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原作者：
在前言中，我们提到传统法学的方法可以说是一种"本质主义"的方法。在这种观点的指导下，经典合同理论的研究方法便是试图描述一个典型事件的基本要素--这些基本要素对于每一个能够被称为是某种事物的东西都是不可缺少的，并将之提高到法律原则的水平。微观经济学的方法是与之截然不同的。它是在对事物进行观察的基础上提出合理的假设，并以之构建一个理想化的模型。但是，微观经济学并不声称这是事物的本质，相反，它倒是承认这些模型都是不实际的。但这并不是说这些模型都是虚幻的，因为，通过对这些模型进行控制分析我们可以得出有实际意义的结论。本章要做的正是这样的工作：在对案例进行观察的基础上总结出合同法的基本功能和目标，然后再借用经济模型来构建一个合同的理想化模型，为下一章对效力的分析奠定基础。这样的模型，我们称之为完备合同--对它的严格履行能够完全实现合同法的目标。
一、合同法的经济功能
在上一章的讨论中，我们得出的基本结论是：个人的自愿交易是能够实现其效用最大化、实现财富最大化并且实现社会资源的优化配置的。因此，自愿的交易是应当受到鼓励的。合同法作为法律，其基本目标应当是：赋予个人订立合同的权利，并且规定合同的签约程序，通过订立合同，个人可以设立一定的双方权利、义务。
但是，合同的交易与微观经济学中的选择或交易是有不同之处的。我们注意到，在前面的案例分析中，我们实际上把其中的交易看成了类似于一手交钱一手交货的交易。的确，微观经济学中讨论的交易正是这种"即时交易"--在签定合同到合同履行完毕之间不存在时间的历程。
如果双方是在完全信息的条件下自愿地订立合同，他们必将期望合同的交易能提高他们的福利水平，当合同履行的时刻来到时，如果双方都希望履行合同的义务，那么司法干预是无必要的。只有当自愿的合作发生障碍时，法律才应当干预，也就是说，只有当双方中有一方认为合同的履行不再对自己有利时，法律才发生作用，因为当一项交易不再是自愿的时，至少我们是无法断定该交易是能使有异议的一方达到效用最大化的--如果我们不能断定他因此而受损的话。这样看来，实际上合同法的目的可以分为两个方面：一是赋予个人订立合同的权力，并规定合同的签约程序，通过订立合同，个人可以设定一定的双方的权利义务；另一方面，在合同履行出现困难时，通过强制履行帮助人们实现它们的私人目标，而后者可以称为合同法的真正目标。为着实现目标，合同法有几种功能，它们是实现目标的具体体现。也就是说，合同法的目标由几个子目标构成，这些子目标便是其功能。
与微观经济学中的选择或交易不同，合同法探讨的主要是延期的交易或会有完成交易所需时间在内的交易。这样，意味着合同是向前看的，它将对立约人未来的行为产生约束，而理性的决策者只有在他们希望从约束中获得比成本更大的利益时，他们才心甘情愿地约束自己的未来。那么在延期的交易中主要的问题是什么呢? 我们来看下面的案例。
案例2.1 NORTH OCEAN SHIPPING V. HYUNDAI CONSTRUCTION
COMPANY
被告是一家造船商，经协商同意为原告一般油轮，合同的价款分5期以美元付清。在第一期付款完成后正遇上美元贬值大约10%。被告威胁原告说，除非原告在数日内同意今后的每期付款中再增加10%否则被告就毁约。原告已与他人签订了一份能够盈利的出售油轮的合同，所以只得不大情愿地表示同意支付增加的价款，同时要求被告相应地增加信用证数额，被告公司按要求做了增加。被告交货后，原告向法院起诉，要求追回多付的10%款项。
当合同双方约定在未来某一时间履行合同时，通常对于一方或多方来说有必要为准备将来的履行而投入资源或改变他们的行为以从将来的交易中获取最大的好处。本案的被告要采购必要的造船材料，雇佣工作人员，而原告则因为合同的达成而与另一方签订了买卖油轮的协议，并确定了价格。这样，因为合同的缘故，双方都对对方履行产生了依赖，双方都希望从对方的行为中获得最大的利益，他们的这种依赖使得他们都陷入不利的地位。假使被告实际上并未因汇率上升而受到冲击，他在本案中的行为便是利用了原告的不利而获得利，这种行为便被称为"机会主义"（Opportunistic）行为。 如果法律不对违反合同的一双进行强制，这种行为便向对方强加了额外的成本并忽视其带来的损害。在经济学中，这种行为人在考虑其最大化时本可以不考虑在内的成本被称为外部成本。如果对机会主义行为无规范，那么受害一方将遭受损失，这种外部成本或损失。在本案中为被告要求增加的10%的价款。经济学对外部成本的一项措施是使其内部化，即使立约双方对其行为给对方强加的成本负责。如果原告不接受被告的报价而使另一方的合同不能履行，那么，其要支付的违约赔偿为之而损失的相关费用便构成外部成本，相反如果原告一方威胁不履约，那么被告一方的投资便可能被浪费而形成外部成本。在经济学中，外部成本是导致市场失灵抑制交易的因素之一，处理的办法通常是使其内部化，即让对造成外部成本的一方对此负责。 事实上，合同法的规则正是体现了这一思想。
合同法通过违约赔偿制度来制约从合同订立到履行完毕过程中的机会主义行为，这一作用可以用信息经济学中的基本博弈理论来解释。我们假设甲、乙双方在对履约上面临选择，对甲而言，如果履约，则其获利为1 ，如果不履约（即采取"机会主义"行为）而对方乙履约，其获利将为2，如果履约而乙不履约（采取"机会主义"行为）则其获利为-2 (实际为亏本)，如果双方都不履约，则获利为-1；，对乙而言，以上各情况的获利分别为1,，2,，-2,，-1, 其中：-2<-1<1<2; -2,<-1,<1,<2, 。那么甲、乙在决定是否履约时面临以下选择：
乙 方
履 约 不 履 约
1, 1, -2, 2,
2, -2, -1, -1,
甲 方 履约
不履约
如果没有合同法的约束，各方都希望自己获得最大利益，都希望出现(2, -2,)或(-2, 2,)的情况，即自己采取机会主义行为而对方履约，其结果是都采取机会主义行为，合同受到严重障碍，结果将是（-1，-1,），这样社会资源便无法有效地流动，或者人们不愿意从事那些延期交易，尽管它可能获得更多的利益。这样的结果是违反效率的目的的，法律应当制止它们。
司法行为并不是唯一能保护交易的行为，其他行为，比如人们可以避免与那些可能采取机会主义行为的人交易而保护自己，但是对个人而言，这样的成本是高昂的，并且对于那些只要进行这样的一次行为便可以足够大的利益的人，更是无效。
导致本案中被告要求提高价格的原因是汇率的上升，如果被告的确因为汇率上升而不能从交易中获利，甚至亏本，那么显然强制履行这项交易不满足帕累托优化，也不能达到资源优化配置的最优。应当说类似于汇率波动的因素，即不确定的风险也是合同中的一个重要问题。对于双方而言，在风险介入后，是仍按原合同履行还是变更合同甚至撤销合同，应考虑到风险的负担及分配的问题，一般而言合理的风险分配应考虑的一个重要因素是谁能以较低的成本负担风险，导致合同当事人采取机会主义的原因，除了偶发性事件外，还有可能有信息不完全，垄断等原因。但也不排除是出于狡诈的自私。
案例2.2 BEHAN V.UNITED STATES
根据其与政府签订的合同，原告Behan为政府进行一项工程。该工程是在新奥尔良港的密西西比河河床斜坡上铺设由藤垫做的人工覆盖物。政府雇佣的工程师在检查进展情况后，认为该计划不能达到原定的目标并通知原告中断工作，原告立即停止工作。法庭还查明以下事实：
合同的项目需要广泛的准备，大量的启动费用。原告为进行该做了许多必要的准备：获得船只、工具、材料及有关的设备。原告积极履行了合同义务，并因此花了大量的钱用于支付劳务费、材料费等。工程的停止，原告没有任何过错。事后，原告卖掉了手头的材料，并停止工作，但没有得到任何对工作、费用、损失的支付。
当政府（被告）的工程师通知原告（Behan）停止工作时，他已经不可挽回地向该工程投入了资源。如果没有进一步的工作并且如果未完工的工程不能达到既定目的，那么所有这些资源都被浪费了。如果原告没有得到赔偿，他将因此而财富减少；如果法院强制被告（政府）支付赔偿，政府也将因此而财富减少。如果司法介入后，赔偿只是将钱从一方手中转入另一方手中，那这是毫无意义的。但是，如果强令政府赔偿原告的费用、损失，会对政府将来的行为产生影响。它将更审慎地考虑其行为的后果，如果它要从事别的工程，它将不难再找到合作方，否则是没有人会愿意同它签订任何合同的。而对原告来说，如果不能得到强制赔偿，那么他以后签订合同都将不得不仔细考虑各种意外、各种偶然性，这样的成本是如此地高，以至于他可能不再与人签订任何延期交易的合同，这样便会抑制交易。但法庭在决定赔偿时，要确定这样的条件：原告的费用是必要的，原告的损失不是因其自身的错而招致的，这样做也有其效率的目的。
还应当看到的是，如果像这样的合同没有司法强制，那么将没有人愿意从事像本案中这样的有风险，实验性的项目。相反，如果政府能支付足够的赔偿以弥补风险，那么既使这种情形也是不确定的，也会有人乐意从事。同时政府也能通过这种方式将风险转移给愿意承担的人。这样，合同法通过允许当事人分配各自的风险以达到效率的目的。
案例2.3 THE MOORCOCK
一位船主与一位码头老板签订合同，决定将船停泊在建在泰晤士河边的码头上。双方都知道，当退潮后水位降低时，船将搁浅在河床上。但在退潮时船却搁在了一片泥潭里，船底正好落在石头上并造成了损害，船主起诉要求获得损害赔偿。
本案中原被告双方签订了合同，合同规定原告的船停在被告头上对于后来实际发生的情况，原被告双方没有在签订合同时提及，也没有任何条款明确这方面的责任，如果此时，被告以合同无规定而不负责任，那么将来各方协商合同交易时将不得不详细地尽可能地设想种种意外事件，这样做的成本是相当大的，甚至可能因为成本过高而阻碍交易。并且既使双方这样做了，也不见得能完全地考虑到将来可能发生的种种事情。相反，如果通过司法的手段这样的成本无疑会小得多。合同法提供了一系列的标准条款，比如适当的注意义务等，来节省当事人的协商合同时的时间、精力。有些规定包括了一些当事人签订合同时未能考虑的偶发情形，尽管它们不一定会在每一个合同中发生，比如说一场自然灾害使一方不履行合同，合同法将提供相关的规定，尽管在订立合同时当事人没有想到。另外一些合同法规则，还应于那些当事人虽预测到，但并未对之在合同中进行明确规定的情形。比如说在本案中，尽管双方当事人没有见到这种情形，但是合同结合认为在原被告的合同中存在这样的默示条款。本案中被告应当在合理的范围内尽其注意义务，使原告的船不受损害，如果仅仅认为合同中只存在被告向原告提供泊位的义务，那么，这样的交易是毫无意义的，是不可取的。
至此，我们分析了合同法的几项经济功能：阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施；通过合同中一些规范性条款减少交易的复杂性并为以后的交易人提供关于偶发事件的信息。
从这些功能当中，我们可以发现合同法所要追求的另一个目标：通过一些"强制性的措施"帮助人们实现其私人目的。这里的"强制性的措施"不是指诉讼程序意义上的强制措施，而是泛指法庭作出的、当事人必须遵守的决定。
二、完备合同模型的构建
经典的合同理论采用了这样的方法作为构建合同的基础，在对生活中的事实进行观察的基础上，从典型的交易中分离并抽象出最少的要素，并认为这些要约对每个有约束力的合同是都不可缺少的，这些基本要素在大陆民法中被认为是要约（offer）、承诺(acceptance)，而在英美法中则认为还必须有对价（consideration）。这实际上是一种描述本质要素的"本质论"方法的反映。并且法学研究，特别是受德国哲学影响的大陆法系法学，从来都有强烈的思辨意味。
合同的经济理论用经济学的方法来构建合同的模型，具体来说便是通过一系列的假设来构建。合同法的目标总的来说应当是"鼓励交易"，而这一目标的实现则体现为一些具体功能的实现。正如前面所述，合同法为实现其目标而发挥的功能在经济学的观点看来是防止机会主义、分摊风险、完善信息等，而在法学上，这些可以归结为对两个问题的解决：什么样的合同是可以强制的？一旦确定了合同可以强制履行，那么对于没有履行的合同如何救济？合同法的目标是回答这些问题的出发点。合同法是通过强制人们履行承诺来帮助人们实现其目标的。同时作为法律，合同法也有其社会层面上的意义，即使社会资源达到最优配置。而要使这二者统一，这样的理想状态是必须达到的：每一种偶然性都预想到了，每一种风险都在当事人中分配好了，所有有关的信息都交换过了。只有在这样的情况下，合同才应当强制履行，因为只有这样的合同才能实现合同法的目标。据此，我们可以把完备合同定义为：假如可以强制履行，就能理想地实现合同法的目标的合同。
那么在什么样的情况下，才能形成完备合同呢？对问题的回答就是找到一些理想的交易条件，在这些条件下签定的合同如果被强制履行是能够达到效率的目的的。在上一章的论述中，我们知道个人都是追求最大化的，尽管这是一种源于哲学问题的假设，但并不妨碍它作为相对真理的正确性，而个人要实现其私人目标，其选择应当是理性的，但光有理性的人是不够的，因为理性人在某些情况下将合成不得不犯错误，比如市场不是完全竞争的，信息不对称等，对整个社会而言，其追求的应是资源配置的公平和效率，帕累托的最优化是一个很好的标准，科斯关于社会成本的理论也是一个有帮助的论述。
但事实是，从理性人的假设，到帕累托的理想，再到科斯的论证，都有一个致命的弱点：那就是在现实中几乎不存在符合那些条件的完美事物。与经典理论的构建不同，合同的经济理论并不是归纳本质，再运用本质创造概念。它从假设出发构建一个完美的模型--完备合同，追求无限的逼近完美，并指出不完备合同的识别指南，以指导司法实践。微观经济学中的市场失灵可以用来帮助我们构建完备合同的模型。我们在上一章的所有讨论实际上是在一种理想状态下进行的--帕累托最优状态是在个人理性与完全竞争市场的假设论证的。但是，在现实生活中，这些条件是并不能被一一地满足的，因而市场达不到帕累托最优，这便是"市场失灵"。
科斯定理实际上是帕累托最优的一种翻版，科斯定理成立的限制性条件实际上也是这两个假设的另一种表述。当这些限制条件得不到满足时，自愿交易是无法实现社会资源的优化配置的，这种情况下签定的合同如果被严格履行是达不到合同法所要求的目标的。这种情况我们可以称之为"合同失灵"。要消除那些使市场失灵或合同失灵的因素所要满足的条件便是我们借以建立完备合同模型的理想条件。具体而言包括以下几个方面：
（一）个人理性 关于个人理性的可以诉诸这样三个假设条件
1、决策者（合同当事人）有稳定的偏好，也就是说他能接次序排序各选择的效用，有些主体是不能做出理性的选择的，比如说未成年人，精神病人等他们不具备完整的理性排序，并据此做出选择。因此，其行为能否实现最大化受到怀疑。据此，法律应当规定他们在民事上是无资格或无能力的。
2、决策者（合同当事人）在追求最大化时受到约束，他们只能获得一部分而非全部喜爱的东西。资源的稀缺是一种约束，这种因素的约束作用在合同中是通过双方的议价来体现的：但是有些约束是导致合同无效的，如果一方当事人所施加的约束太过严厉--比如以人身伤害相威胁，而使另一方毫无选择；或者，外部环境的严重困难--比如一方当事人利用另一方的不利处境相要挟等，这些情况都会使得决策者无法做出理性选择的。
3、决策者（合同当事人）在约束许可的范围内进行能达到最大化的选择。
（二）完备合同的外部环境
1、不存在任何不利的第三方效应，在经济学上称为外部效应，也就是说合同的履行不伤害合同当事人以外的任何人，比如说合同违反公共利益，这个假设并不是说有不利的第三方不受法律保护，只是这些归侵权法、行政法甚至刑法等其它法律规范。
2、有完全的信息。每个选择者都有关于其选择的性质、结果的全部信息。不完全的信息其后果：一是可能使得当事人的选择是非理性的；二是可能使得那些在将来试图从事类似交易的当事人面临的交易成本过大，从而迫使人们放弃交易，这些都会使得市场的配置功能大打折扣。这一假设牵涉的合同法上的问题可能有欺诈、错误、违反告知义务等。
3、存在众多现实的和潜在的交易伙伴。在垄断的条件下，合同的弱势一方面临的选择也是极其有限的，当事人能否做出理性的选择将受到严重的怀疑，并且此时签订的合同是很可能对弱势一方产生不利的，这样的合同其效力将受到质疑，格式合同的许多问题属于这一探讨范围。
4、零交易成本。签订合同、进行谈判、履行合同等都是有成本的，不可能为零，这些成本有可能阻止合同当事人处理完备合同所遇到的偶然性突发事件。应当注意的是这里的交易成本是与生产成本及机会成本不一样的。
以上这些假设构建了一个理想的完备合同的基本模型。要再一次指出的是，这样的模型其作用在于为区别不完备合同提供指南，以及指导法院如何在合同失灵时找出定性的依据。这样我们便解答了本节提出的第一个问题：什么样的合同应该强制履行的？鉴于本文讨论的是影响合同效力的因素，所以对第二个问题：如何进行违约补救，以及如何定量分析便不作讨论，因为本文主要注意的是借用经济学的方法、理论来对合同中一些问题作定性分析，具体说便是对一些影响合同效率的因素进行经济分析。
合同学说和完备合同模型的对应表
完备合同的模型 合同法理论
1、稳定有序的偏好 1、无资格
2、受约束的选择 2、强迫、助迫、显失公平
3、追求最大化 3、无资格、无交易能力
-----------------------------
1、没有不利的第三方效应 1、目的违法、违反公共利益
2、充分的信息 2、欺诈、误述、 违反告知义务
3、众多的交易伙伴 3、垄断
4、零交易成本 4、以上所有情况
至此，我们已经基本上勾勒出了一个完备合同的模型。我们看到，完备合同的模型有一系列严格的理想条件或者说是如果要严格履行合同应当具备的条件。一个合同越是接近满足这些条件，便越是可能被严格履行；反之，被严格履行的可能性便越小。这样，完备合同的模型对我们的实际意义便有这样两方面：一是我们可以用它作为实际合同的参照物，并确定该合同是应该被履行的，还是相反；二是如果合同不能被严格履行，那么该合同的缺陷在哪里，我们又应当如何进行矫正。在这里，我们要再一次作出界定：前述的第二个作用将被排除在我们下一章的讨论之外，因为它不属于合同的效力所探讨的范围之内。
第三章 对影响合同效力的因素的经济分析
上一章中，通过对合同法功能的经济分析，以及对完备合同的模型构建，本文回答了"什么样的合同是可以强制履行的？"这一问题，本章的论述将要对前一章的概述进行展开，并试图为决策提供实践准则，如果合同足以被认为是不完备的，法庭就应有选择地履行其中的部分条款，而不是全部强制履行，或者说，断定合同的效力发生了动摇：合同无效或效力待定。实际上本章是通过详述地讨论什么样的合同是不可强制履行的来回答同一个问题。
在进行具体的分析之前，我们还要提到经济学研究方法的另一个侧面。那就是，经济学更加倾向于解释而不是描述，并且，预言将来也是其宏大的理论目标之一。在本章的讨论中我们不难发现这一特点。还应当说明的是，本章的解释、结论并不一定是唯一的，也许它只是符合了实用主义的标准。
通常，当合同纠纷发生后，我们会发现产生纠纷的原因有两种：一种是在订立合同时发生，一方会辩解说，合同订立时合同本身便不完备，存在不合法因素；另一种发生在合同订立后，至合同履行完毕前，这种情况下，一方通常这样为自己辩解，合同正当合法也产生了法律责任，但准备履行时出现了意外，因而不能履行。前者可称为立约抗辩，后者称为履约抗辩。 立约抗辩的原因便是影响合同效力的因素--一般包括无能力、胁迫、乘人之危、欺诈、重大误解等（这里的列举是根据传统民法列出的，实际上，法律的经济分析并不赞同这种"本质论"的做法，而主张针对具体案情具体地运用经济分析的标准来进行分析），对于履约抗辩本文将不做讨论。
一、无能力、无资格
有无能力、无资格一方参与订立的合同通常可以被认为是无效的。从经济学的观点来看，无资格者不能对微观经济学所要求的理性的人的主观价值和客观价值进行估价，进行排列、选择以满足自己的偏好，并在此基础上追求效用最大化，我们无法对一个由无资格，欠缺能力的行为人订立的合同说这能促进效用最大化（关于这理论的论述在第一章案例1.1中已有详细讨论），所以，我们不能确定这样的合同是互利的，合同法规定无能力、无资格作为影响合同效力的因素是出于对这些人利益保护。如果不能确定他们能从中获利，也不能确定他们必然从中受损，那么，理想的做法便是至少力求维持合同前的状态。这就是说，法官也是在做出选择，而不应当声称他掌握了事物的本质，并在此基础上适用法律。
另外在案例 1.1中，如果被告的理由成立，也就是说，法院认定合同无效，那么原告会受到一定损失，而被告避免了因其能力欠缺而遭受的损失，这一结果，实际上符合这样的原则：意外的损失应由能以最小成本避免损失的一方承担，这样分配责任不仅在于这一个具体案件上，在整个合同分析中它都是必须考虑的。
二、胁迫
在经典的合同理论中，胁迫的定义是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此订立合同。在这一概念上，大陆法系与英美法系有不同，英美法中的胁迫的涵义相对要广，还可包括经济胁迫即一方滥用自己在经济上的优势地位，使对方的意志受到压制而不能自主地采取行动因而被迫签订合同，也包括不正当影响。但我国法律似乎不承认"经济胁迫"为一种胁迫，依其涵义看来，似与"乘人之危"类似。
经典理论一般认为"胁迫"之所以成为一种影响合同效力的因素，是因为当事人是在"不能充分表达自由意志的情况下签定的合同"、"合同的订立违反了当事人的意志"，这种说法令人有点困惑：比如A用枪指着B说："要命或者要钱！"B无疑乐意以钱换命，如果否认这是一种自我意志的表现是理性的行为，那么按照这种观点，"理性"的B应该要钱而不要命，这实际上是荒谬的。如果说上述的争辩有点"诡辩"的意味，并不能给经典合同理论带来多大的影响，那么现实案例中的复杂情形将使得它面临挑战。实际上，正如我们下面的讨论所要指出的，"胁迫"之所以成为一种影响合同效力的因素是因为这种因胁迫而签定的合同如果能被合法履行，将使社会资源流向那些制造威胁和保护自己的努力而降低整个社会财富的净值。
案例3.1 BARTON V. ARMSTRONG
原告是一家澳大利亚公司的总经理，被告原是该公司的董事会主席在被告被撤职后，公司的主要贷款银行通知原告说，银行不再向公司提供新贷款，被告想转让他在公司的股份，原告不同意，被告威胁说，如果原告不同意签订一份协议，按有利于被告的条件收购被告在公司的权益，便杀了原告。同时原告也认为如果支付了欠被告的款项，银行将会继续向公司中贷款。原告被迫签订并执行了契据，同意公司用14万英镑购买被告在公司的股份，后公司陷入经济困境，原告遂起诉，并声称契据是在被告的胁迫下签订和执行的，因而是无效的。
在本案的初审中原告败诉，法官认为原告执行契据的唯一原因是商业上的需要。确实，我们无法确切地说原告不是出于"本意"而签订了合同。在上诉后，法院判决原告负有证明的责任，证明他的威胁并未影响合同的签订和执行，这显然是困难的。传统理论中的意志耦合或主观要件在这样的情形中是有困难的，因为它的还实际上存在一个这样的尖锐的问题：究竟是法官还是当事人了解当事人签订合同的动机和目的？我们想要还原事实是不可能的。相反，较好的办法应当是确定一个标准去衡量人们行为的后果，并根据可能发生的后果来判断怎样才有可能较好地实现正义，而这正是经济分析的目标的表现：指出不完备合同的识别指南，以指导司法实践。
在本案中，如果被告的行为导致的契据是合法的，那么不论原告的动机、目的是如何，法律都给人这样的行为指针：一个人用威胁的方式可以合法地达到目的。那么将有许多人将会寻求暴力，因为这种方式实现自己效用最大化的成本是如此之低--一个强壮的人不需任何成本便能迫使一个体弱的人交出他的财富。后果是许多人不再从事生产性行为；而另一方面，许多人将不得不以人力、物力保护自己，而这些资源本是可以用于实现社会的财富最大化的，这样的结果将使社会不断地倒退，谁也实现不了效用最大化。
我们再看看原告的行为，也许原告在利用法律的空子，明知胁迫将是无效合同的抗辩理由，利用它在将来对自己不利时可以声称合同无效而规避风险。但是他这样做的后果是使合同无效而恢复到原来的状态，这过程中被告几乎没有损失，因为威胁的成本本来就是很低的，这样，既使原告是在利用法律、利用被告，他的行为的结果也只是无交换，不创造合作剩余，更重要的是，他并不破坏现存的价值。
比较两种后果，我们可以看出，前者的后果是十分严重的，在我们不能还原事实的情况下，我们能做的只能是提出不利于被告一方的条件--他必须证明他的行为并未影响合同的签订和执行。这一案例再一次证明了这样的观点：法官能够做的仅仅限于做出选择。这一点也符合经济学强调的所要求的"证伪性"--我们只能确切知道的仅仅是我们"不知道什么"，而不是"知道什么"，在这个基础之上我们要对那些不能确定的东西进行选择。
三、乘人之危
在上一节里我们提到了英美法中的"经济胁迫"，这一情形与大陆民法中的乘人之危是基本吻合的：乘人之危是指行为人利用他人的危险处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件，并做出违背其真意的意思表示。英美法中将"乘人之危"作为一种胁迫是有其充分理由的，尽管经典理论用精微的描述区分了乘人之危与胁迫的区别。二者之所以使合同不能被强制履行都是因为它们的破坏性，即损坏现存价值，使社会富裕程度逐渐下降，因而在效率上是破坏性的。
案例 3.2 CASH AND CARRY LTD V .GALLAHER LTD
被告是某种畅销品牌香烟在当地的唯一分销商，原告依据被告的标准格式合同从被告处批发香烟，每进一次货就签订一次合同。同时，被告向原告购买香烟提供贷款，但根据贷款协议，被告随时有权基于任何理由而停止向原告贷款。在一次批发中，被告将批发给他人的货物错交给了原告，并且，在被告将货物转交真正的买方之前，货物在原告的仓库里被盗走。被告真诚地相信，在货物从原告处被盗走时，应当由原告承担货物损失的风险。据此，被告将货物的发票交给原告，要求原告支付货款。原告拒绝付款，被告则威胁说要停止向原告提供贷款，原告只得付款。其后，原告向法庭起诉要求收回已付的款项，理由是，他们是在被告的经济压力下才付款的。
如果根据经典理论来判断，那首先要看其构成要件：显然被告利用了原告的经济上不利逼迫了原告--如果不付款，便要中止贷款；原告也正是因为经济上的不利而签订合同。原告的议价能力在此是很弱的，因为，如果此交易不成，他对将来的损失是无法承受的，这一点，我们可以从被告以后的行为--他不得不支付货款，推断出来；被告的行为所取得的利益是否"超过了必要的限度"呢？这一构成要件几乎不可以作为一个判断行为的标准，因为他依赖另外一个标准--即法官、当事人心中的"道德"标准，而这个标准又是如此地主观。即使是在通常被认为毫无疑问地乘人之危的案件在这一点上也有令人困惑之处：比如A重病、B答应借钱1，000元，但要求还10，000元，A主张合同是在自己处于严重不利的情形下达成的。可B也可以认真地说：我的1，000元救了他的命，难道这1，000元对当时的他来说效应不大于10，000元吗？或许还不止呢！此外，经典合同理论也很难真正讲清楚"乘人之危"中的要挟与签定合同过程中的一种常见情形，比如一方扬言退出交易迫使对方同意接受其条件之间有何真正的区别。经典理论中的类似于"明显不利"、"紧迫需要"的字眼尤其显得没有意义。
按照经济理论的标准，如果本案中被告的行为要被定为乘人之危或经济胁迫，那么至少需要他们行为破坏了现存的价值。本案中，被告是香烟的独家分销商，在这一方面，他可以说处于某种垄断地位，但被告并没有说：你必须付款，否则我将不卖给你香烟--这样的威胁是会构成对效率的破坏的。但是问题并不在这方面，因为在香烟买卖上，被告的行为并不对现存价值构成损害--被告的条件是：付款，否则我不贷款给你。如果双方已达成了贷款协议，那现存的价值将包括被告手中的款项、原告预期利用该笔款项的收益，以及被告将要获得的利息。如果原告的威胁使交易实现不了，那么显然有些价值便无法创造并减少了"现存价值"。如果双方没有达成贷款协议，那么现存价值便只有被告手中的货币，被告威胁不做交易，只是无法创造价值，也就是没有合作剩余；更关键的是，他的行为不损害任何价值。而本案中原、被告的协议中规定被告可以随时停止向原告贷款，那么在现存价值中，原告的预期收益，及其将要支付的利益都不能包括在内，所以本案中被告的行为同一般的交易中一方威胁说如果不满足其条件便退出交易实际上并无二致--虽不创造合作剩余，但也不损害现存价值，因而被告的行为不是乘人之危或经济胁迫。
实际上，不论是胁迫，还是乘人之危它们的本质都是一方的议价能力受到严重的削弱，不能充分议价从而导致财富的不增反减，从这一方面看，英美法中把这两者都认为是胁迫是不无道理的。 如果单凭事实描述上的不同--胁迫中行为人实施一定的不法行为造成对方危难，而在乘人之危中受害人是因自身的原因陷入危难，所作的区分其意义几乎仅限于目录学上的。
四、欺诈
欺诈是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同，这里根据司法解释，欺骗行为包括"故意告知对方虚假情况"和"故意隐瞒真实情况"。此外，经典理论还描述了欺诈的构成要件：欺诈方有欺诈的故意实施欺诈行为，被欺诈一方因此而陷入错误，并做出了意思表示。
案例3.3 REDGRAVE V . HURD
原告是一位在本地开业的事务律师，希望开办一个合伙事务所，被告表示对合伙有兴趣。原告与被告协商时告诉被告说，合伙每年的收入可以达300-400英镑，并拿出一些文件来证明他的话。被告如果认真阅读这些文件不难发现合伙的收入难抵支出，但他没看文件便签订了合同。后来被告发现了实情，乃拒绝支付应付款项，原告起诉被告违反合同，被告反诉原告虚假陈述，原告则辩称如果被告阅读了那些文件，他便可以得知合伙的收入情况，但被告未阅读属咎由自取。
案例3.4 CITY DODGE，INC V. GARNER
当事人双方曾订立了一个买卖汽车的合同。卖方交货之后，买方发现这辆车曾经碰撞过，因而把汽车送还卖方，并单方面解除了合同。买方声称，他原以为买了一辆从未碰撞过的车，但卖方否认其代理商曾作过这种保证。买方向法院提起的是非直接侵权行为之诉，在案件的审理过程中，陪审团对事实的认定是：卖方曾对买方表示过这辆车从未碰撞过，从而有意地作了不正确说明。
在前面的关于经济分析基础中我们曾提到过信息不对称是导致市场非最优的原因之一，科斯定理的零交易成本前提之一也包括完全信息的假设，欺诈的经济分析涉及的正是关于交易中的信息交换问题，因为任何的交换、都伴随着信息的流动。在欺诈的行为中总是存在着信息的不对称，正是这种不对称构成了对效率--社会财富最大化的破坏。在案例 3.3中，原告隐瞒了合伙收不抵支的事实；而在案例 3.4中，卖主则彻底地在撒谎，而受害一方未能得知的信息都是危害性事实--如果不透露就将引起对交易对方人身或财产损害的事实。 欺诈的一方正是通过不透露危害性事实的存在而获得再分配财富中的一部分，即受害人确信无危害性事实所愿支付的价格与他知道这一事实存在所愿支付的价格之间的差额。类似于交易物品中存在的"瑕疵"，经济学也认为其属于一种信息，经济学中也承认信息的获得是需要一定的成本的。那么这一点能否为欺诈的虚假陈述开脱呢？也就是说，我们是否可以说不透露危害性事实的一方获得这一信息是有成本的，这一成本使得他获得分配剩余中的一部分是正当的呢？答案是否定的，因为欺诈中获得信息所需的成本是相当低甚至于为负的。在以上两个案件中，原告或卖方获得这一信息实际上是其开业或者使用汽车过程中的副产品。因而法院是不会支持这种理由的。在这里，还存在另外一个对于交换效率的破坏，即受害的一方为了维护自身利益需要知道危害性事实--因为如果他们被告知瑕疵的存在的话，他们本来是可以做出相应的弥补措施的。 在案例3.3中原告声称：只要被告阅读了那些文件，他就可以得知合伙收入情况。如果被告是一名会计师或者财务分析师那么原告的理由是可能成立的，法院也是很有可能支持被告的理由的；但如果不是这样，那么被告要知道这些事实的成本将会是很高的，尤其在考虑到社会层面上的效果--这样的成本将使得许多人不愿意从事这方面的交易，所以，在这种情况下，法院是不会支持被告的理由的。与这相反的情形是在某些产品的销售中，产品的性能实际上取决于消费者个人的感觉，而厂商、销售商是不大可能知道的：比如说毛线绒的柔软性，这里的判断标准只能是消费者的手感，厂商不能做作出任何描述，即使有也只能是抽象的，正如广告里说的"丝般感受"，这样的描述，消费者是不能声称其构成欺诈的。
案例3.5麦克唐纳 V. 施密德
原告是一名地质学家，同意以2，000美元每英亩的价格购买被告的农场，这一价格是根据该地区的优质农场的价格确定的，但原告根据自己的地质学研究确认被告的农场有丰富的矿产，这使得土地可达25，000美元每英亩。原告的真实意图在其获得对该农场的产权之前被被告发觉，于是被告拒绝交付农场，原告遂诉至法院，被告的抗辩理由则是原告负有向他透露研究成果的义务。
对于本案例，我们注意到如果按经典理论的构成要件，原告的行为是具备经典合同理论中构成欺诈所要求的四个构成要件的；而且由于原告不陈述其有关研究成果，在交易完成的情况下，他将获得被告得知该成果的索价与不知该成果的索价间的差价，因此合作的剩余的分配是不平衡的。但是否就可以认为原告是在欺骗被告呢？实际上如果仔细分析，我们会发现这里原告隐瞒的事实不是破坏性事实，因为原告进行研究并发现矿物的存量是有巨大成本的，相反，如果原告不是地质学家，也不是在自己研究的基础上得知这一事实的，而是偶然听说的，那么其成本是很小的，如果是后者，不平衡的合作剩余分配将构成危害事实；而如果是前者，虽然表面上看来，原告获得不平衡的合作剩余，但如果考虑到他的成本，实际上合作剩余的分配是平衡的。同样，我们也可以从效率的角度来解释--判决原告胜诉将鼓励象原告这样的人积极从事科学研究，促进技术进步，促进社会财富的最大化。如果这样的判决对象被告这样的人产生了消极后果--提高了交易成本，甚至也可能会阻碍交易，但是，前一后果的积极作用是能够这一消极后果并且实现社会财富的最大化的。 在下一节关于重误解的论述中，我们将看到经济学对交易中的信息所做的另一种分类，即"生产性事实"和"再分配性事实"。案例3·5中的信息则正好属于这种分类之中的一种--生产性事实。
还应注意的是，经典理论的叙述并不认为欺诈的构成要件应当包括损害--一方因对方的欺诈行为而受到损害，也就是说，只要符合四个形式要件便认定为欺诈。的确，并不是所有的欺诈行为都带来损害对方的后果，正如案例 3. 3 、3. 4中看到的，被欺骗的一方都在实际受到损害之前向法院起诉了。但是，经典理论的构成要件机械也描述着事件，并未看到欺诈行为损害交易的事实，事实上，正如经济分析指出的，即使没有发生经典理论所指的损害事实，但是在因欺诈而订立合同，完成交易时，对交易的损害，对当事人的事实损害已经形成，这种损害便是合作剩余的不平衡分配，构成要件理论机械地抹去了损害对认定欺诈的作用，实际上使自己陷入了泥潭，案例3.5便是它的容易扩大欺诈范围的好例证。
五、重大误解
经典理论中，重大误解是指一方因自己的过错而对合同的内容等发生了误解，订立了合同。在英美法中，误解包括了双方误解和单方误解，双方误解是自始便不存在合意，所以并不能强制原告；而单方误解则有些可以严格履行，有些不可以严格履行。
不管怎么说，双方的误解都是一种完全有效的抗辩理由，所以许多情况下，当事人都争辩说合同并未达成合意，因此合同没有有效地成立，并且以此要求免责。确实，在面对此类的案件时，经典理论的描述都遇到这样一个困难：如果说要进行交易的双方中是一方产生了误解，他错误地进行了表达或者进行了错误的理解，而经典理论又强调合同是协议，并且强调合同的成立必须有合意，这意味着真正正确的标准只有在双方在成合意的情况下才存在，那么你又如何可以断定一方错了而另一方又没错呢？这一困难尤其体现在错误不是基于交易物品的自然属性，而是基于其内在品质的情况。因为自然属性是外在的，一般有公认的判断标准，所以比较容易确定究竟是谁错了，因此，要区分单方错误与双方错误并不困难，而对于交易物的内在品质，则因其往往依赖于各人的主观判断，所以我们很难判断谁对谁错，并把单方错误与双方错误区分开来，至少经典理论的描述性标准很难做到，而经济理论为寻找这样的标准提供了方法。
案例3.6 SHERWOOD V. WALKER
被告是进口和饲养截角的安格斯母牛的商人。原告是一位居住在韦恩县普利茅斯镇的银行家。原告告诉被告想购买一些母牛，但没有发现想要的品种。被告邀请原告去他的农场看货，并声明它们可能不育，并且将来也可能不育。原告看货后几天，打电话说要购买一头被称为"艾伯龙的玫瑰"的母牛。双方协商后以80美元成交，这相当于菜牛的价格。后被告发现该母牛怀孕，并拒绝履行。实际上，一头能育的母牛价格应在750-1000美元之间，原告遂将被告诉至法庭。被告的理由是双方实际上是共同错误。
这一案例令我们想起本章中的案例 3. 5中原被告双方关于农场土地的交易。在案例3. 5中，原告签订合同是认为在出卖优质农场，而被告，地质学家，获得产权的目的是开采矿物。单从形式要件来看，该交易将无疑符合共同错误的情形，双方没有真正的合意，也或者说可以认为被告利用原告的无经验或者无技术进行了一桩显失公平的交易，如果按以上两种标准，合同不可强制履行，那么，原告实际上不花任何成本便获得了被告研究的成果，实际上便构成了财富分配的不均衡。而在交易中，信息是如此重要，以致于它成为一种特殊商品，在本案（案例3. 6）中，情形也相似，标的物出卖的价值与实际价值（能生育的母牛的价值）有数量级的差距。
假设本案中原告是一位牛肉批发商，那么问题会很简单。对于一位牛肉批发商而言，他拥有这头母牛并不比农场主拥有这头牛更有价值、更能体现交换的效率功能，因为他拥有该牛的结果是屠宰它，而如果原告是一位奶牛场场主，那么，他是完全有理由声称他拥有这头奶牛是更有效率的，他可以声称我就是要购买可育的奶牛产奶，并引用案例3.5中地质学家的理由来主张自己应该得到这头牛。但是光凭身份是不足以做出判断的，更何况本案中的被告身份不是这两者。原告还可以这样抗辩，既然被告在出售该母牛前早已声称该牛"可能是不育的，并且将来也可能不育"，被告在出售该牛时，不育的风险便已转移给了原告，如果交易成功的话原告所获得的合作剩余（可育母牛与不育母牛的差价）便是承担该风险的回报。对这样的理由，交易价格有助于我们做出判决。很明显的是，本案中牛是以近乎牛肉的价格--80美元，成交的，而一头能育的母牛其价值是它的10倍也就是说800美元，如果交易，原告是在承受母牛不孕的风险，那就是说他意在购买一头可能生育的母牛，而被告则应认识到他在出卖一头可能生育的肉牛，那么便应有个风险分担的成本，这应体现在价格上，比方说介于80至800美元间的价格--400美元，所以风险的分配是不可能被认定的。
案例3.7 LAIDLAW V. ORGAN
在1812年战争期间，英国封锁了新奥尔良，因此烟草的出口商品价格暴跌。ORGAN系一烟草商，他在新闻为公众所知之间便知道了格亨特条约的签订，这一条约将结束战争，于是他以下跌后的价格从LAIDLAW 公司处订购了大批烟草。当公众知道战争结束的消息后，烟草价格很快上升了30%-50%。至此，LAIDLAW公司不想履约，遂诉至法院。
经济分析理论把存在重大误解的合同作为由不对称的信息所引起的不完备合同来分析，为此，在前一节提到的危害性事实以外，经济学还将信息区分为生产性事实和再分配性事实。"生产性事实"是指可以增加财富的信息--比如案例3. 5中被告知道的农场土地蕴含矿藏及案例 3. 6中玫瑰2号可生育的事实，如果知道这样的事实，是可以促进财富增长的。从效率的原则出发，对生产性事实的发现应当予以激励，这应通过给予发现者与其发现的增加的财富相应的比率得到补偿。"再分配性事实"指仅仅产生交易优势的信息，这种优势仅限于再分配财富并且有利于知道的人，但并不会产生新财富--比如案例 3. 7中，被告ORGAN知道的关于战争将停止的消息。 效率的原则不要求补偿仅仅发现再分配性事实的人，如果要求补偿知道这样信息的人，将会迫使人们付出费用保护自己，以避免财富流入这些人手中--因为人们对于财富的不平均分配从来是有本能的敌意的。这样，这种情形非但没有促进财富增长，反倒导致财富的浪费，这与社会财富最大化的效率目标是相抵触的。在案例3. 5中，如果允许地质学家以2，000美元每亩的价格购得将值25，000美元每亩的土地，那么不但补偿了发现的费用、成本，更有意义的是，法律通过这样的判决，激励人们去从事生产性事实的发现，而社会财富也将因此而增长。如果被告是从别人那里得知这一信息，那么他便不是发现人，像这样的交易一方面会鼓励人们从事这种低成本的剽窃行为，同时，还会迫使像原告这样的人想方设法防止财富通过这种方式流走，从而导致不必要的交易成本。事实上，我们可以说，这一生产性事实本身对于非发明人而言成了纯粹的再分配性事实，法律不应当支持基于这样的信息的交易。
但是，通常情况下大多数交易中的信息的相关事实是混合性的而非单纯的生产性或再分配性的事实，也就是说它们既是生产性的，又是非生产性的。在这种情况下，即基于混合性事实的信息不对称而发生的交易，是可强制履行的--支持这种情况的经济学理由由于涉及较深的经济学知识，在此我们不做讨论，最为常见的例子是在期货交易中，有的期货商预测价格将上涨而买空，有的则预测价格下跌而卖空，双方达成交易，最终不论谁获利，我们都不能因为他基于的信息中有再分配性事实的存在，而认为这样的交易是不可强制履行的。如果在此抓住最终获利的一方所基于的信息中有再分配性的而不强制履行，则代价将是巨大的，至少稳定的市场是无法建立起来的。
六、结论
本章的经济分析实际上是遵循这样两个思路：一个是福利经济学帕累托最优，上述的影响合同效力的因素都导致合同失灵，使个人实现不了最大化的目的；另一个是科斯的成本理论，上述的情况会通过激励机制，增加未来交易中的交易成本，从而抑制交易，二者的最终结果都是使资源配置达不到最优。实际上二者并无本质上的区别，市场失灵是市场作为资源配置机制的代价，也就是"交易成本"。
我们运用的经济分析方法集中对影响合同效力的几种主要因素进行了综述。经济分析是从这样的出发点开始的：合同法的目标在于通过防止机会主义和完善合同的信息交换以促进交易实现私人目标，效用最大化和社会目标--资源有效配置，上述也可表述为通过降低交易的成本以促进交易。完备合同的模型为我们确定那些合同不是可能强制履行的提供了判断的指南。合同不可强制履行的情形包括立约抗辩--基于一些使合同效力不确定的因素和履约抗辩--由于未料到的突发性事件而发生的抗辩理由。立约抗辩的理由在某种程度上可以等同于影响合同效力的各种因素，这些因素之所以导致效力的动摇是基于下述原因：
1、无资格之所以可以成为抗辩的理由，是因为行为人不具有完整的有序的偏好而使其是否进行理性选择发生疑问；
2、胁迫（乘人之危）之所以使合同不可履行，是因为这样的合同将破坏现存的价值，使社会财富减少。
3、欺诈之所以会影响合同的效力，是因为其陈述或隐瞒是基于危害性事实这样的信息它导致合作剩余的极不对称分配，最终使社会财富减少。
4、重大误解，在区分两类信息--生产性事实和再分配性事实的基础上，我们的论述表明，如果错误是基于纯粹再分配性事实，那么合同的交易是不可强制履行的。
结 束 语
在前面的三章中，我们介绍了经济学的基本概念，利用这些概念构建了一个关于合同的理想模型，并将前两章的基本内容运用到第三章中去分析了一些具体问题，得出了一些基本的结论，这些结论可以在某种程度上解释为什么存在诸如无资格、胁迫、乘人之危、欺诈以及重大误解的合同是不可强制履行的，这些我们在第三章的末尾都作了总结。下面，我们将就经济分析的方法在对合同进行分析中显露出来的特点、存在的问题、及其实际意义作一个一般性的总结。
除了我们在前言里面描述的"实证主义"、"操作主义"外，经济分析的一个突出特点便是"方法论的个人主义"，这里"个人主义"并非指自私、自利，而是指从理论应从对个人的心理动机、行为方式的分析入手，并相信个人状况的改善可导致整个社会的福利增加。波普尔在《历史主义贫困论》一书中这样说道："社会理论的任务是以描述和唯名论的方式仔细地建立和分析我们的社会学模式，以个人的方式，根据它们的态度、期望、关系等等。" 这些我们在第一章的开头部分便可以明显地看出来。
经济学还要求理论的"可证伪性"。事实上，所谓科学基本上离不开假设，声称要达到科学性的经济也是如此。但是，假设都是在归纳的基础上提出的，而"单个论断不管有多少，都不可能从中推断出普遍的结论。因为只要有一个例外，普遍假设便站不住脚。也就是说，我们只能凭单个的论断证明某个论断是错误的。科学知识并不是以它的学科内容或声称掌握某种知识的确定性为特征，而是以建立和检验命题的方法为特征；科学所提供的确定性只不过无知的确定性。" 这样的思想，我们可以从第二章完备合同模型的构建中发现。
经济分析的另一个特点是离不开"激励分析"，这与其"方法论的个人主义"是不可分离的。法律的经济分析所从事的是事前的分析，它不同于英美法的研究中的对已往案例的研究，也不同于大陆法系法学研究的哲学思辨、语言分析。对它来说，前者只是一种"沉没"成本，而后者的"本质主义"立场是过于乐观的。法律经济学"将法律看成是一种影响未来行为的激励系统而进行事前研究。" 在第三章对合同效力的干扰因素进行分析时，我们实际上在不断地重复这种激励机制的推理过程从而得出结论。
此外，法律的经济分析并不是通过纯粹的描述来解释事件，而是通过相对来说"外在化"的标准来衡量事物，提供实践的判断标准，也就是说它并不是试图用"精确"的语言来描述某一事物。实际上语言永远有描述不了的"灰色区域"。并且语言只有通过声称掌握了事物"本质"才有其意义，这样的一个后果便是对"理论体系"的苛刻追求，而理论体系实际上为了本身的完善、一致相对游离实际；另一个后果便是在适用案例时，严重依赖事实的还原，并且往往不得不作出非此即彼的判断，因为"本质主义"声称每一事物都有其区别于其它事物的"内在规定性"，那么，此事物便不可能是彼事物。而实际情况往往是无法还的，人们可能因为各种而说谎话、说错话，即使人们真的知道事实，并试图真实地表现出来，语言也会成为交流的障碍。 法律的经济分析认为"问题的解决绝没有普遍的方法，只有对每一制度、每一情形进行具体的分析，才能提出任务实际的基于成本一收益分析选择的特定法律。" 此外，法律经济学认为，法官在判决中实际上是在做一种选择，选择较好的一种方法，而不应做"判断"，认为某一事物的本质一定是这样，并机械地运用法律。这一点，我们在第三章对胁迫、乘人之危进行分析时，已结合案例作了论证。
我们并不能说法律经济学是完美无缺的，本文也一直力图本着客观的立场进行讨论，实际上，它既不是"救世主"也不是《旧约》中的"福音"。法学的使命是探讨"正义"，它不仅包含效率 的价值，也应当注重公平。而法律经济学始终关注的是效率，这一点在第一章中的有关部分我们已讨论到了，但是效率是否就是正义的呢？或者是否可以用经济学的术语来替代法律的术语--比如说"正义"呢？至少，严肃的经济学家对这种观点是有保留意见的。此外，法律经济学家还试图将经济学用于解释非市场行为，比如有的把行人和司机违反交通规则的情形作为一个市场行为来进行分析； 有的把立法、司法描述为一个市场行为过程。 这样的做法，我们不能简单地说是无用的，尤其不能说是错误的，但至少还不能令人信服，也许这是因为研究还不够深入，所以无法断定。另外，要指出的是，法律经济学和经济学一样，因受实证主义的影响，始终有一种"怀疑主义"的倾向，对这一点应有保留。诚然，"怀疑"是发现"真理"的前提，但那是仅限于"方法论的怀疑主义"，如果走向"目的论的怀疑主义"则是错误的。最后，应当指出是，法律经济学实际上是浸染了浓厚的"实用主义"气息的。R·波斯纳曾说到："法律的经济学理论不可能把握它试图阐明的整个现象的复杂性、丰富性和混乱性……，但是，缺少真实性，决不会使理论无效，它是理论的必要前提"。这可以说是实用主义者的最好宣言。
但是不管怎样，仅仅基于这样一个理由我们也不能把法律经济学简单地否定：真理并不能被我们全都舀进我们自己家的池塘。也许，真正的对法律经济学深入了解的方法便是用它尝试着去解决一些问题，本文也希望也能做到抛砖引玉。
参 考 书 目
1) R·波斯纳：《法理学问题》中国政法大学出版社，苏力译，1996年版。
2) R·波斯纳：《法律的经济分析》中国大百科全书出版社，蒋兆康译，1991年版。
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7) 张军：《经济学分析法学》，上海三联书店、上海人民出版社，
8) 王军：《美国合同法判例选评》，中国政法大学出版社，1995年版。
9) A·G·盖斯特：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社，1998年版。
10) 爱伦·斯密德，《财产、权利和公共选择--对法与经济学的进一步思考》， 上海三联书店、上海人民出版社，黄祖辉等译，1999年版。
11) 高鸿业主编：《西方经济学（微观部分）》，中国经济出版社，1996年版。
12) 黎诣远：《微观经济分析》，清华大学出版社，1987年版。
13) D·鲁宾费尔德、R·平狄克：《微观经济学》，中国人民大学出版社，张军等译，1997年版。
14) G·曼昆：《经济学原理（上、下册）》，北京大学出版社、三联书店，梁小民译，1999 年版。
15) J·斯蒂格力茨：《经济学（上册）》，中国人民大学出版社，姚开建等译，1996年版。
16) M·布劳格：《经济学方法论》，北京大学出版社，黎明星等译，1990年版。
17) 道格拉斯·G·拜尔等：《法律的博弈分析》，法律出版社，严旭阳译，1999年版。
18) 刘放桐等：《现代西方哲学（上册）》，人民出版社，1990年第2版。
19) David W. Barnes, Lynn A. Stout, The Economics of Contract Law, West Publishing Co.1992. 出处:无 |
240331
原作者：
在前言中，我们提到传统法学的方法可以说是一种"本质主义"的方法。在这种观点的指导下，经典合同理论的研究方法便是试图描述一个典型事件的基本要素--这些基本要素对于每一个能够被称为是某种事物的东西都是不可缺少的，并将之提高到法律原则的水平。微观经济学的方法是与之截然不同的。它是在对事物进行观察的基础上提出合理的假设，并以之构建一个理想化的模型。但是，微观经济学并不声称这是事物的本质，相反，它倒是承认这些模型都是不实际的。但这并不是说这些模型都是虚幻的，因为，通过对这些模型进行控制分析我们可以得出有实际意义的结论。本章要做的正是这样的工作：在对案例进行观察的基础上总结出合同法的基本功能和目标，然后再借用经济模型来构建一个合同的理想化模型，为下一章对效力的分析奠定基础。这样的模型，我们称之为完备合同--对它的严格履行能够完全实现合同法的目标。
一、合同法的经济功能
在上一章的讨论中，我们得出的基本结论是：个人的自愿交易是能够实现其效用最大化、实现财富最大化并且实现社会资源的优化配置的。因此，自愿的交易是应当受到鼓励的。合同法作为法律，其基本目标应当是：赋予个人订立合同的权利，并且规定合同的签约程序，通过订立合同，个人可以设立一定的双方权利、义务。
但是，合同的交易与微观经济学中的选择或交易是有不同之处的。我们注意到，在前面的案例分析中，我们实际上把其中的交易看成了类似于一手交钱一手交货的交易。的确，微观经济学中讨论的交易正是这种"即时交易"--在签定合同到合同履行完毕之间不存在时间的历程。
如果双方是在完全信息的条件下自愿地订立合同，他们必将期望合同的交易能提高他们的福利水平，当合同履行的时刻来到时，如果双方都希望履行合同的义务，那么司法干预是无必要的。只有当自愿的合作发生障碍时，法律才应当干预，也就是说，只有当双方中有一方认为合同的履行不再对自己有利时，法律才发生作用，因为当一项交易不再是自愿的时，至少我们是无法断定该交易是能使有异议的一方达到效用最大化的--如果我们不能断定他因此而受损的话。这样看来，实际上合同法的目的可以分为两个方面：一是赋予个人订立合同的权力，并规定合同的签约程序，通过订立合同，个人可以设定一定的双方的权利义务；另一方面，在合同履行出现困难时，通过强制履行帮助人们实现它们的私人目标，而后者可以称为合同法的真正目标。为着实现目标，合同法有几种功能，它们是实现目标的具体体现。也就是说，合同法的目标由几个子目标构成，这些子目标便是其功能。
与微观经济学中的选择或交易不同，合同法探讨的主要是延期的交易或会有完成交易所需时间在内的交易。这样，意味着合同是向前看的，它将对立约人未来的行为产生约束，而理性的决策者只有在他们希望从约束中获得比成本更大的利益时，他们才心甘情愿地约束自己的未来。那么在延期的交易中主要的问题是什么呢? 我们来看下面的案例。
案例2.1 NORTH OCEAN SHIPPING V. HYUNDAI CONSTRUCTION
COMPANY
被告是一家造船商，经协商同意为原告一般油轮，合同的价款分5期以美元付清。在第一期付款完成后正遇上美元贬值大约10%。被告威胁原告说，除非原告在数日内同意今后的每期付款中再增加10%否则被告就毁约。原告已与他人签订了一份能够盈利的出售油轮的合同，所以只得不大情愿地表示同意支付增加的价款，同时要求被告相应地增加信用证数额，被告公司按要求做了增加。被告交货后，原告向法院起诉，要求追回多付的10%款项。
当合同双方约定在未来某一时间履行合同时，通常对于一方或多方来说有必要为准备将来的履行而投入资源或改变他们的行为以从将来的交易中获取最大的好处。本案的被告要采购必要的造船材料，雇佣工作人员，而原告则因为合同的达成而与另一方签订了买卖油轮的协议，并确定了价格。这样，因为合同的缘故，双方都对对方履行产生了依赖，双方都希望从对方的行为中获得最大的利益，他们的这种依赖使得他们都陷入不利的地位。假使被告实际上并未因汇率上升而受到冲击，他在本案中的行为便是利用了原告的不利而获得利，这种行为便被称为"机会主义"（Opportunistic）行为。 如果法律不对违反合同的一双进行强制，这种行为便向对方强加了额外的成本并忽视其带来的损害。在经济学中，这种行为人在考虑其最大化时本可以不考虑在内的成本被称为外部成本。如果对机会主义行为无规范，那么受害一方将遭受损失，这种外部成本或损失。在本案中为被告要求增加的10%的价款。经济学对外部成本的一项措施是使其内部化，即使立约双方对其行为给对方强加的成本负责。如果原告不接受被告的报价而使另一方的合同不能履行，那么，其要支付的违约赔偿为之而损失的相关费用便构成外部成本，相反如果原告一方威胁不履约，那么被告一方的投资便可能被浪费而形成外部成本。在经济学中，外部成本是导致市场失灵抑制交易的因素之一，处理的办法通常是使其内部化，即让对造成外部成本的一方对此负责。 事实上，合同法的规则正是体现了这一思想。
合同法通过违约赔偿制度来制约从合同订立到履行完毕过程中的机会主义行为，这一作用可以用信息经济学中的基本博弈理论来解释。我们假设甲、乙双方在对履约上面临选择，对甲而言，如果履约，则其获利为1 ，如果不履约（即采取"机会主义"行为）而对方乙履约，其获利将为2，如果履约而乙不履约（采取"机会主义"行为）则其获利为-2 (实际为亏本)，如果双方都不履约，则获利为-1；，对乙而言，以上各情况的获利分别为1,，2,，-2,，-1, 其中：-2<-1<1<2; -2,<-1,<1,<2, 。那么甲、乙在决定是否履约时面临以下选择：
乙 方
履 约 不 履 约
1, 1, -2, 2,
2, -2, -1, -1,
甲 方 履约
不履约
如果没有合同法的约束，各方都希望自己获得最大利益，都希望出现(2, -2,)或(-2, 2,)的情况，即自己采取机会主义行为而对方履约，其结果是都采取机会主义行为，合同受到严重障碍，结果将是（-1，-1,），这样社会资源便无法有效地流动，或者人们不愿意从事那些延期交易，尽管它可能获得更多的利益。这样的结果是违反效率的目的的，法律应当制止它们。
司法行为并不是唯一能保护交易的行为，其他行为，比如人们可以避免与那些可能采取机会主义行为的人交易而保护自己，但是对个人而言，这样的成本是高昂的，并且对于那些只要进行这样的一次行为便可以足够大的利益的人，更是无效。
导致本案中被告要求提高价格的原因是汇率的上升，如果被告的确因为汇率上升而不能从交易中获利，甚至亏本，那么显然强制履行这项交易不满足帕累托优化，也不能达到资源优化配置的最优。应当说类似于汇率波动的因素，即不确定的风险也是合同中的一个重要问题。对于双方而言，在风险介入后，是仍按原合同履行还是变更合同甚至撤销合同，应考虑到风险的负担及分配的问题，一般而言合理的风险分配应考虑的一个重要因素是谁能以较低的成本负担风险，导致合同当事人采取机会主义的原因，除了偶发性事件外，还有可能有信息不完全，垄断等原因。但也不排除是出于狡诈的自私。
案例2.2 BEHAN V.UNITED STATES
根据其与政府签订的合同，原告Behan为政府进行一项工程。该工程是在新奥尔良港的密西西比河河床斜坡上铺设由藤垫做的人工覆盖物。政府雇佣的工程师在检查进展情况后，认为该计划不能达到原定的目标并通知原告中断工作，原告立即停止工作。法庭还查明以下事实：
合同的项目需要广泛的准备，大量的启动费用。原告为进行该做了许多必要的准备：获得船只、工具、材料及有关的设备。原告积极履行了合同义务，并因此花了大量的钱用于支付劳务费、材料费等。工程的停止，原告没有任何过错。事后，原告卖掉了手头的材料，并停止工作，但没有得到任何对工作、费用、损失的支付。
当政府（被告）的工程师通知原告（Behan）停止工作时，他已经不可挽回地向该工程投入了资源。如果没有进一步的工作并且如果未完工的工程不能达到既定目的，那么所有这些资源都被浪费了。如果原告没有得到赔偿，他将因此而财富减少；如果法院强制被告（政府）支付赔偿，政府也将因此而财富减少。如果司法介入后，赔偿只是将钱从一方手中转入另一方手中，那这是毫无意义的。但是，如果强令政府赔偿原告的费用、损失，会对政府将来的行为产生影响。它将更审慎地考虑其行为的后果，如果它要从事别的工程，它将不难再找到合作方，否则是没有人会愿意同它签订任何合同的。而对原告来说，如果不能得到强制赔偿，那么他以后签订合同都将不得不仔细考虑各种意外、各种偶然性，这样的成本是如此地高，以至于他可能不再与人签订任何延期交易的合同，这样便会抑制交易。但法庭在决定赔偿时，要确定这样的条件：原告的费用是必要的，原告的损失不是因其自身的错而招致的，这样做也有其效率的目的。
还应当看到的是，如果像这样的合同没有司法强制，那么将没有人愿意从事像本案中这样的有风险，实验性的项目。相反，如果政府能支付足够的赔偿以弥补风险，那么既使这种情形也是不确定的，也会有人乐意从事。同时政府也能通过这种方式将风险转移给愿意承担的人。这样，合同法通过允许当事人分配各自的风险以达到效率的目的。
案例2.3 THE MOORCOCK
一位船主与一位码头老板签订合同，决定将船停泊在建在泰晤士河边的码头上。双方都知道，当退潮后水位降低时，船将搁浅在河床上。但在退潮时船却搁在了一片泥潭里，船底正好落在石头上并造成了损害，船主起诉要求获得损害赔偿。
本案中原被告双方签订了合同，合同规定原告的船停在被告头上对于后来实际发生的情况，原被告双方没有在签订合同时提及，也没有任何条款明确这方面的责任，如果此时，被告以合同无规定而不负责任，那么将来各方协商合同交易时将不得不详细地尽可能地设想种种意外事件，这样做的成本是相当大的，甚至可能因为成本过高而阻碍交易。并且既使双方这样做了，也不见得能完全地考虑到将来可能发生的种种事情。相反，如果通过司法的手段这样的成本无疑会小得多。合同法提供了一系列的标准条款，比如适当的注意义务等，来节省当事人的协商合同时的时间、精力。有些规定包括了一些当事人签订合同时未能考虑的偶发情形，尽管它们不一定会在每一个合同中发生，比如说一场自然灾害使一方不履行合同，合同法将提供相关的规定，尽管在订立合同时当事人没有想到。另外一些合同法规则，还应于那些当事人虽预测到，但并未对之在合同中进行明确规定的情形。比如说在本案中，尽管双方当事人没有见到这种情形，但是合同结合认为在原被告的合同中存在这样的默示条款。本案中被告应当在合理的范围内尽其注意义务，使原告的船不受损害，如果仅仅认为合同中只存在被告向原告提供泊位的义务，那么，这样的交易是毫无意义的，是不可取的。
至此，我们分析了合同法的几项经济功能：阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施；通过合同中一些规范性条款减少交易的复杂性并为以后的交易人提供关于偶发事件的信息。
从这些功能当中，我们可以发现合同法所要追求的另一个目标：通过一些"强制性的措施"帮助人们实现其私人目的。这里的"强制性的措施"不是指诉讼程序意义上的强制措施，而是泛指法庭作出的、当事人必须遵守的决定。
二、完备合同模型的构建
经典的合同理论采用了这样的方法作为构建合同的基础，在对生活中的事实进行观察的基础上，从典型的交易中分离并抽象出最少的要素，并认为这些要约对每个有约束力的合同是都不可缺少的，这些基本要素在大陆民法中被认为是要约（offer）、承诺(acceptance)，而在英美法中则认为还必须有对价（consideration）。这实际上是一种描述本质要素的"本质论"方法的反映。并且法学研究，特别是受德国哲学影响的大陆法系法学，从来都有强烈的思辨意味。
合同的经济理论用经济学的方法来构建合同的模型，具体来说便是通过一系列的假设来构建。合同法的目标总的来说应当是"鼓励交易"，而这一目标的实现则体现为一些具体功能的实现。正如前面所述，合同法为实现其目标而发挥的功能在经济学的观点看来是防止机会主义、分摊风险、完善信息等，而在法学上，这些可以归结为对两个问题的解决：什么样的合同是可以强制的？一旦确定了合同可以强制履行，那么对于没有履行的合同如何救济？合同法的目标是回答这些问题的出发点。合同法是通过强制人们履行承诺来帮助人们实现其目标的。同时作为法律，合同法也有其社会层面上的意义，即使社会资源达到最优配置。而要使这二者统一，这样的理想状态是必须达到的：每一种偶然性都预想到了，每一种风险都在当事人中分配好了，所有有关的信息都交换过了。只有在这样的情况下，合同才应当强制履行，因为只有这样的合同才能实现合同法的目标。据此，我们可以把完备合同定义为：假如可以强制履行，就能理想地实现合同法的目标的合同。
那么在什么样的情况下，才能形成完备合同呢？对问题的回答就是找到一些理想的交易条件，在这些条件下签定的合同如果被强制履行是能够达到效率的目的的。在上一章的论述中，我们知道个人都是追求最大化的，尽管这是一种源于哲学问题的假设，但并不妨碍它作为相对真理的正确性，而个人要实现其私人目标，其选择应当是理性的，但光有理性的人是不够的，因为理性人在某些情况下将合成不得不犯错误，比如市场不是完全竞争的，信息不对称等，对整个社会而言，其追求的应是资源配置的公平和效率，帕累托的最优化是一个很好的标准，科斯关于社会成本的理论也是一个有帮助的论述。
但事实是，从理性人的假设，到帕累托的理想，再到科斯的论证，都有一个致命的弱点：那就是在现实中几乎不存在符合那些条件的完美事物。与经典理论的构建不同，合同的经济理论并不是归纳本质，再运用本质创造概念。它从假设出发构建一个完美的模型--完备合同，追求无限的逼近完美，并指出不完备合同的识别指南，以指导司法实践。微观经济学中的市场失灵可以用来帮助我们构建完备合同的模型。我们在上一章的所有讨论实际上是在一种理想状态下进行的--帕累托最优状态是在个人理性与完全竞争市场的假设论证的。但是，在现实生活中，这些条件是并不能被一一地满足的，因而市场达不到帕累托最优，这便是"市场失灵"。
科斯定理实际上是帕累托最优的一种翻版，科斯定理成立的限制性条件实际上也是这两个假设的另一种表述。当这些限制条件得不到满足时，自愿交易是无法实现社会资源的优化配置的，这种情况下签定的合同如果被严格履行是达不到合同法所要求的目标的。这种情况我们可以称之为"合同失灵"。要消除那些使市场失灵或合同失灵的因素所要满足的条件便是我们借以建立完备合同模型的理想条件。具体而言包括以下几个方面：
（一）个人理性 关于个人理性的可以诉诸这样三个假设条件
1、决策者（合同当事人）有稳定的偏好，也就是说他能接次序排序各选择的效用，有些主体是不能做出理性的选择的，比如说未成年人，精神病人等他们不具备完整的理性排序，并据此做出选择。因此，其行为能否实现最大化受到怀疑。据此，法律应当规定他们在民事上是无资格或无能力的。
2、决策者（合同当事人）在追求最大化时受到约束，他们只能获得一部分而非全部喜爱的东西。资源的稀缺是一种约束，这种因素的约束作用在合同中是通过双方的议价来体现的：但是有些约束是导致合同无效的，如果一方当事人所施加的约束太过严厉--比如以人身伤害相威胁，而使另一方毫无选择；或者，外部环境的严重困难--比如一方当事人利用另一方的不利处境相要挟等，这些情况都会使得决策者无法做出理性选择的。
3、决策者（合同当事人）在约束许可的范围内进行能达到最大化的选择。
（二）完备合同的外部环境
1、不存在任何不利的第三方效应，在经济学上称为外部效应，也就是说合同的履行不伤害合同当事人以外的任何人，比如说合同违反公共利益，这个假设并不是说有不利的第三方不受法律保护，只是这些归侵权法、行政法甚至刑法等其它法律规范。
2、有完全的信息。每个选择者都有关于其选择的性质、结果的全部信息。不完全的信息其后果：一是可能使得当事人的选择是非理性的；二是可能使得那些在将来试图从事类似交易的当事人面临的交易成本过大，从而迫使人们放弃交易，这些都会使得市场的配置功能大打折扣。这一假设牵涉的合同法上的问题可能有欺诈、错误、违反告知义务等。
3、存在众多现实的和潜在的交易伙伴。在垄断的条件下，合同的弱势一方面临的选择也是极其有限的，当事人能否做出理性的选择将受到严重的怀疑，并且此时签订的合同是很可能对弱势一方产生不利的，这样的合同其效力将受到质疑，格式合同的许多问题属于这一探讨范围。
4、零交易成本。签订合同、进行谈判、履行合同等都是有成本的，不可能为零，这些成本有可能阻止合同当事人处理完备合同所遇到的偶然性突发事件。应当注意的是这里的交易成本是与生产成本及机会成本不一样的。
以上这些假设构建了一个理想的完备合同的基本模型。要再一次指出的是，这样的模型其作用在于为区别不完备合同提供指南，以及指导法院如何在合同失灵时找出定性的依据。这样我们便解答了本节提出的第一个问题：什么样的合同应该强制履行的？鉴于本文讨论的是影响合同效力的因素，所以对第二个问题：如何进行违约补救，以及如何定量分析便不作讨论，因为本文主要注意的是借用经济学的方法、理论来对合同中一些问题作定性分析，具体说便是对一些影响合同效率的因素进行经济分析。
合同学说和完备合同模型的对应表
完备合同的模型 合同法理论
1、稳定有序的偏好 1、无资格
2、受约束的选择 2、强迫、助迫、显失公平
3、追求最大化 3、无资格、无交易能力
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1、没有不利的第三方效应 1、目的违法、违反公共利益
2、充分的信息 2、欺诈、误述、 违反告知义务
3、众多的交易伙伴 3、垄断
4、零交易成本 4、以上所有情况
至此，我们已经基本上勾勒出了一个完备合同的模型。我们看到，完备合同的模型有一系列严格的理想条件或者说是如果要严格履行合同应当具备的条件。一个合同越是接近满足这些条件，便越是可能被严格履行；反之，被严格履行的可能性便越小。这样，完备合同的模型对我们的实际意义便有这样两方面：一是我们可以用它作为实际合同的参照物，并确定该合同是应该被履行的，还是相反；二是如果合同不能被严格履行，那么该合同的缺陷在哪里，我们又应当如何进行矫正。在这里，我们要再一次作出界定：前述的第二个作用将被排除在我们下一章的讨论之外，因为它不属于合同的效力所探讨的范围之内。
第三章 对影响合同效力的因素的经济分析
上一章中，通过对合同法功能的经济分析，以及对完备合同的模型构建，本文回答了"什么样的合同是可以强制履行的？"这一问题，本章的论述将要对前一章的概述进行展开，并试图为决策提供实践准则，如果合同足以被认为是不完备的，法庭就应有选择地履行其中的部分条款，而不是全部强制履行，或者说，断定合同的效力发生了动摇：合同无效或效力待定。实际上本章是通过详述地讨论什么样的合同是不可强制履行的来回答同一个问题。
在进行具体的分析之前，我们还要提到经济学研究方法的另一个侧面。那就是，经济学更加倾向于解释而不是描述，并且，预言将来也是其宏大的理论目标之一。在本章的讨论中我们不难发现这一特点。还应当说明的是，本章的解释、结论并不一定是唯一的，也许它只是符合了实用主义的标准。
通常，当合同纠纷发生后，我们会发现产生纠纷的原因有两种：一种是在订立合同时发生，一方会辩解说，合同订立时合同本身便不完备，存在不合法因素；另一种发生在合同订立后，至合同履行完毕前，这种情况下，一方通常这样为自己辩解，合同正当合法也产生了法律责任，但准备履行时出现了意外，因而不能履行。前者可称为立约抗辩，后者称为履约抗辩。 立约抗辩的原因便是影响合同效力的因素--一般包括无能力、胁迫、乘人之危、欺诈、重大误解等（这里的列举是根据传统民法列出的，实际上，法律的经济分析并不赞同这种"本质论"的做法，而主张针对具体案情具体地运用经济分析的标准来进行分析），对于履约抗辩本文将不做讨论。
一、无能力、无资格
有无能力、无资格一方参与订立的合同通常可以被认为是无效的。从经济学的观点来看，无资格者不能对微观经济学所要求的理性的人的主观价值和客观价值进行估价，进行排列、选择以满足自己的偏好，并在此基础上追求效用最大化，我们无法对一个由无资格，欠缺能力的行为人订立的合同说这能促进效用最大化（关于这理论的论述在第一章案例1.1中已有详细讨论），所以，我们不能确定这样的合同是互利的，合同法规定无能力、无资格作为影响合同效力的因素是出于对这些人利益保护。如果不能确定他们能从中获利，也不能确定他们必然从中受损，那么，理想的做法便是至少力求维持合同前的状态。这就是说，法官也是在做出选择，而不应当声称他掌握了事物的本质，并在此基础上适用法律。
另外在案例 1.1中，如果被告的理由成立，也就是说，法院认定合同无效，那么原告会受到一定损失，而被告避免了因其能力欠缺而遭受的损失，这一结果，实际上符合这样的原则：意外的损失应由能以最小成本避免损失的一方承担，这样分配责任不仅在于这一个具体案件上，在整个合同分析中它都是必须考虑的。
二、胁迫
在经典的合同理论中，胁迫的定义是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此订立合同。在这一概念上，大陆法系与英美法系有不同，英美法中的胁迫的涵义相对要广，还可包括经济胁迫即一方滥用自己在经济上的优势地位，使对方的意志受到压制而不能自主地采取行动因而被迫签订合同，也包括不正当影响。但我国法律似乎不承认"经济胁迫"为一种胁迫，依其涵义看来，似与"乘人之危"类似。
经典理论一般认为"胁迫"之所以成为一种影响合同效力的因素，是因为当事人是在"不能充分表达自由意志的情况下签定的合同"、"合同的订立违反了当事人的意志"，这种说法令人有点困惑：比如A用枪指着B说："要命或者要钱！"B无疑乐意以钱换命，如果否认这是一种自我意志的表现是理性的行为，那么按照这种观点，"理性"的B应该要钱而不要命，这实际上是荒谬的。如果说上述的争辩有点"诡辩"的意味，并不能给经典合同理论带来多大的影响，那么现实案例中的复杂情形将使得它面临挑战。实际上，正如我们下面的讨论所要指出的，"胁迫"之所以成为一种影响合同效力的因素是因为这种因胁迫而签定的合同如果能被合法履行，将使社会资源流向那些制造威胁和保护自己的努力而降低整个社会财富的净值。
案例3.1 BARTON V. ARMSTRONG
原告是一家澳大利亚公司的总经理，被告原是该公司的董事会主席在被告被撤职后，公司的主要贷款银行通知原告说，银行不再向公司提供新贷款，被告想转让他在公司的股份，原告不同意，被告威胁说，如果原告不同意签订一份协议，按有利于被告的条件收购被告在公司的权益，便杀了原告。同时原告也认为如果支付了欠被告的款项，银行将会继续向公司中贷款。原告被迫签订并执行了契据，同意公司用14万英镑购买被告在公司的股份，后公司陷入经济困境，原告遂起诉，并声称契据是在被告的胁迫下签订和执行的，因而是无效的。
在本案的初审中原告败诉，法官认为原告执行契据的唯一原因是商业上的需要。确实，我们无法确切地说原告不是出于"本意"而签订了合同。在上诉后，法院判决原告负有证明的责任，证明他的威胁并未影响合同的签订和执行，这显然是困难的。传统理论中的意志耦合或主观要件在这样的情形中是有困难的，因为它的还实际上存在一个这样的尖锐的问题：究竟是法官还是当事人了解当事人签订合同的动机和目的？我们想要还原事实是不可能的。相反，较好的办法应当是确定一个标准去衡量人们行为的后果，并根据可能发生的后果来判断怎样才有可能较好地实现正义，而这正是经济分析的目标的表现：指出不完备合同的识别指南，以指导司法实践。
在本案中，如果被告的行为导致的契据是合法的，那么不论原告的动机、目的是如何，法律都给人这样的行为指针：一个人用威胁的方式可以合法地达到目的。那么将有许多人将会寻求暴力，因为这种方式实现自己效用最大化的成本是如此之低--一个强壮的人不需任何成本便能迫使一个体弱的人交出他的财富。后果是许多人不再从事生产性行为；而另一方面，许多人将不得不以人力、物力保护自己，而这些资源本是可以用于实现社会的财富最大化的，这样的结果将使社会不断地倒退，谁也实现不了效用最大化。
我们再看看原告的行为，也许原告在利用法律的空子，明知胁迫将是无效合同的抗辩理由，利用它在将来对自己不利时可以声称合同无效而规避风险。但是他这样做的后果是使合同无效而恢复到原来的状态，这过程中被告几乎没有损失，因为威胁的成本本来就是很低的，这样，既使原告是在利用法律、利用被告，他的行为的结果也只是无交换，不创造合作剩余，更重要的是，他并不破坏现存的价值。
比较两种后果，我们可以看出，前者的后果是十分严重的，在我们不能还原事实的情况下，我们能做的只能是提出不利于被告一方的条件--他必须证明他的行为并未影响合同的签订和执行。这一案例再一次证明了这样的观点：法官能够做的仅仅限于做出选择。这一点也符合经济学强调的所要求的"证伪性"--我们只能确切知道的仅仅是我们"不知道什么"，而不是"知道什么"，在这个基础之上我们要对那些不能确定的东西进行选择。
三、乘人之危
在上一节里我们提到了英美法中的"经济胁迫"，这一情形与大陆民法中的乘人之危是基本吻合的：乘人之危是指行为人利用他人的危险处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件，并做出违背其真意的意思表示。英美法中将"乘人之危"作为一种胁迫是有其充分理由的，尽管经典理论用精微的描述区分了乘人之危与胁迫的区别。二者之所以使合同不能被强制履行都是因为它们的破坏性，即损坏现存价值，使社会富裕程度逐渐下降，因而在效率上是破坏性的。
案例 3.2 CASH AND CARRY LTD V .GALLAHER LTD
被告是某种畅销品牌香烟在当地的唯一分销商，原告依据被告的标准格式合同从被告处批发香烟，每进一次货就签订一次合同。同时，被告向原告购买香烟提供贷款，但根据贷款协议，被告随时有权基于任何理由而停止向原告贷款。在一次批发中，被告将批发给他人的货物错交给了原告，并且，在被告将货物转交真正的买方之前，货物在原告的仓库里被盗走。被告真诚地相信，在货物从原告处被盗走时，应当由原告承担货物损失的风险。据此，被告将货物的发票交给原告，要求原告支付货款。原告拒绝付款，被告则威胁说要停止向原告提供贷款，原告只得付款。其后，原告向法庭起诉要求收回已付的款项，理由是，他们是在被告的经济压力下才付款的。
如果根据经典理论来判断，那首先要看其构成要件：显然被告利用了原告的经济上不利逼迫了原告--如果不付款，便要中止贷款；原告也正是因为经济上的不利而签订合同。原告的议价能力在此是很弱的，因为，如果此交易不成，他对将来的损失是无法承受的，这一点，我们可以从被告以后的行为--他不得不支付货款，推断出来；被告的行为所取得的利益是否"超过了必要的限度"呢？这一构成要件几乎不可以作为一个判断行为的标准，因为他依赖另外一个标准--即法官、当事人心中的"道德"标准，而这个标准又是如此地主观。即使是在通常被认为毫无疑问地乘人之危的案件在这一点上也有令人困惑之处：比如A重病、B答应借钱1，000元，但要求还10，000元，A主张合同是在自己处于严重不利的情形下达成的。可B也可以认真地说：我的1，000元救了他的命，难道这1，000元对当时的他来说效应不大于10，000元吗？或许还不止呢！此外，经典合同理论也很难真正讲清楚"乘人之危"中的要挟与签定合同过程中的一种常见情形，比如一方扬言退出交易迫使对方同意接受其条件之间有何真正的区别。经典理论中的类似于"明显不利"、"紧迫需要"的字眼尤其显得没有意义。
按照经济理论的标准，如果本案中被告的行为要被定为乘人之危或经济胁迫，那么至少需要他们行为破坏了现存的价值。本案中，被告是香烟的独家分销商，在这一方面，他可以说处于某种垄断地位，但被告并没有说：你必须付款，否则我将不卖给你香烟--这样的威胁是会构成对效率的破坏的。但是问题并不在这方面，因为在香烟买卖上，被告的行为并不对现存价值构成损害--被告的条件是：付款，否则我不贷款给你。如果双方已达成了贷款协议，那现存的价值将包括被告手中的款项、原告预期利用该笔款项的收益，以及被告将要获得的利息。如果原告的威胁使交易实现不了，那么显然有些价值便无法创造并减少了"现存价值"。如果双方没有达成贷款协议，那么现存价值便只有被告手中的货币，被告威胁不做交易，只是无法创造价值，也就是没有合作剩余；更关键的是，他的行为不损害任何价值。而本案中原、被告的协议中规定被告可以随时停止向原告贷款，那么在现存价值中，原告的预期收益，及其将要支付的利益都不能包括在内，所以本案中被告的行为同一般的交易中一方威胁说如果不满足其条件便退出交易实际上并无二致--虽不创造合作剩余，但也不损害现存价值，因而被告的行为不是乘人之危或经济胁迫。
实际上，不论是胁迫，还是乘人之危它们的本质都是一方的议价能力受到严重的削弱，不能充分议价从而导致财富的不增反减，从这一方面看，英美法中把这两者都认为是胁迫是不无道理的。 如果单凭事实描述上的不同--胁迫中行为人实施一定的不法行为造成对方危难，而在乘人之危中受害人是因自身的原因陷入危难，所作的区分其意义几乎仅限于目录学上的。
四、欺诈
欺诈是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同，这里根据司法解释，欺骗行为包括"故意告知对方虚假情况"和"故意隐瞒真实情况"。此外，经典理论还描述了欺诈的构成要件：欺诈方有欺诈的故意实施欺诈行为，被欺诈一方因此而陷入错误，并做出了意思表示。
案例3.3 REDGRAVE V . HURD
原告是一位在本地开业的事务律师，希望开办一个合伙事务所，被告表示对合伙有兴趣。原告与被告协商时告诉被告说，合伙每年的收入可以达300-400英镑，并拿出一些文件来证明他的话。被告如果认真阅读这些文件不难发现合伙的收入难抵支出，但他没看文件便签订了合同。后来被告发现了实情，乃拒绝支付应付款项，原告起诉被告违反合同，被告反诉原告虚假陈述，原告则辩称如果被告阅读了那些文件，他便可以得知合伙的收入情况，但被告未阅读属咎由自取。
案例3.4 CITY DODGE，INC V. GARNER
当事人双方曾订立了一个买卖汽车的合同。卖方交货之后，买方发现这辆车曾经碰撞过，因而把汽车送还卖方，并单方面解除了合同。买方声称，他原以为买了一辆从未碰撞过的车，但卖方否认其代理商曾作过这种保证。买方向法院提起的是非直接侵权行为之诉，在案件的审理过程中，陪审团对事实的认定是：卖方曾对买方表示过这辆车从未碰撞过，从而有意地作了不正确说明。
在前面的关于经济分析基础中我们曾提到过信息不对称是导致市场非最优的原因之一，科斯定理的零交易成本前提之一也包括完全信息的假设，欺诈的经济分析涉及的正是关于交易中的信息交换问题，因为任何的交换、都伴随着信息的流动。在欺诈的行为中总是存在着信息的不对称，正是这种不对称构成了对效率--社会财富最大化的破坏。在案例 3.3中，原告隐瞒了合伙收不抵支的事实；而在案例 3.4中，卖主则彻底地在撒谎，而受害一方未能得知的信息都是危害性事实--如果不透露就将引起对交易对方人身或财产损害的事实。 欺诈的一方正是通过不透露危害性事实的存在而获得再分配财富中的一部分，即受害人确信无危害性事实所愿支付的价格与他知道这一事实存在所愿支付的价格之间的差额。类似于交易物品中存在的"瑕疵"，经济学也认为其属于一种信息，经济学中也承认信息的获得是需要一定的成本的。那么这一点能否为欺诈的虚假陈述开脱呢？也就是说，我们是否可以说不透露危害性事实的一方获得这一信息是有成本的，这一成本使得他获得分配剩余中的一部分是正当的呢？答案是否定的，因为欺诈中获得信息所需的成本是相当低甚至于为负的。在以上两个案件中，原告或卖方获得这一信息实际上是其开业或者使用汽车过程中的副产品。因而法院是不会支持这种理由的。在这里，还存在另外一个对于交换效率的破坏，即受害的一方为了维护自身利益需要知道危害性事实--因为如果他们被告知瑕疵的存在的话，他们本来是可以做出相应的弥补措施的。 在案例3.3中原告声称：只要被告阅读了那些文件，他就可以得知合伙收入情况。如果被告是一名会计师或者财务分析师那么原告的理由是可能成立的，法院也是很有可能支持被告的理由的；但如果不是这样，那么被告要知道这些事实的成本将会是很高的，尤其在考虑到社会层面上的效果--这样的成本将使得许多人不愿意从事这方面的交易，所以，在这种情况下，法院是不会支持被告的理由的。与这相反的情形是在某些产品的销售中，产品的性能实际上取决于消费者个人的感觉，而厂商、销售商是不大可能知道的：比如说毛线绒的柔软性，这里的判断标准只能是消费者的手感，厂商不能做作出任何描述，即使有也只能是抽象的，正如广告里说的"丝般感受"，这样的描述，消费者是不能声称其构成欺诈的。
案例3.5麦克唐纳 V. 施密德
原告是一名地质学家，同意以2，000美元每英亩的价格购买被告的农场，这一价格是根据该地区的优质农场的价格确定的，但原告根据自己的地质学研究确认被告的农场有丰富的矿产，这使得土地可达25，000美元每英亩。原告的真实意图在其获得对该农场的产权之前被被告发觉，于是被告拒绝交付农场，原告遂诉至法院，被告的抗辩理由则是原告负有向他透露研究成果的义务。
对于本案例，我们注意到如果按经典理论的构成要件，原告的行为是具备经典合同理论中构成欺诈所要求的四个构成要件的；而且由于原告不陈述其有关研究成果，在交易完成的情况下，他将获得被告得知该成果的索价与不知该成果的索价间的差价，因此合作的剩余的分配是不平衡的。但是否就可以认为原告是在欺骗被告呢？实际上如果仔细分析，我们会发现这里原告隐瞒的事实不是破坏性事实，因为原告进行研究并发现矿物的存量是有巨大成本的，相反，如果原告不是地质学家，也不是在自己研究的基础上得知这一事实的，而是偶然听说的，那么其成本是很小的，如果是后者，不平衡的合作剩余分配将构成危害事实；而如果是前者，虽然表面上看来，原告获得不平衡的合作剩余，但如果考虑到他的成本，实际上合作剩余的分配是平衡的。同样，我们也可以从效率的角度来解释--判决原告胜诉将鼓励象原告这样的人积极从事科学研究，促进技术进步，促进社会财富的最大化。如果这样的判决对象被告这样的人产生了消极后果--提高了交易成本，甚至也可能会阻碍交易，但是，前一后果的积极作用是能够这一消极后果并且实现社会财富的最大化的。 在下一节关于重误解的论述中，我们将看到经济学对交易中的信息所做的另一种分类，即"生产性事实"和"再分配性事实"。案例3·5中的信息则正好属于这种分类之中的一种--生产性事实。
还应注意的是，经典理论的叙述并不认为欺诈的构成要件应当包括损害--一方因对方的欺诈行为而受到损害，也就是说，只要符合四个形式要件便认定为欺诈。的确，并不是所有的欺诈行为都带来损害对方的后果，正如案例 3. 3 、3. 4中看到的，被欺骗的一方都在实际受到损害之前向法院起诉了。但是，经典理论的构成要件机械也描述着事件，并未看到欺诈行为损害交易的事实，事实上，正如经济分析指出的，即使没有发生经典理论所指的损害事实，但是在因欺诈而订立合同，完成交易时，对交易的损害，对当事人的事实损害已经形成，这种损害便是合作剩余的不平衡分配，构成要件理论机械地抹去了损害对认定欺诈的作用，实际上使自己陷入了泥潭，案例3.5便是它的容易扩大欺诈范围的好例证。
五、重大误解
经典理论中，重大误解是指一方因自己的过错而对合同的内容等发生了误解，订立了合同。在英美法中，误解包括了双方误解和单方误解，双方误解是自始便不存在合意，所以并不能强制原告；而单方误解则有些可以严格履行，有些不可以严格履行。
不管怎么说，双方的误解都是一种完全有效的抗辩理由，所以许多情况下，当事人都争辩说合同并未达成合意，因此合同没有有效地成立，并且以此要求免责。确实，在面对此类的案件时，经典理论的描述都遇到这样一个困难：如果说要进行交易的双方中是一方产生了误解，他错误地进行了表达或者进行了错误的理解，而经典理论又强调合同是协议，并且强调合同的成立必须有合意，这意味着真正正确的标准只有在双方在成合意的情况下才存在，那么你又如何可以断定一方错了而另一方又没错呢？这一困难尤其体现在错误不是基于交易物品的自然属性，而是基于其内在品质的情况。因为自然属性是外在的，一般有公认的判断标准，所以比较容易确定究竟是谁错了，因此，要区分单方错误与双方错误并不困难，而对于交易物的内在品质，则因其往往依赖于各人的主观判断，所以我们很难判断谁对谁错，并把单方错误与双方错误区分开来，至少经典理论的描述性标准很难做到，而经济理论为寻找这样的标准提供了方法。
案例3.6 SHERWOOD V. WALKER
被告是进口和饲养截角的安格斯母牛的商人。原告是一位居住在韦恩县普利茅斯镇的银行家。原告告诉被告想购买一些母牛，但没有发现想要的品种。被告邀请原告去他的农场看货，并声明它们可能不育，并且将来也可能不育。原告看货后几天，打电话说要购买一头被称为"艾伯龙的玫瑰"的母牛。双方协商后以80美元成交，这相当于菜牛的价格。后被告发现该母牛怀孕，并拒绝履行。实际上，一头能育的母牛价格应在750-1000美元之间，原告遂将被告诉至法庭。被告的理由是双方实际上是共同错误。
这一案例令我们想起本章中的案例 3. 5中原被告双方关于农场土地的交易。在案例3. 5中，原告签订合同是认为在出卖优质农场，而被告，地质学家，获得产权的目的是开采矿物。单从形式要件来看，该交易将无疑符合共同错误的情形，双方没有真正的合意，也或者说可以认为被告利用原告的无经验或者无技术进行了一桩显失公平的交易，如果按以上两种标准，合同不可强制履行，那么，原告实际上不花任何成本便获得了被告研究的成果，实际上便构成了财富分配的不均衡。而在交易中，信息是如此重要，以致于它成为一种特殊商品，在本案（案例3. 6）中，情形也相似，标的物出卖的价值与实际价值（能生育的母牛的价值）有数量级的差距。
假设本案中原告是一位牛肉批发商，那么问题会很简单。对于一位牛肉批发商而言，他拥有这头母牛并不比农场主拥有这头牛更有价值、更能体现交换的效率功能，因为他拥有该牛的结果是屠宰它，而如果原告是一位奶牛场场主，那么，他是完全有理由声称他拥有这头奶牛是更有效率的，他可以声称我就是要购买可育的奶牛产奶，并引用案例3.5中地质学家的理由来主张自己应该得到这头牛。但是光凭身份是不足以做出判断的，更何况本案中的被告身份不是这两者。原告还可以这样抗辩，既然被告在出售该母牛前早已声称该牛"可能是不育的，并且将来也可能不育"，被告在出售该牛时，不育的风险便已转移给了原告，如果交易成功的话原告所获得的合作剩余（可育母牛与不育母牛的差价）便是承担该风险的回报。对这样的理由，交易价格有助于我们做出判决。很明显的是，本案中牛是以近乎牛肉的价格--80美元，成交的，而一头能育的母牛其价值是它的10倍也就是说800美元，如果交易，原告是在承受母牛不孕的风险，那就是说他意在购买一头可能生育的母牛，而被告则应认识到他在出卖一头可能生育的肉牛，那么便应有个风险分担的成本，这应体现在价格上，比方说介于80至800美元间的价格--400美元，所以风险的分配是不可能被认定的。
案例3.7 LAIDLAW V. ORGAN
在1812年战争期间，英国封锁了新奥尔良，因此烟草的出口商品价格暴跌。ORGAN系一烟草商，他在新闻为公众所知之间便知道了格亨特条约的签订，这一条约将结束战争，于是他以下跌后的价格从LAIDLAW 公司处订购了大批烟草。当公众知道战争结束的消息后，烟草价格很快上升了30%-50%。至此，LAIDLAW公司不想履约，遂诉至法院。
经济分析理论把存在重大误解的合同作为由不对称的信息所引起的不完备合同来分析，为此，在前一节提到的危害性事实以外，经济学还将信息区分为生产性事实和再分配性事实。"生产性事实"是指可以增加财富的信息--比如案例3. 5中被告知道的农场土地蕴含矿藏及案例 3. 6中玫瑰2号可生育的事实，如果知道这样的事实，是可以促进财富增长的。从效率的原则出发，对生产性事实的发现应当予以激励，这应通过给予发现者与其发现的增加的财富相应的比率得到补偿。"再分配性事实"指仅仅产生交易优势的信息，这种优势仅限于再分配财富并且有利于知道的人，但并不会产生新财富--比如案例 3. 7中，被告ORGAN知道的关于战争将停止的消息。 效率的原则不要求补偿仅仅发现再分配性事实的人，如果要求补偿知道这样信息的人，将会迫使人们付出费用保护自己，以避免财富流入这些人手中--因为人们对于财富的不平均分配从来是有本能的敌意的。这样，这种情形非但没有促进财富增长，反倒导致财富的浪费，这与社会财富最大化的效率目标是相抵触的。在案例3. 5中，如果允许地质学家以2，000美元每亩的价格购得将值25，000美元每亩的土地，那么不但补偿了发现的费用、成本，更有意义的是，法律通过这样的判决，激励人们去从事生产性事实的发现，而社会财富也将因此而增长。如果被告是从别人那里得知这一信息，那么他便不是发现人，像这样的交易一方面会鼓励人们从事这种低成本的剽窃行为，同时，还会迫使像原告这样的人想方设法防止财富通过这种方式流走，从而导致不必要的交易成本。事实上，我们可以说，这一生产性事实本身对于非发明人而言成了纯粹的再分配性事实，法律不应当支持基于这样的信息的交易。
但是，通常情况下大多数交易中的信息的相关事实是混合性的而非单纯的生产性或再分配性的事实，也就是说它们既是生产性的，又是非生产性的。在这种情况下，即基于混合性事实的信息不对称而发生的交易，是可强制履行的--支持这种情况的经济学理由由于涉及较深的经济学知识，在此我们不做讨论，最为常见的例子是在期货交易中，有的期货商预测价格将上涨而买空，有的则预测价格下跌而卖空，双方达成交易，最终不论谁获利，我们都不能因为他基于的信息中有再分配性事实的存在，而认为这样的交易是不可强制履行的。如果在此抓住最终获利的一方所基于的信息中有再分配性的而不强制履行，则代价将是巨大的，至少稳定的市场是无法建立起来的。
六、结论
本章的经济分析实际上是遵循这样两个思路：一个是福利经济学帕累托最优，上述的影响合同效力的因素都导致合同失灵，使个人实现不了最大化的目的；另一个是科斯的成本理论，上述的情况会通过激励机制，增加未来交易中的交易成本，从而抑制交易，二者的最终结果都是使资源配置达不到最优。实际上二者并无本质上的区别，市场失灵是市场作为资源配置机制的代价，也就是"交易成本"。
我们运用的经济分析方法集中对影响合同效力的几种主要因素进行了综述。经济分析是从这样的出发点开始的：合同法的目标在于通过防止机会主义和完善合同的信息交换以促进交易实现私人目标，效用最大化和社会目标--资源有效配置，上述也可表述为通过降低交易的成本以促进交易。完备合同的模型为我们确定那些合同不是可能强制履行的提供了判断的指南。合同不可强制履行的情形包括立约抗辩--基于一些使合同效力不确定的因素和履约抗辩--由于未料到的突发性事件而发生的抗辩理由。立约抗辩的理由在某种程度上可以等同于影响合同效力的各种因素，这些因素之所以导致效力的动摇是基于下述原因：
1、无资格之所以可以成为抗辩的理由，是因为行为人不具有完整的有序的偏好而使其是否进行理性选择发生疑问；
2、胁迫（乘人之危）之所以使合同不可履行，是因为这样的合同将破坏现存的价值，使社会财富减少。
3、欺诈之所以会影响合同的效力，是因为其陈述或隐瞒是基于危害性事实这样的信息它导致合作剩余的极不对称分配，最终使社会财富减少。
4、重大误解，在区分两类信息--生产性事实和再分配性事实的基础上，我们的论述表明，如果错误是基于纯粹再分配性事实，那么合同的交易是不可强制履行的。
结 束 语
在前面的三章中，我们介绍了经济学的基本概念，利用这些概念构建了一个关于合同的理想模型，并将前两章的基本内容运用到第三章中去分析了一些具体问题，得出了一些基本的结论，这些结论可以在某种程度上解释为什么存在诸如无资格、胁迫、乘人之危、欺诈以及重大误解的合同是不可强制履行的，这些我们在第三章的末尾都作了总结。下面，我们将就经济分析的方法在对合同进行分析中显露出来的特点、存在的问题、及其实际意义作一个一般性的总结。
除了我们在前言里面描述的"实证主义"、"操作主义"外，经济分析的一个突出特点便是"方法论的个人主义"，这里"个人主义"并非指自私、自利，而是指从理论应从对个人的心理动机、行为方式的分析入手，并相信个人状况的改善可导致整个社会的福利增加。波普尔在《历史主义贫困论》一书中这样说道："社会理论的任务是以描述和唯名论的方式仔细地建立和分析我们的社会学模式，以个人的方式，根据它们的态度、期望、关系等等。" 这些我们在第一章的开头部分便可以明显地看出来。
经济学还要求理论的"可证伪性"。事实上，所谓科学基本上离不开假设，声称要达到科学性的经济也是如此。但是，假设都是在归纳的基础上提出的，而"单个论断不管有多少，都不可能从中推断出普遍的结论。因为只要有一个例外，普遍假设便站不住脚。也就是说，我们只能凭单个的论断证明某个论断是错误的。科学知识并不是以它的学科内容或声称掌握某种知识的确定性为特征，而是以建立和检验命题的方法为特征；科学所提供的确定性只不过无知的确定性。" 这样的思想，我们可以从第二章完备合同模型的构建中发现。
经济分析的另一个特点是离不开"激励分析"，这与其"方法论的个人主义"是不可分离的。法律的经济分析所从事的是事前的分析，它不同于英美法的研究中的对已往案例的研究，也不同于大陆法系法学研究的哲学思辨、语言分析。对它来说，前者只是一种"沉没"成本，而后者的"本质主义"立场是过于乐观的。法律经济学"将法律看成是一种影响未来行为的激励系统而进行事前研究。" 在第三章对合同效力的干扰因素进行分析时，我们实际上在不断地重复这种激励机制的推理过程从而得出结论。
此外，法律的经济分析并不是通过纯粹的描述来解释事件，而是通过相对来说"外在化"的标准来衡量事物，提供实践的判断标准，也就是说它并不是试图用"精确"的语言来描述某一事物。实际上语言永远有描述不了的"灰色区域"。并且语言只有通过声称掌握了事物"本质"才有其意义，这样的一个后果便是对"理论体系"的苛刻追求，而理论体系实际上为了本身的完善、一致相对游离实际；另一个后果便是在适用案例时，严重依赖事实的还原，并且往往不得不作出非此即彼的判断，因为"本质主义"声称每一事物都有其区别于其它事物的"内在规定性"，那么，此事物便不可能是彼事物。而实际情况往往是无法还的，人们可能因为各种而说谎话、说错话，即使人们真的知道事实，并试图真实地表现出来，语言也会成为交流的障碍。 法律的经济分析认为"问题的解决绝没有普遍的方法，只有对每一制度、每一情形进行具体的分析，才能提出任务实际的基于成本一收益分析选择的特定法律。" 此外，法律经济学认为，法官在判决中实际上是在做一种选择，选择较好的一种方法，而不应做"判断"，认为某一事物的本质一定是这样，并机械地运用法律。这一点，我们在第三章对胁迫、乘人之危进行分析时，已结合案例作了论证。
我们并不能说法律经济学是完美无缺的，本文也一直力图本着客观的立场进行讨论，实际上，它既不是"救世主"也不是《旧约》中的"福音"。法学的使命是探讨"正义"，它不仅包含效率 的价值，也应当注重公平。而法律经济学始终关注的是效率，这一点在第一章中的有关部分我们已讨论到了，但是效率是否就是正义的呢？或者是否可以用经济学的术语来替代法律的术语--比如说"正义"呢？至少，严肃的经济学家对这种观点是有保留意见的。此外，法律经济学家还试图将经济学用于解释非市场行为，比如有的把行人和司机违反交通规则的情形作为一个市场行为来进行分析； 有的把立法、司法描述为一个市场行为过程。 这样的做法，我们不能简单地说是无用的，尤其不能说是错误的，但至少还不能令人信服，也许这是因为研究还不够深入，所以无法断定。另外，要指出的是，法律经济学和经济学一样，因受实证主义的影响，始终有一种"怀疑主义"的倾向，对这一点应有保留。诚然，"怀疑"是发现"真理"的前提，但那是仅限于"方法论的怀疑主义"，如果走向"目的论的怀疑主义"则是错误的。最后，应当指出是，法律经济学实际上是浸染了浓厚的"实用主义"气息的。R·波斯纳曾说到："法律的经济学理论不可能把握它试图阐明的整个现象的复杂性、丰富性和混乱性……，但是，缺少真实性，决不会使理论无效，它是理论的必要前提"。这可以说是实用主义者的最好宣言。
但是不管怎样，仅仅基于这样一个理由我们也不能把法律经济学简单地否定：真理并不能被我们全都舀进我们自己家的池塘。也许，真正的对法律经济学深入了解的方法便是用它尝试着去解决一些问题，本文也希望也能做到抛砖引玉。
参 考 书 目
1) R·波斯纳：《法理学问题》中国政法大学出版社，苏力译，1996年版。
2) R·波斯纳：《法律的经济分析》中国大百科全书出版社，蒋兆康译，1991年版。
3) E·博登海默：《法理学--法律哲学及其方法》中国政法大学出版社，邓 正莱译，1999年版。
4) R·考特、T·尤仑：《法与经济学》，上海三联书店、上海人民出版社，张军译，1994年版。
5) 王利明、崔建远：《合同法新论--总则》，中国政法大学出版社，1996年版。
6) 何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社，
7) 张军：《经济学分析法学》，上海三联书店、上海人民出版社，
8) 王军：《美国合同法判例选评》，中国政法大学出版社，1995年版。
9) A·G·盖斯特：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社，1998年版。
10) 爱伦·斯密德，《财产、权利和公共选择--对法与经济学的进一步思考》， 上海三联书店、上海人民出版社，黄祖辉等译，1999年版。
11) 高鸿业主编：《西方经济学（微观部分）》，中国经济出版社，1996年版。
12) 黎诣远：《微观经济分析》，清华大学出版社，1987年版。
13) D·鲁宾费尔德、R·平狄克：《微观经济学》，中国人民大学出版社，张军等译，1997年版。
14) G·曼昆：《经济学原理（上、下册）》，北京大学出版社、三联书店，梁小民译，1999 年版。
15) J·斯蒂格力茨：《经济学（上册）》，中国人民大学出版社，姚开建等译，1996年版。
16) M·布劳格：《经济学方法论》，北京大学出版社，黎明星等译，1990年版。
17) 道格拉斯·G·拜尔等：《法律的博弈分析》，法律出版社，严旭阳译，1999年版。
18) 刘放桐等：《现代西方哲学（上册）》，人民出版社，1990年第2版。
19) David W. Barnes, Lynn A. Stout, The Economics of Contract Law, West Publishing Co.1992. 出处:无
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