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原作者：工藤祐严
序言
日本民法，除了规定侵权行为一般原则的第709条以外，还有从第714条到第719条被称为“特殊侵权行为”的特别规定。这些规定，与适用侵权行为一般原则的第709条不同，适用范围受到限制，且与第709条有着不同的要件。
这些规定大致分为三类。第一类有第714条（无责任能力者的监护人责任）、第715条（雇佣者责任）、第716条（定做人责任），是直接加害者以外之人承担责任的情形，被称为“他人行为导致的责任”。
第二类是因某些物的原因导致损害发生的场合，由该物的所有者等具有管理权限者承担责任的场合，有第717条（土地工作物责任）和718条（动物占有者责任），被称为“因物的关系的责任”。
第三类是有关复数的加害人共同实施侵权行为的场合的规定，有第719条（共同侵权行为）。
本报告主要阐述第714条的无责任能力者的监护人责任、第715条的雇佣者责任以及第719条的共同侵权行为。
一、无责任能力者的监护人责任
（一）第714条的规定
第712条规定，无责任辨识能力的未成年人不承担侵权行为的责任；第713条规定，因精神上的障碍对自己行为的责任无辨识能力者，对侵权行为不承担责任；第714条在上述两条文的基础上规定，基于上述规定责任无能力者不承担责任时，对该责任无能力者负有法定监护义务者对于该责任无能力者给第三人造成的损害负有赔偿责任。但是，法定监护义务人未怠于履行义务的，或者即使未怠于行使该义务也产生损害的，免于责任。再者，该条第2款规定，代替履行法定监护义务者监护责任无能力者之人（代理监护人：与法定监护义务人签订了合同、法律规定、无因管理产生的委托监护无能力者的监护，或者接受该委托者）亦承担相同的责任。
法定监护义务者的例子有亲权者和监护人。代理监护者的例子有幼稚园的保育士和精神病院的医生等。
（二）责任的性质
监护义务者的责任，可以说是因无能力者的行为产生的，其归责根据在于监护义务者的过失即监护义务的懈怠。广义上可以说是在自身责任范围内的。由此意义来看，是与后述的被定义为代位责任的雇佣者责任是不同的。再者，监护义务者的责任中对过失有无的举证责任是倒置的，比一般侵权行为重（中间责任）。
监护义务的内容，有防止具有损害发生的危险的某种特定程度的行为的情形（譬如，没有阻止无照驾驶汽车的孩子），也有对无能力者的生活全部予以抽象、概括义务的场合。譬如，未成年者的监护人（亲权人），平时没有好好教育未成年者，违反了监护义务而被问责。该点是与一般侵权行为不同的。
（三）补充性责任
责任无能者的监护义务者的责任，因仅限于直接的加害者无责任能力产生责任的场合，即加害者有责任能力的，加害者自身要承担责任，监护义务者的责任不产生（补充性责任）。此观点在日本受到批判。遭受有责任能力的未成年者损害的受害人，因未成年人不具有通常的赔偿能力，无法获得救济。同时，加害者是否有责任能力，是以加害者为被告，还是以监护义务人为被告，很多受害者为此感到苦恼。
判例考虑到上述情形，对于未成年者比较倾向将责任无能者的年龄提高。通常以12岁左右为基准，但也有以14岁作为无能力者的，但是，这样处理是有限度的。为此，判例采纳了有力学说的观点，确立了下述判例（最高裁1974年3月22日判决民集28卷2号347页）理论：如果证明了监护义务者有过失，该过失与未成年者等被监护人的加害行为之间有因果关系，受害人即使不证明加害行为者的责任无能力，根据民法第709条的规定也能追究监护义务者的责任。根据该判例法理，现在对于18岁少年的机动车偷盗驾驶事故也可认定父母的责任，飚车族的高中生的父母的责任也被认定。
二、雇佣者责任
（一）责任的性质
第715条第1款规定：“为了某种事业雇佣他人者，在被雇佣人执行工作时给第三人造成的损害负有损害赔偿责任。但，雇佣者对被雇佣者的选任和工作的监督尽到了相当注意时，或者即使尽到了相当的注意仍然产生损害时，则不在此限。”
对于该责任的性质，民法起草者是与责任无能力者的监护义务者的责任同样，从雇佣者对被雇佣者的选任、监督上有过失来寻求归责根据的。可是，今日的通说与此不同，是将雇佣者责任定位为代位责任的。雇佣者通过雇佣他人扩大了自己的活动范围，一方面，又因此而受益，另一方面，增大了对社会的危险性。为此，可能获得利益者应该承担责任（报偿责任），同时，对危险源的被雇佣者居于支配地位者应该承担责任（危险责任），此为雇佣者责任的根据。即，雇佣者责任不是从雇佣者的过失上去寻求归责根据，从报偿责任和危险责任的观点看，被解释为是对他人（被雇佣者）的侵权行为特别课以的责任（代位责任）。
该观点与规定在选任、监督上尽到了注意义务的雇佣者可免责的第715条相矛盾。学说认为，雇佣者的免责仅是极为例外的规定，判例也几乎没有认定雇佣者免责的。从代位责任的观点来看，免责规定可以说事实上是一个空条文。
不过，近来的学说对将第715条作为代位责任来定位予以批判的观点变得比较有力。因为在追究实施了环境破坏等的违法活动的企业责任的手段而采用的雇佣者责任时，代位责任的观点则难以说通。
（二）雇佣者责任的要件
雇佣者责任的要件有：①雇佣者和侵权行为者之间有雇佣关系；②被雇佣者“在执行工作时”造成了损害；③被雇佣者的行为满足第709条规定的要件；④被雇佣者对第三人实施了损害；以及⑤无免责事由。在此，探讨最初的两个要件。
1．雇佣关系
要认定雇佣者责任，首先，必须是为了某种事业有雇佣他人的关系（使用关系）。这里的“事业”被广义解释，不必是作为企业的活动，象带狗散步和处理庭园那样的日常性工作也可被称为工作。不必是营利性活动，一时性的工作也可以。被认定为有“雇佣关系”，不需要有像雇佣合同和劳动合同那样的合同关系，在工作的执行中两当事者承认具有“实质性指挥监督关系”即可。
2．事业执行性
雇佣者责任的成立与否的关键问题在于“事业执行性”。该要件是在被雇佣者的行为与雇佣者的业务完全无关，或者被雇佣者的职务完全无关时，从报偿责任和危险责任的观点出发则无法从雇佣者的责任为根据而被认为的要件。
要认定事业执行性的要件，需被雇佣者的行为①包含在雇佣者的事业中，且②包含在被雇佣者的职务行为中。可是，当被雇佣者实施了并未被严格包含在被雇佣者的职务行为中的行为时，给第三人带来损害的，通常不予考虑。给第三人带来损害的被雇佣者的行为即使未被严格包含在被雇佣者的职务行为中，也可作为关联行为。该关联性的程度到底基于何种理论，是围绕雇佣者责任的最大问题点。
对此，判例发生变化，确立了今日的“外观理论（外观标准说）”。即所谓“事业的执行”是指，“虽然不属于被雇佣者的执行职务的行为本身，但从该行为的外观来看，被认为包含在属于被雇佣者的职务范围内的行为”。基于此理论，判例在公司职员因私事驾驶公司的汽车引发的交通事故的案例、作为公司的总务科长主管股票发行业务者伪造并发行股票造成他人产生损失的案例中，基于此理论肯定了公司的雇佣者责任。外观理论可以说特别是随着战后经济的发展而导致的多发事故中，担当了强化企业责任和顺应社会请求的作用。
（三）雇佣者责任的效果
要认定雇佣者责任成立，需被雇佣者的行为满足第709条规定的要件；即使认定了雇佣者责任，也不能免除被雇佣者的第709条规定的责任。两者对受害人要承担不真正连带债务。如果雇佣者向受害人赔偿了，第715条第3款规定，妨碍雇佣者向被雇佣者行使追偿权，不过并非能认定全额的追偿。雇佣者不少是利用保险来赔偿损失的。判例认为，对照劳动条件及其他各种情形，从损害的公平分担的观点来看，在诚实信用原则能认定的相当限度的求偿是支持的，对该范围予以了限定（最高裁1976年7月8日判决民集30卷7号689页）。
三、共同侵权行为
（一）第719条的规定
第719条规定了数人的侵权行为的三种情形。首先，数人因共同的侵权行为给他人造成损害的情形（第1款前段）（此系狭义的共同侵权行为）；其次为加害者为共同行为者中的何人不明的情形（第1款后段）；再者，教唆、帮助的情形（第2款）。不论何种情形，各共同行为者须承担连带责任。
（二）狭义的共同侵权行为的要件
判例、通说认为，狭义的共同侵权行为的要件有：①各人的行为各自独立具备了侵权行为的要件，以及②各行为者之间具有关联共同性。并且，作为②的关联共同性的内容，具备客观关联性足矣，不需要共谋及其他主观关联性。则结果为，如果A驾驶的汽车与B驾驶的汽车因A、B的过失而碰撞，搭乘A汽车的C受了伤，A、B须对C承担共同侵权行为责任。在交通事故的受害人被送到医院，虽然接受了治疗，但因医疗事故而死亡的场合也构成共同侵权行为（但是对此有不同观点）。
该观点因为受害人可以对加害者任何一方请求全额赔偿而被认为有利于受害者的救济，但最近受到很多批判。因为在上述的交通事故和医疗错误竞合的场合，即使关联共同性未被认定，但结果是即使不能认定为是共同侵权行为，原告只要证明了各人的行为满足了侵权行为的要件，只要产生了与人的死亡不可分的损害，则可以向加害者各方请求全额损害赔偿，加害者之间承担不真正连带债务。总之，可以说在判例、通说中在①的要件之外又加上②的要件的意义不明。今日，学说和下级裁判案例中，从因果关系的缓和中寻求共同侵权行为的意义的观点比较有力。不是要求举证证明各人的行为和损害之间的因果关系，而是要求举证证明共同的行为和损害之间的因果关系则足矣，要使该缓和正当化，关联共同性为不紧密的客观关联共同性则不足，需要主观关联共同性或者紧密的关联共同性。
（三）共同侵权行为的效果
1．不真正连带债务
共同侵权行为的效果为各行为者承担“连带”责任。由第719条的文言来看，可解释为各行为者承担连带债务，实际上以前也是这样解释的。但是，解释为连带债务，则因为日本的连带债务规定了很多对于债权人不利的绝对效力事由（第434条以下），则导致受害者承担不利结果，原本共同侵权行为的场合，欠缺以绝对效力事由为前提的债务人间的主观共同关系的情形较多，故理论上不妥当。故今日其不是作为连带债务，而是被解释为不真正连带债务。
不真正连带债务不是一个包含了明确内容的概念，仅是一个不适用任何一个有关连带债务诸规定的连带债务，有各种各样的解释。何种规定不适用，问题不同都有不同的争论。
2．追偿
共同侵权行为者中的一人向受害人赔偿了全额损害时，是否可以向其他的共同侵权行为者追偿？曾经被解释为，与连带债务不同，不真正连带债务的场合当然不能追偿，但今日认为，根据各自的过失比例等各共同侵权行为者的负担比例可以确定时，应该说肯定追偿是公平的。构成不真正连带债务不能追偿，但也不是当然不能追偿。
四、结语
与其他的侵权行为问题同样，这里举出的特殊侵权行为对民法的规定，通过判例、学说做了重要的修正、补充。最后再次确认一下要点作为结束语。对于责任无能力者的监护义务者的责任，判例、学说填补了作为补充责任被规定的缺陷；对于雇佣者责任，基于民法起草者不同的报偿责任、危险责任制度为宗旨的理解，将要件基准细化，同时，免责规定称为空条文；对于共同侵权行为，因为日本民法欠缺有关多数加害者的侵权行为责任的一般规定，通过采用缓和的关联共同性，使得第719条具备了代替机能。
（日，工藤祐严，赵莉译；日本明治大学，南京师范大学） |
240331
原作者：工藤祐严
序言
日本民法，除了规定侵权行为一般原则的第709条以外，还有从第714条到第719条被称为“特殊侵权行为”的特别规定。这些规定，与适用侵权行为一般原则的第709条不同，适用范围受到限制，且与第709条有着不同的要件。
这些规定大致分为三类。第一类有第714条（无责任能力者的监护人责任）、第715条（雇佣者责任）、第716条（定做人责任），是直接加害者以外之人承担责任的情形，被称为“他人行为导致的责任”。
第二类是因某些物的原因导致损害发生的场合，由该物的所有者等具有管理权限者承担责任的场合，有第717条（土地工作物责任）和718条（动物占有者责任），被称为“因物的关系的责任”。
第三类是有关复数的加害人共同实施侵权行为的场合的规定，有第719条（共同侵权行为）。
本报告主要阐述第714条的无责任能力者的监护人责任、第715条的雇佣者责任以及第719条的共同侵权行为。
一、无责任能力者的监护人责任
（一）第714条的规定
第712条规定，无责任辨识能力的未成年人不承担侵权行为的责任；第713条规定，因精神上的障碍对自己行为的责任无辨识能力者，对侵权行为不承担责任；第714条在上述两条文的基础上规定，基于上述规定责任无能力者不承担责任时，对该责任无能力者负有法定监护义务者对于该责任无能力者给第三人造成的损害负有赔偿责任。但是，法定监护义务人未怠于履行义务的，或者即使未怠于行使该义务也产生损害的，免于责任。再者，该条第2款规定，代替履行法定监护义务者监护责任无能力者之人（代理监护人：与法定监护义务人签订了合同、法律规定、无因管理产生的委托监护无能力者的监护，或者接受该委托者）亦承担相同的责任。
法定监护义务者的例子有亲权者和监护人。代理监护者的例子有幼稚园的保育士和精神病院的医生等。
（二）责任的性质
监护义务者的责任，可以说是因无能力者的行为产生的，其归责根据在于监护义务者的过失即监护义务的懈怠。广义上可以说是在自身责任范围内的。由此意义来看，是与后述的被定义为代位责任的雇佣者责任是不同的。再者，监护义务者的责任中对过失有无的举证责任是倒置的，比一般侵权行为重（中间责任）。
监护义务的内容，有防止具有损害发生的危险的某种特定程度的行为的情形（譬如，没有阻止无照驾驶汽车的孩子），也有对无能力者的生活全部予以抽象、概括义务的场合。譬如，未成年者的监护人（亲权人），平时没有好好教育未成年者，违反了监护义务而被问责。该点是与一般侵权行为不同的。
（三）补充性责任
责任无能者的监护义务者的责任，因仅限于直接的加害者无责任能力产生责任的场合，即加害者有责任能力的，加害者自身要承担责任，监护义务者的责任不产生（补充性责任）。此观点在日本受到批判。遭受有责任能力的未成年者损害的受害人，因未成年人不具有通常的赔偿能力，无法获得救济。同时，加害者是否有责任能力，是以加害者为被告，还是以监护义务人为被告，很多受害者为此感到苦恼。
判例考虑到上述情形，对于未成年者比较倾向将责任无能者的年龄提高。通常以12岁左右为基准，但也有以14岁作为无能力者的，但是，这样处理是有限度的。为此，判例采纳了有力学说的观点，确立了下述判例（最高裁1974年3月22日判决民集28卷2号347页）理论：如果证明了监护义务者有过失，该过失与未成年者等被监护人的加害行为之间有因果关系，受害人即使不证明加害行为者的责任无能力，根据民法第709条的规定也能追究监护义务者的责任。根据该判例法理，现在对于18岁少年的机动车偷盗驾驶事故也可认定父母的责任，飚车族的高中生的父母的责任也被认定。
二、雇佣者责任
（一）责任的性质
第715条第1款规定：“为了某种事业雇佣他人者，在被雇佣人执行工作时给第三人造成的损害负有损害赔偿责任。但，雇佣者对被雇佣者的选任和工作的监督尽到了相当注意时，或者即使尽到了相当的注意仍然产生损害时，则不在此限。”
对于该责任的性质，民法起草者是与责任无能力者的监护义务者的责任同样，从雇佣者对被雇佣者的选任、监督上有过失来寻求归责根据的。可是，今日的通说与此不同，是将雇佣者责任定位为代位责任的。雇佣者通过雇佣他人扩大了自己的活动范围，一方面，又因此而受益，另一方面，增大了对社会的危险性。为此，可能获得利益者应该承担责任（报偿责任），同时，对危险源的被雇佣者居于支配地位者应该承担责任（危险责任），此为雇佣者责任的根据。即，雇佣者责任不是从雇佣者的过失上去寻求归责根据，从报偿责任和危险责任的观点看，被解释为是对他人（被雇佣者）的侵权行为特别课以的责任（代位责任）。
该观点与规定在选任、监督上尽到了注意义务的雇佣者可免责的第715条相矛盾。学说认为，雇佣者的免责仅是极为例外的规定，判例也几乎没有认定雇佣者免责的。从代位责任的观点来看，免责规定可以说事实上是一个空条文。
不过，近来的学说对将第715条作为代位责任来定位予以批判的观点变得比较有力。因为在追究实施了环境破坏等的违法活动的企业责任的手段而采用的雇佣者责任时，代位责任的观点则难以说通。
（二）雇佣者责任的要件
雇佣者责任的要件有：①雇佣者和侵权行为者之间有雇佣关系；②被雇佣者“在执行工作时”造成了损害；③被雇佣者的行为满足第709条规定的要件；④被雇佣者对第三人实施了损害；以及⑤无免责事由。在此，探讨最初的两个要件。
1．雇佣关系
要认定雇佣者责任，首先，必须是为了某种事业有雇佣他人的关系（使用关系）。这里的“事业”被广义解释，不必是作为企业的活动，象带狗散步和处理庭园那样的日常性工作也可被称为工作。不必是营利性活动，一时性的工作也可以。被认定为有“雇佣关系”，不需要有像雇佣合同和劳动合同那样的合同关系，在工作的执行中两当事者承认具有“实质性指挥监督关系”即可。
2．事业执行性
雇佣者责任的成立与否的关键问题在于“事业执行性”。该要件是在被雇佣者的行为与雇佣者的业务完全无关，或者被雇佣者的职务完全无关时，从报偿责任和危险责任的观点出发则无法从雇佣者的责任为根据而被认为的要件。
要认定事业执行性的要件，需被雇佣者的行为①包含在雇佣者的事业中，且②包含在被雇佣者的职务行为中。可是，当被雇佣者实施了并未被严格包含在被雇佣者的职务行为中的行为时，给第三人带来损害的，通常不予考虑。给第三人带来损害的被雇佣者的行为即使未被严格包含在被雇佣者的职务行为中，也可作为关联行为。该关联性的程度到底基于何种理论，是围绕雇佣者责任的最大问题点。
对此，判例发生变化，确立了今日的“外观理论（外观标准说）”。即所谓“事业的执行”是指，“虽然不属于被雇佣者的执行职务的行为本身，但从该行为的外观来看，被认为包含在属于被雇佣者的职务范围内的行为”。基于此理论，判例在公司职员因私事驾驶公司的汽车引发的交通事故的案例、作为公司的总务科长主管股票发行业务者伪造并发行股票造成他人产生损失的案例中，基于此理论肯定了公司的雇佣者责任。外观理论可以说特别是随着战后经济的发展而导致的多发事故中，担当了强化企业责任和顺应社会请求的作用。
（三）雇佣者责任的效果
要认定雇佣者责任成立，需被雇佣者的行为满足第709条规定的要件；即使认定了雇佣者责任，也不能免除被雇佣者的第709条规定的责任。两者对受害人要承担不真正连带债务。如果雇佣者向受害人赔偿了，第715条第3款规定，妨碍雇佣者向被雇佣者行使追偿权，不过并非能认定全额的追偿。雇佣者不少是利用保险来赔偿损失的。判例认为，对照劳动条件及其他各种情形，从损害的公平分担的观点来看，在诚实信用原则能认定的相当限度的求偿是支持的，对该范围予以了限定（最高裁1976年7月8日判决民集30卷7号689页）。
三、共同侵权行为
（一）第719条的规定
第719条规定了数人的侵权行为的三种情形。首先，数人因共同的侵权行为给他人造成损害的情形（第1款前段）（此系狭义的共同侵权行为）；其次为加害者为共同行为者中的何人不明的情形（第1款后段）；再者，教唆、帮助的情形（第2款）。不论何种情形，各共同行为者须承担连带责任。
（二）狭义的共同侵权行为的要件
判例、通说认为，狭义的共同侵权行为的要件有：①各人的行为各自独立具备了侵权行为的要件，以及②各行为者之间具有关联共同性。并且，作为②的关联共同性的内容，具备客观关联性足矣，不需要共谋及其他主观关联性。则结果为，如果A驾驶的汽车与B驾驶的汽车因A、B的过失而碰撞，搭乘A汽车的C受了伤，A、B须对C承担共同侵权行为责任。在交通事故的受害人被送到医院，虽然接受了治疗，但因医疗事故而死亡的场合也构成共同侵权行为（但是对此有不同观点）。
该观点因为受害人可以对加害者任何一方请求全额赔偿而被认为有利于受害者的救济，但最近受到很多批判。因为在上述的交通事故和医疗错误竞合的场合，即使关联共同性未被认定，但结果是即使不能认定为是共同侵权行为，原告只要证明了各人的行为满足了侵权行为的要件，只要产生了与人的死亡不可分的损害，则可以向加害者各方请求全额损害赔偿，加害者之间承担不真正连带债务。总之，可以说在判例、通说中在①的要件之外又加上②的要件的意义不明。今日，学说和下级裁判案例中，从因果关系的缓和中寻求共同侵权行为的意义的观点比较有力。不是要求举证证明各人的行为和损害之间的因果关系，而是要求举证证明共同的行为和损害之间的因果关系则足矣，要使该缓和正当化，关联共同性为不紧密的客观关联共同性则不足，需要主观关联共同性或者紧密的关联共同性。
（三）共同侵权行为的效果
1．不真正连带债务
共同侵权行为的效果为各行为者承担“连带”责任。由第719条的文言来看，可解释为各行为者承担连带债务，实际上以前也是这样解释的。但是，解释为连带债务，则因为日本的连带债务规定了很多对于债权人不利的绝对效力事由（第434条以下），则导致受害者承担不利结果，原本共同侵权行为的场合，欠缺以绝对效力事由为前提的债务人间的主观共同关系的情形较多，故理论上不妥当。故今日其不是作为连带债务，而是被解释为不真正连带债务。
不真正连带债务不是一个包含了明确内容的概念，仅是一个不适用任何一个有关连带债务诸规定的连带债务，有各种各样的解释。何种规定不适用，问题不同都有不同的争论。
2．追偿
共同侵权行为者中的一人向受害人赔偿了全额损害时，是否可以向其他的共同侵权行为者追偿？曾经被解释为，与连带债务不同，不真正连带债务的场合当然不能追偿，但今日认为，根据各自的过失比例等各共同侵权行为者的负担比例可以确定时，应该说肯定追偿是公平的。构成不真正连带债务不能追偿，但也不是当然不能追偿。
四、结语
与其他的侵权行为问题同样，这里举出的特殊侵权行为对民法的规定，通过判例、学说做了重要的修正、补充。最后再次确认一下要点作为结束语。对于责任无能力者的监护义务者的责任，判例、学说填补了作为补充责任被规定的缺陷；对于雇佣者责任，基于民法起草者不同的报偿责任、危险责任制度为宗旨的理解，将要件基准细化，同时，免责规定称为空条文；对于共同侵权行为，因为日本民法欠缺有关多数加害者的侵权行为责任的一般规定，通过采用缓和的关联共同性，使得第719条具备了代替机能。
（日，工藤祐严，赵莉译；日本明治大学，南京师范大学）
