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原作者：王娟江苏省如东县人民法院
一、概述
过错，是民事侵权行为法，也可以说是包括刑法在内的整个法学体系中一个摆脱不去又道之不明的概念。对过错概念在认识上产生的困难，其实正是由法学自身所造成的。法学实质是一门关于“行为”的学问，其所关注的核心只能是人的“行为”而不是人的“内心”；具体法律制度的构建过程也就是一个对人的行为进行规则设置与规范的过程。但是，作为存在于社会生活中的法律，其又不可能保持价值上的中立；价值的因素，除了渗入规范形成的背景外，还要以独立的面目出现在法律文本中，而本文所谈论的过错就是这样一个被引入法律文本中的价值因素。过错在根本上是与法律的规范特质相异质的成分，但其又与规范紧密地联系在一起，如果一定要给它下一个定义，我认为可以如此来描述它：过错是在进行法律规范适用后所得到的一个价值上的判断结论，是一种经由法秩序对人行为的否定评价而推论出的对人本身的否定评价；这个价值结论的得出只是一种对行为与行为人之间联系的寻求而已。我认为，过错在本质上只是一个“结论”而已，对它进行判断的标准存在其他的规范制度，如“违法性”、“责任能力”，它只能是进行判断后得出的结论。
要谈论过错，只能在其与其所依赖的规范制度之间的关系中进行。而且由于民事侵权行为法与刑法的渊源关系以及刑法在过错理论上的精深研究。所以本文力图从刑法与民事侵权行为法的构建入手，比较异同，以之对过错进行初步的探讨。
二、问题的提出：刑法与侵权行为法，继承与背离——过错的核心化与过错的边缘化
侵权行为法由刑法脱胎而来，与刑法有密切的联系，有时其在适用上仅有程度上的差别。但两者最值得关注的联系在于，民事侵权行为法继承了刑法的理论框架，在基本成立要件的构造上两者几乎完全相同。
但是，在理论框架一致的前提下，两者对过错理论的构造在发展上却体现了极为不同的态度。在刑法理论中，过错这个在本质上与规范体系相异质的价值结论性概念被化入了规范因素（违法性），甚至是事实因素（行为）中；而与此形成对照的是，民法（通常认识）中的过错仍安静地停留在归责中，当一个纯粹的结论性概念，甚至过错的概念还有萎缩的趋势。更准确地说，现在民法中的过错理论仍属于古典刑法理论模型中的过错，与其刚从刑法中脱离时差别不大（后详述）；而刑法的理论已发展到了新古典主义时期。民法理论在发展上没有跟上刑法的步伐，而且自身的学术构建也不足。也有学者称民法有自己的过错构造，但似乎只是刑法老理论的套用而已；而许多民法学者一谈到过错，就给出刑法上的概念，但对理论上如何展开却避而不谈。甚至于，民法中的过错还出现了边缘化的倾向，“过错”这种价值结论的得出只在侵权行为法的边缘地带使用。
三、问题的初步解答：从刑法，民事侵权法的差异
1、罪行法定与利益的全面保护
无论是刑法还是民事侵权行为法都是对一定的利益进行保护的规范。但其保护的范围，层次却有所不同，刑法是对涉及重大的公共利益以及有“自然法”色彩的权利，如：生命，自由进行保护；对于一般的财产权的侵害，只有当它达到具有“社会危害性”的程度，才由刑法加以保护。可以这样说，刑法，是对重要权利的损害达到了具有社会危害性的程度时，加以适用的规范，其保护的利益有限，克以的制裁严厉，“罪、刑”皆法定。特别值得重视的是，刑法不仅关注被保护的利益自身，而且还关注侵害行为的方式；许多情况下只有以特定的方式侵害利益才要受到制裁。
与此相对照，民事侵权行为法，注重的是对利益保护的全面性。在民事侵权行为法中，对立法模式的采纳，是取法国的一般条款（概括式）还是德国的列举式，这两者那一个更优越，这些问题的讨论在很大程度上是从利益保护是否周全或那一个更周全的角度上展开的。而对利益的侵犯方式问题，民法似乎不很关注。所谓德国立法中的“故意以背俗方式侵犯他人利益”，虽可说是对行为方式的禁止，但立法的本意是在于将一些边缘性的利益也纳入保护，而并非着力于方式本身。
2、刑法表述与民法表述：叙明罪状与概括规定
与上一区别相联系，基于不同的立法指导思想产生了不同的规范方式及其相应的表述方式。
就刑法而言，罪行法定与对行为方式本身的规制，导致了在刑法中存在大量的述明罪状，即以罪刑式条文对具体犯罪的基本构成特征作了详细的描述，这样的描述实际上为主观的认定确定了标准。
民事侵权行为法，除了英美，奥地利以列举方式规定各种侵权行为以外，其他如法国，德国，日本都仅是用概括性的条款来描述。但是，无论是法国的“基于过咎行为，使他人发生损害者，应负赔偿责任”或是德国的“故意或过失不法侵害他人权利”都无法让我们得知何谓故意与过失。故意、过失始终是一个标准设立后的判断结论，没有标准，结论当然难以得出。
3．故意主导的刑法与过失主导的民事侵权行为法
刑法中，故意犯罪占据着主导地位，过失犯罪仅是例外；而在民事侵权行为法中，过失行为大量存在，占了多数。
这与第二个区别相联系，其实也可以说是一物两面，叙明罪状以描述犯罪特征的方式往往描述的是故意犯罪的情形，所以大量的罪状中根本不用提故意二字，通过对法条的阅读我们就可得到故意的感受，法条本身就确立了故意的标准。而过失则具有不可描述性，过失的构成要件通常并不提及应当使用的注意义务的种类与程度。对之起决定性作用的是使社会为了避免法益侵害所“必须”的谨慎与注意。而对此，即使是发达精深的刑法理论也有些难以应对；刑法理论是依照故意而设立的，过失在理论构造上也套用故意的模式，这在理论展开上不免有些牵强，刑法的形式违法性的特点在这里难以适用，而注意义务究竟为何，连刑法学者也不得不承认这是一个法官根据个案裁量的领域。刑法中的局部困境在民事侵权行为法中成为了普遍的难题。
4．刑法的惩罚功能与民事侵权行为法的赔偿功能
尽管学者认为，刑法与民法“从社会法制化之作用视之并无本质的差别。”但是，其所得出的结论：“故不得谓。刑事过失，要惩罚，应乎严格，在民事赔偿问题则可作宽缓解释”，却是值得商榷的。法律制度的设计，固然要自身的严密，但其亦是社会需要的产物，其所承担的社会功能的不同，自然会影响其制度内容，这即使不在学理上表现，也必然会在实务中体现出来。实际上，正是因为其赔偿的功能，使的民事侵权行为法中过错的认定标准比较松，甚至对于故意与过失的认定，在许多的场合也成了不必要，侵权行为法出现了严格责任的倾向。
四、问题的深入——对刑民法理论框架中过错的构架的分析
1、刑法理论中的过错——过错的核心化
古典刑法理论从自然主义角度来理解行为，认为其是客观的构成要件；同时，将违法性亦理解为一种客观的规范限制。对过错，则纯从主观来理解。这是一种绝对的主客观的划分。
新古典主义（现行理论）则将目的、价值、理想视为刑法的本质；通过理论解释来改良古典理论中行为与违法性概念，而这种改良的过程也正是过错核心化的过程。
A、行为概念之形而上改造
将行为理解为意志的实现，而该意志因素的引入，也就是将“目的”概念引入了行为。并且“目的”在刑法中往往就意味着“故意”，这样故意的因素也就在原来作为“事实”的行为中出现了。而此处的意志也就成为了“行为意志”。
B、违法性之主观化
通过对法律背后的实质利益进行探究从而实现了违法性从客观的法规评判到社会价值评价的转变。这种探究，使违法性中包括了价值因素，过错就与违法性的价值因素遥相呼应了，这就打通了违法性与过错。并且，通过对规范功能的再认识：一方面将规范的功能解释成一种用来区分合法与违法的价值判断，从而得出法的“行为非价”与“结果非价”概念；同时，将法理解为“对个人的命令，是对人们形成正确意志的引导”即将法理解为决定人意志的规范，将行为意志与违法性相连接。这样，也就把过错、违法性与行为及行为结果联系了起来。
总之，通过前述两个解释的过程，在刑法理论中，过错、违法性与行为三者紧密地结合在了一起。在这过程中，最核心的就是将作为过错本身属性的价值因素贯穿到其他两个成立要件中，或者也可以说，将“过错”本身渗入了进去；这就造成了刑法犯罪成立要件理论中，“过错”在构成要件（行为）、违法性、归责三个阶段中都存在的特点。
而与此同时，过错在其自身的传统领域（即责任要件）中也有了发展，但变化没有象前者那样巨大。有的只是在对责任的理解上，不再以“个人自由”标准来构筑责任非难的基础；而责任的判断基准也再不是“心理”，而是“价值”。 14从中也可以看出，无论德国在刑法理论上做出如何的构建，无论如何强调行为的“意志”，与法的“实质性”，最终却又无法不承认过错的“价值”本质；而且实际上在论及违法性与责任的关系时，还是不得不承认违法性意味着“一行为在行为与结果的概念下，能以客观正确性为标准进行审查”。
还需要指出的是，在刑法理论中的过错，是以故意为模型建立的，“责任的可非难性又取决于意志形成之动机（目的）价值的高低”；而过失恰恰缺乏的是动机，这样在理论构筑上，当然有自身的困难。所以过失在刑法理论中是一个独立的类型，而非故意以外的单纯形式；其在构成、违法性上皆有自己的体系。但是实际上，即便是认识到这一点的刑法学者，在过失理论的建设上，仍然是按照“故意”的模式在套用。不同之处，主要在于强调了过失中的“注意义务”。
关于“注意义务”的位置，在理论上很多时候还有所争论：“注意义务”应是和违法性之中的“法”相当，即放入违法性中；还是将之理解为过错（过失）自身的构成；或者两者中都有之。德国刑法理论中采取的是两者兼而有之的观点，但在具体讨论中又有将之向过错自身的构成靠拢的趋向。但是，即便是刑法学者也认为，“硬将之分解为主客观，即分别放入“违法性”与“过错”中，只是一种理论的假设而已，是为了避免“结果归责”而且“在过失领域没有放弃主观归责，只是表明了在刑事诉讼中确定过失责任的一个途径，是为了达到教育的效果”。其实，任何的所谓“主观事实”，都只能从客观的观点加以逆向推论才能认定，而所谓的客观标准都不是过错本身的属性，都应当放在违法性、责任能力之中。但是，在德国刑法精密的理论中，基于行为，违法性，过错三者的密切联系，又将“注意义务”构造成了外在的注意即“行为的注意”；“内在的注意”，即过错；而且，在违法性中仍有注意义务的设置。
当然，理论上过错的核心化构造并不仅仅在于满足德意志民族的理论偏好，其也有其作用：一方面，使得故意和过失从一开始就开始分离；另一方面，可以为刑法理论找一个坚实的伦理、价值上依据。
2、民法中过错的构造
民事侵权行为法中的成立要件理论从刑法古典理论而来；但时代变迁，其并未在理论构造上跟随刑法的一同前进，基本上还停留在原地；甚至，其成立要件理论还有萎缩的趋势，这着重表现为过错的边缘化。
民法理论的发展并未如同刑法那样从社会价值入手，来打通行为、违法性与过错；相反的其对行为作了弱化的理解：一方面，只有造成损害后果的行为才有意义；并且，违法性所规制的重点也是行为所发生的损害结果而非法规违反之行为。亦有学者认为“违法性”须在被侵害利益之受害程度与侵权行为之态样相互关系中判断。实际上，损害结果成为了成立要件的核心；而过错仍然停留在传统的主观归责领域，甚至这一价值结论的得出与否也并不重要了。有学者认为“如非为了------且为了衡平起见，使其负无过失责任也未尝不可。”这种观点在立法上也有所表现，如荷兰民法典中甚至未在侵权法中提及过错。
当然，大多数的民法学者仍然承认过错的地位。而且对民法中的过错也有分析与研究。例如曾世雄先生就力图用“能注意”、“未注意”来构架过错；用“应注意”、“未注意”来构架违法性；但是也没有涉及“应”与“能”之间的区别。亦有学者展开对故意、过失中的“违法性认识”与“意志”的探讨，但是对这种纯粹只有当事人知晓的内容进行探讨，总嫌牵强，而且最后得出的结论还是落实在侵害的外观——损害结果上。
对这种损害中心化，过错边缘化的倾向有学者以之与刑法相比较，称之为“民事责任客观化，刑事责任的主观化”其实，所谓得客观化，主观化只是客观标准的宽紧程度不同而已，这集中体现在对注意义务中合理人标准的选择上，合理人标准只能是客观的，主观是没有什么标准的。过错本身只是一个价值上的结论，无所谓客观化的问题。因而，刑法与民法的实质区别只是在于标准的宽紧以及与对得出该结论的重视程度不同而已。对于民法而言，这在很大程度上是由于其重视赔偿的缘故。正如有些学者所言，损害赔偿而非惩罚，这概念的出现正是民事侵权行为法与刑法的分道扬镳之处。
与刑法相比，民事侵权行为法的理论构造相对简单，在学说上也谈不上什么能与刑法媲美的精致构造，而且结果归责或说严格责任已经成为了民法学者的共识。原有的理论足够运用了，甚至在理论中保留下来的过错在很大程度上也成了一个摆设。
五、总结
过错是一个与法律本身所异质的价值结论。民法中的过错从刑法中发展而来，但是两者体现了不同的走向。在刑法中，过错的构架呈现了核心化发展趋势；在民法中，过错则走向边缘。而这既与两法自身的功能有关，也与两法和价值之间关系的密切程度有关。刑法只有不放弃过错这一有自然法倾向的追求，才能具有说服力；而民法在价值上的相对中立及其较强的财产性，使得过错的观念相对淡薄，也使得过错边缘化的倾向不可避免。而从民法、刑法理论不同发展趋势的比较之中，过错在法学构造中的地位及其本质也能初步展现出来。
注释:
这包括：违法性、责任能力；当然，本文对责任能力将不展开讨论。
这里指大陆法系中的德国学派，中国台湾也如此。
【德】克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译 张新宝审校 ，法律出版社 2001年12月，第310页。
同注3 【德】克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第15——128页。
王泽鉴：《债法原理（三）侵权行为法（1）》，中国政法大学出版社2001年7月版，第301页。
当然， “明知”，“以……为目的”还需在证据上查明。并且，刑法中的故意，很大程度上是在强调行为人的目的性，两者在刑法中的互为表述。
【德】汉斯·海因里希·耶塞克、 托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年3月，第691页。
刘得宽：《民法诸问题与新展望》之《汽车事故之民事过失与刑事过失》，中国政法大学出版社2002年2月版，第263页。
而与此相对应，法国民法则恪守古典主义理论，尽管其在理论中也纳入了心理因素等近现代的理念；但其始终认为，对人的考察，即所谓的目的、价值始终是犯罪学研究的问题，而非刑法的问题。参见【法】卡斯东·斯特法尼著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社 1998年，第273页。
有学者对之作宏观的理解，学者施密特还提出了社会行为的概念 同注7，【德】汉斯·海因里希·耶塞克 托马斯·魏根特书，第25页。
由于意志因素的引入，甚至出现了行为概念被放弃的说法同注7，【德】汉斯·海因里希·耶塞克 托马斯·魏根特书，第25页。
同注7，【德】汉斯·海因里希·耶塞克 托马斯·魏根特书，第292页。
同注7，【德】汉斯·海因里希·耶塞克 托马斯·魏根特书，第492，505页。
同注7，【德】汉斯·海因里希·耶塞克 托马斯·魏根特书，第519页。
而这一点，在民法学者讨论过错时常被忽视
同注7，【德】汉斯·海因里希·耶塞克 托马斯·魏根特书，第679，691页。
这种分类的方法被民法所借鉴，但也被一些学者所诟病。同注3 【德】克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第23页。
史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2001年1月版，第105页。
同注8，刘得宽书，第263页。
同注18，史尚宽书，第117页。
而相应的刑法学者则承认这是纯理论的假设。
同注8，刘得宽书，第261页。
这是一种换位思考，既然不能得知一个人能干什么，不如从别人能从期望他干什么来对之进行规制。 出处:无 |
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原作者：王娟江苏省如东县人民法院
一、概述
过错，是民事侵权行为法，也可以说是包括刑法在内的整个法学体系中一个摆脱不去又道之不明的概念。对过错概念在认识上产生的困难，其实正是由法学自身所造成的。法学实质是一门关于“行为”的学问，其所关注的核心只能是人的“行为”而不是人的“内心”；具体法律制度的构建过程也就是一个对人的行为进行规则设置与规范的过程。但是，作为存在于社会生活中的法律，其又不可能保持价值上的中立；价值的因素，除了渗入规范形成的背景外，还要以独立的面目出现在法律文本中，而本文所谈论的过错就是这样一个被引入法律文本中的价值因素。过错在根本上是与法律的规范特质相异质的成分，但其又与规范紧密地联系在一起，如果一定要给它下一个定义，我认为可以如此来描述它：过错是在进行法律规范适用后所得到的一个价值上的判断结论，是一种经由法秩序对人行为的否定评价而推论出的对人本身的否定评价；这个价值结论的得出只是一种对行为与行为人之间联系的寻求而已。我认为，过错在本质上只是一个“结论”而已，对它进行判断的标准存在其他的规范制度，如“违法性”、“责任能力”，它只能是进行判断后得出的结论。
要谈论过错，只能在其与其所依赖的规范制度之间的关系中进行。而且由于民事侵权行为法与刑法的渊源关系以及刑法在过错理论上的精深研究。所以本文力图从刑法与民事侵权行为法的构建入手，比较异同，以之对过错进行初步的探讨。
二、问题的提出：刑法与侵权行为法，继承与背离——过错的核心化与过错的边缘化
侵权行为法由刑法脱胎而来，与刑法有密切的联系，有时其在适用上仅有程度上的差别。但两者最值得关注的联系在于，民事侵权行为法继承了刑法的理论框架，在基本成立要件的构造上两者几乎完全相同。
但是，在理论框架一致的前提下，两者对过错理论的构造在发展上却体现了极为不同的态度。在刑法理论中，过错这个在本质上与规范体系相异质的价值结论性概念被化入了规范因素（违法性），甚至是事实因素（行为）中；而与此形成对照的是，民法（通常认识）中的过错仍安静地停留在归责中，当一个纯粹的结论性概念，甚至过错的概念还有萎缩的趋势。更准确地说，现在民法中的过错理论仍属于古典刑法理论模型中的过错，与其刚从刑法中脱离时差别不大（后详述）；而刑法的理论已发展到了新古典主义时期。民法理论在发展上没有跟上刑法的步伐，而且自身的学术构建也不足。也有学者称民法有自己的过错构造，但似乎只是刑法老理论的套用而已；而许多民法学者一谈到过错，就给出刑法上的概念，但对理论上如何展开却避而不谈。甚至于，民法中的过错还出现了边缘化的倾向，“过错”这种价值结论的得出只在侵权行为法的边缘地带使用。
三、问题的初步解答：从刑法，民事侵权法的差异
1、罪行法定与利益的全面保护
无论是刑法还是民事侵权行为法都是对一定的利益进行保护的规范。但其保护的范围，层次却有所不同，刑法是对涉及重大的公共利益以及有“自然法”色彩的权利，如：生命，自由进行保护；对于一般的财产权的侵害，只有当它达到具有“社会危害性”的程度，才由刑法加以保护。可以这样说，刑法，是对重要权利的损害达到了具有社会危害性的程度时，加以适用的规范，其保护的利益有限，克以的制裁严厉，“罪、刑”皆法定。特别值得重视的是，刑法不仅关注被保护的利益自身，而且还关注侵害行为的方式；许多情况下只有以特定的方式侵害利益才要受到制裁。
与此相对照，民事侵权行为法，注重的是对利益保护的全面性。在民事侵权行为法中，对立法模式的采纳，是取法国的一般条款（概括式）还是德国的列举式，这两者那一个更优越，这些问题的讨论在很大程度上是从利益保护是否周全或那一个更周全的角度上展开的。而对利益的侵犯方式问题，民法似乎不很关注。所谓德国立法中的“故意以背俗方式侵犯他人利益”，虽可说是对行为方式的禁止，但立法的本意是在于将一些边缘性的利益也纳入保护，而并非着力于方式本身。
2、刑法表述与民法表述：叙明罪状与概括规定
与上一区别相联系，基于不同的立法指导思想产生了不同的规范方式及其相应的表述方式。
就刑法而言，罪行法定与对行为方式本身的规制，导致了在刑法中存在大量的述明罪状，即以罪刑式条文对具体犯罪的基本构成特征作了详细的描述，这样的描述实际上为主观的认定确定了标准。
民事侵权行为法，除了英美，奥地利以列举方式规定各种侵权行为以外，其他如法国，德国，日本都仅是用概括性的条款来描述。但是，无论是法国的“基于过咎行为，使他人发生损害者，应负赔偿责任”或是德国的“故意或过失不法侵害他人权利”都无法让我们得知何谓故意与过失。故意、过失始终是一个标准设立后的判断结论，没有标准，结论当然难以得出。
3．故意主导的刑法与过失主导的民事侵权行为法
刑法中，故意犯罪占据着主导地位，过失犯罪仅是例外；而在民事侵权行为法中，过失行为大量存在，占了多数。
这与第二个区别相联系，其实也可以说是一物两面，叙明罪状以描述犯罪特征的方式往往描述的是故意犯罪的情形，所以大量的罪状中根本不用提故意二字，通过对法条的阅读我们就可得到故意的感受，法条本身就确立了故意的标准。而过失则具有不可描述性，过失的构成要件通常并不提及应当使用的注意义务的种类与程度。对之起决定性作用的是使社会为了避免法益侵害所“必须”的谨慎与注意。而对此，即使是发达精深的刑法理论也有些难以应对；刑法理论是依照故意而设立的，过失在理论构造上也套用故意的模式，这在理论展开上不免有些牵强，刑法的形式违法性的特点在这里难以适用，而注意义务究竟为何，连刑法学者也不得不承认这是一个法官根据个案裁量的领域。刑法中的局部困境在民事侵权行为法中成为了普遍的难题。
4．刑法的惩罚功能与民事侵权行为法的赔偿功能
尽管学者认为，刑法与民法“从社会法制化之作用视之并无本质的差别。”但是，其所得出的结论：“故不得谓。刑事过失，要惩罚，应乎严格，在民事赔偿问题则可作宽缓解释”，却是值得商榷的。法律制度的设计，固然要自身的严密，但其亦是社会需要的产物，其所承担的社会功能的不同，自然会影响其制度内容，这即使不在学理上表现，也必然会在实务中体现出来。实际上，正是因为其赔偿的功能，使的民事侵权行为法中过错的认定标准比较松，甚至对于故意与过失的认定，在许多的场合也成了不必要，侵权行为法出现了严格责任的倾向。
四、问题的深入——对刑民法理论框架中过错的构架的分析
1、刑法理论中的过错——过错的核心化
古典刑法理论从自然主义角度来理解行为，认为其是客观的构成要件；同时，将违法性亦理解为一种客观的规范限制。对过错，则纯从主观来理解。这是一种绝对的主客观的划分。
新古典主义（现行理论）则将目的、价值、理想视为刑法的本质；通过理论解释来改良古典理论中行为与违法性概念，而这种改良的过程也正是过错核心化的过程。
A、行为概念之形而上改造
将行为理解为意志的实现，而该意志因素的引入，也就是将“目的”概念引入了行为。并且“目的”在刑法中往往就意味着“故意”，这样故意的因素也就在原来作为“事实”的行为中出现了。而此处的意志也就成为了“行为意志”。
B、违法性之主观化
通过对法律背后的实质利益进行探究从而实现了违法性从客观的法规评判到社会价值评价的转变。这种探究，使违法性中包括了价值因素，过错就与违法性的价值因素遥相呼应了，这就打通了违法性与过错。并且，通过对规范功能的再认识：一方面将规范的功能解释成一种用来区分合法与违法的价值判断，从而得出法的“行为非价”与“结果非价”概念；同时，将法理解为“对个人的命令，是对人们形成正确意志的引导”即将法理解为决定人意志的规范，将行为意志与违法性相连接。这样，也就把过错、违法性与行为及行为结果联系了起来。
总之，通过前述两个解释的过程，在刑法理论中，过错、违法性与行为三者紧密地结合在了一起。在这过程中，最核心的就是将作为过错本身属性的价值因素贯穿到其他两个成立要件中，或者也可以说，将“过错”本身渗入了进去；这就造成了刑法犯罪成立要件理论中，“过错”在构成要件（行为）、违法性、归责三个阶段中都存在的特点。
而与此同时，过错在其自身的传统领域（即责任要件）中也有了发展，但变化没有象前者那样巨大。有的只是在对责任的理解上，不再以“个人自由”标准来构筑责任非难的基础；而责任的判断基准也再不是“心理”，而是“价值”。 14从中也可以看出，无论德国在刑法理论上做出如何的构建，无论如何强调行为的“意志”，与法的“实质性”，最终却又无法不承认过错的“价值”本质；而且实际上在论及违法性与责任的关系时，还是不得不承认违法性意味着“一行为在行为与结果的概念下，能以客观正确性为标准进行审查”。
还需要指出的是，在刑法理论中的过错，是以故意为模型建立的，“责任的可非难性又取决于意志形成之动机（目的）价值的高低”；而过失恰恰缺乏的是动机，这样在理论构筑上，当然有自身的困难。所以过失在刑法理论中是一个独立的类型，而非故意以外的单纯形式；其在构成、违法性上皆有自己的体系。但是实际上，即便是认识到这一点的刑法学者，在过失理论的建设上，仍然是按照“故意”的模式在套用。不同之处，主要在于强调了过失中的“注意义务”。
关于“注意义务”的位置，在理论上很多时候还有所争论：“注意义务”应是和违法性之中的“法”相当，即放入违法性中；还是将之理解为过错（过失）自身的构成；或者两者中都有之。德国刑法理论中采取的是两者兼而有之的观点，但在具体讨论中又有将之向过错自身的构成靠拢的趋向。但是，即便是刑法学者也认为，“硬将之分解为主客观，即分别放入“违法性”与“过错”中，只是一种理论的假设而已，是为了避免“结果归责”而且“在过失领域没有放弃主观归责，只是表明了在刑事诉讼中确定过失责任的一个途径，是为了达到教育的效果”。其实，任何的所谓“主观事实”，都只能从客观的观点加以逆向推论才能认定，而所谓的客观标准都不是过错本身的属性，都应当放在违法性、责任能力之中。但是，在德国刑法精密的理论中，基于行为，违法性，过错三者的密切联系，又将“注意义务”构造成了外在的注意即“行为的注意”；“内在的注意”，即过错；而且，在违法性中仍有注意义务的设置。
当然，理论上过错的核心化构造并不仅仅在于满足德意志民族的理论偏好，其也有其作用：一方面，使得故意和过失从一开始就开始分离；另一方面，可以为刑法理论找一个坚实的伦理、价值上依据。
2、民法中过错的构造
民事侵权行为法中的成立要件理论从刑法古典理论而来；但时代变迁，其并未在理论构造上跟随刑法的一同前进，基本上还停留在原地；甚至，其成立要件理论还有萎缩的趋势，这着重表现为过错的边缘化。
民法理论的发展并未如同刑法那样从社会价值入手，来打通行为、违法性与过错；相反的其对行为作了弱化的理解：一方面，只有造成损害后果的行为才有意义；并且，违法性所规制的重点也是行为所发生的损害结果而非法规违反之行为。亦有学者认为“违法性”须在被侵害利益之受害程度与侵权行为之态样相互关系中判断。实际上，损害结果成为了成立要件的核心；而过错仍然停留在传统的主观归责领域，甚至这一价值结论的得出与否也并不重要了。有学者认为“如非为了------且为了衡平起见，使其负无过失责任也未尝不可。”这种观点在立法上也有所表现，如荷兰民法典中甚至未在侵权法中提及过错。
当然，大多数的民法学者仍然承认过错的地位。而且对民法中的过错也有分析与研究。例如曾世雄先生就力图用“能注意”、“未注意”来构架过错；用“应注意”、“未注意”来构架违法性；但是也没有涉及“应”与“能”之间的区别。亦有学者展开对故意、过失中的“违法性认识”与“意志”的探讨，但是对这种纯粹只有当事人知晓的内容进行探讨，总嫌牵强，而且最后得出的结论还是落实在侵害的外观——损害结果上。
对这种损害中心化，过错边缘化的倾向有学者以之与刑法相比较，称之为“民事责任客观化，刑事责任的主观化”其实，所谓得客观化，主观化只是客观标准的宽紧程度不同而已，这集中体现在对注意义务中合理人标准的选择上，合理人标准只能是客观的，主观是没有什么标准的。过错本身只是一个价值上的结论，无所谓客观化的问题。因而，刑法与民法的实质区别只是在于标准的宽紧以及与对得出该结论的重视程度不同而已。对于民法而言，这在很大程度上是由于其重视赔偿的缘故。正如有些学者所言，损害赔偿而非惩罚，这概念的出现正是民事侵权行为法与刑法的分道扬镳之处。
与刑法相比，民事侵权行为法的理论构造相对简单，在学说上也谈不上什么能与刑法媲美的精致构造，而且结果归责或说严格责任已经成为了民法学者的共识。原有的理论足够运用了，甚至在理论中保留下来的过错在很大程度上也成了一个摆设。
五、总结
过错是一个与法律本身所异质的价值结论。民法中的过错从刑法中发展而来，但是两者体现了不同的走向。在刑法中，过错的构架呈现了核心化发展趋势；在民法中，过错则走向边缘。而这既与两法自身的功能有关，也与两法和价值之间关系的密切程度有关。刑法只有不放弃过错这一有自然法倾向的追求，才能具有说服力；而民法在价值上的相对中立及其较强的财产性，使得过错的观念相对淡薄，也使得过错边缘化的倾向不可避免。而从民法、刑法理论不同发展趋势的比较之中，过错在法学构造中的地位及其本质也能初步展现出来。
注释:
这包括：违法性、责任能力；当然，本文对责任能力将不展开讨论。
这里指大陆法系中的德国学派，中国台湾也如此。
【德】克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译 张新宝审校 ，法律出版社 2001年12月，第310页。
同注3 【德】克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第15——128页。
王泽鉴：《债法原理（三）侵权行为法（1）》，中国政法大学出版社2001年7月版，第301页。
当然， “明知”，“以……为目的”还需在证据上查明。并且，刑法中的故意，很大程度上是在强调行为人的目的性，两者在刑法中的互为表述。
【德】汉斯·海因里希·耶塞克、 托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年3月，第691页。
刘得宽：《民法诸问题与新展望》之《汽车事故之民事过失与刑事过失》，中国政法大学出版社2002年2月版，第263页。
而与此相对应，法国民法则恪守古典主义理论，尽管其在理论中也纳入了心理因素等近现代的理念；但其始终认为，对人的考察，即所谓的目的、价值始终是犯罪学研究的问题，而非刑法的问题。参见【法】卡斯东·斯特法尼著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社 1998年，第273页。
有学者对之作宏观的理解，学者施密特还提出了社会行为的概念 同注7，【德】汉斯·海因里希·耶塞克 托马斯·魏根特书，第25页。
由于意志因素的引入，甚至出现了行为概念被放弃的说法同注7，【德】汉斯·海因里希·耶塞克 托马斯·魏根特书，第25页。
同注7，【德】汉斯·海因里希·耶塞克 托马斯·魏根特书，第292页。
同注7，【德】汉斯·海因里希·耶塞克 托马斯·魏根特书，第492，505页。
同注7，【德】汉斯·海因里希·耶塞克 托马斯·魏根特书，第519页。
而这一点，在民法学者讨论过错时常被忽视
同注7，【德】汉斯·海因里希·耶塞克 托马斯·魏根特书，第679，691页。
这种分类的方法被民法所借鉴，但也被一些学者所诟病。同注3 【德】克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第23页。
史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2001年1月版，第105页。
同注8，刘得宽书，第263页。
同注18，史尚宽书，第117页。
而相应的刑法学者则承认这是纯理论的假设。
同注8，刘得宽书，第261页。
这是一种换位思考，既然不能得知一个人能干什么，不如从别人能从期望他干什么来对之进行规制。 出处:无
