「存活机会丧失」之损害赔偿(上)

原作者：陈聪富　　　台湾大学法学院教授

目 次
壹、序言
贰、契约法上「机会丧失」之损害赔偿
参、权行为法保护之人格权或期待权
肆、存活机会丧失之损害
一、被害人之「死亡」作为损害
二、「机会丧失」作为损害
三、机会丧失引发之「损害」
伍、存活机会丧失之因果关系
一、传统因果关系之「全有或全无」原则
（一）原则之适用
（二）原则之批评
二、实质可能性说或实质因素说
三、比例因果关系说 陆、存活机会丧失理论之反对见解
柒、存活机会丧失理论之界限
一、超过50％的机会丧失
二、单纯医疗过失直接引发损害
三、未发生最终损害之机会丧失
四、纯粹经济上损失捌、结论
壹、序言
在最高法院七十七年台上字第一八七六号判决乙案，值日医师某甲对于医院已接受求诊之急性心脏病患疏于注意，未即亲自诊治，导致心肺衰竭死亡。中华民国医疗纠纷鉴定委员会鉴定书谓：「急性心肌梗塞死亡率颇高，虽经适当治疗，亦不一定有存活希望。」最高法院则谓：「然非谓急性心肌梗塞病患者，纵经适当治疗，概无存活之希望，故如及时适当治疗，乃应有存活之可能。兹该医师延误时间，未为适当治疗，致病患丧失存活之可能机会，其过失行为与病患之死亡间，自有相当因果关系存在。」
最高法院肯定，医师延误诊治，导致病患丧失存活机会，应负赔偿责任。有疑问者系，「存活机会」是否为侵权行为法保护之客体？本案被害人之损害究为「存活机会」本身、存活机会丧失引起之损害、或被害人最终之死亡结果？纵如最高法院所说，医师对其过失行为引起之结果，应负赔偿责任，但其赔偿之范围如何？是否应依被害人的存活机会比例，计算损害赔偿之额度？再者，最高法院固然肯定本案被告过失行为与病患死亡间，有因果关系存在。然而若被害人原本心脏病之存活机会仅为10％，亦即有90％的机会，纵经适当治疗，被害人亦将死亡，则被告之行为与被害人死亡间是否具有因果关系？
关于存活机会丧失之案例，约可分为以下四种态样：
1.被害人罹患肺癌，若经适当治疗，其存活机会为40％，因医师误诊，未发现癌症，六个月后得知其事，存活率仅存15％。医师对于丧失25％的存活机会，应否负责？
2.被害人罹患肺癌，若经适当治疗，其存活机会为80％，因医师误诊，未发现癌症，六个月后得知其事，存活率仅存55％。医师对于丧失25％的存活机会，应否负责？
3.被害人罹患肺癌，若经适当治疗，其存活机会为51％，因医师误诊，未发现癌症，六个月后得知其事，存活率仅存0％。医师对于丧失51％的存活机会，应否负责？
4.被害人罹患肺癌，若经适当治疗，其存活机会为25％，因医师开刀之际，麻醉不当致死。医师对于被害人死亡，应否负责？
英美法关于存活机会丧失是否应予赔偿之讨论，多数以上述第一种案例类型为讨论基础。第一种案例类型，具有以下特征：（1）被害人在医师误诊前，已罹患致命疾病；（2）因原本疾病，被害人的存活机会低于50％；（3）医师误诊非被害人死亡之直接原因，患者系因原本疾病（癌症）而死亡。医师误诊仅为病情恶化或加速被害人死亡之原因。
就一般侵权行为法之规定，原告起诉请求被告医师负损害赔偿责任，应证明医师之过失行为与损害之间具有事实上因果关系。依据举证责任理论，原告提出之证据，必须能让法院达到一定程度的相信（即心证度），始能认定因果关系存在。日本学说认为，具有明白说服力的证明，约需事实存在可能性达到80％至90％，而具有证据优势的证明，约为70％至80％的事实存在可能性。依据美国关于优势证据之法则，以事实存在可能性比例而言，优势证据系指大于50％的事实存在可能性。无论如何，设若举证程度需为51％以上的事实存在可能性，而被害人原本存活机会仅为40％，亦即被害人死亡之机会为60％时，被告医师得否主张纵无被告之过失行为，被害人死亡的机会仍大于存活之机会，亦即被害人「比较可能死亡」，因而过失行为与损害之间无因果关系，而无庸负责？
反之，在第二种案例类型，被害人丧失之存活机会与第一种案例同为25％，是否因其原本存活机会为80％，大于死亡之机会20％，而认定被告过失行为与损害之间具有因果关系，由被告负赔偿之责？
在第三种案例类型，被害人原本之存活机会为51％，大于可能死亡之机会，其丧失之存活机会即为51％（51％-0％），是否因而认为，医师过失行为与损害之间具有因果关系，且需负担全部损害赔偿责任？医师可否主张依51％的比例，计算赔偿额？
在第四种案例类型，被害人固有罹患致命疾病（癌症），但被害人非死于癌症，而死于医师治疗不当，医师可否抗辩被害人之存活机会仅为25％，而减轻赔偿金额？
如上所述，英美法对于存活机会丧失之案例，以第一种案例类型为探讨对象。在第一种案例类型，可能的损害赔偿额度，因采取不同学说，可能获得不同结果。设若被害人死亡之全部损害为100万元，可能有以下三种赔偿方式：
1.采取传统因果关系「全有或全无」理论，在因果关系成立时，被告应赔偿100万元。
2.依据医师误诊时，被害人的存活机会（40％）计算，被告应赔偿40万元。
3.依据适当治疗之存活机会与误诊后之存活机会差额（25％）计算，被告应赔偿25万元。
何者较为合理？第一种案例类型所适用的「存活机会丧失」理论是否适用于其它三种类型？学说上为解决存活机会丧失之案例引发之问题，提出以下五种解决方式：
1.采取传统因果关系「全有或全无」理论，原告需以优势证据证明因果关系存在，并可获得全部损害赔偿。反之，则被告全部不赔偿。
2.减轻因果关系举证责任，但仍基于「全赔或全不赔」之原则。
3.减轻因果关系举证责任，且依据丧失机会之比例赔偿损害。
4.视机会丧失本身为损害，基于机会丧失之比例计算赔偿额。
5.举证责任倒置，由被告举证因果关系不存在。
按侵权行为损害赔偿请求权之成立，必须行为人从事不法行为，导致被害人发生损害，且不法行为与损害之间，具有因果关系。在医疗损害赔偿事件中，有关存活机会丧失之案件，在我国法被害人得否请求损害赔偿，首需研究者为，病患之存活机会，是否为侵权行为法保护之客体？存活机会可否作为「期待权」，而受民法关于侵权行为规定之保护？其次为「存活机会丧失」之损害为何？「存活机会丧失」本身是否即为损害？或存活机会丧失后，引发之身体伤害或死亡，始为被告应赔偿之损害？或存活机会丧失引起身体受害，致被害人支出额外费用，始为被告应赔偿之损害？最后，存活机会丧失后，被告之不法行为与被害人之身体伤害或死亡间，是否具有因果关系，亦经常成为重大争执之议题。
基于前述，本文第二节探讨「机会丧失」理论在契约法上的发展。第三节讨论存活机会丧失是否为侵权行为法之保护客体。第四节讨论存活机会丧失之损害概念。第五节研讨存活机会丧失引发之因果关系问题。第六节检讨反对存活机会丧失得请求损害赔偿之理论。第七节则说明机会丧失理论的适用界限。
貳、契约法上「机会丧失」之损害赔偿
英国法院最早出现机会丧失的案例，系违反契约义务的损害赔偿案件。在最早的Chaplin v. Hick乙案，原告为选美比赛入选50名之一，依据比赛规则，有机会赢得十二个奖项。被告主办选美比赛，违约未给予原告合理的表演机会。原告以被告违约为理由，请求其赔偿丧失获得奖项机会的损害。陪审团评估原告所受损害为100英镑，被告则抗辩该项损害计算纯属猜测，根本无从评估。上诉法院肯定陪审团的判决，认为赢得奖项之机会，系属有价值的权利，且损害之衡量属于陪审团之权利。本案有50人竞争12个奖项，因而得奖的平均机会约为25％，该平均比例应作为衡量损害之用。
在美国Mange v. Unicorn Press乙案，被告为百科全书出版商，举办拼字游戏比赛。原告认为其中一个字拼法不符合该百科全书，而将一题题目写上「错误」，结果未赢得拼字比赛。经查，若原告未被除名，可能为23,548位竞争者之一，而可竞争210个奖项，包括头奖价值307,500美元。被告抗辩赔偿该损害纯属过度猜测。法院认为，原告被剥夺的机会，其价值应由陪审团认定。盖原告获奖机会具有某种市场价值，尤其在原告无须支出任何费用，即有得利之可能性时，更具市场价值。
上述案件之特征系，原告的损害赔偿请求权要件业已成立，仅以丧失机会的比例作为损害赔偿的计算参考。此项原则，适用于一般侵权行为案例，亦属有据。例如，被告确实引起原告脚部膝盖受伤，但该受伤日后是否引发关节炎，不可得知。原告对于未来损害发生之危险请求损害赔偿，法院应扣除损害可能不发生的机率。换言之，被告应赔偿被害人丧失避免未来损害发生之机会，亦即以丧失机会的比例，作为损害赔偿计算之参考。然而在存活机会丧失之案例，被告医师之医疗行为在一定比例下引起病人死亡之结果，涉及因果关系是否具备的问题，属于损害赔偿请求权要件是否成立的争议，与上述契约责任之案例，尚非全然相同。
參、侵权行为法保护之人格权或期待权
我国民法第一八四条关于侵权行为的一般规定，采取德国立法例，将侵权行为的保护客体，区分为权利与一般利益。民法第一八四条第一项前段保护之客体限于权利，后段保护之客体则包括一般法益。所谓权利，系指既存法律体系所明认之权利，利益则指规律社会生活之公序良俗及保护个人法益之法规所包括之一切法益。病人于罹患疾病后，可能获得之存活机会，应属侵权行为法保护之法益，应无疑义。所可疑问者系，病人因医师医疗迟误，致丧失其存活机会，得否认为病人之「存活机会」系属人格权之内涵而受侵权行为法之保护。
民法第一八四条保护之权利，包括财产权及人格权等支配性权利，学说上并无争执。其中人格权包含一般人格权及特别人格权之侵害，均得依据民法第一八四条第一项前段主张侵权行为之损害赔偿请求权。所谓人格权，梅仲协教授认为：「凡保证吾人能力所及，对于第三人得以享受之权利，无论为精神的、道德的，或经济的关系，其与吾人生存上不可分离者，均属之。」施启扬教授认为：「人格权包括维护个人人格的完整性与不可侵犯性，尊重个人的尊严、称呼，以及保障个人身体与精神活动等的权利在内。」黄立教授认为：「人格权乃对人的直接保障，人格权保障了人的尊严与人身的不受侵犯，也保障了个人身体与精神活动的权利。」此种普遍性的人格权，即为「一般人格权」，包括人的存在价值、人性尊严及人身与精神活动之不可侵犯的权利。一般人格权经具体化而形成各种「特别人格权」，包括生命、身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操等权利。一般人格权与特别人格权受侵害致生财产上损害时，被害人得依民法第一八四条第一项前段请求损害赔偿，但被害人欲请求非财产上损害损害赔偿（慰抚金）时，则仅以特别人格权遭受侵害时，始得请求（民法第十八条第二项）。
医疗侵权事件中，病人罹患疾病，因医师医疗疏失致丧失其存活机会，该存活机会系对于未来继续生命的期待，亦即生命继续存在的机率，应为人格完整性、人的存在价值及人身不可侵犯性等概念所涵盖。尤其人格权内容的逐渐扩大，以及保护方式的日益加强，乃今日各国民法的发展趋势。在我国，信用权、隐私权及贞操权于民国八十八年民法修正前并未规定为特别人格权，但法院判决则承认之。关于病人之生命存活机会，前述最高法院七十七年台上字第一八七六号亦认为其丧失，被害人得请求损害赔偿。从而病人之存活机会，应认为系属一般人格权，于受侵害而生财产上损害时，得依据侵权行为法之之规定，请求损害赔偿。
再者，特别人格权中之生命权，系指享受生命安全之人格利益的权利。生命因受侵害而消灭时，固为生命权受侵害。病人之存活机会，既为生命之延续，其受侵害，最终导致死亡时，即为剥夺生存之机会，亦应认为生命权受侵害，被害人得依侵权行为法之规定，请求慰抚金。至于身体权，系以保持身体完全为内容之权利。伤害身体，破坏身体内外部之有形组织，为身体权之侵害。而健康权，系指以保持身体内部机能之完全为内容之权利，包括生理机能的破坏及精神系统之侵害。在病人之疾病因医师医疗疏失而恶化，导致存活机会丧失时，通常伴随着身体内外有形组织之破坏，或身体内部机能之减损，此时病人在最终死亡发生前，亦得认为病人业已受有身体权或健康权受害，而得依据民法第一九五条之规定，请求非财产上之损害赔偿。
综合前述，剥夺病人生命之存活机会，应认为系属人格权受侵害，且不惟一般人格权受侵害，亦得认为系属生命权或身体权、健康权受害，被害人依据侵权行为法之规定，得请求财产上及非财产上之损害赔偿。
应附言者系，论者认为，存活机会丧失，系属期待权之侵害，期待权既为权利之一种，如受有侵害，即得依侵权行为法之规定请求损害赔偿。举例言之，医师把胃癌误诊为胃溃疡，并继续按胃溃疡治疗，以致死亡。胃癌如早期手术治疗，有延长病人生命的可能性，但误诊结果，加速死亡。病人虽难予脱免死亡之命运，但对医师仍有给予适当医疗之期待，此项期待因医师误诊而落空，对病人因此所受的痛苦、失望，应负赔偿责任。换言之，所谓期待权受害，系因病患对于享有接受符合医疗水平之医疗具有期待权，如未能接受符合医疗水平之医疗，即为对病患期待权之侵害，被害人得依侵权行为法之规定，请求损害赔偿。
所谓期待权，其内涵系指「因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位」。何种法律上地位，应赋予期待权之性质，应考虑者为：（1）此种地位是否已受法律之保护，（2）此种地位有否赋予权利性质之必要。判例学说对于某种期待地位赋予权利之性质，乃基于经济及社会之观点，有使之成为法律交易客体之必要。我国学说上承认之期待权者，仅有附条件或期限法律行为当事人之期待权而已（民法第一百条），德国学说对于期待权之种类，亦以取得财产上利益之期待为限。病患可享有符合医疗水平之医疗，固属病患之「期待」，但此项期待，是否应赋予权利之性质，而受法律之保护，则有疑义。盖任何人对于一定服务之提供（包括医疗服务），均有符合该专业水平之期待，得否认为该项期待，均属「期待权」而受法律之保护，得作为侵权行为法保护之客体，值得思考。
实者，病患罹患疾病后，有治愈或存活可能性时，对于存活机会之期待，无宁比患者对于接受符合医疗水平之医疗的期待，更值得保护。任何期待，均可能在经过某种价值判断后成为期待权。期待权之内涵，可能包罗万象。期待权之为权利而受保护，非因期待权系属权利，因而应受保护，而系因某种期待，具有赋予权利性质之必要，亦即就社会或经济观点，有特别加以保护之必要。单纯患者对于享受符合医疗水平之医疗服务的期待，尚未具备任何取得权利部分要件之地位。在价值判断上，有如当事人对于律师或会计师提供服务的期待一般，就社会或经济观点，并无以「权利」识之而加以特别保护之必要。对于破坏该等期待之人，至多应依债务不履行之义务违反的规定负责，尚难课以侵权行为损害赔偿责任。至于病人之存活机会，系病人对于生命存续之期待，此项期待利益实为生命或身体健康之延续，单独以「权利」识之，而为「存活机会」之期待权，固无不可。将之解释为存活机会之期待利益，包含于人格权之内涵，而受法律保护，不仅可免除「期待权」构成要件之争执，且可达成存活机会之法律上保护目的，应较可采。
肆、存活机会丧失之损害
侵权行为损害赔偿请求权之成立，除不法行为侵害被害人之权利或利益外，基于损害填补之原则，必须被害人受有实际损害，始得请求损害赔偿。在被害人存活机会丧失之案例，其损害究为被害人最终死亡、存活机会丧失本身、或存活机会丧失后引发之身体伤害及额外费用支出，甚值研究。
一、被害人之「死亡」作为损害
所谓损害，系指财产上或其它法益上，所受不利益。损害是一种「利益丧失」，原则上任何利益之丧失，均属一种「损害」。无论该利益是否具有财产上或经济上价值，其丧失均属一种「损害」。从而所谓「损害」，系指被害人在二种不同利益情况下，总体比较结果后之利益丧失，而非指被害人因侵权责任原因事实所生个别利益之丧失。损害作为「利益丧失」，一般认为，有财产上损害与非财产上损害二种。
关于人身伤害之赔偿，有谓系指「民事主体的生命权、健康权、身体权受到不法侵害，造成致伤、致残、致死的后果以及其它损害，要求侵权人以财产赔偿等方式进行救济和保护的侵权法律制度。」据此，人身伤害之损害系指人身之伤、残或死亡。人之身体受伤、残废或死亡，可谓为人格法益所受之不利益，亦即身体权、健康权或生命权之丧失，属于人身的一种「利益丧失」而属一种「损害」。
惟「损害」之概念，可区分为二：一者为权利或利益被侵害之「现象」，乃是从被侵害「客体」（权利或利益）之角度观察，其概念核心在于权益「侵害」之事实。另一者为权利或利益被侵害后所生之「效果」或「结果」。前者为对人身完整性（生命、身体或健康）之侵害；后者为侵害人身完整性后对被害人所造成之各种财产上或非财产上之不利益。侵权责任法所应填补之损害（一般所称之财产上损害与非财产上损害）系指权利或利益被侵害后所生之「效果」或「结果」。亦即所谓财产上之损害，系指被害人之经济上利益有所积极减少或应得利益而未能获得之损失。所谓非财产上损害，系指权利受害后，所生之精神或肉体的痛苦。据此，人身伤害之损害，系指人身被侵害后所造成之经济上不利益（财产上损害）或非经济上之不利益（肉体上或精神上痛苦之非财产上损害）。至于人身之伤、残或死亡系对于身体权、健康权或生命权之侵害所生之事实现象。从而被害人存活机会丧失，最终引起死亡之结果，系属生命权被侵害之事实现象，而非依据侵权责任法，加害人应予填补之损害。
所谓被害人之死亡或身体致伤、致残非属侵权责任法应予填补之损害，系因侵权行为法上之损害赔偿对象仅指财产上之支出或精神上之痛苦。实者，此种财产上之支出或精神上之痛苦，系因被害人生命权或身体权受侵害，导致生命丧失或致伤、致残，所生之结果。就被害人而言，致伤、致残或丧失生命，如同汽车被他人撞击后，产生凹陷、破损一般，不妨为被害人之「损害」。在汽车受损后，被害人可能请求回复原状，加害人回复者，即为汽车之凹陷或破损，亦即被害人之损害。若回复不能，致被害人支出修复费用，亦为被害人之损害。就此而言，汽车凹陷与费用支出，均可为被害人之「损害」。同理，在被害人名誉受损，请求回复原状时，被害人之损害，即为「名誉受损」。被害人请求因此所生之精神痛苦，亦属被害人之损害。人身伤害之被害人的「损害」固可为「身体致伤、致残或生命丧失」，但除名誉受损，可能回复原状外，在其它人格权受害，加害人所得补偿被害人者，仅为以金钱赔偿其财产上之支出或精神上之痛苦，此即所谓侵权责任法应以金钱填补之「损害」。
二、「机会丧失」作为损害
学说上将「机会丧失」本身作为被告应予赔偿之损害者，首推美国法学教授Joseph King。氏认为，在事故发生当时既存的疾病、条件或动力，在衡量被害人受损害之利益时，应加以斟酌。例如，当被害人因不注意，致身体失去平衡，掉落桥下之际，因被告电力公司的电线维护不周，致被害人触电，弹回桥上而死亡。原告主张，被告高压电线未为适当隔离，具有过失。法院认为，被告之电线电流的确引发被害人死亡，但在衡量被告之责任范围时，应斟酌被害人已经丧失平衡，开始掉落桥下之事实。
基于相同观念，在医师因过失未诊断发现业已存在之疾病，致该疾病继续恶化而使患者死亡时，该疾病固为损害结果发生之一项原因，但医师之过失行为使疾病继续恶化，亦为损害之原因，因而在评价被害人损失的价值时，疾病本身应为既存条件，而加以斟酌。盖既存条件业已减低被告所侵害之利益的价值，被告行为已非全部损害的原因。被告之责任范围，应与其行为导致既存条件继续发展、恶化或加速损害发生的程度相当。
Joseph King认为，在处理存活机会丧失的案件，因果关系问题与被害人损失的性质与范围问题，应严予区分。例如，医师因过失未诊断查知病人罹患肺癌，但纵使给予被害人及时治疗，其存活机会仍仅为30％。在传统理论下，原告无法证明，被害人若为适当治疗，其存活机率超过51％（优势证据法则），因而30％机会之丧失，无法获得赔偿。但King认为，存活机会纵使低于51％，该存活可能性仍应予以赔偿。原告虽无法以优势证据证明被害人之治愈机会全然被剥夺，但只需证明被告剥夺30％的治愈机会，即可请求赔偿。换言之，肺癌全部治愈机会丧失，导致死亡，固属应予赔偿之损害；导致病情恶化或加速死亡，亦属可请求赔偿之损害。
氏主张，在存活机会丧失之案例，原告对于避免全部损害发生的机会丧失，例如癌症引起的死亡，固无请求赔偿之权。但对于丧失缓和病情之机会，仍得请求赔偿。亦即，被告之行为既非全部损害发生之原因，而仅对原先可能损害增加额外的危险，因而被告仅就其超过原先损害部分负责，应属合理。
至于治愈机会之计算，应依被告不法行为减低被害人治愈病症的可能性比例。例如，病患罹患心脏病，被告医师因过失误诊病患病情，病患因而死亡。但及时诊断与适当治疗下，病患存活率仅有40％。无论被告是否引发被害人死亡，其引起被害人机会之丧失，该机会即为一项利益，剥夺该利益，即需获得赔偿。赔偿之范围即为被害人若生存时的生命价值，依40％计算之。该项生命价值，必须基于被害人之年龄、健康、工作能力及已经罹患心脏病等事实斟酌之。再者，若被害人之存活机会为40％，因被告之行为而降低为25％，则被害人机会丧失之损害为15％（40％-25%），被害人之全部损失若为500万元时，被告应赔偿75万元（500万元×15％）。
在治愈机会丧失范围内，氏认为传统因果关系理论关于举证责任分配之法则，应予改变。亦即在既存条件与被告不法行为二者同时、或在相当短的时间内发生时，既存条件是否减低被害人之利益，应由被告负举证责任。在被告欲主张，部分损害非其不法行为所引起，因而应减低责任时，被告对于原告之损害系属可分，且被告仅负担部分范围，均负有举证责任。反之，在既存条件与被告行为引发损害之间，时间距离较长时，对于该损害系因被告行为所引起，原则上仍由原告负担举证责任。但若原告证明，其无合理机会足以评价被告引发何种损害时，则被告对于其责任负担部分应负举证责任。
值得注意者为，King强调，其理论就治愈机会的价值评量方面，固然否定「全有或全无」原则的适用，但就因果关系方面，则仍然适用「全有或全无」原则。亦即，纵令51％以下的机会丧失系属应予赔偿之损害，但原告仍须证明，被告行为对于被害人治愈机会之丧失，具有原因力。例如，被害人罹患癌症，在开刀过程中，开刀设备因制作过程有瑕疵而无法运转，以致于患者死亡，经查该患者的治愈机会为30％。关于患者30％的治愈机会丧失，系属应予赔偿之损害。但仅证明其30％的治愈机会被剥夺，仍不得请求赔偿，必须以优势证据证明，被告为开刀设备的制造人，原告之请求始有理由。
King的学说在实务上被加以援用。例如在Roberts v. Ohio Permanente Medical Group, Inc.乙案，被害人罹患肺癌，因医师治疗不当而死亡，被害人的治愈机会仅为28％。俄亥俄州最高法院谓：「这是放弃以往遵守的传统严格观念的时候，也是加入多数州，采纳机会丧失理论的时候。患者自医疗专业人员寻求医疗辅助，有权期待获得适当照顾；且因医疗人员之过失，而减低其生存机会时，应获得赔偿。」至于「原告得请求之赔偿数额为，过失行为时，最后伤害或死亡的全部损害数额，乘以机会丧失的比例。」
治愈机会丧失，虽作为损害赔偿之对象，但仍不变更传统因果关系「全有或全无」原则之实际案例为Jorgenson v. Vener乙案，该案将治愈机会丧失，而非最终损害，作为损害赔偿之对象，但同时强调原告必须证明「机会丧失」与被告过失行为，依据优势证据法则，具有因果关系。
Jorgenson乙案之原告自甲板上跳下，摔落于七英尺下的水泥道路上，造成右腿骨折。在被告医师治疗中，因右腿植入的拴片感染病菌，以抗生素治疗四个月后无效，右腿最后被截肢。原告主张被告不当治疗使其发生截肢的结果。实者，原告之右腿受伤甚为严重，其治愈机会自始甚为渺茫，既使加以治疗，腿部感染与截肢的危险仍然甚高。南达科他州最高法院认为，机会丧失应予赔偿，但原告需证明：（1）原告丧失获得更佳结果的机会，（2）机会丧失极有可能(more likely than not)系因被告之不法行为而引起。亦即丧失之机会，而非遭受之损害（截肢），成为应予赔偿之损害，但就此机会之丧失，传统的举证责任仍应具备。本案审判长强调：机会丧失理论并未改变或排除最近因果关系的要求，原告必须以优势证据证明，被告之行为减低其获得较佳结果之机会。
综合法院适用机会丧失即为损害之理论，基本上认为，被告之损害，非指最终之损失（如死亡、截肢），而是指丧失之存活或治愈机会。被告对于被害人丧失之机会应予以赔偿。但原告必须以优势证据证明，被告行为极有可能引起被害人丧失获得较佳结果之机会。至于损害赔偿数额，则依据减低治愈机会之比例计算之。
依本文之见，被害人之存活机会系属人格权之内涵，应属侵权行为法保护之客体。加害人剥夺被害人之「存活机会」后，导致存活机会丧失，最终引起死亡之结果。该存活机会丧失，如同被害人之死亡，系属被害人之损失，固属无疑。但就侵权行为损害赔偿之对象而言，该「损失」如同被害人身体受害导致之「死亡」，虽属被害人之损失，但系被害人「存活机会」之权利被侵害之「现象」，而非该权利被侵害后所生之「财产上或非财产上损害」。在人身完整性被侵害时，所生之非财产上损害，可分为身体上之痛苦（包括肉体之痛苦及生理之损害），及精神上之痛苦。「存活机会丧失」非属经济上之不利益，自非财产上之损害，亦非肉体上之痛苦或身体受害后所生身体功能上之残障、缺陷或精神上之障碍，从而亦不属于被害人之非财产上损害。然而King教授的见解，对于承认存活机会得为侵权行为保护之客体，以及存活机会被侵害后，被害人丧失存活机会，亦属一种损失，以及存活机会丧失后，其损害赔偿额度的计算，均具有启示性。
三、机会丧失引发之「损害」
对于机会丧失系属应予赔偿之「损失」采取不同意见者为英国学者Todd S. Aagarrd.氏认为医疗事故中，病患原本疾病造成之损害为「原本损害」，因医师过失行为造成之损害为「侵权行为损害」，而被害人于医疗过失行为后，最终发生之损害（如死亡）为「最终损害」。在治愈机会丧失的案例，侵权行为之损害非指「最终损害」，而是以被告过失行为为必要原因的损害总和，亦即因治愈机会丧失而生的身体伤害或其它身体上损失、精神上重大挫折(emotional distress)及衍生性损害（如增加之医疗费用）等三项。至于最终损害，非属丧失治愈机会所生之损害，不在赔偿之列。且丧失治愈机会本身，系指降低原本疾病治愈之机会，亦非属侵权行为损害，而不在赔偿之列。
Aagaard氏引用James v. United States及Evers v. Dollinger二案说明其「损害」之概念。二案原告均因医师过失，未发现其体内有恶性肿瘤，因而延误治疗期间。二案原告均以其身体受有损害而请求赔偿。法院认为，被告误诊及未予原告治疗之行为，导致肿瘤存留于原告体内，且体积增大，原告无疑因此恶性肿瘤之成长而导致病情更为恶化。从而，被告应赔偿者，为原告身体受害之损失，亦即其行为引发原本疾病的恶化损害，而非原本疾病引发的身体伤害。
就精神上损害而言，James法院认为，原告因知悉其丧失治愈机会的心理苦痛，应予赔偿。但应扣除由于迟延诊断，被害人于二年间不知罹患癌症之心理上利益。Evers法院认为，被告过失未察觉被害人罹患癌症，引起被害人「焦虑、情绪痛苦及心理挫折」，为被害人之损害。原本疾病引发之心理痛苦与被告过失行为引起之心理痛苦二者应予区辩。后者系指，原告因知悉被告之迟延治疗，增加疾病之危险性，而发生的心理受创。
就衍生性损害而言，Evers法院认为，因被告过失迟延诊断造成的额外医疗成本，始属应赔偿之损害。至于无论被告过失行为是否存在，均应支付的费用，则不在赔偿之列。James法院亦谓，原告请求被害人劳动能力丧失之损害、妻丧失扶养费用之损失及丧失夫陪伴之损失，均不得请求赔偿。盖此等损失为原本癌症引发之损失，而非被告过失延误治疗引起之损害。
由于Aagaard氏认为「存活机会丧失」本身非属损害，因而损害赔偿之计算，非如King主张，依据机会丧失之比例计算。且所谓损害既非指「最终损害」，因而损害赔偿不应以最终损害之全部损害为赔偿范围。从而Aagaard氏认为，在治愈机会丧失之案件，其损害种类既为身体伤害、精神痛苦及衍生性损害，因而损害赔偿数额应依个案，由法院综合裁量。
King氏认为被害人丧失的「存活机会」本身即为所受之损害，被告即应依该丧失机会的比例，赔偿原告损失。Aagaard氏认为，丧失的存活或治愈机会本身非属损害，治愈机会丧失所产生的身体损害、精神痛苦及其它衍生性损害始为被告应赔偿之损害。实者，后说所谓治愈机会丧失所生的损害，固属被害人丧失治愈机会后所产生的损失，被告应予赔偿。但如何由法院斟酌裁量「身体损害、精神痛苦及其它衍生性损害」，诚属难题。从而前说认为，依据被告丧失机会的比例，计算被告应赔偿之损失，不妨亦属可以参考之依据。换言之，King氏及Aagaard氏的见解固有不同，但不妨互为参酌。
伍、存活机会丧失之因果关系
被害人之存活机会丧失，得否请求损害赔偿，在英美法引起最大争议者，厥为医师之不法行为与被害人死亡之间，是否具有因果关系。侵权行为法上之因果关系，学说上区分为二种，即责任成立的因果关系及责任范围的因果关系。前者系指侵害行为与权利受侵害之间的因果关系；后者系指权利受侵害与损害之间的因果关系。在存活机会丧失之案例，关于损害之概念，无论采取King教授所指的「存活机会丧失」本身，或Aagaard氏所指的身体损害、精神痛苦及其它衍生性损害，在被害人之「存活机会」被侵害，与其所生之「存活机会丧失」或因而所生之身体损害、精神痛苦及其它衍生性损害之间，是否具有因果关系，系属责任范围的因果关系问题，在前述King氏及Aagaard氏论述中，被害人得证明二者之间是否具有因果关系，并无困难。
关于被害人之最终「死亡」，系属被害人之「损害」或存活机会丧失所生之侵害事实现象，但非属侵害事实发生后，所生之「财产上损害」或「非财产上损害」，从而医师因误诊，导致被害人丧失存活机会，最终发生死亡之结果，对于医师不法行为与被害人死亡之间，是否具有因果关系，系属责任成立的因果关系问题。由于被害人于罹患疾病后，存活机会可能低于50％，因而在判断加害人之不法行为与被害人之死亡间是否具有因果关系时，即发生重大争议。

一、传统因果关系之「全有或全无」原则
传统因果关系理论，仅判断因果关系是否存在，而不论因果关系是否「可能」存在，亦即传统因果关系之判断，仅有「有」或「无」因果关系之问题，而无「一定比例」因果关系存在之问题。在一般案件，适用上固无重大疑问，但在存活机会丧失之案例，则因被害人仅有「一定比例」的存活机会，致使因果关系的问题，成为争论的焦点。
（一）原则之适用
在医疗过失案件，被害人因医师过失，迟延治疗或诊断错误，导致患者丧失在诊疗时可能拥有低于51％的生存机会，嗣后死亡时，其家属向医师请求损害赔偿，因患者之存活机会低于51％，原告经常无法举证证明，被告医师之医疗行为与被害人死亡之间，具有事实上因果关系存在，因而无法请求损害赔偿。盖依据民事举证责任规定，原告的举证需达到可合理推知被告加害事实确属存在之程度。美国法称呼此项举证程度为more likely than not，英国法称为preponderance of evidence。其意义为，原告在民事责任的成立要件上，必须证明被告之不法行为「甚为可能」导致原告损害。以百分比言之，原告必须证明被告行为引发原告损害的可能性超过51％，亦即被告不法行为引发损害的可能性高于未引发损害的可能性。若原告得以证明被告之不法行为导致原告损害发生的可能性超过51％，纵使被告未导致原告损害的可能性尚有49％，法院仍应认为因果关系成立，被告应对原告之损害负全部赔偿责任。反之，若原告证明被告行为引发损害发生的可能性仅为49％（或50％），法院将认为因果关系全部不存在，被告即无须对原告损害负责，此即因果关系的「全有或全无」原则以及传统举证责任之法则。
在医疗过失案件，若被害人于医师诊疗时期，仅有40％的存活机会，纵使医师尽其应尽之注意义务，对被害人予以治疗，被害人仍有60％的死亡机会。因而在被害人于医疗后死亡时，被告均可主张其纵有过失行为，但引发被害人死亡的可能性仅为40％，低于51％，亦即被害人因病死亡的机率，高于被害人因被告不法行为而死亡之机率，从而被告无须负担任何损害赔偿。盖因果关系既不成立，即无成立损害赔偿责任之可言。
换言之，当患者在医师诊疗之前的存活机会低于50％时，纵使医师治疗行为具有重大过失，原告亦无请求赔偿之机会。例如，罹患癌症之被害人有35％的存活机会，因医师误诊而使存活机会降低为20％或零时，依据传统因果关系理论，原告并无请求权。反之，若被害人的存活机会为80％，而医师的过失行为降低该存活机会为20％或甚至60％时，原告均有请求赔偿之机会，因被告之行为引起被害人损害的可能性大于不引起损害的可能性。换言之，重要的不是被害人生存机会的降低比例，而是既存条件（原有疾病）减少被害人的生存机会（如本案为20％）是否超过被告行为减少被害人的生存机会。在本案，若医师不法行为后，被害人之生存机会降低为70％，则医师不法行为降低生存机会的比例为10％（80％-70%），而原本疾病减少被害人的生存机会为20％（100％-80％），前者少于后者，前者比后者「比较不可能」引发生存机会之丧失，因而原告无法请求赔偿。反之，若医师不法行为后，被害人之生存机会降低为55％时，则医师不法行为降低生存机会的比例为25％（80％-55%），大于原本疾病减少被害人的生存机会20％，因而医师不法行为「比较可能」引起损害发生，从而应负赔偿责任。
在美国Jones v. Owing乙案，法院即采取因果关系「全有或全无」原则。该案被害人于二次X光照射后，发现左肺上部不正常，影像摄影师建议医师应追踪检查，但被告医师因未注意该检查报告的严重性，而未采取任何医疗行为，结果该病患因肺癌死亡。在X光检查时，该病患之存活比率仅为20％-25％。换言之，纵使病患获得及时妥适的治疗，仍只有低于50％的存活机会。法院依据传统因果关系理论，认为原告必须证明医师之过失，确实引起损害或死亡，否则不得请求损害赔偿。
此外，在美国Cooper v. Sisters of Charity乙案，被害人因车祸头颅破裂，原告主张被告医师因过失对于死者未尽诊断与治疗之义务。原告之专家证人认为，其无法确定介入医疗行为后，被害人可能存活或死亡之机率。另一位专家证人则证称：进行手术后，被害人的存活机会大约为50％。法院因原告无法举证医师过失行为与被害人死亡之间具有因果关系，而判决被告胜诉。该案法院认为：「在医疗过失案件，原告必须证明，被告在可能性上(in probability)，接近地引起死亡之结果。」所谓「可能性」，即为more likely than not，亦即超过50％的可能性。
除上述被告不为作为，可能引发存活机会丧失之案件外，在被告积极作为时，亦可能依据因果关系之「全有或全无」原则，而驳回原告之请求。例如，癌症患者，因被告过失，施行麻醉不当，导致手术时患者死亡。若该患者存活之机会低于50％，纵使因被告过失而死亡，依据传统优势证据法则，被告仍无须负责。
（二）原则之批评
「全有或全无」之因果关系法则，采取「证据优势原则」(preponderance of the evidence)，目的在于当事人之间，公平分配不法行为之危险，亦即妥适分配当事人间之风险承担。传统侵权行为法固遵守因果关系「全有或全无」及证据优势原则，但在损害与不法行为间因果关系不明时，若因果关系可能性足以证明因果关系存在，但事实上因果关系并不存在时，原告将获得过度赔偿。反之，若因果关系可能性不足证明因果关系存在，但事实上因果关系确属存在时，被告将因而赔偿不足。从而被告之赔偿，可能高于或低于其行为引发的实际损害额度。换言之，原告可能获得过度赔偿或赔偿不足；被告应有的赔偿责任与其实际赔偿责任，亦非相称。此种结果，有害于侵权行为法追求的平均正义(corrective justice)。
举例言之，设若被告从事不法行为后，发生100件损害事故。经查该行为是否确实引起其中任何损害发生，无法确知；足以确定者为，该不法行为与每一项损害的因果关系可能性为50％。若每一项损害赔偿之请求案件，原告均因无法举证超过51％的可能性而遭败诉判决，则侵权行为人纵使实际上引发50件损害，仍无庸负担任何损害赔偿责任。被告因而免除不应免除之责任，原告亦因而获得不足赔偿。
反之，若被告不法行为与每一项损害的因果关系可能性为60％。依据传统理论，被告必须对于该不法行为所未引起的40％的案件，负担全部损害赔偿责任。从而被告之责任不当加重，而实际上不具因果关系之40％的原告则获得不当赔偿。
再者，「全有或全无」原则亦不符合侵权行为法的吓阻目的。在病患丧失存活机会之案例，病患无论丧失避免病情恶化的机会或避免将来损害（死亡）发生的机会，均属一种损失。该项损害既使低于50％，仍可能因被告适时诊断治疗而获得治愈的机会。被告既然引起损失，即应负担该项损失之赔偿责任。否则与侵权行为法要求被害人损害转嫁的目的不符，亦无法达成侵权行为法吓阻被告不法行为之目的。
二、实质可能性说或实质因素说
依据「实质可能性说」(Substantial Possibility Test)，法院放弃优势证据法则之要求，而减轻原告对于因果关系之举证程度，只需被告不法行为，具有发生损害的实质可能性，纵使其可能性之比率未逾50％，被告仍应对被害人之所有损害负担全部责任，而非比例责任。此说仅放宽因果关系的举证程度，而未改变因果关系的「全有或全无」赔偿原则。
最早使用「实质可能性说」之案例为Hicks v. United States乙案。该案医师因过失将被害人之大量肠出血，误诊为胃部感染，导致被害人死亡。第一审判决原告败诉，因其未能举证证明医师之过失为被害人死亡之必要条件(but for rule)。上诉法院则判决原告胜诉，谓：「在被告的过失作为或不作为业已有效终止一个人的生存机会时，该机会之大小既因被告之行为而无法确知，即不应由被告之口对该机会之大小表示存疑。设若[被害人]有任何存活的实质可能性，被告竟毁损之，即应对之负责。在不法行为人不许他人接近之场合，要证实事实发生的绝对可能性，殆属难能。在目前案情下，法院不要求原告对于患者及时住院治疗，必将存活之确实性加以证实。」
本案法院对于何谓「实质可能性」并未加以说明。若将「实质可能性」解为超过50％的可能性，则与优势证据法则并无不同。在Kallenberg v. Beth Israel Hosp. 乙案，法院正式将「实质可能性说」应用于病患存活率低于50％可能性之案例。该案医师对于患者第三次脑部动脉瘤出血开出处方药物，可有效降低血压，使患者进行手术。但医师开出处方后，因过失未让患者服药，患者因而于手术前死亡。依据专家证言，未服用该药物，对患者死亡固然具有原因力。但患者若及时诊治并予开刀，其存活之机会仍仅为20％至40％。本案陪审团认为，若死者给予适当医疗，其血压得以有效控制，病情可以获得进展，而有机会进行手术，回复健康。从而本案被告未提供患者服用药物，与被害人死亡之间，有因果关系。
在Hamil v. Bashline乙案，法院则以「实质因素说」(Substantial Factor Test)认为存活机会之丧失，得请求损害赔偿。该案医院因过失无法找到心电图机器，而要求患者至另一私人医师处作心电图检查，患者于该医师诊所因心脏病发而死亡。依据专家证言，若该医院进行适当治疗，患者有75％的存活机会。美国宾州最高法院认为，被告之过失行为无需为死亡发生之唯一原因，始成立损害赔偿责任，只要被告之过失行为系死亡发生之实质因素(substantial factor)，即应成立赔偿责任。亦即当（1）原告已证实，被告过失作为或不作为增加损害之危险；且（2）该增加之危险系损害发生之实质因素，因果关系即已成立。
Hamil乙案之被害人具有75％的存活率，即使依据一般优势证据法则，因果关系仍属成立。因而该案判决虽强调「实质因素」作为因果关系的认定标准，但对于实际案例似无帮助。然而该案的法律见解，却为另一则著名案例所援用，因之发扬光大。在Herskovits v. Group Health Cooperative of Puget Sound乙案，被害人因咳嗽胸部疼痛就医，照射X光后，被告医师未发现肺癌，仅给予咳嗽药物。一年后，被害人始被发现罹患肺癌病情。经查，若被告医师于一年前诊察得知被害人罹患肺癌，其存活五年的机会为39％，但在六个月后始诊察得知肺癌，其存活五年之机会仅为25％，嗣后被害人因肺癌而死亡。
本案多数意见认为，只要医师过失行为增加之危险，属于引发死亡的「实质因素」，因果关系即可确立。在因果关系确立后，被告即应为被害人提早死亡负担全部赔偿责任。关于死者生存机会在一定比例的减少（自39％降为25％），是否可以推论医师未及时诊治病情与被害人死亡间具有因果关系，本案法院采取肯定见解，「盖若为相反之认定，则在被害人存活机会低于50％时，无论过失行为如何令人难以容忍，医师与医院均无庸负担赔偿责任。」
「实质因素说」通常系由专家证人证明被害人一定比例之存活机会丧失，因而成立加害人不法行为与损害之间的因果关系。但美国法院判例发展，并不以一定统计上之存活比例丧失为损害赔偿请求之认定基础。在Mckellips v. St. Francis Hospital, Inc.乙案，被害人为61岁老人，因胸部疼痛被送到急诊室治疗，医师虽知悉病患家族具有心脏疾病病史，但认为被害人病情轻微，而未命其住院治疗。被害人当天晚上心脏病发而死亡。
专家证人证称：「就死者的存活机会而言，若无被告之过失行为，无疑地，死者的存活机会将会大大地增加。至于死者的存活机会是否改变最后的结果，我认为是属于统计可能性的命题，我无法回答。但就增加其存活机会而言，无疑是真实的。」由于该统计上的可能性无法指明，地方法院乃以因果关系无法成立，判决原告败诉。
本案之俄克拉何马州最高法院则认为，只要原告可以证明，医师之过失行为导致被害人的复原或存活机会实质上减少，纵无统计上的证据，最近因果关系仍可成立。法院认为：「在医疗提供人员，因过失未提供医疗诊治，而剥夺病人的重要复原机会时，医疗专业人员即不得于事后主张，该项结果系属无法避免，盖医疗人员已使病患的机会不可能实现。对于自己过失行为引发的不确定性，医疗提供人员不应因此而获利。」
无论实质可能性说或实质因素说，目的均在于缓和优势证据法则，使难以举证因果关系确实存在的原告，在被告实质上剥夺被害人的生存机会，或减少被害人重要的复原机会时，仍能获得损害赔偿之请求。此说仅降低传统上对于因果关系举证责任之证明程度，对于因果关系「全有或全无」原则，则仍予遵守。亦即在陪审团认为被告行为系属被害人损害发生的实质因素，或不法行为对于引发损害具有实质可能性时，被告即需对被害人之死亡负担全部损害赔偿责任，而非相应于存活机会丧失的比例，而为一定比例的损害赔偿。
三、比例因果关系说
采取比例因果关系说者为John Makdisi教授。氏认为，依据传统理论，对于举证51％的因果关系，给予全部赔偿，但对于证明49％的因果关系者，全部不予赔偿，显然不公平。就有效吓阻目的而言，若被告行为仅有51％的原因力，却需负担全部损害赔偿责任，将会产生过渡吓阻之效果；反之，若被告行为有49％的原因力，却无庸负担任何不法行为之成本，将发生吓阻不足的结果，二者均使被告不愿采取最适当预防损害发生的手段，以避免损害发生，因而也就无法达成最佳吓阻效果。
就平均正义(corrective justice)的目的而言，侵权行为人仅就其行为引发的损害负责，始符合此项目的。例如，因被告过失行为引起100件损害，虽然该行为是否确实引起该100件损害的任何一件，无法确定，但每一件损害系因该行为导致的可能性为50％。换言之，对于其中五十件损害，被告过失行为的确具有原因力，但对于其它五十件损害，被告之过失行为，确实无原因力。若依传统理论，纵使被告确实引起其中五十件损害，但被告对于全部损害均无须负责。从而发生被告应负责而无须负责，原告应获得赔偿而无法获得赔偿之情形。反之，依据比例因果关系理论，任何原告均可获得50％的损害赔偿，全部损害赔偿数额即与被告应负担之责任相同。