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原作者：刘晓军北京市高级人民法院
法国是世界上最早制定商标法的国家。19世纪初的《法国民法典》第一次肯定地将商标权与其他财产权相提并论，提供同等的法律保护。在1803年和1809年，法国两次制定《备案商标保护法令》，据说这是世界上第一部保护商标权的成文法（郑成思著：《知识产权法》，北京，法律出版社1997年7月出版，第168页。）。到1857年，法国又颁布了《商标权法》，这是世界上第一部系统的商标保护法，首次确立了全面注册的商标保护制度。但由于时代的限制，当时的商标立法并不能对商标提供十分完善的保护，实践中往往是同反不公平竞争法结合起来的发挥作用的。在将近两个世纪的风风雨雨中，法国的商标法经历多次的修改，其立法体例也不断变化，从单独的商标立法到1991年诸法（指与知识产权相关的法律）合一的《法国知识产权法典》（《法国知识产权法典》是1991年1月4日通过，同年12月28日生效，其实施细则也于1991年1月31日发布，并与法典同时生效。见[法]安德烈?布瑞：《法国新商标法要点概述》，郑志红、霍爱民译，载于《知识产权》1993年第二期，第45页。）（以下简称《法典》）。《法典》第七卷“制造、商业及服务商标和其他显著标记法”，也即商标法（“制造、商业或服务商标”是法文原文marque de fabrique,de commerce ou de de service的直译，制造商标是指生产厂拥有的商标，商业商标是指销售商拥有的速比哦啊，二者合称商品商标，与服务商标相对。《法典》中的“商标”是指制造、商业及服务商标的统称。见《法国知识产权法典》第七卷，黄 晖译，载于郑成思主编：《知识产权文丛》第三卷，北京，中国政府大学出版社2000年一月出版，第428页底注。本节内容所引的法国商标法的内容，均出自黄晖先生的该译文，在此致谢。），其中一些条文是针对商标淡化的规定，在此做简要的评介。
1、《法国知识产权法典》第七卷（即商标法部分，为行文的方便，下文将称为法国商标法或商标法）扩大了反淡化的保护对象。
《法典》第L.711—1条规定了商标的定义，即指“用以区别自然人或法人的商品或服务的，可用书写描绘的标记。”它不仅包括平面商标，还指音响商标（如何协调音响商标与《法典》对商标“可用书写描绘”这一要求，是一个值得考虑的问题。笔者在此提出三种思路：（1）绝大多数音响商标所使用的音响作为一种声音，是可以用乐谱记录下来的，可不可以认为音响可用乐谱记录下来的特性符合“可用书写描绘”这一要求？（2）确实有一些声音是难以用乐谱记录下来，但至少它们都可以用录音技术记录下来，这样，可不可以考虑扩充对“可用书写描绘”这一要求，将录音技术视为“书写描绘”？（3）或者干脆认为，《法典》第L.711—1条第一款的“可用书写描会”并不是对该条其后内容的限制？笔者揣测，这里是否有翻译上的差异？）和图形商标（即通常所称的立体商标）。一般的商标立法仅保护平面商标，保护图形商标的国家并不多（例如我国的商标法就不保护图形商标，美国可口可乐厂商曾以盛装可口可乐的瓶子的外形向中国的商标局申请注册，其理由是美国的法律给他们提供了这样的保护，但这一要求并没有被我国的商标局所认肯。），明确承认保护音响商标的法律，《法典》是第一部。这样，以前的商标淡化，一般并没有包括对音响商标的淡化，在不承认图形商标的国家，也不包括对图形商标的淡化，但《法典》对音响商标和图形商标都提供保护。这样，如果音响商标、图形商标属于《法典》第L.713—5条所规定的“著名商标”或者《巴黎公约》所规定的驰名商标，当然可以得到《法典》的反淡化保护。显然，这扩大了反淡化立法所保护的商标的范围。
《法典》第L.713—5条明确将反淡化的对象从通常的驰名商标扩展到著名商标，这实际上也扩大了反淡化的保护范围。《巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第六条之二明确将淡化对象限制为驰名商标。许多国家也都是据此将反淡化的对象集中在驰名商标上，虽然对何为驰名商标很难达成一个共识。但一般都认为，驰名商标的要求较高，认定驰名商标的手续、次序也比较烦琐，而且通常也难以得到国外的承认。为了抵消这些不利影响，也是为了维护一国的经济利益、促进一国国内经济的发展，一些发达国家率先在驰名商标之外承认对著名商标的反淡化保护，将对驰名商标的反淡化保护扩展到了驰名度不如驰名商标的著名商标，而且著名商标一般由一国的主管机关认定即可，其过程、手续也相对简便。
《法典》还将反淡化的保护扩展到了非商标的范围，至少《法典》为这种扩展提供了可能。《法典》第L.711—4条规定：“侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：a）在先注册商标或保护工业产权《巴黎公约》第六条之二意义上的驰名商标；b）公司名称或字号，如果在观众意识中有混淆的可能；c）全国范围内知名的厂商名称和牌匾，如果在公众意识中有混淆的可能；d）受保护的原产地名称；……”，根据该条的规定，如果淡化的是公司名称或者字号，知名的厂商名称或者牌匾，受保护的原产地名称，则也可能适用《法典》中的反淡化保护规定，显然，这是扩大了反淡化保护的对象，至少可以说《法典》的规定提供了这种可能。
2、《法典》明确规定了商标的淡化，并将之与传统的商标侵权相区分开了。
《法典》第L.713—1条规定了一般商标权以其注册人指定的商品及服务为限，第L.713—2条指出了在相同商标或服务上的侵权行为以及国内前段时间所称的“反向假冒”行为（“反向假冒”这我国是已个很有争议的论题，作者在此姑且使用这一用语。），第L.713—3条规定了在类似商品或者服务上使用他人注册商标的易混淆的侵权行为，这两种属于传统的商标侵权的行为，它要求在相同或类似商品或服务上的侵权，而《法典》第L.713—5条却明确指出了淡化行为是指“在不类似的商品或者服务上使用著名商标”以及“不当使用”该商标的行为，这个规定亦适用于根据《巴黎公约》认定的驰名商标。这样，《法典》对传统的侵犯商标权和构成淡化的侵犯商标权做了严格的区分，即传统的商标侵权行为是存在于相同或者类似的商品或者服务上的侵权行为，以及反向假冒的行为，而商标淡化则是指存在于不类似的商品或者服务上的商标侵权行为。
必须指出的是，《法典》第L.713—5条只规定了“不类似的商品或者服务”，如何理解这里的“不类似”？“不类似”的商品或者服务当然排斥了“类似”的商品或者服务，但是否排斥了“相同”的商品或者服务？因为从逻辑上讲，相同的商品或者服务也是“不类似”的商品或者服务的一种，“不类似”的商品或者服务这一概念包含了相同的商品或者服务。笔者以为答案应该是肯定的，对《法典》的这种规定的理解应适用法律推理中的“举重以明轻”的方法，既然已经排斥了相“类似”的商品或者服务，自然也排斥了相同的商品或者服务。另外，从上下文的规定来看，也应该得出这样的结论。
3、《法典》规定了淡化的方法。
《法典》第L.713—5条规定了两种淡化方法，即“在不类似的商品或者服务上使用著名商标给商标所有人造成损失”，或者构成“对该商标不当使用的”，《法典》还特别强调这个规定适用于根据《巴黎公约》产生的驰名商标。这样，商标淡化的行为就包含了两种，即使用他人驰名商标或者著名商标造成权利人损失的，或者不当使用他人的驰名商标或者著名商标的。前者主要是指弱化他人商标的声誉的，如未经许可将SONY商标使用在面包上，后者通常则是指给他人的商标带来恶劣的影响，即美国判例中的玷污他人驰名商标的行为，如将KODAK商标使用在色情商品上。
4、《法典》还从正反两面规定了淡化行为的法律后果。
《法典》从两个方面规定了淡化行为的后果。一方面，权利人发现了淡化行为后，若积极采取相应措施，则可以阻止淡化行为，继续保持其对该驰名商标或者著名商标的独占性权利。如《法典》第L.712—3，L.712—4条的规定，权利人若发现有正在申请注册的商标有淡化其在先商标的可能时，应及时提出异议。发现他人对其商标的淡化行为已构成商标侵权的，应及时寻求行政、司法的救济。《法典》第L.716—5条明确规定：“侵权诉讼的时效期间为三年。”《法典》还规定了宽容使用的问题，这是《巴黎公约》相关规定的翻版，即驰名商标的权利人发现他人注册并使用了与其商标相同或相似的商标时，在5年之内可以提出撤销之诉，要求商标局撤销后来者的注册。否则即构成宽容使用，不得再要求撤销其注册商标，当然后者也不得扩大其已有的使范围。《法典》同时也规定，恶意注册他人驰名商标或者著名商标的不受该5年期限的限制。
另一方面，如果权利人消极行使其权利，对其权利状态漠不关心，则要承担不利后果。如前述宽容使用，使得权利人的在先权利受到了一定程度的限制。根据《法典》第L.714—6条的规定，当淡化行为达到一定程度时，甚至会导致权利的完全丧失，即通常说的商标的退化（商标退化与商标淡化是不同的概念。商标淡化是一个动态性概念，它是商标退化的前奏，商标退化一个结果性概念，是商标淡化的最极端的一种结果，它导致了商标权的完全丧失。在商标淡化过程中，权利人若采取适当措施，则也可能制止住淡化的趋势，若不采取措施或采取的措施不力，则可能会导致商标退化。一般说来，在商标淡化过程中，可能制止住淡化，但商标一旦退化，显著性将消失，将进入了公共领域，很难再拽回到私有领域。当然，实践中也有从公共领域拽回私有领域的例子，如著名的Jeep商标在中国的经历。）。该条的规定是：“商标所有人因其所为而使商标出现下列情事而丧失商标权：a）在商业中成为该商品或服务的常用名称；b）引人误解，尤其是在商品或者服务的性质、质量或地理来源方面。”
总体来说，法国虽然没有象美国那样制定专门的反淡化法，但在《法典》（商标法部分）对商标淡化做了一些规定，尽管不没有多少文字，但基本上可以满足目前法国社会的要求，而且，我们可以看到《法典》的规定存在着扩大使用淡化的可能性。完全有理由推测，当现实需要强化反淡化保护时，在新的专门的反淡化立法出台之前，《法典》的规定在一定程度上，甚至可以说在很大程度上是能够满足这种需要的。这种立法技术与方法是非常值得我国的立法者借鉴的。
最后需要指出的是，《法典》并不是单独起作用的，在法国的传统中，《反不公平竞争法》一直在起着重要作用，即使在《法典》颁布后的今天，依然离不开《反不公平竞争法》的辅助。法国学者认为，不公平竞争行为有：（1）诽谤；（2）打乱竞争对手的企业；（3）使用非法的商业手段；（4）非法使用他人名声；（5）以制造混淆利用他人的名声（参见沈达明编著：《知识产权法》，北京，对外经济贸易大学出版社1998年5月出版，第236至240页。）。尤其是第（4）、（5）项，往往是反淡化保护的重要手段和依据，尤其是在《法典》颁布前的漫长过程中。在考察法国的反淡化立法和实践的过程中，一定注意要将《法典》与《反不公平竞争法》结合起来，以免顾此失彼。
出处:知识产权法学 |
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原作者：刘晓军北京市高级人民法院
法国是世界上最早制定商标法的国家。19世纪初的《法国民法典》第一次肯定地将商标权与其他财产权相提并论，提供同等的法律保护。在1803年和1809年，法国两次制定《备案商标保护法令》，据说这是世界上第一部保护商标权的成文法（郑成思著：《知识产权法》，北京，法律出版社1997年7月出版，第168页。）。到1857年，法国又颁布了《商标权法》，这是世界上第一部系统的商标保护法，首次确立了全面注册的商标保护制度。但由于时代的限制，当时的商标立法并不能对商标提供十分完善的保护，实践中往往是同反不公平竞争法结合起来的发挥作用的。在将近两个世纪的风风雨雨中，法国的商标法经历多次的修改，其立法体例也不断变化，从单独的商标立法到1991年诸法（指与知识产权相关的法律）合一的《法国知识产权法典》（《法国知识产权法典》是1991年1月4日通过，同年12月28日生效，其实施细则也于1991年1月31日发布，并与法典同时生效。见[法]安德烈?布瑞：《法国新商标法要点概述》，郑志红、霍爱民译，载于《知识产权》1993年第二期，第45页。）（以下简称《法典》）。《法典》第七卷“制造、商业及服务商标和其他显著标记法”，也即商标法（“制造、商业或服务商标”是法文原文marque de fabrique,de commerce ou de de service的直译，制造商标是指生产厂拥有的商标，商业商标是指销售商拥有的速比哦啊，二者合称商品商标，与服务商标相对。《法典》中的“商标”是指制造、商业及服务商标的统称。见《法国知识产权法典》第七卷，黄 晖译，载于郑成思主编：《知识产权文丛》第三卷，北京，中国政府大学出版社2000年一月出版，第428页底注。本节内容所引的法国商标法的内容，均出自黄晖先生的该译文，在此致谢。），其中一些条文是针对商标淡化的规定，在此做简要的评介。
1、《法国知识产权法典》第七卷（即商标法部分，为行文的方便，下文将称为法国商标法或商标法）扩大了反淡化的保护对象。
《法典》第L.711—1条规定了商标的定义，即指“用以区别自然人或法人的商品或服务的，可用书写描绘的标记。”它不仅包括平面商标，还指音响商标（如何协调音响商标与《法典》对商标“可用书写描绘”这一要求，是一个值得考虑的问题。笔者在此提出三种思路：（1）绝大多数音响商标所使用的音响作为一种声音，是可以用乐谱记录下来的，可不可以认为音响可用乐谱记录下来的特性符合“可用书写描绘”这一要求？（2）确实有一些声音是难以用乐谱记录下来，但至少它们都可以用录音技术记录下来，这样，可不可以考虑扩充对“可用书写描绘”这一要求，将录音技术视为“书写描绘”？（3）或者干脆认为，《法典》第L.711—1条第一款的“可用书写描会”并不是对该条其后内容的限制？笔者揣测，这里是否有翻译上的差异？）和图形商标（即通常所称的立体商标）。一般的商标立法仅保护平面商标，保护图形商标的国家并不多（例如我国的商标法就不保护图形商标，美国可口可乐厂商曾以盛装可口可乐的瓶子的外形向中国的商标局申请注册，其理由是美国的法律给他们提供了这样的保护，但这一要求并没有被我国的商标局所认肯。），明确承认保护音响商标的法律，《法典》是第一部。这样，以前的商标淡化，一般并没有包括对音响商标的淡化，在不承认图形商标的国家，也不包括对图形商标的淡化，但《法典》对音响商标和图形商标都提供保护。这样，如果音响商标、图形商标属于《法典》第L.713—5条所规定的“著名商标”或者《巴黎公约》所规定的驰名商标，当然可以得到《法典》的反淡化保护。显然，这扩大了反淡化立法所保护的商标的范围。
《法典》第L.713—5条明确将反淡化的对象从通常的驰名商标扩展到著名商标，这实际上也扩大了反淡化的保护范围。《巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第六条之二明确将淡化对象限制为驰名商标。许多国家也都是据此将反淡化的对象集中在驰名商标上，虽然对何为驰名商标很难达成一个共识。但一般都认为，驰名商标的要求较高，认定驰名商标的手续、次序也比较烦琐，而且通常也难以得到国外的承认。为了抵消这些不利影响，也是为了维护一国的经济利益、促进一国国内经济的发展，一些发达国家率先在驰名商标之外承认对著名商标的反淡化保护，将对驰名商标的反淡化保护扩展到了驰名度不如驰名商标的著名商标，而且著名商标一般由一国的主管机关认定即可，其过程、手续也相对简便。
《法典》还将反淡化的保护扩展到了非商标的范围，至少《法典》为这种扩展提供了可能。《法典》第L.711—4条规定：“侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：a）在先注册商标或保护工业产权《巴黎公约》第六条之二意义上的驰名商标；b）公司名称或字号，如果在观众意识中有混淆的可能；c）全国范围内知名的厂商名称和牌匾，如果在公众意识中有混淆的可能；d）受保护的原产地名称；……”，根据该条的规定，如果淡化的是公司名称或者字号，知名的厂商名称或者牌匾，受保护的原产地名称，则也可能适用《法典》中的反淡化保护规定，显然，这是扩大了反淡化保护的对象，至少可以说《法典》的规定提供了这种可能。
2、《法典》明确规定了商标的淡化，并将之与传统的商标侵权相区分开了。
《法典》第L.713—1条规定了一般商标权以其注册人指定的商品及服务为限，第L.713—2条指出了在相同商标或服务上的侵权行为以及国内前段时间所称的“反向假冒”行为（“反向假冒”这我国是已个很有争议的论题，作者在此姑且使用这一用语。），第L.713—3条规定了在类似商品或者服务上使用他人注册商标的易混淆的侵权行为，这两种属于传统的商标侵权的行为，它要求在相同或类似商品或服务上的侵权，而《法典》第L.713—5条却明确指出了淡化行为是指“在不类似的商品或者服务上使用著名商标”以及“不当使用”该商标的行为，这个规定亦适用于根据《巴黎公约》认定的驰名商标。这样，《法典》对传统的侵犯商标权和构成淡化的侵犯商标权做了严格的区分，即传统的商标侵权行为是存在于相同或者类似的商品或者服务上的侵权行为，以及反向假冒的行为，而商标淡化则是指存在于不类似的商品或者服务上的商标侵权行为。
必须指出的是，《法典》第L.713—5条只规定了“不类似的商品或者服务”，如何理解这里的“不类似”？“不类似”的商品或者服务当然排斥了“类似”的商品或者服务，但是否排斥了“相同”的商品或者服务？因为从逻辑上讲，相同的商品或者服务也是“不类似”的商品或者服务的一种，“不类似”的商品或者服务这一概念包含了相同的商品或者服务。笔者以为答案应该是肯定的，对《法典》的这种规定的理解应适用法律推理中的“举重以明轻”的方法，既然已经排斥了相“类似”的商品或者服务，自然也排斥了相同的商品或者服务。另外，从上下文的规定来看，也应该得出这样的结论。
3、《法典》规定了淡化的方法。
《法典》第L.713—5条规定了两种淡化方法，即“在不类似的商品或者服务上使用著名商标给商标所有人造成损失”，或者构成“对该商标不当使用的”，《法典》还特别强调这个规定适用于根据《巴黎公约》产生的驰名商标。这样，商标淡化的行为就包含了两种，即使用他人驰名商标或者著名商标造成权利人损失的，或者不当使用他人的驰名商标或者著名商标的。前者主要是指弱化他人商标的声誉的，如未经许可将SONY商标使用在面包上，后者通常则是指给他人的商标带来恶劣的影响，即美国判例中的玷污他人驰名商标的行为，如将KODAK商标使用在色情商品上。
4、《法典》还从正反两面规定了淡化行为的法律后果。
《法典》从两个方面规定了淡化行为的后果。一方面，权利人发现了淡化行为后，若积极采取相应措施，则可以阻止淡化行为，继续保持其对该驰名商标或者著名商标的独占性权利。如《法典》第L.712—3，L.712—4条的规定，权利人若发现有正在申请注册的商标有淡化其在先商标的可能时，应及时提出异议。发现他人对其商标的淡化行为已构成商标侵权的，应及时寻求行政、司法的救济。《法典》第L.716—5条明确规定：“侵权诉讼的时效期间为三年。”《法典》还规定了宽容使用的问题，这是《巴黎公约》相关规定的翻版，即驰名商标的权利人发现他人注册并使用了与其商标相同或相似的商标时，在5年之内可以提出撤销之诉，要求商标局撤销后来者的注册。否则即构成宽容使用，不得再要求撤销其注册商标，当然后者也不得扩大其已有的使范围。《法典》同时也规定，恶意注册他人驰名商标或者著名商标的不受该5年期限的限制。
另一方面，如果权利人消极行使其权利，对其权利状态漠不关心，则要承担不利后果。如前述宽容使用，使得权利人的在先权利受到了一定程度的限制。根据《法典》第L.714—6条的规定，当淡化行为达到一定程度时，甚至会导致权利的完全丧失，即通常说的商标的退化（商标退化与商标淡化是不同的概念。商标淡化是一个动态性概念，它是商标退化的前奏，商标退化一个结果性概念，是商标淡化的最极端的一种结果，它导致了商标权的完全丧失。在商标淡化过程中，权利人若采取适当措施，则也可能制止住淡化的趋势，若不采取措施或采取的措施不力，则可能会导致商标退化。一般说来，在商标淡化过程中，可能制止住淡化，但商标一旦退化，显著性将消失，将进入了公共领域，很难再拽回到私有领域。当然，实践中也有从公共领域拽回私有领域的例子，如著名的Jeep商标在中国的经历。）。该条的规定是：“商标所有人因其所为而使商标出现下列情事而丧失商标权：a）在商业中成为该商品或服务的常用名称；b）引人误解，尤其是在商品或者服务的性质、质量或地理来源方面。”
总体来说，法国虽然没有象美国那样制定专门的反淡化法，但在《法典》（商标法部分）对商标淡化做了一些规定，尽管不没有多少文字，但基本上可以满足目前法国社会的要求，而且，我们可以看到《法典》的规定存在着扩大使用淡化的可能性。完全有理由推测，当现实需要强化反淡化保护时，在新的专门的反淡化立法出台之前，《法典》的规定在一定程度上，甚至可以说在很大程度上是能够满足这种需要的。这种立法技术与方法是非常值得我国的立法者借鉴的。
最后需要指出的是，《法典》并不是单独起作用的，在法国的传统中，《反不公平竞争法》一直在起着重要作用，即使在《法典》颁布后的今天，依然离不开《反不公平竞争法》的辅助。法国学者认为，不公平竞争行为有：（1）诽谤；（2）打乱竞争对手的企业；（3）使用非法的商业手段；（4）非法使用他人名声；（5）以制造混淆利用他人的名声（参见沈达明编著：《知识产权法》，北京，对外经济贸易大学出版社1998年5月出版，第236至240页。）。尤其是第（4）、（5）项，往往是反淡化保护的重要手段和依据，尤其是在《法典》颁布前的漫长过程中。在考察法国的反淡化立法和实践的过程中，一定注意要将《法典》与《反不公平竞争法》结合起来，以免顾此失彼。
出处:知识产权法学
