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原作者：吴洁南京理工大学
经过一系列的收集资料和小组的集体讨论，我们形成了初步的体系和观点。由于分工不同，我现在仅就我所负责的德国侵权法这一块谈一谈进展和疑问，以及我个人一些粗浅的看法。
我们课题组的题目是侵权法的一般条款，关于什么是一般条款，大家也有不同意见。关于一般条款的概念基本没有什么争论。所谓“侵权法的一般条款”是指在成文侵权法中居于核心地位，作为一切侵权请求之基础的法律规范。一些观点认为只有像法国法规定的才是一般条款，德国的列举式不是一般条款。其原因可能在于法国法的概括性规定囊括了一般侵权行为和特殊侵权行为的规则原则，但德国的823条和826条仅为对一般侵权行为之概括规定，对于特殊侵权行为应适用无过失责任原则的情况则并无概括性规定，而是仅仅以特别条款的形式出现，所以德国法的规定不能称之为严格意义的一般条款了。由于是小组集体结论，所以再我们的报告中认为只有法国法有一般条款，而德国法的列举式则不能称为一般条款。但就我个人而言，我更倾向于承认两者都是一般条款，只是规定的方式不同而已，法国的规定为一般条款毫无疑问，但不能因此而否认德国列举方式的高度概括性，两者并不矛盾。德国法的列举式诚然不包括特殊侵权行为，但对于一般侵权行为的总体规则则是精细而概括的，这也完全不同于英美法的完全列举方式，我们可以把特殊侵权行为作为特殊条款加以规定。而且随着社会的发展，各种情形不断出现，我们就可以通过这种立法方式不断加以补充，而不会存在一般条款和特殊情形的冲突，也维护了法律的稳定性。解决了这个问题，下面的工作才可以展开。
德国民法典对于一般条款如此进行三层建构：
第823条：因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害负赔偿责任。
违反保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任。
第826条：故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负赔偿责任。
如同我上面所论述的，我认为这种建构具备一般条款的概括性和抽象性，并且较之法国法，其最大的优点是可操作性强，这与德国给予法官自由裁量的余地较小也息息相关。德国侵权法的一般条款遭到批评的一个重要原因就是权利的列举模式，如第823条第一款对几种绝对权利之列举，并且规定了“其他权利”这一项，为以后的发展埋下伏笔，正是基于这一规定，联邦最高法院以判例法的形式扩展到一般人格权和营业权。但这种靠判例来弥补立法之不足的方法在实践中没有很多运作的困难，但作为法典的立法条款来说，也确有其不足之处。
德国侵权法遭到批评的另一个原因这种三层建构没法穷尽对权益之保护，而且随着社会的发展，这种局限性会越来越明显。在大量新的民事纠纷出现的时候，难以以侵权法解决，而是扩张合同法来弥补，一个显著的例子就是缔约过失责任。这种做法难以弥补立法上的逻辑缺陷，也不利于合同法的健康发展。这种观点不无道理，在我国制订侵权法的过程中，这是一个不可忽视的问题。
下面，我就来谈谈在研究这一课题的过程中产生的几个疑问。
疑问一：第823条第一款中规定了故意或过失的主观状态，同时又有不法之规定，该处“不法”为何意？该条列举之各项权利都是法定之权利，违反了它必然就是违法的，又何必强调“不法”呢？这不是显而易见的吗？对于第二款违反保护他人之法律也是同样的问题。我们只能认为这不过是前述总结的罗列而已，并不具备责任法上的独立功能。现今的违法性理论有行为不法性和结果不法性两种说法。德国系采结果违法性之说，行为的不法性因损害结果而被认定。但在具体案例中，一个人的行为是否是不法的对其承担责任毫无影响，起决定作用的是他是否有过失。可以来看看雇主和父母对雇员和子女的侵权行为承担责任的规定。在德国这种以不法为前提的责任制度中，似乎是雇员和子女行为的损害结果引起了雇主和父母的责任。按照这种理论，即使雇员和子女尽到了一个谨慎人该有的注意，雇主和父母仍应承担责任，这种结果无疑是不合理的。例如在远因侵权行为中，一个汽车制造商能从确切的资料中得知，每年有数起交通事故是因他生产的汽车引起的。但他仍然制造这种汽车。按照结果违法性，该汽车制造商就该承担责任了。如果他制造的汽车并无瑕疵的话，让他承担责任无疑是荒谬的。从这点我们可以看出，德国法的所谓过失与违法性的区分并无必要。而行为违法性之说则有说服力得多，侵害人的行为是否具有违法性则应当看是否尽到了避免损害他人利益的注意，违法性之认定应以注意义务之违反为前提。因此，我们所说得违法性不能从是否造成了损害结果来判断，而应当判断是否尽了该有的注意。法国民法典在立法上并没有作此区分，但它将过错与违法性合而为一，在实践中具有可行性和科学性。
值得注意的是，德国虽采结果违法性说，在学理上具有诸多的问题，但在实践中其解释和适用并无困难。究其原因在于在处理具体问题时，虽然将过错和违法性加以区分，但在考虑行为的违法性时，法官不自觉地将主观上的过错问题也考虑了进来，这是无法避免的，如此一来，将过错和违法性绝对区分是行不通的，这也是德国遭受批评的原因之所在。当然，就这一问题，德国理论界创设出了主观过错和客观过错的区分，但不足以解决两者难以区分的问题。但总体而言，德国民法典的规定还是有可以借鉴之处的。就如同一些较晚的民法典，以《希腊民法典》为例，它基本上接受了德国民法典关于侵权行为的一般规定，有些条文则是原文移植。就如同前面所提及的关于过错和违法性的区分，其弊端是显而易见的，也为大多数国家所批判，在这一点上《希腊民法典》完全没有必要照搬德国模式。《希腊民法典》第914条这样规定：“一个人因过错以违法方式对他人造成损害的，应承担赔偿责任。”这样规定很明显保留了过错和违法性的区分。但更多国家民法典则选择在德国模式和法国模式之间的折衷和平衡。也有很多选择了如同法国的这种抽象性规定，也是为了避免德国这种列举式的范围过窄，这也就另当别论。《荷兰民法典》关于侵权法之规定被认为是对一般条款作出了新的尝试，反映了欧洲侵权法的发展成果。虽然它较德国的规定更为科学严密，但在立法结构上，我个人认为它更接近于德国模式，德国列举式的抽象性和合理性在这里也许能得到一定的体现。
疑问二：德国法的这种概括列举的方式，我且不论其是否失之过窄。我所想要说的是这种三层建构之间得关系是否是递进补充的关系？如果是，那么我国台湾借鉴德国模式，却将背俗提到了违反保护他人之法律以前，难道这仅是台湾修正案的忽略吗？我想这种说法是站不住脚的。在台湾的司法实践中因故意或过失不法侵害他人权利并同时违反保护他人的法律的，被害人可依第184条第一项前段或第二项请求赔偿；故意背俗，加损害于他人权利，并同时违反保护他人之法律时，被害人可依第184条第一项前段、第一项后段或第二项请求赔偿。由此可见台湾承认责任的竟合，允许由被害人选择采用何种请求权。而德国模式下，法官判断被告是否构成侵权或被害人是否应该得到救济，首先使用第823条第一款规定的检验标准；如果不适用，则依次适用第823条第二款以及第826条规定的检验标准，有着严格的次序，由此可见德国是不允许请求权竟合的。我认为这也是台湾侵权法与德国侵权法在立法上区别的原因之所在。当然，导致两者有如此区别的原因可能是多方面的，但上述原因应当是其主要原因。
疑问三：在823条第一项规定了因故意或过失不法侵害他人权利，但在826条并未提及“不法”，那么其违法性究竟如何认定？在这里讨论这个问题的前提是先抛开我在前面所论述的德国法关于区分过错和违法性是否必要的争论，而仅就德国立法本身而言。故意以背于善良风俗家损害于他人这一规定可以看作是德国法对一般侵权行为作的最后补充性规定。但何谓“善良风俗”历来就是一个争论的问题。作为一个概念，其本身就具有模糊性，而且范围很难予以确定，一般是就社会道德观念而言。虽然立法要求尽可能明确严谨，但作为对前两项有明确法律依据规定的补充，运用这一概念并无不可，它使侵权行为法得与法律外得社会体系相联系，适应社会的变迁。
值得注意的是，适用违背善良风俗这一规定有严格的要件，侵权人在主观上必须为“故意”。这里的故意并不要求加害人对其侵权行为已经“违背善良风俗”有所认识，而只需认识到已经构成违背善良风俗之事实即可，这样可以避免被害人举证侵权人主观意思的困难，并使加害人不因其松懈的判断或误认而得以免责。对于违背善良风俗的要件进行严格的限制十分必要，可以避免这一条款在实践中的运用被无限扩张，违背这一立法的初衷。
“违法”可以分为狭义上的违法和广义上的违法。狭义的违法是指违反禁止性规定或命令的规定，而广义的违法则包括形式的违法侵害（不法）及实质的违法侵害（不当）。在德国侵权法的规定中，第823条的两项是关于狭义违法之规定，对于违背善良风俗之规定则可以看作是广义违法之规定，背于善良风俗只是不当，而并不能强行冠之以不法。只是在加上前面的限制性规定“故意”时，才可以看作为不法，带有违法性。但在这里我们必须认识到主观故意和客观背俗是两个不同的要件，前者是主观归责，后者是客观归责，应当加以区别。违背道德上的禁止性规定虽然具有违法性，但并不一定就是违背善良风俗，例如违反交通法规等。
以上就是我经过几个阶段研究得出的几个疑问，以及个人粗浅的看法，其片面性无法避免，还有待于更多的思考和研究。
对于我国侵权法一般条款的设计，已出台了两种建议稿，对此我不敢妄加评论。但对于我国究采何种模式应该符合我国的法律传统、立法现状以及法官素质等进行综合考察。我国向来是大陆法传统的国家，首先法律应该是立法者的法，若采取法国那种高度抽象性的模式，给予法官过大的自由裁量权，这种做法是值得商榷的。结果无非两种：要么因为法官整体素质还未提高到能够拥有如此大的自由裁量权，导致法律的滥用和误用；要么就是抽象性的一般条款被束之高阁，成为毫无任何意义的“白地条款”。无论哪种情况都是不符合制订侵权法的宗旨的。所以，我个人认为采取德国法的立法模式更符合我国现状，它的较强的可操作性也能减少适用法律的困难。当然，这并不意味着我们应当对德国法照搬照抄，全盘接收。我们面前有那么多优秀的法典，吸取众家之长，找到与我国具体情况的切合点，这样的侵权法才是最理想的。
注释:
张新宝：《侵权行为法的一般条款》法学研究
《德国民法典》204－205页
克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》法律出版社
王泽鉴：《债法原理（三）侵权行为（1） 》中国政法大学出版社
史尚宽：《债法总论》中国政法大学出版社 出处:无 |
240331
原作者：吴洁南京理工大学
经过一系列的收集资料和小组的集体讨论，我们形成了初步的体系和观点。由于分工不同，我现在仅就我所负责的德国侵权法这一块谈一谈进展和疑问，以及我个人一些粗浅的看法。
我们课题组的题目是侵权法的一般条款，关于什么是一般条款，大家也有不同意见。关于一般条款的概念基本没有什么争论。所谓“侵权法的一般条款”是指在成文侵权法中居于核心地位，作为一切侵权请求之基础的法律规范。一些观点认为只有像法国法规定的才是一般条款，德国的列举式不是一般条款。其原因可能在于法国法的概括性规定囊括了一般侵权行为和特殊侵权行为的规则原则，但德国的823条和826条仅为对一般侵权行为之概括规定，对于特殊侵权行为应适用无过失责任原则的情况则并无概括性规定，而是仅仅以特别条款的形式出现，所以德国法的规定不能称之为严格意义的一般条款了。由于是小组集体结论，所以再我们的报告中认为只有法国法有一般条款，而德国法的列举式则不能称为一般条款。但就我个人而言，我更倾向于承认两者都是一般条款，只是规定的方式不同而已，法国的规定为一般条款毫无疑问，但不能因此而否认德国列举方式的高度概括性，两者并不矛盾。德国法的列举式诚然不包括特殊侵权行为，但对于一般侵权行为的总体规则则是精细而概括的，这也完全不同于英美法的完全列举方式，我们可以把特殊侵权行为作为特殊条款加以规定。而且随着社会的发展，各种情形不断出现，我们就可以通过这种立法方式不断加以补充，而不会存在一般条款和特殊情形的冲突，也维护了法律的稳定性。解决了这个问题，下面的工作才可以展开。
德国民法典对于一般条款如此进行三层建构：
第823条：因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害负赔偿责任。
违反保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任。
第826条：故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负赔偿责任。
如同我上面所论述的，我认为这种建构具备一般条款的概括性和抽象性，并且较之法国法，其最大的优点是可操作性强，这与德国给予法官自由裁量的余地较小也息息相关。德国侵权法的一般条款遭到批评的一个重要原因就是权利的列举模式，如第823条第一款对几种绝对权利之列举，并且规定了“其他权利”这一项，为以后的发展埋下伏笔，正是基于这一规定，联邦最高法院以判例法的形式扩展到一般人格权和营业权。但这种靠判例来弥补立法之不足的方法在实践中没有很多运作的困难，但作为法典的立法条款来说，也确有其不足之处。
德国侵权法遭到批评的另一个原因这种三层建构没法穷尽对权益之保护，而且随着社会的发展，这种局限性会越来越明显。在大量新的民事纠纷出现的时候，难以以侵权法解决，而是扩张合同法来弥补，一个显著的例子就是缔约过失责任。这种做法难以弥补立法上的逻辑缺陷，也不利于合同法的健康发展。这种观点不无道理，在我国制订侵权法的过程中，这是一个不可忽视的问题。
下面，我就来谈谈在研究这一课题的过程中产生的几个疑问。
疑问一：第823条第一款中规定了故意或过失的主观状态，同时又有不法之规定，该处“不法”为何意？该条列举之各项权利都是法定之权利，违反了它必然就是违法的，又何必强调“不法”呢？这不是显而易见的吗？对于第二款违反保护他人之法律也是同样的问题。我们只能认为这不过是前述总结的罗列而已，并不具备责任法上的独立功能。现今的违法性理论有行为不法性和结果不法性两种说法。德国系采结果违法性之说，行为的不法性因损害结果而被认定。但在具体案例中，一个人的行为是否是不法的对其承担责任毫无影响，起决定作用的是他是否有过失。可以来看看雇主和父母对雇员和子女的侵权行为承担责任的规定。在德国这种以不法为前提的责任制度中，似乎是雇员和子女行为的损害结果引起了雇主和父母的责任。按照这种理论，即使雇员和子女尽到了一个谨慎人该有的注意，雇主和父母仍应承担责任，这种结果无疑是不合理的。例如在远因侵权行为中，一个汽车制造商能从确切的资料中得知，每年有数起交通事故是因他生产的汽车引起的。但他仍然制造这种汽车。按照结果违法性，该汽车制造商就该承担责任了。如果他制造的汽车并无瑕疵的话，让他承担责任无疑是荒谬的。从这点我们可以看出，德国法的所谓过失与违法性的区分并无必要。而行为违法性之说则有说服力得多，侵害人的行为是否具有违法性则应当看是否尽到了避免损害他人利益的注意，违法性之认定应以注意义务之违反为前提。因此，我们所说得违法性不能从是否造成了损害结果来判断，而应当判断是否尽了该有的注意。法国民法典在立法上并没有作此区分，但它将过错与违法性合而为一，在实践中具有可行性和科学性。
值得注意的是，德国虽采结果违法性说，在学理上具有诸多的问题，但在实践中其解释和适用并无困难。究其原因在于在处理具体问题时，虽然将过错和违法性加以区分，但在考虑行为的违法性时，法官不自觉地将主观上的过错问题也考虑了进来，这是无法避免的，如此一来，将过错和违法性绝对区分是行不通的，这也是德国遭受批评的原因之所在。当然，就这一问题，德国理论界创设出了主观过错和客观过错的区分，但不足以解决两者难以区分的问题。但总体而言，德国民法典的规定还是有可以借鉴之处的。就如同一些较晚的民法典，以《希腊民法典》为例，它基本上接受了德国民法典关于侵权行为的一般规定，有些条文则是原文移植。就如同前面所提及的关于过错和违法性的区分，其弊端是显而易见的，也为大多数国家所批判，在这一点上《希腊民法典》完全没有必要照搬德国模式。《希腊民法典》第914条这样规定：“一个人因过错以违法方式对他人造成损害的，应承担赔偿责任。”这样规定很明显保留了过错和违法性的区分。但更多国家民法典则选择在德国模式和法国模式之间的折衷和平衡。也有很多选择了如同法国的这种抽象性规定，也是为了避免德国这种列举式的范围过窄，这也就另当别论。《荷兰民法典》关于侵权法之规定被认为是对一般条款作出了新的尝试，反映了欧洲侵权法的发展成果。虽然它较德国的规定更为科学严密，但在立法结构上，我个人认为它更接近于德国模式，德国列举式的抽象性和合理性在这里也许能得到一定的体现。
疑问二：德国法的这种概括列举的方式，我且不论其是否失之过窄。我所想要说的是这种三层建构之间得关系是否是递进补充的关系？如果是，那么我国台湾借鉴德国模式，却将背俗提到了违反保护他人之法律以前，难道这仅是台湾修正案的忽略吗？我想这种说法是站不住脚的。在台湾的司法实践中因故意或过失不法侵害他人权利并同时违反保护他人的法律的，被害人可依第184条第一项前段或第二项请求赔偿；故意背俗，加损害于他人权利，并同时违反保护他人之法律时，被害人可依第184条第一项前段、第一项后段或第二项请求赔偿。由此可见台湾承认责任的竟合，允许由被害人选择采用何种请求权。而德国模式下，法官判断被告是否构成侵权或被害人是否应该得到救济，首先使用第823条第一款规定的检验标准；如果不适用，则依次适用第823条第二款以及第826条规定的检验标准，有着严格的次序，由此可见德国是不允许请求权竟合的。我认为这也是台湾侵权法与德国侵权法在立法上区别的原因之所在。当然，导致两者有如此区别的原因可能是多方面的，但上述原因应当是其主要原因。
疑问三：在823条第一项规定了因故意或过失不法侵害他人权利，但在826条并未提及“不法”，那么其违法性究竟如何认定？在这里讨论这个问题的前提是先抛开我在前面所论述的德国法关于区分过错和违法性是否必要的争论，而仅就德国立法本身而言。故意以背于善良风俗家损害于他人这一规定可以看作是德国法对一般侵权行为作的最后补充性规定。但何谓“善良风俗”历来就是一个争论的问题。作为一个概念，其本身就具有模糊性，而且范围很难予以确定，一般是就社会道德观念而言。虽然立法要求尽可能明确严谨，但作为对前两项有明确法律依据规定的补充，运用这一概念并无不可，它使侵权行为法得与法律外得社会体系相联系，适应社会的变迁。
值得注意的是，适用违背善良风俗这一规定有严格的要件，侵权人在主观上必须为“故意”。这里的故意并不要求加害人对其侵权行为已经“违背善良风俗”有所认识，而只需认识到已经构成违背善良风俗之事实即可，这样可以避免被害人举证侵权人主观意思的困难，并使加害人不因其松懈的判断或误认而得以免责。对于违背善良风俗的要件进行严格的限制十分必要，可以避免这一条款在实践中的运用被无限扩张，违背这一立法的初衷。
“违法”可以分为狭义上的违法和广义上的违法。狭义的违法是指违反禁止性规定或命令的规定，而广义的违法则包括形式的违法侵害（不法）及实质的违法侵害（不当）。在德国侵权法的规定中，第823条的两项是关于狭义违法之规定，对于违背善良风俗之规定则可以看作是广义违法之规定，背于善良风俗只是不当，而并不能强行冠之以不法。只是在加上前面的限制性规定“故意”时，才可以看作为不法，带有违法性。但在这里我们必须认识到主观故意和客观背俗是两个不同的要件，前者是主观归责，后者是客观归责，应当加以区别。违背道德上的禁止性规定虽然具有违法性，但并不一定就是违背善良风俗，例如违反交通法规等。
以上就是我经过几个阶段研究得出的几个疑问，以及个人粗浅的看法，其片面性无法避免，还有待于更多的思考和研究。
对于我国侵权法一般条款的设计，已出台了两种建议稿，对此我不敢妄加评论。但对于我国究采何种模式应该符合我国的法律传统、立法现状以及法官素质等进行综合考察。我国向来是大陆法传统的国家，首先法律应该是立法者的法，若采取法国那种高度抽象性的模式，给予法官过大的自由裁量权，这种做法是值得商榷的。结果无非两种：要么因为法官整体素质还未提高到能够拥有如此大的自由裁量权，导致法律的滥用和误用；要么就是抽象性的一般条款被束之高阁，成为毫无任何意义的“白地条款”。无论哪种情况都是不符合制订侵权法的宗旨的。所以，我个人认为采取德国法的立法模式更符合我国现状，它的较强的可操作性也能减少适用法律的困难。当然，这并不意味着我们应当对德国法照搬照抄，全盘接收。我们面前有那么多优秀的法典，吸取众家之长，找到与我国具体情况的切合点，这样的侵权法才是最理想的。
注释:
张新宝：《侵权行为法的一般条款》法学研究
《德国民法典》204－205页
克雷斯蒂安.冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》法律出版社
王泽鉴：《债法原理（三）侵权行为（1） 》中国政法大学出版社
史尚宽：《债法总论》中国政法大学出版社 出处:无
