帝一世的坚决反对和坚持下，重新回到了其原有的位置。
由此可见，罗马法中适用取得时效的条件是非常严格的，其中善意是适用取得时效的必需的不可缺少的条件，而且善意还必须与“正当原因”或“合法理由”结合在一起。这不能不使我们认识到时效取得的本意或宗旨显然是保护善意占有人，这样的思路可以使我们更好的理解罗马法中创设这一制度所称的保护“公共利益”的意义了。正是从这一角度上讲，我们完全可以将时效取得称为善意取得。这一后世各国尤其是继承罗马法的大陆法系国家分为善意取得和时效取得，而后者或者以善意为条件或者不以善意为条件，大不一样的。也是从这一意义上，我们认为，缺乏善意和正当原因的承租人对租赁财产的占有、受寄人对寄托物的占有、借贷人对借贷物的占有以及质权人对担保物的占有都不能以时效取得该物的所有权。
（二）、善意与诉讼时效
诉讼时效是否以善意为条件？从分析看，其答案是肯定的。理由是：一、罗马法将基于当事人意思表示的瑕疵归为欺诈、胁迫与错误。其中欺诈诉和胁迫诉的诉讼时效原为1年后改为有用期间（或称一年有用期间），而超过时效后被害人只是不能行使市民法上的诉权，但仍可以事实诉要求被告赔偿损失。二是“回复原状（restitutio in integrum）”诉，这一大法官创设的诉，其意义就在于撤消合法但显失公平的法律行为，并视之为未成立，使之恢复原状，其中胁迫、欺诈和当事人的错误是构成该诉的正当原因之一。关于该诉的时效原为一年有用时间，后优帝一世改为4年继续时间，自障碍不存在时计算。如因胁迫而请求回复原状的，则自胁迫停止使起算。意即我们现在所谓的“恶意阻却时效的进行。”三、以实证为例，如上文谈到的关于以时效取得的新所有权人对原物上的负担的免除问题，仍以善意为条件。因此，笔者认为，善意同样是被告行使时效权利的不可缺少的构成条件。
五、有关他物权的时效
在罗马法体系中，已经形成了完整的他物权体系，包括用益物权和担保物权，其中役权和典质权是市民法上的他物权，地上权和抵押权是大法官法所创设，而永租权是根据皇帝的敕令形成的，在罗马最早称“赋税田的出租（locatio degli agri vectigales ）”，在希腊-东罗马称“永佃权”和“永久权”（这两个拉丁词有关罗马法的教科书中有不同的表述，作者没有找到统一的答案。）这两个同期存在的制度有着惊人的相似，最终于公元4世纪和5世纪转换时期，这两种制度合二为一，称为“永租权”或“永佃权”。本文以“永租权”表述。罗马法认为，他物权是自物权的负担，在自物权与他物权之间的利益平衡中，罗马法侧重于保护所有权人的利益。但对地上权和永租权中，却侧重于地上权人和永租权人的利益。关于他物权是否适用时效取得应当分别来看。
（一）、役权
役权包括人役权和地役权。其中人役权是为特定人的便利和收益而利用他人物的权利，包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权；地役权则是为特定土地的便利而利用他人土地的权利，一般分为田野地役权（又称乡村地役权）和城市地役权。关于人役权的时效取得问题，尚未见到有关的文献，但笔者认为，根据罗马法中人役权的性质，即人役权主体的特定性（即使在偶可与用益权人的分离的用益权，其权利行使范围也应在用益权范围内，即扩大至其家庭和继承人，也是所有权人所能够容忍的。）、无偿性以及标的不进入流通领域，因此，如果允许人役权发生时效取得，则应当是违背了该制度设定的初衷。至于地役权的时效取得，意大利学者彼得罗.彭梵得认为“经历了一个颇为含糊不清的变迁”~23。 乌尔比安也坚决否认，他在《论告示》第16卷D，41，3，10，1 中指出“根据法学原理，役权本身绝不可能被通过时效取得，但它可以同建筑物一起被通过时效取得。”（如果同时取得则发生了所有权与他物权的混同，即仅以所有权存在了，还是没有地役权的时效取得效力或者说没有地役权时效取得独立存在的效力。）周楠先生和意大利学者彼得罗.彭梵得认为在最早的罗马法时效是取得役权的方式，后来由于期限过短，容易滋生纠纷，公元1世纪《斯克里薄尼亚法》（Les Scribonia）废除了这一取得方式适用于役权的规定，自准占有制度产生后，公元３世纪敕令规定长期时效可以适用于役权取得，并规定了宽松于所有权取得的条件。
（二）、永租权和地上权
永租权是支付租金，长期或永久地使用、收益他人的不动产的权利。不动产的范围原仅为土地，后来扩大到地上建筑物。从永佃权产生之初看，其客体主要是国家所有的土地，后来伴随奴隶社会的解体和封建社会的产生，拥有大量土地的地主的土地也成为了永佃权的客体。从永租权产生的方式看，帝政后期主要是以契约为主，这种契约在公元５世纪由崔诺（又译为“支诺”）帝规定为一种独立的契约。至于永租权是否可以时效取得，罗马法学家意见不一。周楠先生认为根据罗马法的精神和时效取得的本意，永佃权不适用时效取得。意大利学者彼得罗.彭梵得在其所著的《罗马法教科书》中称“然而在新法中，取得时效似乎也适用于永佃权。”——仍然是一个含混不清的表述。
地上权在罗马是指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。地上权的情形同永佃权有很大的相似，只是在平衡地上权人与土地所有人利益时，没有像永佃权那样侧重于永佃权人的利益。至于地上权可否因时效取得，在罗马亦有同永佃权能否以时效相同的争论。
笔者认为，鉴于罗马法取得时效对善意和正当原因的严格的条件要求，以及永佃权和地上权的有偿性使事实上对他人土地、房屋的永租权和地上权取得是件非常困难的事情，更何况，这两种权利下的土地（包括房屋）所有权人为国家和拥有一定数量的这些不动产的阶层，如果规定时效取得，必将损及这些利益群体的利益，在那样远古时代，要求他们具有这样开明的精神，更是不易。因此，笔者认为，对永租权和地上权不适用取得时效更符合罗马法的精神。
（三）、担保物权
罗马法历史上曾经产生过三种担保物权——信托、质权和抵押权。“担保物权，质权与抵押权，在罗马法上是一个几乎统一的制度。即适用统一的“质押之诉（actio in rem）”梁彗星：《中国物权法研究》（上）第84页，并转引（意）彼得罗.彭梵得：《罗马法原论》，中国政法大学出版社1992年版，第344页。”由于信托作为担保方式的弊端，使该制度在帝政后期被质权所取代，又因根据前述质权人对担保物的占有因缺乏善意和正当原因而不能以时效取得担保物的所有权，因此，这里仅论述抵押权的问题：
首先，从担保物权的设定方式看，根据罗马法的规定，设定合法是担保物权成立的必备条件之一，所谓合法的设定方式包括三种：一是双方当事人自由设定；二是由大法官设定的强制设定，包括判决设定、大法官质权；三是根据法律规定直接设定的法定设定，包括以债务人全部财产作为抵押标的一般抵押和以债务人特定财产作为抵押标的特定抵押。因此，排除了因任何一方当事人以自己的意思表示而非合意的设定担保物权的可能。
其次，从担保物权的性质看，担保物权为从权利，以特定的主债权为存在前提条件，脱离了主债权其自身并没有单独存在的法律意义，因此如果是第三人以其单方意思表示设定担保权从理论上是不可行的，实践上是没有意义的。即使是担保物因任何原因被第三人占有达法律规定的期限，也不可能以时效取得所有权，何况这还是一种带有负担的所有权。但是，债务人对于担保物的取得倒是有一定的意义，意即如果担保权人怠于行使其对权利达一定期限，债务人自可免除此项负担（这在后来的一些国家的民法中就是这样规定的）。正是为了防止这种情形的出现，避免债务人的恶意逃债行为，罗马法为担保权人在主债权请求权外单独规定了诉权，包括对典质权人的“占有令状”和“抵押权诉”，抵押权诉原为永久诉，帝政后期优帝改为抵押物在第三人手中的为40年，抵押物在债务人或其继承人手中的为30年。应当注意的是，抵押诉的起算时间是自抵押权成立之日而不是自占有之日。于是“主债权的请求权消灭而仍留有自然债权的，抵押权仍继续存在，须在抵押权时效完成时才行消灭。”~24因此，笔者认为，罗马法关于抵押权40年或30年时效的规定应当是诉讼时效而不是取得时效。从这一规定得出的结论应该是，当债权人怠于行使债权请求权并在30年的期间内怠于行使抵押权，善意的且有正当原因的占有担保物的债务人自当免去其物上的负担；而对于同种条件下的第三人，在免去其所占有的担保物上的负担后，是否取得担保物的所有权还要取决于物的原所有人的意思。
与所有权不同，罗马法著作中均认为时效是他物权的消灭的原因，即他物权人在一定的期限内（他物权人与所有权人同住一省的为10年，异省的为20年）不行使权利，所有人即可免除设定在其所有物上的负担。只是在城市地役权的消灭条件不仅需要地役权人的不作为，也需要所有权人（供役地所有人）以作为的方式反对其行使的行为，其原因应该是针对城市役权中的消极役权而言，如禁止建筑地役、禁止妨碍光线地役、禁止妨碍嘹望地役。从所有权人的角度讲，这种他物权消灭的时效都应当被称为“自由时效”（usucspio libertatis），而不应当仅仅是对城市地役权消灭的称谓。这种他物权的消灭恰好与自物权的时效取得相一致，并在实践中避免了二者基于不同的期间和不同的规定而产生的矛盾，否则，将使时效取得成为一项没有什么意义的制度，至少是没有什么实质的意义。
综合上述，笔者认为，对他物权的时效取得，罗马法采取的是非常谨慎的态度。
六、与诉讼时效有关的问题
（一）、诉权
诉权，这个被誉为民事诉讼法学界“歌德巴赫猜想”的理论，一直到现在仍然困惑着当代人。追根溯源，仍在罗马法。在罗马法，在规定一种权利的同时规定相应的诉权，或者说以一定的诉权创设一定的权利，即诉权既代表实体权利又代表程序权利，权利与诉权的关系如此的密切以至于马克思形象地指出“就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和动物的血肉的联系”~25这确实是罗马时期法律制度的特点。正是从这个意义上，我们可以说论及罗马法规定的权利就不能不谈及诉权。根据罗马法的诉讼形式，以私力救济为主的法定诉讼和程式诉讼时期，诉权显然是一种私权利，而只有到了具有公力性质的非常诉讼时期，诉权才应该是具有公权利的性质。这一问题也引起了后世关于“诉权公权说”和“诉权私权说”的分歧。
从时效制度看，笔者一直认为，既然法定诉讼和程式诉讼为私力救济手段，因此那种认为在前两个诉讼时期当事人诉权消灭的观点应该是不符合其私力救济的本质的。正是为此，罗马法学家和大法官们为保护权利在诉权的设定上确实是费尽了脑筋从而也展示了他们的智慧。如与法定诉讼、市民法诉讼相对应的其他的多种多样的诉讼形式——“仲裁诉讼（arbitrarisae）”、“荣誉法诉讼（honorariae）”、“扩用诉讼（utiles）”、“拟制诉讼（ficticiae）”、“事实诉讼（infactum）”以及作为时效完成后对所有权人的补充救济诉权——“回复原状诉”，便是以法律这门“善良和公平的艺术”所应有的最大的限度地保护权利人的合法权利并维护社会正义。因此，诉讼时效完成后，我们决不能简单地以其原始诉权的消灭而认为当事人便丧失了其他的救济手段。也正是从这一意义上，我们才能够更容易理解罗马法学家关于诉讼时效完成后是否产生自然债务的争论。
（二）、证讼
“证讼”（litis contestatio）是罗马诉讼法中的制度，存在于法定诉讼、程式诉讼和非常诉讼模式，但其功能和构成要件随着诉讼模式的变迁而变化。在法定诉讼时期，证讼期间为法律审理完毕，当事人请求参加旁听者作证的要式行为，其目的是证明事实审时案件确已经过法律审理以及双方争执之所在和所选定的承审员，其效力在于确定诉讼的成立，发生更新债权的作用（物权则否。）。程式诉讼时期，证讼于程式经原告向被告建议采纳，在被告无异议后开始，此时的证讼为当事人在法官的监督下，约定把争议按程式中的规定交给承审员的一种要式契约，其效力同法定诉讼，即消灭原告诉权（在下来的事实审中，其中在“法定审理”模式下证讼发生当然的消灭诉权效力，而在“职权审理”模式中，程审员不主动援引证讼，需被告抗辩才发生消灭原告诉权的效力）、创设新债权并确定事实审的内容和有关事实。非常诉讼时期，证讼始于开庭时原、被告的陈述与答辩，证讼也不再发生更新债权的效力，其所引起的时效中断、移转诉权及有期诉讼变为永久诉讼等效果也不再始于证讼，而是始于起诉。
从证讼这一程序看，笔者认为，在法定诉讼和程式诉讼时期，时效的抗辩应当是当事人自己的主张，而不是法官主动援引的理由，及至非常诉讼时期，这种情形应该是发生变化的。
（三）、时效的中止、中断制度
作为创设了时效制度的罗马法，同时也创设了时效的中止和中断制度，且在取得时效和诉讼时效中同样存在中止、中断的情形，只是鉴于历史的原因，那时没有对这两种制度进行细致的区分。
一般认为，取得时效的中止或中断原因包括自然中断和法定中断，所谓自然中断是由于占有人的原因而导致的丧失占有，而法定中断是由于原所有人以一定的行为表示其为所有人的意思，其中，原所有人提起诉讼原来是取得时效中断的原因，后来一度被否定，及至帝政时期又认为是取得时效中断的原因。
诉讼时效中止和/或中断的事由包括六种情形~26：
1、债权人未达婚龄（男14岁，女12岁）或未达到成年（25岁）时效停止进行；
2、债务人对债务曾为任何认知表示的，时效中断；
3、法院因故不能行使审判的，时效中断；
4、争议时期以前不发生时效中断的问题，耆宿期间经过，至争诉时期才被中断。
5、因起诉而中断；
6、因债务人下落不明以致不能进行诉讼的，债权人将事由同志法院后，时效中断。
诉讼时效的起算时间自有请求权之日开始。
结语
的确，由于罗马法的博大精深使得其在时效问题上的论述和观点决不是作者在如此短的时间内所能全部理清的，同样由于历史的原因，我们应当非常高兴的看到，古人还是给后人留下了许多未尽的领域，诸如时效的正当性、取得时效与消灭时效是否具有同一性、时效与诉讼程序以及时效在社会实践中的功效等。我想在我们理清了古人创设时效制度之初的思路、原理及其变迁后，对审视我们今天的时效问题以及如何在民法典中设定我们的时效制度，显然是有着及其重要的意义。
注释:
①[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年出版，第161页。
②英格兰于1973年修订《Prescription and Limitation (Scotland ) Act》,从而统一了1469年、1474年1617年的时效法，见D.Johnston :《Prescription and Limitation》。英国1939年修订并统一了Statute of Limitation，并经1954年、1963年与1975年的法律修改，适用于民事诉讼活动；美国关于民事诉讼时效的规定散见于各州法律，但统一商法典2-725条为买卖合同项下的诉讼作限制性规定，从而为买卖合同适用统一的诉讼时效创造了基础。见沈达明：《比较民事诉讼法》（上），中国对外贸易大学出版社1990年版，第216页-220页。
③这里的罗马法采用广义的概念，从时间上包括公元前753年罗马建城的王政时期到公元565年优帝逝世时帝政后期期间记载的成文的法律、法规和规定以及法学家的论述。
④江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年10月第1版，第373页。鉴于他物权因一定期间的完成而消灭的法律规定，笔者不同意将消灭时效称为债权时效。
⑤周楠：《罗马法原论》，商务印书馆出版，1994年6月第1版第344页。
⑥[意]彼得罗.彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社出版，1992年9月第1版，第107页。
⑦同前书，《古代法》，第162页。
⑧同前书，《罗马法原论》第344页—346页。
⑨同前书，《古代法》第163页。
⑩同前书，《罗马法原论》，第346页-360页。
~11同前书，[意]彼得罗.彭梵得：《罗马法教科书》第224页。
~12同前书第248-249页。
~13周楠、吴文翰、谢邦宇：《罗马法》，群众出版社1983年12月出版，第354页-355页。
~14同前书，《罗马法基础》，第373页-374页。
~15同前书《罗马法原论》第856页。
~16同前书第857页。
~17同前书第858页。
~18同前书第855页，关于强盗与盗窃，在《十二表法》中并无区分，公元前76年大法官特伦体乌斯.路库路斯（M.Terentius Lucullus）创设了强盗诉，从而使强盗诉与盗窃诉予以区分。其中盗窃诉为刑事诉，原为永久诉，后改为30年。
~19同前书第918页-919页。
~20同前书《罗马法》，第354页-356页，同样观点见前书《罗马法原论》第918页-919页。
~21同前书《罗马法原论》第357页和第359页。
~22[意] 桑德罗斯契约巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，中国正法大学出版社1999年7月第1版第34页D．22，1，25，1尤里安：《学说汇纂》第7卷 ，第52页D，41，3，4，19保罗：《论告示》第54卷 、D．41，3，32，1 彭波尼：《论萨宾》第32卷、D．41，3，10 pr 乌尔比安：《论告示》第16卷。
~23同前书《罗马法教科书》，第２６１页。
~24
同前书《罗马法原论》，第439页。
~25《马克思恩格斯全集》，第1卷，第178页，转引自《罗马法原论》第924页。
~26周楠、吴文翰、谢邦宇：《罗马法》，群众出版社1983年12月出版，第355页-356页。 出处:无 |
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原作者：张力中国政法大学讲师
作为一项重要的民事法律制度——时效（praescriptio ,prescription），在世界各国民事法律规范中占据了重要的地位并发挥了重要的作用，毋宁说大陆法系的民法典，即使在“先是嫌恶，后来则是勉强接受”①的英美法系国家，最终还是接受了这一制度，尽管在接受的程度上区别于大陆法系国家，并陆续制定了自己的有关时效的制定法。②如其他许多民事法律制度和法律原则一样，时效制度的渊源亦在罗马法③而且我们不得不吃惊地发现，从目前有文献记载的罗马法的渊源中从成文法的《十二表法》到优士丁尼（Justinianus）法典，从裁判官告示到法学家解答、著作再到敕令，无不见到对时效问题的规定和论述，那些论述，即使今天仍可以称之为详尽的和丰富的。
然而历史的长河毕竟走到了二十一世纪的今天，一个在简单商品经济初期曾经发挥了重要作用的时效对电子化、信息化高度发达的市场经济的当代具有何种意义？带着这一问题，我开始重新审视这一制度，并试图找到一些启示。
罗马法对时效制度的设定有二：一是取得时效（usucapio acquisitiva ,usucaption ），又称时效取得，占有时效；二是诉讼时效（praescriptio extinctiva ,prescription），又称消灭时效。关于今天我们称之为除斥期间的时效，在罗马法中没有见到专门的论述，我想除斥期间一词应当是后人在注释、研究罗马法过程中所设，自然在原古的罗马法难以见到这种论述了。但具有除斥期间性质的时效应该还是存在的，如上诉期间的规定。但鉴于资料的原因，本文所述时效不包括除斥期间。有学者将取得时效和消灭时效这两个概念与罗马法中的物权概念和债的概念结合起来，又可将前者称为物权时效，后者称为债权时效。④笔者认为，“取得时效”之称谓是站在时效角度讲的，而我们称“时效取得”是站在所有权的取得方式或者是时效完成后的法律后果角度，因此本文同时使用这两个词，也是从这样不同的角度。其含义同我们今天的称谓没有实质上的区别。而关于罗马法的消灭时效，笔者认为不仅包括诉讼时效，因根据罗马法的规定他物权人怠于行使他物权达法律规定的期限而丧失他物权的法律规定同样也应该是一种因时间的经过而丧失一定权利的情形，因此，自应归入消灭时效之列。由此我们可以将消灭时效分为广义的消灭时效和狭义的消灭时效，广义的消灭时效包括诉讼时效和因时效的经过致使他物权人丧失他物权的情形，狭义的消灭时效仅指诉讼时效。这里本文仍沿用罗马法教科书中的表述，从狭义角度论述消灭时效。古罗马法中的对这两个概念的基本含义与今天我们对这两个概念的定义没有实质上的不同。取得时效在法律上的含义，指持续占有使用他人之物，经过法定期间而取得对该物的所有权。⑤消灭时效是这样一种法律制度：根据该制度，一切诉权，即一切体现在诉讼时刻的权利，在经过一定时期之后，可以通过抗辩而加以消灭。⑥将两者结合起来看，无论是取得时效还是消灭时效都是法律的强制性规定，从性质上看是事件，不是法律行为，不得以当事人的意思进行变更。
从产生看，取得时效产生于《十二表法》前古罗马时期，即自罗马氏族社会到奴隶制社会过渡时期，或者说是从罗马公有制到私有制过渡时期。消灭时效的产生迟于取得时效，是伴随着裁判官法和取得时效的产生而产生的法律制度。从时效制度产生的条件看，商品经济的发达和社会生活的需要以及因这种需要而产生的社会公共利益是必要的前提，但另外一个不容忽视的条件就是土地以及附着在土地之上的房屋成为商品——交易的标的，后者应当是时效制度产生的必要条件，缺乏这一条件，将使时效成为不可能。当然，时效制度的产生在反映社会经济客观的要求的同时，也是人类智慧的结晶（曾被梅因称为在罗马法的实践中最有力地证明他们的法律天才的制度创设）⑦。
一、取得时效的由来及沿革
就取得时效的制度功能沿革而言，从法的价值分析看，由于罗马历史的沿革，使得该制度在罗马不同历史时期的价值与功能也不同。其中取得时效的最初产生是基于调节财产所有人和需要人之间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励人们使用他人废置之物，以使物尽其用；到《十二表法》时，取得时效被用来补救罗马要式买卖（mancipatio）所造成的所有权取得方面的缺陷；到共和国末期，由于交易的频繁，取得时效发展为一种便利证明所有权的不可缺少的手段；再至帝政后期，取得时效制度成为战后安定人民生活，保护现有社会经济秩序、尊重持续的事实状态的制度。⑧但对该制度最具有意义的功能和原因是后来法学史家梅因在他的《古代法》中认为的古罗马交易“制度的复杂性（“交易”一词是笔者所加，主要指要式买卖。）所造成的实际上的权利和理论上的权利的脱离以及衡平上的所有权和法律上的所有权的脱离”⑨
取得时效的期限沿革表现为：《十二表法》第6表第3条规定的普通时效为土地为2年，其他物件为1年。公元3世纪大法官创设了长期时效（longi temporis praescriptio ）该最初不是所有权的取得方法，仅仅是占有人享有的“长期占有抗辩权”，的范围也仅限于外省土地和外国人,时间为不论动产或不动产，当事人同住一省的为10年，异省的为20年。君士坦丁一世规定最长时效（longissimi temporis praescriptio ）或非常时效为40年（不论动产还是不动产）。公元424年特奥多西乌斯帝（Theodosius）二世又将40年缩短为30年。优帝于公元531年将这两种时效合并为一：动产的取得时效为3年，称取得时效（usucapio）；不动产视当事人是否同住一省为10年或20年，仍称“长期时效”；公元538年优帝规定最长时效仍为30年，其中受到法律特别保护的财产，如讼争物以及国库、皇帝、寺院和慈善团体的财产则为40年。
取得时效适用条件的变更沿革为：古代法时期为市民法所有权取得方法，适用主体为罗马市民；标的物仅限于罗马的土地和要式转移的动产，但包括夫权和未经继承的遗产；基础是权利人的持续使用。帝政时期将取得时效的基础由使用改为持续占有，占有主体扩张至外国人和行省土地，增加的其他条件是善意、“合法原因”或“正当名义”，进一步限定了可以时效取得的物的范围，并增加了关于时效中止、中断制度。⑩于最长时效，其创设之初君士坦丁一世规定不以合法原因和善意为条件，即使恶意、盗窃或暴力，也可拒绝所有人的追诉，并取得物的所有权。及至优帝时期，他在他的《法学阶梯》中删掉了盖尤斯的有关论述，坚决地要求任何时效取得都必须具有善意和统一的期限。~11
由上述沿革，我们可以看出，取得时效的沿革是同罗马法的其他制度的沿革如占有制度、人权制度以及诉讼制度紧密联系在一起的。到帝政时期以后统一的取得时效的条件是：1、善意；2、正当原因或合法原因；3、期限为3年、10或20年、30年、40年；4、持续的占有。不适用于取得时效的物为盗窃物和以暴力占领的不动产。正是在这一意义上，笔者同意意大利法学家彼得罗.彭梵得的观点——“取得时效是罗马法中一种比较狭窄的善意占有制度表现形式”~12尤其是关于时效期间合并计算中的规定以及马尔库斯.奥勤利乌斯帝废止“继承人时效”、优帝一世废止“收回时效”，使善意成为取得时效的绝对必要条件。
二、消灭时效的由来及沿革
如前所述，消灭时效制度产生在取得时效之后。其前身为“有期限诉讼”或“时效诉讼”（temporales 或temporariae）的产生，与市民法的“永久诉”或“无期限诉讼”（actiones perpetuae）相对应。关于产生的时间，有学者认为是自罗马古代取得时效开始实行后消灭时效始萌芽，并在裁判官时代，伴随裁判官法的出世和产生，即最早的诉讼时效是1年~13。也有学者认为程式诉讼中的前书（praescriptio）是诉讼时效的起源~14。笔者同意前者的观点。理由是裁判官法产生的时间至少在共和国时期；再从取得时效中断制度的产生看，原所有人的提起诉讼或者说“证讼期”在法定诉讼和程式诉讼中是普通取得时效中断的原因，即使是未统一前的长期时效，起诉也构成时效中断的原因；而程式诉讼产生的时间是公元2、3世纪，应当讲，前二者的时间应在程式诉讼产生之前。
消灭时效的时间，有期诉讼的时间有1年如胁迫诉~15、欺诈诉~16、“保利亚那诉”（Actio Pauliana）~17和强盗诉~18和4年（鉴于资料的缺乏，笔者始终没有见到关于四年诉讼时效期限的规定）。之所以一年的诉讼期限是与大法官的任期一致，从而使因某一任期大法官所创设的诉权能够在其任期内得到解决，这应该是规定一年诉讼期的主要原因。关于永久诉，公元5世纪，特奥多西乌斯二世和霍诺里乌斯帝将一般诉权的期限定为30年，抵押权为40年，优帝一世又将寺院和慈善团体的诉权改为40年，国库的税收不受时效的限制~19，为真正的永久诉。也有学者认为可以称之为永久诉的有两项，一是身份诉，二是国家追索赋税的诉权（同前书第９９３页。）
关于消灭时效的法律效力，在沿革上亦可分为两个阶段：裁判官法时代债权人在法定期限内不起诉，则同时丧失实体权利和程序权利，而到帝国时代则规定如债权人不在法定期限内起诉，只不过不得再起诉，决不丧失权利。所以不能说诉讼时效是债务消灭的原因。~20但关于诉讼时效完成后的债务性质是否为自然债务，罗马法学家对此有争议。
由上，我们可以看出，时效制度的沿革，包括取得时效和诉讼时效是有着一定的联系的，而且这种沿革同罗马法的其他制度的沿革如占有制度、人权制度、诉讼制度的沿革是不可分的，并且同时有着密切联系。理清这种制度沿革的思路，对于我们正确理解罗马法中的时效问题具有重要的意义。
三、取得时效的法律后果
关于取得时效的法律后果，似乎没有探讨的必要，因为自然是占有人以时效取得对占有物的所有权而原所有权人丧失对物的所有权。但如何平衡这二者的利益从而引发的对这一制度的公允性的质疑是本文思考这一问题的出发点。
（一）、占有人因取得时效取得占有物的所有权后，原设定在物上的他物权如担保物权和用益物权如何存在？
对此，周楠先生认为“原存在于占有物上的役权、抵押权等负担，并不因此当然消灭”“如他物权人怠于行使其权利而占有人并不知道其存在的，占有人可以豁免标的物上原有的一切负担，如抵押权、役权等；但占有人为恶意的，不能享有豁免权。”~21由此，我们认为，占有人豁免占有物上的负担的条件有二：一是他物权人怠于行使他物权，二是占有人对他物权的存在的事实不知晓，三、占有人是善意的，这种善意，根据对罗马法精神的理解，应当同时存在于前两个条件中，否则，他物权人便可以“胁迫诉”、“诈欺诉”予以抗辩以阻却占有人以时效取得占有物的所有权。另外，诉讼时效中对抵押权40年诉讼期限的规定，也使得占有人在取得占有物的所有权的同时，豁免其上的他物权是件困难的事情。
（二）、对占有人丧失占有的保护
基于维护一种稳定秩序为目的的时效制度，罗马法认为如果任所有权人对占有人无期限的追索，将使善意占有人的占有始终处于一种不稳定的状态，并无法保护其合法的占有，于是，大法官创设了“回复占有诉”（又称菩布利西亚那诉 actio publiciana）”。但原告是否能在该诉讼中获胜，取决于许多因素。
（三）、对所有权人的保护
时效完成后，原所有权人虽然丧失了原市民法或大法官赋予的诉权，但仍不丧失以其他方式行使其权利，这将在下文详细论述。
笔者认为，结合罗马时期的诉讼制度，罗马法律在平衡因时效的完成而产生的对所有权人和占有人的利益关系是，采取了谨慎的态度。
四、善意在时效制度中的重要性
（一）、善意与取得时效
关于善意在取得时效制度中的地位，在前面的论述中已经清楚地看出，同时，这一结论在许多罗马法的著作中可以看出~22：
同样，我们也可以在许多包括民事诉讼制度在内的民事法律制度中得出这一结论：如前述关于时效中断的合并计算、关于占有人对占有物上所有权负担的豁免、以及旨在保护占有人的“回复占有诉”、“善意占有之诉”、“善意占有之抗辩”、“回复原状诉”等无不以善意为条件。
所谓善意，按照莫德斯汀在《学说汇篡》第5卷D．50，16，109的观点“ 善意购买人被认为是不知此物为他人之物或以为出卖人有权出卖此物的人，如认为出卖是代理人或监护的人。”事实上，罗马法体系中这种对善意的追求既是罗马古时民风淳朴的反映，也是商品经济的要求。善意的存续时间一般认为是占有之初，而不要求存在于整个时效进行期间内。同样，与“正当原因”的举证责任不同，占有人的善意以推定成立，主张占有人不存在善意的原告应负举证责任，而证明占有具有“正当原因”的举证责任是被告。
善意这一主观条件是时效制度设立之初所必备的条件，时效制度在发展过程中，曾一度偏离过这一轨道，然在优帝一世的坚决反对和坚持下，重新回到了其原有的位置。
由此可见，罗马法中适用取得时效的条件是非常严格的，其中善意是适用取得时效的必需的不可缺少的条件，而且善意还必须与“正当原因”或“合法理由”结合在一起。这不能不使我们认识到时效取得的本意或宗旨显然是保护善意占有人，这样的思路可以使我们更好的理解罗马法中创设这一制度所称的保护“公共利益”的意义了。正是从这一角度上讲，我们完全可以将时效取得称为善意取得。这一后世各国尤其是继承罗马法的大陆法系国家分为善意取得和时效取得，而后者或者以善意为条件或者不以善意为条件，大不一样的。也是从这一意义上，我们认为，缺乏善意和正当原因的承租人对租赁财产的占有、受寄人对寄托物的占有、借贷人对借贷物的占有以及质权人对担保物的占有都不能以时效取得该物的所有权。
（二）、善意与诉讼时效
诉讼时效是否以善意为条件？从分析看，其答案是肯定的。理由是：一、罗马法将基于当事人意思表示的瑕疵归为欺诈、胁迫与错误。其中欺诈诉和胁迫诉的诉讼时效原为1年后改为有用期间（或称一年有用期间），而超过时效后被害人只是不能行使市民法上的诉权，但仍可以事实诉要求被告赔偿损失。二是“回复原状（restitutio in integrum）”诉，这一大法官创设的诉，其意义就在于撤消合法但显失公平的法律行为，并视之为未成立，使之恢复原状，其中胁迫、欺诈和当事人的错误是构成该诉的正当原因之一。关于该诉的时效原为一年有用时间，后优帝一世改为4年继续时间，自障碍不存在时计算。如因胁迫而请求回复原状的，则自胁迫停止使起算。意即我们现在所谓的“恶意阻却时效的进行。”三、以实证为例，如上文谈到的关于以时效取得的新所有权人对原物上的负担的免除问题，仍以善意为条件。因此，笔者认为，善意同样是被告行使时效权利的不可缺少的构成条件。
五、有关他物权的时效
在罗马法体系中，已经形成了完整的他物权体系，包括用益物权和担保物权，其中役权和典质权是市民法上的他物权，地上权和抵押权是大法官法所创设，而永租权是根据皇帝的敕令形成的，在罗马最早称“赋税田的出租（locatio degli agri vectigales ）”，在希腊-东罗马称“永佃权”和“永久权”（这两个拉丁词有关罗马法的教科书中有不同的表述，作者没有找到统一的答案。）这两个同期存在的制度有着惊人的相似，最终于公元4世纪和5世纪转换时期，这两种制度合二为一，称为“永租权”或“永佃权”。本文以“永租权”表述。罗马法认为，他物权是自物权的负担，在自物权与他物权之间的利益平衡中，罗马法侧重于保护所有权人的利益。但对地上权和永租权中，却侧重于地上权人和永租权人的利益。关于他物权是否适用时效取得应当分别来看。
（一）、役权
役权包括人役权和地役权。其中人役权是为特定人的便利和收益而利用他人物的权利，包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权；地役权则是为特定土地的便利而利用他人土地的权利，一般分为田野地役权（又称乡村地役权）和城市地役权。关于人役权的时效取得问题，尚未见到有关的文献，但笔者认为，根据罗马法中人役权的性质，即人役权主体的特定性（即使在偶可与用益权人的分离的用益权，其权利行使范围也应在用益权范围内，即扩大至其家庭和继承人，也是所有权人所能够容忍的。）、无偿性以及标的不进入流通领域，因此，如果允许人役权发生时效取得，则应当是违背了该制度设定的初衷。至于地役权的时效取得，意大利学者彼得罗.彭梵得认为“经历了一个颇为含糊不清的变迁”~23。 乌尔比安也坚决否认，他在《论告示》第16卷D，41，3，10，1 中指出“根据法学原理，役权本身绝不可能被通过时效取得，但它可以同建筑物一起被通过时效取得。”（如果同时取得则发生了所有权与他物权的混同，即仅以所有权存在了，还是没有地役权的时效取得效力或者说没有地役权时效取得独立存在的效力。）周楠先生和意大利学者彼得罗.彭梵得认为在最早的罗马法时效是取得役权的方式，后来由于期限过短，容易滋生纠纷，公元1世纪《斯克里薄尼亚法》（Les Scribonia）废除了这一取得方式适用于役权的规定，自准占有制度产生后，公元３世纪敕令规定长期时效可以适用于役权取得，并规定了宽松于所有权取得的条件。
（二）、永租权和地上权
永租权是支付租金，长期或永久地使用、收益他人的不动产的权利。不动产的范围原仅为土地，后来扩大到地上建筑物。从永佃权产生之初看，其客体主要是国家所有的土地，后来伴随奴隶社会的解体和封建社会的产生，拥有大量土地的地主的土地也成为了永佃权的客体。从永租权产生的方式看，帝政后期主要是以契约为主，这种契约在公元５世纪由崔诺（又译为“支诺”）帝规定为一种独立的契约。至于永租权是否可以时效取得，罗马法学家意见不一。周楠先生认为根据罗马法的精神和时效取得的本意，永佃权不适用时效取得。意大利学者彼得罗.彭梵得在其所著的《罗马法教科书》中称“然而在新法中，取得时效似乎也适用于永佃权。”——仍然是一个含混不清的表述。
地上权在罗马是指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。地上权的情形同永佃权有很大的相似，只是在平衡地上权人与土地所有人利益时，没有像永佃权那样侧重于永佃权人的利益。至于地上权可否因时效取得，在罗马亦有同永佃权能否以时效相同的争论。
笔者认为，鉴于罗马法取得时效对善意和正当原因的严格的条件要求，以及永佃权和地上权的有偿性使事实上对他人土地、房屋的永租权和地上权取得是件非常困难的事情，更何况，这两种权利下的土地（包括房屋）所有权人为国家和拥有一定数量的这些不动产的阶层，如果规定时效取得，必将损及这些利益群体的利益，在那样远古时代，要求他们具有这样开明的精神，更是不易。因此，笔者认为，对永租权和地上权不适用取得时效更符合罗马法的精神。
（三）、担保物权
罗马法历史上曾经产生过三种担保物权——信托、质权和抵押权。“担保物权，质权与抵押权，在罗马法上是一个几乎统一的制度。即适用统一的“质押之诉（actio in rem）”梁彗星：《中国物权法研究》（上）第84页，并转引（意）彼得罗.彭梵得：《罗马法原论》，中国政法大学出版社1992年版，第344页。”由于信托作为担保方式的弊端，使该制度在帝政后期被质权所取代，又因根据前述质权人对担保物的占有因缺乏善意和正当原因而不能以时效取得担保物的所有权，因此，这里仅论述抵押权的问题：
首先，从担保物权的设定方式看，根据罗马法的规定，设定合法是担保物权成立的必备条件之一，所谓合法的设定方式包括三种：一是双方当事人自由设定；二是由大法官设定的强制设定，包括判决设定、大法官质权；三是根据法律规定直接设定的法定设定，包括以债务人全部财产作为抵押标的一般抵押和以债务人特定财产作为抵押标的特定抵押。因此，排除了因任何一方当事人以自己的意思表示而非合意的设定担保物权的可能。
其次，从担保物权的性质看，担保物权为从权利，以特定的主债权为存在前提条件，脱离了主债权其自身并没有单独存在的法律意义，因此如果是第三人以其单方意思表示设定担保权从理论上是不可行的，实践上是没有意义的。即使是担保物因任何原因被第三人占有达法律规定的期限，也不可能以时效取得所有权，何况这还是一种带有负担的所有权。但是，债务人对于担保物的取得倒是有一定的意义，意即如果担保权人怠于行使其对权利达一定期限，债务人自可免除此项负担（这在后来的一些国家的民法中就是这样规定的）。正是为了防止这种情形的出现，避免债务人的恶意逃债行为，罗马法为担保权人在主债权请求权外单独规定了诉权，包括对典质权人的“占有令状”和“抵押权诉”，抵押权诉原为永久诉，帝政后期优帝改为抵押物在第三人手中的为40年，抵押物在债务人或其继承人手中的为30年。应当注意的是，抵押诉的起算时间是自抵押权成立之日而不是自占有之日。于是“主债权的请求权消灭而仍留有自然债权的，抵押权仍继续存在，须在抵押权时效完成时才行消灭。”~24因此，笔者认为，罗马法关于抵押权40年或30年时效的规定应当是诉讼时效而不是取得时效。从这一规定得出的结论应该是，当债权人怠于行使债权请求权并在30年的期间内怠于行使抵押权，善意的且有正当原因的占有担保物的债务人自当免去其物上的负担；而对于同种条件下的第三人，在免去其所占有的担保物上的负担后，是否取得担保物的所有权还要取决于物的原所有人的意思。
与所有权不同，罗马法著作中均认为时效是他物权的消灭的原因，即他物权人在一定的期限内（他物权人与所有权人同住一省的为10年，异省的为20年）不行使权利，所有人即可免除设定在其所有物上的负担。只是在城市地役权的消灭条件不仅需要地役权人的不作为，也需要所有权人（供役地所有人）以作为的方式反对其行使的行为，其原因应该是针对城市役权中的消极役权而言，如禁止建筑地役、禁止妨碍光线地役、禁止妨碍嘹望地役。从所有权人的角度讲，这种他物权消灭的时效都应当被称为“自由时效”（usucspio libertatis），而不应当仅仅是对城市地役权消灭的称谓。这种他物权的消灭恰好与自物权的时效取得相一致，并在实践中避免了二者基于不同的期间和不同的规定而产生的矛盾，否则，将使时效取得成为一项没有什么意义的制度，至少是没有什么实质的意义。
综合上述，笔者认为，对他物权的时效取得，罗马法采取的是非常谨慎的态度。
六、与诉讼时效有关的问题
（一）、诉权
诉权，这个被誉为民事诉讼法学界“歌德巴赫猜想”的理论，一直到现在仍然困惑着当代人。追根溯源，仍在罗马法。在罗马法，在规定一种权利的同时规定相应的诉权，或者说以一定的诉权创设一定的权利，即诉权既代表实体权利又代表程序权利，权利与诉权的关系如此的密切以至于马克思形象地指出“就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和动物的血肉的联系”~25这确实是罗马时期法律制度的特点。正是从这个意义上，我们可以说论及罗马法规定的权利就不能不谈及诉权。根据罗马法的诉讼形式，以私力救济为主的法定诉讼和程式诉讼时期，诉权显然是一种私权利，而只有到了具有公力性质的非常诉讼时期，诉权才应该是具有公权利的性质。这一问题也引起了后世关于“诉权公权说”和“诉权私权说”的分歧。
从时效制度看，笔者一直认为，既然法定诉讼和程式诉讼为私力救济手段，因此那种认为在前两个诉讼时期当事人诉权消灭的观点应该是不符合其私力救济的本质的。正是为此，罗马法学家和大法官们为保护权利在诉权的设定上确实是费尽了脑筋从而也展示了他们的智慧。如与法定诉讼、市民法诉讼相对应的其他的多种多样的诉讼形式——“仲裁诉讼（arbitrarisae）”、“荣誉法诉讼（honorariae）”、“扩用诉讼（utiles）”、“拟制诉讼（ficticiae）”、“事实诉讼（infactum）”以及作为时效完成后对所有权人的补充救济诉权——“回复原状诉”，便是以法律这门“善良和公平的艺术”所应有的最大的限度地保护权利人的合法权利并维护社会正义。因此，诉讼时效完成后，我们决不能简单地以其原始诉权的消灭而认为当事人便丧失了其他的救济手段。也正是从这一意义上，我们才能够更容易理解罗马法学家关于诉讼时效完成后是否产生自然债务的争论。
（二）、证讼
“证讼”（litis contestatio）是罗马诉讼法中的制度，存在于法定诉讼、程式诉讼和非常诉讼模式，但其功能和构成要件随着诉讼模式的变迁而变化。在法定诉讼时期，证讼期间为法律审理完毕，当事人请求参加旁听者作证的要式行为，其目的是证明事实审时案件确已经过法律审理以及双方争执之所在和所选定的承审员，其效力在于确定诉讼的成立，发生更新债权的作用（物权则否。）。程式诉讼时期，证讼于程式经原告向被告建议采纳，在被告无异议后开始，此时的证讼为当事人在法官的监督下，约定把争议按程式中的规定交给承审员的一种要式契约，其效力同法定诉讼，即消灭原告诉权（在下来的事实审中，其中在“法定审理”模式下证讼发生当然的消灭诉权效力，而在“职权审理”模式中，程审员不主动援引证讼，需被告抗辩才发生消灭原告诉权的效力）、创设新债权并确定事实审的内容和有关事实。非常诉讼时期，证讼始于开庭时原、被告的陈述与答辩，证讼也不再发生更新债权的效力，其所引起的时效中断、移转诉权及有期诉讼变为永久诉讼等效果也不再始于证讼，而是始于起诉。
从证讼这一程序看，笔者认为，在法定诉讼和程式诉讼时期，时效的抗辩应当是当事人自己的主张，而不是法官主动援引的理由，及至非常诉讼时期，这种情形应该是发生变化的。
（三）、时效的中止、中断制度
作为创设了时效制度的罗马法，同时也创设了时效的中止和中断制度，且在取得时效和诉讼时效中同样存在中止、中断的情形，只是鉴于历史的原因，那时没有对这两种制度进行细致的区分。
一般认为，取得时效的中止或中断原因包括自然中断和法定中断，所谓自然中断是由于占有人的原因而导致的丧失占有，而法定中断是由于原所有人以一定的行为表示其为所有人的意思，其中，原所有人提起诉讼原来是取得时效中断的原因，后来一度被否定，及至帝政时期又认为是取得时效中断的原因。
诉讼时效中止和/或中断的事由包括六种情形~26：
1、债权人未达婚龄（男14岁，女12岁）或未达到成年（25岁）时效停止进行；
2、债务人对债务曾为任何认知表示的，时效中断；
3、法院因故不能行使审判的，时效中断；
4、争议时期以前不发生时效中断的问题，耆宿期间经过，至争诉时期才被中断。
5、因起诉而中断；
6、因债务人下落不明以致不能进行诉讼的，债权人将事由同志法院后，时效中断。
诉讼时效的起算时间自有请求权之日开始。
结语
的确，由于罗马法的博大精深使得其在时效问题上的论述和观点决不是作者在如此短的时间内所能全部理清的，同样由于历史的原因，我们应当非常高兴的看到，古人还是给后人留下了许多未尽的领域，诸如时效的正当性、取得时效与消灭时效是否具有同一性、时效与诉讼程序以及时效在社会实践中的功效等。我想在我们理清了古人创设时效制度之初的思路、原理及其变迁后，对审视我们今天的时效问题以及如何在民法典中设定我们的时效制度，显然是有着及其重要的意义。
注释:
①[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年出版，第161页。
②英格兰于1973年修订《Prescription and Limitation (Scotland ) Act》,从而统一了1469年、1474年1617年的时效法，见D.Johnston :《Prescription and Limitation》。英国1939年修订并统一了Statute of Limitation，并经1954年、1963年与1975年的法律修改，适用于民事诉讼活动；美国关于民事诉讼时效的规定散见于各州法律，但统一商法典2-725条为买卖合同项下的诉讼作限制性规定，从而为买卖合同适用统一的诉讼时效创造了基础。见沈达明：《比较民事诉讼法》（上），中国对外贸易大学出版社1990年版，第216页-220页。
③这里的罗马法采用广义的概念，从时间上包括公元前753年罗马建城的王政时期到公元565年优帝逝世时帝政后期期间记载的成文的法律、法规和规定以及法学家的论述。
④江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年10月第1版，第373页。鉴于他物权因一定期间的完成而消灭的法律规定，笔者不同意将消灭时效称为债权时效。
⑤周楠：《罗马法原论》，商务印书馆出版，1994年6月第1版第344页。
⑥[意]彼得罗.彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社出版，1992年9月第1版，第107页。
⑦同前书，《古代法》，第162页。
⑧同前书，《罗马法原论》第344页—346页。
⑨同前书，《古代法》第163页。
⑩同前书，《罗马法原论》，第346页-360页。
~11同前书，[意]彼得罗.彭梵得：《罗马法教科书》第224页。
~12同前书第248-249页。
~13周楠、吴文翰、谢邦宇：《罗马法》，群众出版社1983年12月出版，第354页-355页。
~14同前书，《罗马法基础》，第373页-374页。
~15同前书《罗马法原论》第856页。
~16同前书第857页。
~17同前书第858页。
~18同前书第855页，关于强盗与盗窃，在《十二表法》中并无区分，公元前76年大法官特伦体乌斯.路库路斯（M.Terentius Lucullus）创设了强盗诉，从而使强盗诉与盗窃诉予以区分。其中盗窃诉为刑事诉，原为永久诉，后改为30年。
~19同前书第918页-919页。
~20同前书《罗马法》，第354页-356页，同样观点见前书《罗马法原论》第918页-919页。
~21同前书《罗马法原论》第357页和第359页。
~22[意] 桑德罗斯契约巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，中国正法大学出版社1999年7月第1版第34页D．22，1，25，1尤里安：《学说汇纂》第7卷 ，第52页D，41，3，4，19保罗：《论告示》第54卷 、D．41，3，32，1 彭波尼：《论萨宾》第32卷、D．41，3，10 pr 乌尔比安：《论告示》第16卷。
~23同前书《罗马法教科书》，第２６１页。
~24
同前书《罗马法原论》，第439页。
~25《马克思恩格斯全集》，第1卷，第178页，转引自《罗马法原论》第924页。
~26周楠、吴文翰、谢邦宇：《罗马法》，群众出版社1983年12月出版，第355页-356页。 出处:无
