马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
原作者：马特对外经济贸易大学副教授
过错与行为的违法性是侵权行为法中的核心概念，它直接决定了一般侵权行为的构成要件，并对侵权行为的归责体系具有重要意义。这两个概念并非中国本土法文化所固有(虽有与之相似的词语)，并且在西方历史渊源久长，又由于它们高度抽象化且在各国侵权法中含义各有损益，从而形成了各派学说。随着现代侵权行为法的嬗变，它们发展得日渐复杂化，且相互交错、融合。笔者虽然才疏学浅，力有不逮，但冒味欲梳理其间关系，力图阐明其背后的侵权法的价值理念和社会功能的历史演进，由此分析对传统侵权法理论的影响。
1、过错的演进——从罗马法到法、德民法
过错，可以上溯到古希腊伦理论学上的“恶”的概念，在早期罗马法中并无一般的“过错”概念。虽有“善良家父”的注意标准和善意等观念，但主要适用于契约责任与权利取得的领域。在后期罗马法，由于受希腊思想影响，开始注重过错问题，但罗马侵权法只规定具体侵权类型，没有一般性的侵权条款，因此也无法形成一般的过错概念。抽象的过错概念与中世纪流行的“罪过”观念有密切联系，有着浓厚的基督教神学和西方理性主义的意志自由理论的背景。在近代的法律思想中，民法中的过错与刑法中的过错并无实质区别，都是主观过错，自由意志理论的主观过错说假定每个理性人都有自由意志，其行为决定于其意志，每个人仅为其意志负责，无意思则无责任。所谓过错，只不过是一种意志上的缺陷，违反了伦理义务，因而具有可责难性。以意志自由哲学为基点而形成的意思自治和主观归责的过错责任理论，是以当时社会流行的个人主义、自由主义、理性主义为价值基础的，两者从正和反的两方面维护了个人自由。
抽象的过错概念虽然形成，但在欧陆诸国民法中的地位和内涵有所不同，以大陆法系中的法国与德国为代表。法国民法由于革命需要，理论上并未对罗马法进行精密的系统化与抽象化整理，几乎全盘继受罗马法。在侵权法中明确了过失责任的一般条款，规定了过错、损害、因果关系三要件，并且广泛采用罗马法中“善良家父”的行为标准，因此其过错理论上承罗马法的特点，有着浓厚的客观归责倾向，以致于后来客观过错说迅速勃兴于法国，继而影响世界。法国学者马诺欧认为，过错指义务违反所引起的行为不当，并非指行为人心理状态上有可非难性的欠缺，判断行为是否不当，是以“一般人”的能力以及注意义务为标准，以外在的情况为判断依据，客观过错说的兴起对于侵权行为法的影响是革命性的。它不但使过错的认定具有一个可操作的标准，从而大大减轻了受害人的举证义务，而且它所确认的一般人的注意义务和行为准则，不拘泥于违法与否，使侵权法保护的客体大大拓宽了，克服了一般侵权行为概括性条款的抽象性，能够赋予法官以“一般人”为标准的自由裁量权，对受害人加以更公平的保护。
但过错理论在德国的命运与之相反。由于德国是理性主义和自由意志学的发源地，主观过错说有决定性的影响。经过历史法学派长期的理论准备和对法律概念的严格分析，将过错严格界定为主观心理状态，并配以客观的违法性要件，从而形成了一套精密的、完整的、高度形式化的侵权行为系统，包括：责任能力、主观过错、行为的违法性、客体被侵犯，损害事实与因果关系。(这不由得使人联想到法上犯罪要件的构成)在此基础上，各家又有所损益、整合，形成三要件说、四要件说、五要件说等等。如台湾史尚宽先生归纳为三要件，包括意态之归责性(责任能力与过错)、行为之违法性(行为违法与客体受侵害)、因果律之损害(损害事实与因果关系)。我国由于受苏联民法影响，学理通说为我们所熟悉的四要件说。
2、违法性的加入——德国侵权行为法的构建
德国法中行为的违法性要件为德国法系侵权行为法的共同特点，为奥地利、日本、苏联、台湾民法所共有。行为的违法性概念可以溯源到罗马的《阿奎利亚法》，意味着“无权或缺乏对造成他人损害的抗辩”，并认为德国法继承了罗马法的传统，但其对罗马法中尚无抽象的过错概念，谈不上过错与违法性的二元并立，一般认为两者的区分始于德国法学家耶林，他提出客观的违法与主观的违法的概念，并为德国民法所接受，从此，主观可责性与客观违法性二元并立的侵权行为要件理论形成。也正是由于此结构，使得德国法中法中的过错始终很难突破主观过错的藩篱，因为这将必然与客观违法性相交叉，将破坏德国人精心构架的四要件说的完整性、和谐性。虽然德国法深受意志自由的影响而信奉主观过错说，但对罗马法的继承又使其采用“善良家父”的判断标准，以客观标准检验主观过错，这是德国法不同于法国客观过错说的一个特征。也有学者认为这是德国侵权法中逻辑上的矛盾。虽然德国有学者力图采纳客观过错理论，例如交通安全义务理论等的创立，但多是从德国民法典第823条第二款“违反以保护他人为目的之规范者，并负同一之义务”推导出来，即违反此类规范，便认定主观有过错，也只是过错判断标准的客观化，过错实质上还是界定为一种内心状态，而非客观有欠缺之行为。并非法国法、英美法中的客观过错理论。
德国法系中行为违法性的独立，除了主观过错说的影响外，还有以下重要原因：
其一，可责性与违法性的二元并立，可以更大限度的保证个人的活动自由，避免动辄其咎。它要求侵权人不但主观上有过错，且其行为须违反法律禁止性规定，(这不免又让人联想到刑法中纯粹的主观过错与严格的法定主义)或以故意违背公序良俗。主观过错使受害人举证艰难，而违法性要件更使得加害人以法无明文规定得以豁免，或以违法性阻却事由予以抗辩。
其二，行为的违法性与侵权客体紧密联系，这两者被史尚宽先生统称为“行为之违法性”要件。行为之所以违法是因为它侵犯了受法律保护的客体。所谓侵权的客体，是指为侵权行为所侵害的，为法律所保护的社会关系。其实就是权利，所谓权利，按梁慧星先生说，总是由“特定利益”与“法律上之力”两因素构成。严格的说就是受法律强制力保护的，由法律类型化规定并予以公布的利益，如民法上的物权、债权、人身权等。行为的违法性与行为侵犯客体的法定性是一个问题的两个方面。在传统侵权法中，客体一般仅限于法定权利(一般为绝对权)。相对人之间意定的债权以及其它权利外的一般法益，由于不能由成文法律明确规定公示，对其由侵权行为法保护有不教而诛，妨害个人自由之嫌。这实质上还是倾向于对加害人进行保护，避免侵权责任的扩大化与任意化。
其三，行为的违法性还在客观上为当事人行为确定了一个客观准则，使主观过错易于确定。如前面所提到的德国民法典第823条第二款的规定，据这一条款，某些违法行为可以直接推定主观上有过错，或者不向其主观状态，均应负赔偿责任。以客观违法性来判断或取代主观可责性，这就为过错推定和无过错责任打开了方便之门。无过错责任虽不要求主观心理状态上的缺陷，但须客观行为上有某种欠缺或危险，并且此种行为须在成文法律上有个别的具体规定。仅需行为的违法性与因果律之损害就可构成无过错责任，可以说已经大胆扬弃了主观归责要件。
但须注意的是，德国法系中无过错责任相应的指不要求有主观过错，其行为违法性仅表明客观上有一定“欠缺”，因此有学者认为无过错责任并非是对过错责任的完全否定，而是在更高层次上承认“过错”。与法国法与英美法不同，由于广泛采用了客观过错理论，它们的过错责任是绝对的无过错，即不要求主观过失也不要求有客观缺陷，仅以因果关系归责，并与广泛的社会保险制度相结合的损失分担制度，如交通事故，工业事故责任。而我们所说的德国法中的那种不要求主观过失的无过错责任仅相当于它们的严格的过错责任或过错推定责任。正是由于学者们对过错这个基本概念的界定不同，从而在归责体系的划分上也见仁见智。这一点可参见我国学者王利明先生所著的《侵权行为法归责原则研究》一书。
3.过错与违法性的交错与融合。
在法国法系和英美法系，由于采用客观过错说和侵权三要件说，客观违法性已包含于客观过错之中，因此谈不上过错与违法性的关系问题。而在德国法系的德、奥、日、台湾，包括我国，都相继出现了有关过错和违法性纠缠不清的复杂问题，导致了传统侵权行为理论上的危机。由于现实生活的发展，利益冲突的复杂化，由学者们精心构造的传统侵权行为模式无力应付新的挑战，在司法实践中法官经常以判例、解释突破、修正法律，在学术实践中学者们也开始反思、批判传统侵权理论。关注的焦点在于如何重新解释过错与违法性的含义，传统的主、客观二元并立结构是否合理，以及采用何种一元论更为妥当。
由于客观过错理论的兴起，主观过错的基础日渐动摇。主观过错被认为是古典意志自由哲学在法律上的不恰当影响。庞德认为，民事归责的哲学基础不在于意志自由理论，而在于一般社会上之安全利益。过错作为一种纯粹的内心状态，不可能为法官所把握，这无疑增加了受害人的举证责任，并使加害人易于免责，有失公正。而类似于德国法既主张意志责任、主观过错，又继承罗马法“良家父”客观标准的模式，日本法学家森岛昭夫认为这本身在逻辑上矛盾，因为行为标准检验的是行为，是对其行为进行规范性判断，而主观过错只是一种事实状态。对行为的判断与对内心意思的探究并无必然联系，两者分属价值与事实两个不同领域。例如一个意思能力低下的人在违反“善良家父”标准时是否应负责任的问题凸显其弊端。甚至有学者进一步主张，过错只能是一种行为，一种违反一般人行为准则的行为。当然这种行为是有意识，有意志的行为，但这种主观状态只能紧密依附于行为，而不能与行为相分离，充当一项独立的构成要素。传统的主观过错，是十八世纪机械唯物主义的产物，将主观状态实体化、独立化，因此导致过错概念越来越捉摸不清、无法操作。这种完全的客观归责理论认为过错本身并不独立存在，存在的只是客观行为。
传统侵权理论的动摇还在于近代严格规则主义的衰落。严格规则主义随着十八、十九世纪欧陆的法典编纂运动而勃兴。它以自由主义市场经济为社会基础，以三权分立为政治基础，力主立法权至上，厉行法治，反对人治，以严格的规则约束权力，坚决反对封建司法的专横与自由裁量。其思想基础是当时盛行的理性主义思潮，迷信人的理性认识能力，认为世界的本质与规律可以完全把握，信奉可以以高度形式化、抽象化、体系化的方法制定一部万能的法典。然而社会的发展嘲弄了这种成文法典的崇拜。20世纪初欧陆便兴起了轰轰烈烈的自由法运动，强烈抨击严格规则主义，认为成文法不可避免地具有不合目的性、不周延性、滞后性等缺陷。与之相应民法也自然转向了司法自由裁量主义和法律多元主义(成文法、习惯、法理等多法源化)。因此在侵权法上，违法性中的“法”的概念被司法和学理解释大大扩充了。
在违法性作为行为标准上，不仅限于成文法规定的义务，任何违背公序良俗，“社会共同生活准则”，违反诚信原则，滥用权利的行为，都可构成违法。奥地利民法对违法性的解释是“不法意味着依法不应当如此的任何状态，故应予禁止。它可能是确定的或有弹性的，这种禁止须是法律上的，即或依法律明文规定；或根据习惯，或根据法理”。违法性的扩大使得它与客观过错中一般人的行为标准已经基本重合。
再者，从违法性与侵权客体范围的关系来看，侵权客体已从法定权利扩展到相对人之间意定的债权，以及尚未由法律予以类型化而上升为权利的一般利益，从而使得侵权行为法得以广泛地保护民事主体的各种民事权利与法益。如1925年日本侵权法上具有突破意义的“大学汤事件”判决和我国1990年《最高人民法院公报》第三期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案”判决等等。由于社会利益的复杂化、多样化，成文法律无法周延地予以概括，因此传统的狭隘的违法性概念确定侵权客体边界的功能已不足为训。当然，作为法定权利(一般是绝对权)与一般法益和当事人意定的相对权利在受保护的程度上还有所区别，债权与社会一般利益由于未经法律类型化而向社会公开，因此对其侵犯应以加害人主观恶意为准。并且对一般利益是否给予法律保护，还应看社会常识与法律感情是否认可。因为现代社会利益关系纵横交错，对于细微的利益妨害，当事人应负一定程度容忍义务，以避免动辄兴讼，妨害个人自由。
4.“融合”的理论影响及其社会背景
综上所述，过错的客观化以及违法性的扩大化使得两者已近于融合，都旨在表明行为人的行为违反了社会“标准人”的注意义务与行为准则，侵害了应受法律保护的利益，因此应当负担赔偿责任。至于具体行为准则与客体范围的判定，应由法官自由裁量，依据具体情况，按社会常识与学者所谓的“法律感情”确定，从而使抽象的侵权行为一般条款具体化适用。可责性要件与违法性要件的统一，对传统侵权行为法体系造成巨大冲击，并由此在侵权法领域出现三种主张：
其一，过错一元论，主张以客观过错吸收客观违法性，以三要件确定侵权行为，以过错为核心整合侵权行为体系。这实质上是吸收采纳了法国法、英美法的侵权理论。如日本学者平井宜雄的过错一元论，我国王利明先生主张的以过错为基础，构建的过错责任、过错推定责任(相当于传统所说的无过错责任)、公平责任的归责体系。
其二，违法性一元论，认为过错概念不能独立存在，应抛弃过错概念，以行为违法性吸收过错。该说主张责任的依据在于行为对客观准则的违反，而不在于主观意志，应以违法性为核心构建新的侵权行为法。
其三，坚持过错与违法性二元并立的格局与传统四要件说，此现在还为德国法系诸国的通说。不过与传统学理不同，现在学者也都倾向于承认客观过错与扩大的违法性概念，认为严格的区分两者是不可能的。但违法性要件得以独立存在的意义在于，可以因此产生违法性阻却事由的理论，以便于解释在主观无过错和无因果关系之外，自卫、自助等行为得以免责的问题。值得一提的是，在古罗马法中，违法性本来就指着“无权或不可抗辩”的意思。此外，违法性的存在，还可以以违法性为基础构建无过错责任体系，使侵权行为法归责体系趋于统一、完整。
现代侵权法中过错与违法性的融合，虽然在学理上见仁见智，但在某程度上可以说已成为学者们心照不宣的事实。在司法实践中，法官们也并不注重违法性与过错的区分，在证明了行为的违法性之后，行为人的过错已是不言而喻。如已证明了行为人有过错，再证明行为的违法性便实属多余。在这一巨大变革的背后，固然有法学思想的兴替，有司法实践的修正，但毫无疑问，它的最终决定力量在于社会结构与社会关系的变迁，在于社会法理念的嬗变，在于侵权行为法功能的转化。这正是学者们得以达成共识的基点。
传统侵权法理论的背景是近代原子式的社会和自由放任的市场经济形态。诚如梁慧星先生所言，传统民法的前提是主体的平等性和交换性，法律本身的价值在于安定性。 即保证一个高度明确的、形式化的，能使人产生稳定预期的法律规范。法律的目的在于保障个人自由，其价值取向以个人为本位，侵权行为法的功能重在保护个人自由，而非对损害给予充分的救济。因为每对一个受害人的救济，就是对一种侵权行为类型的认定，这就无形之中为个人自由增加了一道限制。因此，法院对侵权的认定是谨慎的，实际上往往有利于加害人免责的。而现代社会的特征是高度的组织化，社会生产与消费的大规模化，社会利益集团的分化以及利益关系的空前复杂化。侵权行为也相应地普遍化，大规模化和日益复杂化。传统的高度抽象化的法律已不足以应付社会剧变，个人自由的滥用日见弊端，法的安定性价值为法的社会妥当性价值所代替，传统民法注重的形式正义为实质正义的理念所修正。法律开始关注社会公正与福利，其价值取向逐步向社会本位转变。在这个大背景下，侵权行为法的功能转向损失的分担，转向优先救济受害人，以维护社会公正。正是基于此，侵权行为理论中过错的客观化与违法性的扩大化，并且在此基础上的相互交错、融合也就是大势所趋了。
注释:
参见孔祥俊著：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社，1996年6月版，第200页。
参见杨立新著：《人身权法论》，中国检察出版社，1996年1月版，第158页。
孔祥俊著：《民商法新问题与判解确研究》，人民法院出版社，1996年6月版，第191页。
梁慧星著：《民法总论》，法律出版社，1996年8月版，第62页。
于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社，1998年11月版，第14页。
王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社，1996年12月版，第41页。
王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，1992年2月版，第202页。
于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社，法律出版社，1998年11月版，第77页。
孔祥俊著：《民商法新问题与判解研究》，人民法官出版院，1996年6月版，第192页。
王利明、杨立新编者：《侵权行为法》，法律出版社，1996年12月版，第14页。 出处:原载杨立新主编《侵权法热点法律问题适用》，人民法院出版社2000年版。 |
240331
原作者：马特对外经济贸易大学副教授
过错与行为的违法性是侵权行为法中的核心概念，它直接决定了一般侵权行为的构成要件，并对侵权行为的归责体系具有重要意义。这两个概念并非中国本土法文化所固有(虽有与之相似的词语)，并且在西方历史渊源久长，又由于它们高度抽象化且在各国侵权法中含义各有损益，从而形成了各派学说。随着现代侵权行为法的嬗变，它们发展得日渐复杂化，且相互交错、融合。笔者虽然才疏学浅，力有不逮，但冒味欲梳理其间关系，力图阐明其背后的侵权法的价值理念和社会功能的历史演进，由此分析对传统侵权法理论的影响。
1、过错的演进——从罗马法到法、德民法
过错，可以上溯到古希腊伦理论学上的“恶”的概念，在早期罗马法中并无一般的“过错”概念。虽有“善良家父”的注意标准和善意等观念，但主要适用于契约责任与权利取得的领域。在后期罗马法，由于受希腊思想影响，开始注重过错问题，但罗马侵权法只规定具体侵权类型，没有一般性的侵权条款，因此也无法形成一般的过错概念。抽象的过错概念与中世纪流行的“罪过”观念有密切联系，有着浓厚的基督教神学和西方理性主义的意志自由理论的背景。在近代的法律思想中，民法中的过错与刑法中的过错并无实质区别，都是主观过错，自由意志理论的主观过错说假定每个理性人都有自由意志，其行为决定于其意志，每个人仅为其意志负责，无意思则无责任。所谓过错，只不过是一种意志上的缺陷，违反了伦理义务，因而具有可责难性。以意志自由哲学为基点而形成的意思自治和主观归责的过错责任理论，是以当时社会流行的个人主义、自由主义、理性主义为价值基础的，两者从正和反的两方面维护了个人自由。
抽象的过错概念虽然形成，但在欧陆诸国民法中的地位和内涵有所不同，以大陆法系中的法国与德国为代表。法国民法由于革命需要，理论上并未对罗马法进行精密的系统化与抽象化整理，几乎全盘继受罗马法。在侵权法中明确了过失责任的一般条款，规定了过错、损害、因果关系三要件，并且广泛采用罗马法中“善良家父”的行为标准，因此其过错理论上承罗马法的特点，有着浓厚的客观归责倾向，以致于后来客观过错说迅速勃兴于法国，继而影响世界。法国学者马诺欧认为，过错指义务违反所引起的行为不当，并非指行为人心理状态上有可非难性的欠缺，判断行为是否不当，是以“一般人”的能力以及注意义务为标准，以外在的情况为判断依据，客观过错说的兴起对于侵权行为法的影响是革命性的。它不但使过错的认定具有一个可操作的标准，从而大大减轻了受害人的举证义务，而且它所确认的一般人的注意义务和行为准则，不拘泥于违法与否，使侵权法保护的客体大大拓宽了，克服了一般侵权行为概括性条款的抽象性，能够赋予法官以“一般人”为标准的自由裁量权，对受害人加以更公平的保护。
但过错理论在德国的命运与之相反。由于德国是理性主义和自由意志学的发源地，主观过错说有决定性的影响。经过历史法学派长期的理论准备和对法律概念的严格分析，将过错严格界定为主观心理状态，并配以客观的违法性要件，从而形成了一套精密的、完整的、高度形式化的侵权行为系统，包括：责任能力、主观过错、行为的违法性、客体被侵犯，损害事实与因果关系。(这不由得使人联想到法上犯罪要件的构成)在此基础上，各家又有所损益、整合，形成三要件说、四要件说、五要件说等等。如台湾史尚宽先生归纳为三要件，包括意态之归责性(责任能力与过错)、行为之违法性(行为违法与客体受侵害)、因果律之损害(损害事实与因果关系)。我国由于受苏联民法影响，学理通说为我们所熟悉的四要件说。
2、违法性的加入——德国侵权行为法的构建
德国法中行为的违法性要件为德国法系侵权行为法的共同特点，为奥地利、日本、苏联、台湾民法所共有。行为的违法性概念可以溯源到罗马的《阿奎利亚法》，意味着“无权或缺乏对造成他人损害的抗辩”，并认为德国法继承了罗马法的传统，但其对罗马法中尚无抽象的过错概念，谈不上过错与违法性的二元并立，一般认为两者的区分始于德国法学家耶林，他提出客观的违法与主观的违法的概念，并为德国民法所接受，从此，主观可责性与客观违法性二元并立的侵权行为要件理论形成。也正是由于此结构，使得德国法中法中的过错始终很难突破主观过错的藩篱，因为这将必然与客观违法性相交叉，将破坏德国人精心构架的四要件说的完整性、和谐性。虽然德国法深受意志自由的影响而信奉主观过错说，但对罗马法的继承又使其采用“善良家父”的判断标准，以客观标准检验主观过错，这是德国法不同于法国客观过错说的一个特征。也有学者认为这是德国侵权法中逻辑上的矛盾。虽然德国有学者力图采纳客观过错理论，例如交通安全义务理论等的创立，但多是从德国民法典第823条第二款“违反以保护他人为目的之规范者，并负同一之义务”推导出来，即违反此类规范，便认定主观有过错，也只是过错判断标准的客观化，过错实质上还是界定为一种内心状态，而非客观有欠缺之行为。并非法国法、英美法中的客观过错理论。
德国法系中行为违法性的独立，除了主观过错说的影响外，还有以下重要原因：
其一，可责性与违法性的二元并立，可以更大限度的保证个人的活动自由，避免动辄其咎。它要求侵权人不但主观上有过错，且其行为须违反法律禁止性规定，(这不免又让人联想到刑法中纯粹的主观过错与严格的法定主义)或以故意违背公序良俗。主观过错使受害人举证艰难，而违法性要件更使得加害人以法无明文规定得以豁免，或以违法性阻却事由予以抗辩。
其二，行为的违法性与侵权客体紧密联系，这两者被史尚宽先生统称为“行为之违法性”要件。行为之所以违法是因为它侵犯了受法律保护的客体。所谓侵权的客体，是指为侵权行为所侵害的，为法律所保护的社会关系。其实就是权利，所谓权利，按梁慧星先生说，总是由“特定利益”与“法律上之力”两因素构成。严格的说就是受法律强制力保护的，由法律类型化规定并予以公布的利益，如民法上的物权、债权、人身权等。行为的违法性与行为侵犯客体的法定性是一个问题的两个方面。在传统侵权法中，客体一般仅限于法定权利(一般为绝对权)。相对人之间意定的债权以及其它权利外的一般法益，由于不能由成文法律明确规定公示，对其由侵权行为法保护有不教而诛，妨害个人自由之嫌。这实质上还是倾向于对加害人进行保护，避免侵权责任的扩大化与任意化。
其三，行为的违法性还在客观上为当事人行为确定了一个客观准则，使主观过错易于确定。如前面所提到的德国民法典第823条第二款的规定，据这一条款，某些违法行为可以直接推定主观上有过错，或者不向其主观状态，均应负赔偿责任。以客观违法性来判断或取代主观可责性，这就为过错推定和无过错责任打开了方便之门。无过错责任虽不要求主观心理状态上的缺陷，但须客观行为上有某种欠缺或危险，并且此种行为须在成文法律上有个别的具体规定。仅需行为的违法性与因果律之损害就可构成无过错责任，可以说已经大胆扬弃了主观归责要件。
但须注意的是，德国法系中无过错责任相应的指不要求有主观过错，其行为违法性仅表明客观上有一定“欠缺”，因此有学者认为无过错责任并非是对过错责任的完全否定，而是在更高层次上承认“过错”。与法国法与英美法不同，由于广泛采用了客观过错理论，它们的过错责任是绝对的无过错，即不要求主观过失也不要求有客观缺陷，仅以因果关系归责，并与广泛的社会保险制度相结合的损失分担制度，如交通事故，工业事故责任。而我们所说的德国法中的那种不要求主观过失的无过错责任仅相当于它们的严格的过错责任或过错推定责任。正是由于学者们对过错这个基本概念的界定不同，从而在归责体系的划分上也见仁见智。这一点可参见我国学者王利明先生所著的《侵权行为法归责原则研究》一书。
3.过错与违法性的交错与融合。
在法国法系和英美法系，由于采用客观过错说和侵权三要件说，客观违法性已包含于客观过错之中，因此谈不上过错与违法性的关系问题。而在德国法系的德、奥、日、台湾，包括我国，都相继出现了有关过错和违法性纠缠不清的复杂问题，导致了传统侵权行为理论上的危机。由于现实生活的发展，利益冲突的复杂化，由学者们精心构造的传统侵权行为模式无力应付新的挑战，在司法实践中法官经常以判例、解释突破、修正法律，在学术实践中学者们也开始反思、批判传统侵权理论。关注的焦点在于如何重新解释过错与违法性的含义，传统的主、客观二元并立结构是否合理，以及采用何种一元论更为妥当。
由于客观过错理论的兴起，主观过错的基础日渐动摇。主观过错被认为是古典意志自由哲学在法律上的不恰当影响。庞德认为，民事归责的哲学基础不在于意志自由理论，而在于一般社会上之安全利益。过错作为一种纯粹的内心状态，不可能为法官所把握，这无疑增加了受害人的举证责任，并使加害人易于免责，有失公正。而类似于德国法既主张意志责任、主观过错，又继承罗马法“良家父”客观标准的模式，日本法学家森岛昭夫认为这本身在逻辑上矛盾，因为行为标准检验的是行为，是对其行为进行规范性判断，而主观过错只是一种事实状态。对行为的判断与对内心意思的探究并无必然联系，两者分属价值与事实两个不同领域。例如一个意思能力低下的人在违反“善良家父”标准时是否应负责任的问题凸显其弊端。甚至有学者进一步主张，过错只能是一种行为，一种违反一般人行为准则的行为。当然这种行为是有意识，有意志的行为，但这种主观状态只能紧密依附于行为，而不能与行为相分离，充当一项独立的构成要素。传统的主观过错，是十八世纪机械唯物主义的产物，将主观状态实体化、独立化，因此导致过错概念越来越捉摸不清、无法操作。这种完全的客观归责理论认为过错本身并不独立存在，存在的只是客观行为。
传统侵权理论的动摇还在于近代严格规则主义的衰落。严格规则主义随着十八、十九世纪欧陆的法典编纂运动而勃兴。它以自由主义市场经济为社会基础，以三权分立为政治基础，力主立法权至上，厉行法治，反对人治，以严格的规则约束权力，坚决反对封建司法的专横与自由裁量。其思想基础是当时盛行的理性主义思潮，迷信人的理性认识能力，认为世界的本质与规律可以完全把握，信奉可以以高度形式化、抽象化、体系化的方法制定一部万能的法典。然而社会的发展嘲弄了这种成文法典的崇拜。20世纪初欧陆便兴起了轰轰烈烈的自由法运动，强烈抨击严格规则主义，认为成文法不可避免地具有不合目的性、不周延性、滞后性等缺陷。与之相应民法也自然转向了司法自由裁量主义和法律多元主义(成文法、习惯、法理等多法源化)。因此在侵权法上，违法性中的“法”的概念被司法和学理解释大大扩充了。
在违法性作为行为标准上，不仅限于成文法规定的义务，任何违背公序良俗，“社会共同生活准则”，违反诚信原则，滥用权利的行为，都可构成违法。奥地利民法对违法性的解释是“不法意味着依法不应当如此的任何状态，故应予禁止。它可能是确定的或有弹性的，这种禁止须是法律上的，即或依法律明文规定；或根据习惯，或根据法理”。违法性的扩大使得它与客观过错中一般人的行为标准已经基本重合。
再者，从违法性与侵权客体范围的关系来看，侵权客体已从法定权利扩展到相对人之间意定的债权，以及尚未由法律予以类型化而上升为权利的一般利益，从而使得侵权行为法得以广泛地保护民事主体的各种民事权利与法益。如1925年日本侵权法上具有突破意义的“大学汤事件”判决和我国1990年《最高人民法院公报》第三期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案”判决等等。由于社会利益的复杂化、多样化，成文法律无法周延地予以概括，因此传统的狭隘的违法性概念确定侵权客体边界的功能已不足为训。当然，作为法定权利(一般是绝对权)与一般法益和当事人意定的相对权利在受保护的程度上还有所区别，债权与社会一般利益由于未经法律类型化而向社会公开，因此对其侵犯应以加害人主观恶意为准。并且对一般利益是否给予法律保护，还应看社会常识与法律感情是否认可。因为现代社会利益关系纵横交错，对于细微的利益妨害，当事人应负一定程度容忍义务，以避免动辄兴讼，妨害个人自由。
4.“融合”的理论影响及其社会背景
综上所述，过错的客观化以及违法性的扩大化使得两者已近于融合，都旨在表明行为人的行为违反了社会“标准人”的注意义务与行为准则，侵害了应受法律保护的利益，因此应当负担赔偿责任。至于具体行为准则与客体范围的判定，应由法官自由裁量，依据具体情况，按社会常识与学者所谓的“法律感情”确定，从而使抽象的侵权行为一般条款具体化适用。可责性要件与违法性要件的统一，对传统侵权行为法体系造成巨大冲击，并由此在侵权法领域出现三种主张：
其一，过错一元论，主张以客观过错吸收客观违法性，以三要件确定侵权行为，以过错为核心整合侵权行为体系。这实质上是吸收采纳了法国法、英美法的侵权理论。如日本学者平井宜雄的过错一元论，我国王利明先生主张的以过错为基础，构建的过错责任、过错推定责任(相当于传统所说的无过错责任)、公平责任的归责体系。
其二，违法性一元论，认为过错概念不能独立存在，应抛弃过错概念，以行为违法性吸收过错。该说主张责任的依据在于行为对客观准则的违反，而不在于主观意志，应以违法性为核心构建新的侵权行为法。
其三，坚持过错与违法性二元并立的格局与传统四要件说，此现在还为德国法系诸国的通说。不过与传统学理不同，现在学者也都倾向于承认客观过错与扩大的违法性概念，认为严格的区分两者是不可能的。但违法性要件得以独立存在的意义在于，可以因此产生违法性阻却事由的理论，以便于解释在主观无过错和无因果关系之外，自卫、自助等行为得以免责的问题。值得一提的是，在古罗马法中，违法性本来就指着“无权或不可抗辩”的意思。此外，违法性的存在，还可以以违法性为基础构建无过错责任体系，使侵权行为法归责体系趋于统一、完整。
现代侵权法中过错与违法性的融合，虽然在学理上见仁见智，但在某程度上可以说已成为学者们心照不宣的事实。在司法实践中，法官们也并不注重违法性与过错的区分，在证明了行为的违法性之后，行为人的过错已是不言而喻。如已证明了行为人有过错，再证明行为的违法性便实属多余。在这一巨大变革的背后，固然有法学思想的兴替，有司法实践的修正，但毫无疑问，它的最终决定力量在于社会结构与社会关系的变迁，在于社会法理念的嬗变，在于侵权行为法功能的转化。这正是学者们得以达成共识的基点。
传统侵权法理论的背景是近代原子式的社会和自由放任的市场经济形态。诚如梁慧星先生所言，传统民法的前提是主体的平等性和交换性，法律本身的价值在于安定性。 即保证一个高度明确的、形式化的，能使人产生稳定预期的法律规范。法律的目的在于保障个人自由，其价值取向以个人为本位，侵权行为法的功能重在保护个人自由，而非对损害给予充分的救济。因为每对一个受害人的救济，就是对一种侵权行为类型的认定，这就无形之中为个人自由增加了一道限制。因此，法院对侵权的认定是谨慎的，实际上往往有利于加害人免责的。而现代社会的特征是高度的组织化，社会生产与消费的大规模化，社会利益集团的分化以及利益关系的空前复杂化。侵权行为也相应地普遍化，大规模化和日益复杂化。传统的高度抽象化的法律已不足以应付社会剧变，个人自由的滥用日见弊端，法的安定性价值为法的社会妥当性价值所代替，传统民法注重的形式正义为实质正义的理念所修正。法律开始关注社会公正与福利，其价值取向逐步向社会本位转变。在这个大背景下，侵权行为法的功能转向损失的分担，转向优先救济受害人，以维护社会公正。正是基于此，侵权行为理论中过错的客观化与违法性的扩大化，并且在此基础上的相互交错、融合也就是大势所趋了。
注释:
参见孔祥俊著：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社，1996年6月版，第200页。
参见杨立新著：《人身权法论》，中国检察出版社，1996年1月版，第158页。
孔祥俊著：《民商法新问题与判解确研究》，人民法院出版社，1996年6月版，第191页。
梁慧星著：《民法总论》，法律出版社，1996年8月版，第62页。
于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社，1998年11月版，第14页。
王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社，1996年12月版，第41页。
王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，1992年2月版，第202页。
于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社，法律出版社，1998年11月版，第77页。
孔祥俊著：《民商法新问题与判解研究》，人民法官出版院，1996年6月版，第192页。
王利明、杨立新编者：《侵权行为法》，法律出版社，1996年12月版，第14页。 出处:原载杨立新主编《侵权法热点法律问题适用》，人民法院出版社2000年版。
