240331
原作者：谢湘辉刘芳
共同抵押亦称总括抵押或连带抵押，是指为担保同一债权，在数个标的物上设定的抵押权。共同抵押是大陆法系国家和地区的一种特殊抵押制度，如《德国民法典》1132条、《瑞士民法典》798条、《日本民法典》392条、《韩国民法典》第386条、《台湾民法典》第875条均有明文规定。笔者拟探讨台湾关于该制度的立法与实务之利弊得失，借鉴“他山之石”，提出完善大陆抵押制度的几点认识和思考。
一、共同抵押的特征与性质
《台湾民法典》第875条规定:“为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权，而未限定各个不动产所负担之金额者，抵押权人得就各个不动产卖得之价金，受债权全部或一部之清偿。”可见，共同抵押具有下列特征:(一)所担保的为同一债权，债权人与债务人同一，给付内容也相同。所谓同一债权，日本学者认为是指债权发生原因相同而言[l]，此观点可以采用。(二)标的物为复数，且为不动产。(三)当事人可限定各抵押物担保的债权额，也可不限定。在未限定时，抵押人有权就各个抵押物卖得之价金，受债权全部或一部之清偿。除已限定各抵押物所负担金额情形外，原则上各共同抵押物对于担保债权，负全部担保责任，酷似连带债务，故学者称之为连带抵押或物上连带担保。然而连带债权为人之连带，属于债之关系，而共同抵押权则为物之连带，属于物权之关系，且前者负连带责任之人均为债务人，后者负连带责任之物，不必限于债务人所有，第三人之物也可为共同抵押权标的。两者不同，不可不辨。
关于共同抵押权的性质，法学界有三种学说。其一，复数抵押权说;为民法上以一物一权为原则，多物一权，只于多物组成一个财团时始得发生。在共同抵押情形下，数个不动产并未成立财团，自然是按标的物个数设定复数抵押权，与多个财产集合成财团成立财团抵扣权，以担保同一债权者不同。而且共同抵押的成立，不限于同时，即先后均可为之，例如，甲向乙银行贷款，先以土地A设定抵押，其后又以土地B为同一债权设定抵押,此种情形当然是两个抵押权，而且这两个抵押权不限于同一次序，其标的物也不限于一人所有，可见共同抵押实为复数抵押权。其二，单一抵押权说;认为共同抵押权之标的物虽为数个不动产，然其抵押权只有一个是为多物一权，乃一物一权主义之例外。《瑞士民法典798条第一项规定:“同一债权可在数块土地设定不动产担保。但仅以该土地属于同一人所有或属连带债务人所有的为限。故瑞士学者认为该国规定的共同抵押权是单一抵押权。其三，折衷说;认为共同抵押权可为单一抵押权，例如以同一人所有之土地及建筑物为抵押的，且属适例;亦可为复数抵押权，例如为同一债权之担保，先后就数不动产设定的即然.
二、共同抵押的成立
郑玉波先生认为:“共同抵押之成立，依当事人之乡约为之。抵押之各个不动产不必皆属于债务人之所有。即通常由债务人和/或第三人作为抵押人与债权人达成合意，以多个抵押物担保同一债权而成立意定抵押尹权。然而在特殊情形下，成立共同抵押可能牵涉到法定抵押权，例如依《台湾民法典》第513条规定，建筑承揽少就承揽关系所生债权，对于其工作所附的不动产有法万抵押权，对此项债权，如果当事人合意另提供土地设定抵押权，共同予以担保，也成立共同抵押。另外，依共作抵押是否子设定伊始即成立，将其划分为创设的共同打押和转变的共同抵押。前者系指设定伊始即为共同打押，后者系指原非共同抵押，而后因抵押不动产的分害或合并等情势而转变为共同抵押。依台湾民法典第86条规定，抵押之不动产，如经分割或让与其一部，其抵笋权不变。原存在于分割前不动产上的单独抵押权，因刁动产的分割或让与就可能转变为存在于复数不动产」的共同抵押权。原为单独抵押权，而后追加设定抵押七为担保也是转变的共同抵押，上述承揽人一例属这种情形。
成立共同抵押，除上述当事人及其合意之外，抵押物当然是不可缺少的。抵押物的范围问题颇值研究。关于共同抵押的标的物，德国、瑞士、日本、台湾皆限定为不动产，且前二者明定为土地，如《瑞士民法典》第796条第1款:“不动产担保，仅可对在不动产登记簿上登记的土地设定。”又如《德国民法典》1132条第1项:“数块土地上对同一债权存在抵押权的(总抵押权)，各块土地对全部债权负责。债权人可以任意就各块土地对全部或者部分债权进行清偿。”然而综观各国民法，多有以地上权、永佃权、采矿权以及典权等不动产物权为标的成立抵押之规定.由于对动产抵押的社会要求日益强烈，再加之动产登记制度也不断发展，近现代各国立法中又都逐渐承认动产可作为抵押的标的.既然法律规定不动产、不动产物权和动产皆可成为抵押物，为何共同抵押限定为不动产呢?不少学者不禁质疑。如史尚宽先生认为，共同抵押的标的物包括不动产或不动产物权。还有学者认为，无论动产、不动产，或不动产用益物权，均可为共同抵押之标的物.笔者赞同此观点，即凡可作为普通抵押权的标的物，都可以成为共同抵押权标的物。例如土地、地上物、地上权、农用权、典权、采矿权和船舶、航空器及其他动产等。因为共同抵押与普通抵押的区别在于标的物的数量而非种类，既然因为实践发展的需要，近现代各国立法中都逐渐突破传统担保法理论对抵押权标的物的限制，那么法律规定可成为抵押权标的物，在共同抵押情形下，似乎绝无禁止的理由。
三、共同抵押的效力
共同抵押权之效力，一般而言与普通抵押权并无不同之处，其特殊性在于因数抵押物担保同一债权，在实现抵押权时，各抵押物就担保债权应负担的金额如何，法律不能不设明文加以解决。依据台湾及多数国家共同抵押立法及实务，一般分别以下两种情形而作不同处理:
(一)限定各个抵押物负担之金额时
如当事人已特约限定各个抵押物所负担之金额时，则应依各抵押物所限定负担之金额，各自承担其担保责任。此情形在实务中可能有如下两种特例:其一，如各抵押物限定负担金额之总额超过所担保债权总额时，依各抵押物所定负担金额之比例负担保责任。其二，若仅限定部份不动产所负担之金额时，则依各抵押物所限定负担金额与未限定负担金额之各抵押物价值之比例计算。在共同抵押中，如当事人约定了各个抵押物负担之金额时，各抵押物间并无连带关系，而类似于“可分债务”，故有学者认为这不是真正的共同抵押。
(二)未限定各个抵押物负担之金额时
依第875条之规定，共同抵押权之当事人如未限定各个抵押物应负担之金额时，抵押权人有权就各抵押物卖得价金，受债权全部或一部之清偿。该规定保障抵押权人自由选择抵押物行使抵押权的权利，即所谓自由选择权保障主义。抵押权人为使其担保债权受偿，既有权同时实行数抵押权，也可选择实行其中一项，如何实行均属其自由。由此可见，在共同抵押中，若不限定各抵押物的负担金额，对抵押权人十足有利，然对共同抵押人或抵押物之后次序抵押权人有时难期公平，且有碍抵押物价值之发挥。长此以往，因后次序抵押人之利益完全悬乎于共同抵押权人一念之间，毫无保障，当然影响后次序抵押权设定之意愿，故已成为共同抵押的标的物再行抵押的机率必然降至绝低，实不利于其经济价值的充分发挥和有效利用。
为避免上述缺陷，平衡利害关系人利益，各国立法例上就共同抵押权人的受偿问题设立特别规定，以资解决。此即所谓“分担主义”与“代位求偿主义”规则。1、当担主义，又称分别主义，依此主义，共同抵押权人如同日就各抵押物卖得价金受偿时，应按各标的物的价格分主其债权额。《日本民法典》第392条第1项与《韩国民法典第386条第1项设有明文。2、代位求偿主义，又称异时;配主义，规定于《日本民法典》第392条第2项与《韩国民法典》第386条第2、3项。依此主义，共同抵押权人若仅就某一抵押物卖得价金受全部清偿时，后次序抵押权取得代共同抵押权人之地位，在共同抵押权人于其他抵押物上依分担比例计算可得优先受偿的金额限度内，行使其抵押权。
《台湾民法典》关于共同抵押的规定保障了抵押布人自由选择抵押物行使抵押权，却并未采用上述两种压法例或其他措施，其结果必将不利于后次序抵押权人或抵押物所有人，这是台湾共同抵押制度的内在缺陷，已如前述。因此之故，近年来台湾法学界借民法典修订又良机，对共同抵押制度多有检讨，民法典几次草案均年以上二原则之规定。
四、大陆共同抵押制度的比较和借鉴
共同抵押制度在现代经济生活中具有重要作用。首先，其累积多数标的物的交换价值，以共同担保债权，确保债权之清偿，具有充分保障债权人利益实现之功能其次，因为共同抵押的存在，可分散抵押物之危险，即使个别标的物因毁损、灭失或其它因素减少价值，不能满足担保债权受偿时，抵押权人仍可从其他抵押物上获得清偿，避免了抵押权落空的危险。可见共同抵押权对引押权人甚为有利。最后，共同抵押为多件小型财产的万有人希望大规模举债的行为提供了又一种可能，也为理人共同大规模举债开辟了新的途径。
然而，大陆1995年《担保法)并无共同抵押的规定实为一大憾事。令人欣慰的是，自2000年12月13日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定了共同抵押以下对海峡两岸关于该制度的若干方面作一简要比较以图有利于该制度的施行。
该解释与共同抵押直接相关的条文有两条，即第7条第2款和第75条。第75条第2款规定:“当事人对抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不到的，共同抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使打押权。”这一解释表明，在共同抵押中，抵押权的行使，应先取决当事人的约定。如果对于数个抵押物所担保的振权份额或顺序没有约定或约定不明的，每一个抵押物者担保全部债权额，抵押权人在实现抵押权时，有权就袭个抵押权同时行使抵押权，也可以任意就其中某一抵笋物行使抵押权。这一规定与《台湾民法典》第875条是利同的。第72条第2款规定:“抵押物被分割或者部分转钊的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵扛权。”此款与《台湾民法典》第868条规定近似，意味着过可以因抵押物被分割或转让而成立共同抵押。即设定多同抵押的方式同样包括创设和转变两种。
《解释)值得肯定之处有二。其一，该解释第75条算1、3款规定:“共同抵押权人放弃债务人提供的抵押担公的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应兰承担的担保责任。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”该款规定了债务人之外的其他抵押人责任免除的情形和追偿权，有利于保护其他抵押人的利益。其二，《解释》突破了共同抵押标的物为不动产的局限性，并未限定共同抵押的标的物为不动产，而是使用“抵押财产”或“抵押物”的概念，即我国《担保法》及其他法律法规规定可以抵押的财产，如不动产、不动产权利和动产，都可以成为共同抵押的标的。这样规定，实有利于市场主体运用共同抵押制度，促进资金迅速融通和市场交易繁荣。《解释》不足之处在于:其一，《解释》未规定共同抵押权人行使抵押权时，债权额如何分担，不利于实务操作。其二，《解释》注重平衡抵押人间的利益，然而却未顾及到后次序抵押权人的利益。
《台湾民法典》关于共同抵押的规定过于简略，在平衡众关系人利益方面存在诸多不足，然而，台湾理论界和司法界对共同抵押的认识已经达到较高层次。《解释》引进共同抵押制度，是大陆担保法制度上一大创举。不过，“徒法不足以自行”，要使该制度卓有实效，可谓任重而道远。因此，对台湾及其他国家或地区有关共同抵押的理论和实践进行研究与借鉴具有重大意义。
注释:
我妻荣《新订担保物权法》，台湾岩波书店1983年版，第429页。
史尚宽:《物权法论)[M]，中国政法大学出版社2000年版，第318一319页李幸伟:《民法物权)[ M]，法律出版社1997年版，第443页;谢在全:《民法;权论》(下)[ M].中国政法大学出版社1999年版，第743页;梁慧星、陈华彬(物权法)[M]，法律出版社1997年版，第334页。
黄右昌:《民法物权论)l Ml，第290页;曹杰:《中国民法物权论》[M]，第 210页。
殷生根:《瑞士民法典)[M](王燕译)，中国政法大学出版社1999年版，二227一226页。
郑玉波:(共同抵押之研究)IJ]，台湾(法今月刊)1987，vol34(7):3。
[l2]郑玉波:《民法物权)[M]，台鸿三民书局1995平版，第277一278、278—279页。
郑冲、贾红梅:(德国民法典)[M]，法律出版社1999年版，第261页。
孙鹤、离厚国:《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第146 页;刘保玉、吕文江:《债权扭保制度研究》[M]，中国民主法制出版社2000年版，第332页。
刘保玉、吕丈江:《债权担保制度研究》[M]，中国民主法制出版社2000版，第297页。
史尚宽:《物权法论》[ M]，中国政法大学出版社2000年版，第318页。
梁葱星、陈华彬:(物权法)[M]，法律出版社1997年版，第334页。
【13】日本民法典第392条:“(一)债权人于担保同一债权的数个不动产上;抵押权而可以同时接受其代价分配时，则各不动产按其价额分别负担其债权。(二)可以只受某不动产代价的分配时，抵押权人可以就该代价受债权的全部清偿。于此情形，次顺位的抵押权人.以上述抵押权人依前款规定应就其他不动产受清偿的金额为限度.可以代位其行使抵押权。”引自王书江译:《日本民法典》[M]、中国公安大学出版社1999年版，第67页。
谢在全:《民法物权论》(下)[M]，中国政法大学出版社1999年版，747—749页。
出处:原载于《行政与法》2003年第8期
一)所担保的为同一债权，债权人与债务人同一，给付内容也相同。所谓同一债权，日本学者认为是指债权发生原因相同而言[l]，此观点可以采用。(二)标的物为复数，且为不动产。(三)当事人可限定各抵押物担保的债权额，也可不限定。在未限定时，抵押人有权就各个抵押物卖得之价金，受债权全部或一部之清偿。除已限定各抵押物所负担金额情形外，原则上各共同抵押物对于担保债权，负全部担保责任，酷似连带债务，故学者称之为连带抵押或物上连带担保。然而连带债权为人之连带，属于债之关系，而共同抵押权则为物之连带，属于物权之关系，且前者负连带责任之人均为债务人，后者负连带责任之物，不必限于债务人所有，第三人之物也可为共同抵押权标的。两者不同，不可不辨。