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原作者:陈文贵 出版年: 民90 研究生: 陈文贵 (以研究生姓名查询“国家图书馆”索书号 ,未查获者表“国图”尚未典藏) (以研究生姓名查询“国科会科资中心”微片数据库) (连结至“全图”书联合目录) (连结至政大图书馆馆藏目录) 电子全文: 电子全文下载 论文名称: 基本权利对民事私法之规范效力 指导教授: 蔡震荣 学位类别: 硕士 校院名称: 中央警察大学 系所名称: 法律学研究所 学号: 883077 学年度: 89 语文别: 西班牙文 关键词: 基本权利 自然法 基本权利功能 基本权利之放射效力 基本权利冲突 第三人效力理论 人格权 法律行为自由 [摘要] 论文摘要 权利主张之存在,无非是经由前人不断的奋斗所累积而来的,在宪法的及抽象法律条文的 「客观法规范(Objektivsnorm)」之下,「法之主体(Rechtssubjekt)」,如何将私法上之 权利转化为「主观公权利(Sub- jektiv ?ffentliche Recht )」,在相对人间之权利 发生冲突时,据以向国家请求保护并藉以实现正义,实乃现代意义下宪法的基本权利功能 之主要问题。 宪法中关于人民基本权利之规定,自历史的角度观之,其乃是民权运动争取所得来之结果 ,其制定之经过无非是为了防止来自于国家之专制、侵害与恣肆而设。从而基本权利之原 始内涵,即系针对国家与人民间之关系而设定,其目的乃系在于主张其防御权并排除来自 于国家公权力之侵害,而与单纯私人间之法律关系无涉。因此,与国家公权力之行使无关 的私法上行为,理论上,相对人应无主张援引宪法上基本权利规定之余地。 但是,由于近代社会结构之演变,人权保障机能之扩张,继之以「社会给付国家」概念之 提出,个人基本权利受侵害者,初不限来自于国家之侵害,私法上人权之侵害亦已日渐增 多,此尤以人格权之侵害为甚。例如,在现代资本主义与社会结构发达之下,私法人的大 企业挟其强大的经济上地位,侵害立于同一地位之私人基本权,其程度相较于来自国家之 侵害实不相上下;又如,个人行使其言论自由基本权,而构成侵害他人人格的名誉权等, 两者之间如何取舍?亦已成为一个私法上基本权利主张上之争点。 在宪法为国家的最高法规范之理念下,私人间行使其基本权利时,是否均得援引宪法上基 本权利条款而为主张,此即涉及到基本权利「效力扩张」以及「放射效力」之问题。对此 私人间在权利主张上无可避免的水平冲突,在自我意识高涨的现代社会,日后必然时有发 生,此恐非单纯理论阐述所能解决的。事实上此种私法上基本权利主张之争点,其最终之 目的,即在实现宪法上基本权利条款之实质内容。 本文在上述思考模式下计分为六章,试从三个主要问题点切入,对于私人间基本权利主张 之宪法上基础、基本权利对私法权利的保障功能、基本权利之冲突衡量等,以德国法为中 心,辅以美、日二国相关学说与判解,扬弃传统的「第三人效力理论」之验证法,在前人 的基础上增添新动力,就我国现行私法上权利主张上的几个问题之争点,寻求其合理可行 之道。 第一章 绪论 说明问题之争点所在,并简述研究之动机与目的。 第二章 基本权利概论 基本权利是宪法上,近来亦是国际法上,在个人面对国家权力、社会优势族群及其它个人 保护需要的回答。现代民主政治体制之建立,系以「立宪主义(Konstitutionalismus) 」 思想为基础,而立宪主义思想不外乎在于实现人民基本权利之保障。其形式虽因各国政治 体制与社会经济状态之不同而有差异,惟基于立宪主义思想之本质内涵,确是始终不变的 。从宪法之实际法效力而言,国家之统治组织固为宪法之最重要部分。盖也,人民基本权 利之宪法规范,若无建全国家统治组织之保障,则基本人权之规定只得谓是徒托空言而矣 ,此诚如Carl Schrimitt所言,若仅形式上于宪法上列举基本人权,但却无「制度性保障( instutionelle Garantie)」之理念使之付诸贯彻与保障,则基本人权之规定自不生任何具 体上之效力与作用,而徒成为纸上之画饼。本章即从基本权利之观点阐述其概念与功能。 第三章 私法上基本权利之冲突 宪法保障的不同基本权利之间,有时在具体事件中会发生基本权冲突-亦即,一个基本权 主体在行使其权利时,会影响到另一个基本权主体的基本权利实现。 两个以上之基本权利 间发生冲突时,乃是有两种看起来对立的宪法价值规范之要求(对不同基本权的实现要求 )同时存在;此时,必然有一方之基本权利主张必须适度的萎缩或退让,方能维持宪法所 揭示的价值秩序之协调。 承认宪法基本权利之规定在民事法上有规范之效力,则必然发生的是,私人间互为主张基 本权利冲突之问题,此时如何在此一基本权利主张之争点上,寻求一个中道的解决方法, 即是基本权冲突所要探讨之问题。于此一问题点上,是否理论上有一概括之衡量标准,得 以适用在各种不同私法领域之冲突,本章即是对此一问题所为之探讨。 第四章 基本权利对私法之效力 宪法上基本权利之规定,对民事私法行为应具有如何之规范效力。此一问题最主要涉及者 有二: 一、基本权利规定在单纯私人间之效力,学理上称此为「基本权利之第三人效力 ( Drittwirkung der Grundrechte)」理论。 二、基本权利对「国库行政 (Fiskalgeltung der Grundrechte)」之拘束力问题。 依照传统的基本权利理论之了解,宪法上所规定人民「基本权利」之主要功能,乃是在于 保障人民免于遭受国家「权利滥用」之侵害,是以其主要所具有者乃为「防御权( Abwehrrechte)」之功能,而用来对抗来自国家方面之侵害,而与人民相对间及国家之国库 行政并无必然之规范效力。惟,近代以来由于人权思想之勃兴,在私人之相互间以及在具 有私法人地位之国库行政上,相对人间发生「基本权利冲突」之问题时,是否均得援引宪 法上「基本权利条款」之规定,以及法院在审判时对私人间皆援引基本权利条款之规定时 ,其解决之道如何,似恐非单纯私法自治与契约自由之问题所可解决者。此所涉者,即为 宪法基本权利规定对民事法之法律关系。 第五章 类型化冲突之衡量机基准 私法关系下之基本权利冲突,主要所涉者厥为「单纯人格权与人格权」、「言论自由(新 闻自由)与人格权」、「契约自由与人格权」与「私法自治与职业自由」等类型间之冲突 问题。欲究明此一问题之争点,则有必要对于「人格权」与「法律行为自由原则」之现代 意义,加以阐明之必要,此亦为解决各种私法上类型化冲突之「前提要件(Voraussetzung) 」。本章即是区分有关有关「人格权」与「法律行为」之基本权冲突等四种类型,分述之 。 第六章 结论 宪法的解释与适用,不应只是对于既定条文的解释,更非仅仅是一种涵摄而已,宪法条文 的意义唯有在解释中才得以「具体化」并「完整化」,因此宪法的解释是一种创造性之过 程。是以,解释基本权利对于私法之规范效力问题,毋庸置疑的,其前提要件即是涉及到 所谓对于宪法的解释问题,以及解释的「结果效」-亦即,作此种解释后之实质法效力如 何?此所涉及者,即是宪法之基本价值决定对于立法者与司法者之拘束力。本章即就上述 各章研究之结果,提出本文之见解。 [论文目次] 基本权利对第三人效力理论 目 次 第一章 绪论 1 第一节 一个私法上基本权利主张上之争点 2 第二节 权利主张之依据与权衡 3 第二章 基本权利概论 5 第一节 人权理念之起源与发展 6 第一项 古典人权理念 6 第二项 近代意义的人权理念之发展 7 第三项 自然权利思想理论为人权的基石 9 第一款 自然法与正义 10 第二款 自然法与国家权力 13 第二节 以社会法治国原则实践基本人权之保障 14 第三节 基本权利之现代功能 16 第一项 宪法的基本价值决定 17 第一款 人性尊严在德国法上之地位 17 第二款 人性尊严在我国法上之地位 18 第二项 基本权之防御权功能 20 第三项 基本权之受益权功能 21 第四项 基本权之保护义务功能 22 第一款 保护义务理论之构成理由 23 第一目 保护义务系「宪法所委托」者 24 第二目 保护义务系「人民的主观权」 25 第二款 国家负有「不足禁止之义务」 26 第五项 基本权之程序保障功能 27 第六项 基本权之制度性保障功能 29 第四节 基本权利之放射效力 30 第一项 放射效力作为私法的合宪性解释 31 第二项 放射效力作为行政法之具体化标准 35 第三项 放射效力作为刑事法价值之定位 37 第四项 放射效力做为基本权冲突的衡量准则 39 第三章 私法上基本权利之冲突 41 第一节 基本权利冲突概论 41 第二节 基本权冲突之概括衡量基准 42 第一项 基本权价值位序之衡量 42 第二项 具体规定优先于概括规定之衡量 47 第三项 比例原则之衡量 48 第四项 目的取向的法益衡量 51 第五项 依「事物本质」方针之衡量 53 第六项 立法者解决冲突说 55 第三节 小结与本文见解 58 第一项 小结-对各种冲突理论之评论 58 第二项 本文之见解 61 第四章 基本权利对私法之效力 66 第一节 宪法与民事法之关系 66 第一项 私法权利之「主观公权利」 67 第一款 主观公权利之意义 67 第二款 主观公权利之适用领域 68 第二项 基本权利对民事立法之拘束力 69 第三项 司法与民事立法之关系 71 第一款 司法对立法之审查 71 第二款 法官造法之合宪性-「创造性寻求法源」 72 第二节 传统基本权利之第三人效力理论 75 第一项 第三人效力理论之争议 76 第一款 无适用说 77 第二款 间接效力说 77 第三款 直接适用说 81 第四款 实务见解 84 第一目 德国联邦劳工法院 84 第二目 德国联邦宪法法院 85 第二项 国家行为理论 86 第一款 视同国家行为说 87 第一目 国有财产理论 87 第二目 国家援助理论 87 第三目 特权赋与理论 87 第四目 司法执行理论 88 第五目 统治机能理论 88 第二款 类似国家行为说 89 第三项 小结与本文之见解 89 第一款 对各种理论之评论 90 第二款 本文之见解 91 第一目 以「法律位阶理论」代替第三人效力说 91 第二目 法官的宪法审查权问题 94 第三目 法官得否援引宪法为审判之依据 95 第三节 基本权利对国库行为之效力问题 100 第一项 国库与国库行政之意义 101 第一款 独立法人说 101 第二款 财产主体说 101 第三款 私法主体说 102 第二项 国库行政是否受基本权拘束 102 第一款 不适用说 103 第二款 间接适用说 104 第三款 全面直接适用说 107 第四款 部分直接适用说 110 第一目 个案区分理论 110 第二目 行政私法理论 113 第三目 公法取向理论 118 第三项 小结 121 第一款 对各种理论之评论 122 第二款 本文之见解 125 第五章 类型化冲突之衡量基准 129 第一节 人格权与言论自由之冲突 129 第一项 现代意义下之人格权 129 第二项 人格权之保护 130 第三项 人格权之特性与法地位 133 第四项 单纯人格权与人格权间之冲突 137 第一款 德国实务上之案例 138 第二款 我国实务上之案例 140 第三款 案例分析与小结 142 第五项 人格权与言论自由之冲突 144 第一款 言论自由与新闻自由之先决问题 145 第二款 德国实务上之案例 146 第一目 德国基金会案 146 第二目 法庭一周新报案 149 第三款 我国实务上之案例 152 第四款 案例分析与小结 154 第二节 人格权与法律行为自由之冲突 157 第一项 法律行为自由原则 158 第二项 私法自治原则之内涵 159 第三项 契约自由原则与控制 160 第四项 人格权与契约自由之冲突 164 第一款 德国实务上之案例 165 第一目 禁治产人之一般人格权案 165 第二目 不平等民事契约案 167 第二款 美国实务上之案例 171 第三款 案例分析与小结 173 第五项 私法自治与职业自由之冲突 174 第一款 德国实务上之案例 175 第一目 预立结婚辞职契约书案 175 第二目 商业代理人案 177 第二款 日本实务上之案例 179 第三款 我国实务上之案例 181 第一目 预立结婚辞职契约书案 181 第二目 雇工合同契约案 182 第四款 案例分析与小结 183 第六章 结语 187 第一节 法律的释义学 187 第二节 宪法与私法之关系 190 第一项 立法者之任务 191 第二项 司法者之任务 192 第三节 实际合致性的协调 194 [参考文献] 参考文献 壹、中文文献 一、中文书籍 01.王泽鉴,民法总则,作者自刊,“民国”八十四年三月版。 02.王泽鉴,民法总则,作者自刊,二~~~年10月版。 03.王泽鉴,侵权行为法,第一册,作者自刊,1999年6月初版。 04.王泽鉴,民法学说与判例研究,第一册,作者自刊,1996年10月版。 05.王泽鉴,民法学说与判例研究第七册,作者自刊,1998年9月版。 06.王泽鉴,宪法基本权利与私法,“司法院”大法官释宪五十周年纪念文集,司法院大法官书记处,八十七年九月版。 07.吴庚,行政法之理论与实用,作者自刊,“民国”八十九年九月,增定六版。 08.吴庚,行政争讼法论,作者自刊,“民国”八十八年五月修订版。 09.李建良,宪法理论与实践(一),学林出版,1999年7月第一版。 10.李惠宗,宪法要义,敦煌书局,1998年8月第二版。 11.李鸿禧译,芦部信喜着,宪法,月旦出版,1997年5月版。 12.洪逊欣,中国民法总则,作者自刊,“民国”八十六年十月,再修订五版。 13.法治斌,人权保障与释宪法制,宪法专论(一),月旦出版,1993年9月再版。 14.林纪东,中华民国宪法逐条释义(第一册),三民书局,“民国”六十四年十一月再版。 15.林子仪,言论自由与新闻自由,元照出版,1999年9月版。 16.林正弘,逻辑,三民书局,“民国”六十二年三月增订版。 17.施启扬,民法总则,作者自刊,“民国”八十五年四月增订新版。 18.孙森焱,民法债编总论,作者自刊,“民国”八十九年十月修订版。 19.许宗力,法与国家权力,元照出版,1999年10月初版。 20.许宗力,宪法与法治国行政,元照出版,1999年3月初版。 21.许庆雄,宪法入门I人权保障篇,元照出版,1998年9二版。 22.陈敏,行政法总论,三民书局,“民国”八十八年十二月第二版。 23.陈新民,行政法学总论,作者自刊,“民国”八十九年八月修订七版。 24.陈新民,宪法基本权利之基本理论(上、下册),元照出版,1999年6月第五版。 25.陈新民,中华民国宪法释论,作者自刊,“民国”八十八年十月修订三版。 26.陈慈扬,宪法规范性与宪政实践性,翰卢出版,1997年9月。 27.Karl Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,陈爱娥译,法学方法论,五 南图书出版,“民国”八十八年七月版。 28.荆知仁,宪政论衡,台湾商务,“民国”七十五年二月第二版。 29.黄茂荣,法学方法与现代民法,台大法学丛书,1993年7月三版。 30.翁岳生,行政法与现代法治国家,台大法学丛书,“民国”七十九年第十一版。 31.郑玉波,民法债编总论,三民书局,“民国”七十九年九月版。 32.廖义男,国家赔偿法,作者自刊,“民国”八十六年六月增订版。 33.蔡震荣,行政法理论与基本人权之保障,五南图书出版,“民国”八十八年十月二版。 34.詹森林,民事法理与判决研究,国立台湾大学法学丛书编辑委员会,1998年11月。 35.谢瑞智,宪法新论,文笙书局,一九九九年版。 36.韩忠谟,法学绪论,韩忠谟法学基金会,“民国”八十三年再版。 37.刘福增译,Sybil Wolfram着,哲学逻辑Philosophical Logic,国立编译馆,“民国”八十 五年三月初版。 38.Andrew H.Bachhuber, S.J.着,曾子友译,逻辑导论Introduction to Logic,教育部 出版,“民国”五十八年五月。 39.邬昆如,西洋哲学史,国立编译馆,“民国”六十八年九月。 二、论文、判解集刊、期刊 (一)硕士论文 01.蔡钦源,宪法上基本权利之规定在私法关系中之效力,七十二年台大硕士论文。 02.陈怡凯,基本权之冲突,七十八年台大硕士论文。 (二)判解集刊 01.德国联邦宪法法院裁判选辑(一),司法周刊杂志社印行,“民国”七十九年十月。 02.德国联邦宪法法院裁判选辑(三),司法周刊杂志社印行,“民国”八十一年六月。 03.德国联邦宪法法院裁判选辑(四),司法周刊杂志社印行,“民国”八十二年六月。 04.德国联邦宪法法院裁判选辑(五),司法周刊杂志社印行,“民国”八十三年九月。 05.德国联邦宪法法院裁判选辑(六),“司法院”秘书处,“民国”八十六年六月。 06.德国联邦宪法法院裁判选辑(八),“司法院”秘书处,“民国”八十八年六月。 (三)期刊论文 01.史庆璞,美国宪法关于人民表意自由(Freedom of Express)之保障,法令月刊,第五十 一卷第五期。 02.朱柏松,民法定型化契约规范之适用与解释,月旦法学杂志第54期,1999年11月。 03.李鸿禧,保障基本人权思想之本质与变异之研究分析-以立宪主义思想为「基座」-, 宪政时代,第四卷第三期。 04.李建良,竞业禁止与职业自由,台湾本土法学杂志第十五期。 05.李建良,竞业禁止与职业自由,台湾本土法学第15期,2000年10月。 06.李惠宗,比汽油还贵的水,月旦法学杂志第65期,2000年10月。 07.李惠宗,论新闻自由与隐私权之冲突,台湾本土法学杂志第三期。 08.李惠宗,论宗教自由与国家保护义务,台湾本土法学杂志第五期。 09.李惠宗,从基本权功能论司法独立与诉讼平等权,东海法学研究第九期。 10.李惠宗,吴凤杀身成仁的「故事」,月旦法学杂志第70期,2001年3月。 11.李惠宗,论新闻自由与隐私权之冲突-爱滋病学童案-,台湾本土法学第3期,1999年8 月。 12.林纪东,论人权之保障与私人间相互间之法律关系,法令月刊第十卷第一期。 13.林文雄,探讨自然法的意义,月旦法学杂志第64期,2000年9月。 14.周治平,宪法中保障人权规定对于私人之效力,宪政论坛第十卷第七期。 15.黄昭元,信上帝者下地狱,从司法院释字第四九~号解释论宗教自由与兵役义务之冲突 ,台湾本土法学杂志,第八期。 16.翁岳生译,基本人权之保障在私人间的法律关系,宪政思潮第四期。 17.陈秀容,族裔社群权利理论:Vemon Van Dyke的理论建构,政治科学论丛,第10期1999 年6月。 18.陈英铃,自由法治国与社会法治国的制度选择-评释字四七二与四七三号大法官会议解 释,台湾本土法学第四期,1999年10月。 19.陈爱娥,萨维尼-历史法学派与近代法学方法论的创始者,月旦法学杂志第62期,2000 年7月。 20.法治斌,保障言论自由的迟来正义-评司法院大法官释字第五~九号解释,月旦法学杂 志第65期,2000年10月。 21.施启杨,从个别人格权到一般人格权,法学论丛第四卷第一期。 22.蔡宗珍,人性尊严之保障作为宪法基本原则,月旦法学杂志第45期,1999年2月。 23.许宗力,基本权程序保障功能的最新发展-评司法院释字第四八八号解释,月旦法学杂 志第54期,1999年11月。 24.苏永钦,宪法权利的民法效力,当代公法理论。 25.苏永钦,私法自治与公平法的管制-公平法第二十四条的功用与滥用,月旦法学杂志第 70期,2001年3月。 26.蔡维音,论家庭之制度保障-评释字第五~二号解释,月旦法学杂志第63期,2000年8 月。 27.罗明通,采购法规范之范围及公平合理原则适用于采购行为之界限,手稿。 28.杨云骅,正当法律程序对侦查行为的控制-以可归责于国家的诱使犯罪为例-,台湾本 土法学第17期,2000年12月。 贰、外文文献(德、日、英) 一、外文书籍 (一)德文 01.Gotthard Breit, Sozialstaatsprinzipund Demokratie, 1996. 02.Heiko Faber, Verwaltungsrecht, 4.Auflage, 1995。 03.Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12.Auflage,1999。 04.Hans-Ullrich Gallwas, Grundrechte, 2.Auflage,1995。 05.Hans Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, 2000. 06. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16 Aufl. 1988. 07. Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/1, Allgemeine Lehren der Grundrecht, München 1988. 08. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 8Aufl, Müchen. 1998. 09.?rg Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, Verlag C.H.Beck, 1999. 11.Peter Lerche, überma? und Verfassungsrecht, Keip Verlag 1999. 12.Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2.Aufl 1994.. 13.Radolf von Jhering, Der Kampf uns Recht, 7.Auflage 1989. 14.Wallerath, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5.Auflage, 2000。 15.Water Leisner, Grundrechte und Privatrecht, 1960. (二)英文、日文 01.H. L. A. Hart, The Concept of Law, 1972. 02.小林直树,宪法构成原理,有斐阁,1966年第四版。 03.芦部信喜,宪法II人权(1),有斐阁,昭和60年12月25日,初版。 二、论文、期刊 01.Ernst Forsthoff, zur Grundrechtsbindung des Staates als auftraggeber, BayVBI.1964, S.101ff. 02.Günter Dürig, in Maunz- Dürig, Komm.z.GG.art.3Abs.IRdnr. 480ff. 03.Gerhard Müller, Die Drittwirkung der Grundrechte und das Sozialstaatsprinzip, in:Im Dienste der Sozialreform, Festschrift für Karl Kummer, wien,1965, S.368ff. 04. Gerhard Müller, DieDrittwirkung der Grundrechte und das Sozialstaatsprinzip, in:Im Dienste der Sozialreform, Festschrift für Karl Kummer, Wien,1965, S.368ff. 05.Hans P. Ipsen, ?ffentliche Subventionierung Privater, 1956, S.62ff. 06. Jost Pietzcker, Rechtsbindungen der Vergabe ?ffentlicher Auftr? ge, A?R107(1982), S.71. 07.Konrad L?w, Fiskalgeltung der Grundrechte, D?V1957, S.879ff. 08.Manfred Zuleeg, Die Anwendungsbereiche des ?ffentlichen Rechts und des Privatrechts, Verw arch.1982, S.384ff. 09. Otto Bachof, Der Rechtsschutz im ?ffentlichen Recht:gel?ste und ungel?ste Probleme, D?V1953, S.423. 10. Stefan Oeter,”Drittwirkung”der Grundrechte und die Autonomie des Privatrechts, A?R BD.119(1994), S.529ff. 11. Volker Emmerich, Die Fiskalgeltung der Grundrechte, JuS1970, S.332ff。 12.Wilfried Braun, Wandel in den Handlungsformen der Leistungsverwaltung, BayVBI.1983, S.225ff. 13Wolfgang Rüfner, Formen ?ffentlicher VerWaltung im Bereich der Wirtschaft, 1967, S.394f. [机读格式] 输出 ISO2709 机读编目格式 出处:无 |
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原作者:陈文贵
出版年: 民90
研究生: 陈文贵
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论文名称: 基本权利对民事私法之规范效力
指导教授: 蔡震荣
学位类别: 硕士
校院名称: 中央警察大学
系所名称: 法律学研究所
学号: 883077
学年度: 89
语文别: 西班牙文
关键词: 基本权利
自然法
基本权利功能
基本权利之放射效力
基本权利冲突
第三人效力理论
人格权
法律行为自由
[摘要]
论文摘要
权利主张之存在,无非是经由前人不断的奋斗所累积而来的,在宪法的及抽象法律条文的
「客观法规范(Objektivsnorm)」之下,「法之主体(Rechtssubjekt)」,如何将私法上之
权利转化为「主观公权利(Sub- jektiv ?ffentliche Recht )」,在相对人间之权利
发生冲突时,据以向国家请求保护并藉以实现正义,实乃现代意义下宪法的基本权利功能
之主要问题。
宪法中关于人民基本权利之规定,自历史的角度观之,其乃是民权运动争取所得来之结果
,其制定之经过无非是为了防止来自于国家之专制、侵害与恣肆而设。从而基本权利之原
始内涵,即系针对国家与人民间之关系而设定,其目的乃系在于主张其防御权并排除来自
于国家公权力之侵害,而与单纯私人间之法律关系无涉。因此,与国家公权力之行使无关
的私法上行为,理论上,相对人应无主张援引宪法上基本权利规定之余地。
但是,由于近代社会结构之演变,人权保障机能之扩张,继之以「社会给付国家」概念之
提出,个人基本权利受侵害者,初不限来自于国家之侵害,私法上人权之侵害亦已日渐增
多,此尤以人格权之侵害为甚。例如,在现代资本主义与社会结构发达之下,私法人的大
企业挟其强大的经济上地位,侵害立于同一地位之私人基本权,其程度相较于来自国家之
侵害实不相上下;又如,个人行使其言论自由基本权,而构成侵害他人人格的名誉权等,
两者之间如何取舍?亦已成为一个私法上基本权利主张上之争点。
在宪法为国家的最高法规范之理念下,私人间行使其基本权利时,是否均得援引宪法上基
本权利条款而为主张,此即涉及到基本权利「效力扩张」以及「放射效力」之问题。对此
私人间在权利主张上无可避免的水平冲突,在自我意识高涨的现代社会,日后必然时有发
生,此恐非单纯理论阐述所能解决的。事实上此种私法上基本权利主张之争点,其最终之
目的,即在实现宪法上基本权利条款之实质内容。
本文在上述思考模式下计分为六章,试从三个主要问题点切入,对于私人间基本权利主张
之宪法上基础、基本权利对私法权利的保障功能、基本权利之冲突衡量等,以德国法为中
心,辅以美、日二国相关学说与判解,扬弃传统的「第三人效力理论」之验证法,在前人
的基础上增添新动力,就我国现行私法上权利主张上的几个问题之争点,寻求其合理可行
之道。
第一章 绪论
说明问题之争点所在,并简述研究之动机与目的。
第二章 基本权利概论
基本权利是宪法上,近来亦是国际法上,在个人面对国家权力、社会优势族群及其它个人
保护需要的回答。现代民主政治体制之建立,系以「立宪主义(Konstitutionalismus) 」
思想为基础,而立宪主义思想不外乎在于实现人民基本权利之保障。其形式虽因各国政治
体制与社会经济状态之不同而有差异,惟基于立宪主义思想之本质内涵,确是始终不变的
。从宪法之实际法效力而言,国家之统治组织固为宪法之最重要部分。盖也,人民基本权
利之宪法规范,若无建全国家统治组织之保障,则基本人权之规定只得谓是徒托空言而矣
,此诚如Carl Schrimitt所言,若仅形式上于宪法上列举基本人权,但却无「制度性保障(
instutionelle Garantie)」之理念使之付诸贯彻与保障,则基本人权之规定自不生任何具
体上之效力与作用,而徒成为纸上之画饼。本章即从基本权利之观点阐述其概念与功能。
第三章 私法上基本权利之冲突
宪法保障的不同基本权利之间,有时在具体事件中会发生基本权冲突-亦即,一个基本权
主体在行使其权利时,会影响到另一个基本权主体的基本权利实现。 两个以上之基本权利
间发生冲突时,乃是有两种看起来对立的宪法价值规范之要求(对不同基本权的实现要求
)同时存在;此时,必然有一方之基本权利主张必须适度的萎缩或退让,方能维持宪法所
揭示的价值秩序之协调。
承认宪法基本权利之规定在民事法上有规范之效力,则必然发生的是,私人间互为主张基
本权利冲突之问题,此时如何在此一基本权利主张之争点上,寻求一个中道的解决方法,
即是基本权冲突所要探讨之问题。于此一问题点上,是否理论上有一概括之衡量标准,得
以适用在各种不同私法领域之冲突,本章即是对此一问题所为之探讨。
第四章 基本权利对私法之效力
宪法上基本权利之规定,对民事私法行为应具有如何之规范效力。此一问题最主要涉及者
有二:
一、基本权利规定在单纯私人间之效力,学理上称此为「基本权利之第三人效力 (
Drittwirkung der Grundrechte)」理论。
二、基本权利对「国库行政 (Fiskalgeltung der Grundrechte)」之拘束力问题。
依照传统的基本权利理论之了解,宪法上所规定人民「基本权利」之主要功能,乃是在于
保障人民免于遭受国家「权利滥用」之侵害,是以其主要所具有者乃为「防御权(
Abwehrrechte)」之功能,而用来对抗来自国家方面之侵害,而与人民相对间及国家之国库
行政并无必然之规范效力。惟,近代以来由于人权思想之勃兴,在私人之相互间以及在具
有私法人地位之国库行政上,相对人间发生「基本权利冲突」之问题时,是否均得援引宪
法上「基本权利条款」之规定,以及法院在审判时对私人间皆援引基本权利条款之规定时
,其解决之道如何,似恐非单纯私法自治与契约自由之问题所可解决者。此所涉者,即为
宪法基本权利规定对民事法之法律关系。
第五章 类型化冲突之衡量机基准
私法关系下之基本权利冲突,主要所涉者厥为「单纯人格权与人格权」、「言论自由(新
闻自由)与人格权」、「契约自由与人格权」与「私法自治与职业自由」等类型间之冲突
问题。欲究明此一问题之争点,则有必要对于「人格权」与「法律行为自由原则」之现代
意义,加以阐明之必要,此亦为解决各种私法上类型化冲突之「前提要件(Voraussetzung)
」。本章即是区分有关有关「人格权」与「法律行为」之基本权冲突等四种类型,分述之
。
第六章 结论
宪法的解释与适用,不应只是对于既定条文的解释,更非仅仅是一种涵摄而已,宪法条文
的意义唯有在解释中才得以「具体化」并「完整化」,因此宪法的解释是一种创造性之过
程。是以,解释基本权利对于私法之规范效力问题,毋庸置疑的,其前提要件即是涉及到
所谓对于宪法的解释问题,以及解释的「结果效」-亦即,作此种解释后之实质法效力如
何?此所涉及者,即是宪法之基本价值决定对于立法者与司法者之拘束力。本章即就上述
各章研究之结果,提出本文之见解。
[论文目次]
基本权利对第三人效力理论
目 次
第一章 绪论 1
第一节 一个私法上基本权利主张上之争点 2
第二节 权利主张之依据与权衡 3
第二章 基本权利概论 5
第一节 人权理念之起源与发展 6
第一项 古典人权理念 6
第二项 近代意义的人权理念之发展 7
第三项 自然权利思想理论为人权的基石 9
第一款 自然法与正义 10
第二款 自然法与国家权力 13
第二节 以社会法治国原则实践基本人权之保障 14
第三节 基本权利之现代功能 16
第一项 宪法的基本价值决定 17
第一款 人性尊严在德国法上之地位 17
第二款 人性尊严在我国法上之地位 18
第二项 基本权之防御权功能 20
第三项 基本权之受益权功能 21
第四项 基本权之保护义务功能 22
第一款 保护义务理论之构成理由 23
第一目 保护义务系「宪法所委托」者 24
第二目 保护义务系「人民的主观权」 25
第二款 国家负有「不足禁止之义务」 26
第五项 基本权之程序保障功能 27
第六项 基本权之制度性保障功能 29
第四节 基本权利之放射效力 30
第一项 放射效力作为私法的合宪性解释 31
第二项 放射效力作为行政法之具体化标准 35
第三项 放射效力作为刑事法价值之定位 37
第四项 放射效力做为基本权冲突的衡量准则 39
第三章 私法上基本权利之冲突 41
第一节 基本权利冲突概论 41
第二节 基本权冲突之概括衡量基准 42
第一项 基本权价值位序之衡量 42
第二项 具体规定优先于概括规定之衡量 47
第三项 比例原则之衡量 48
第四项 目的取向的法益衡量 51
第五项 依「事物本质」方针之衡量 53
第六项 立法者解决冲突说 55
第三节 小结与本文见解 58
第一项 小结-对各种冲突理论之评论 58
第二项 本文之见解 61
第四章 基本权利对私法之效力 66
第一节 宪法与民事法之关系 66
第一项 私法权利之「主观公权利」 67
第一款 主观公权利之意义 67
第二款 主观公权利之适用领域 68
第二项 基本权利对民事立法之拘束力 69
第三项 司法与民事立法之关系 71
第一款 司法对立法之审查 71
第二款 法官造法之合宪性-「创造性寻求法源」 72
第二节 传统基本权利之第三人效力理论 75
第一项 第三人效力理论之争议 76
第一款 无适用说 77
第二款 间接效力说 77
第三款 直接适用说 81
第四款 实务见解 84
第一目 德国联邦劳工法院 84
第二目 德国联邦宪法法院 85
第二项 国家行为理论 86
第一款 视同国家行为说 87
第一目 国有财产理论 87
第二目 国家援助理论 87
第三目 特权赋与理论 87
第四目 司法执行理论 88
第五目 统治机能理论 88
第二款 类似国家行为说 89
第三项 小结与本文之见解 89
第一款 对各种理论之评论 90
第二款 本文之见解 91
第一目 以「法律位阶理论」代替第三人效力说 91
第二目 法官的宪法审查权问题 94
第三目 法官得否援引宪法为审判之依据 95
第三节 基本权利对国库行为之效力问题 100
第一项 国库与国库行政之意义 101
第一款 独立法人说 101
第二款 财产主体说 101
第三款 私法主体说 102
第二项 国库行政是否受基本权拘束 102
第一款 不适用说 103
第二款 间接适用说 104
第三款 全面直接适用说 107
第四款 部分直接适用说 110
第一目 个案区分理论 110
第二目 行政私法理论 113
第三目 公法取向理论 118
第三项 小结 121
第一款 对各种理论之评论 122
第二款 本文之见解 125
第五章 类型化冲突之衡量基准 129
第一节 人格权与言论自由之冲突 129
第一项 现代意义下之人格权 129
第二项 人格权之保护 130
第三项 人格权之特性与法地位 133
第四项 单纯人格权与人格权间之冲突 137
第一款 德国实务上之案例 138
第二款 我国实务上之案例 140
第三款 案例分析与小结 142
第五项 人格权与言论自由之冲突 144
第一款 言论自由与新闻自由之先决问题 145
第二款 德国实务上之案例 146
第一目 德国基金会案 146
第二目 法庭一周新报案 149
第三款 我国实务上之案例 152
第四款 案例分析与小结 154
第二节 人格权与法律行为自由之冲突 157
第一项 法律行为自由原则 158
第二项 私法自治原则之内涵 159
第三项 契约自由原则与控制 160
第四项 人格权与契约自由之冲突 164
第一款 德国实务上之案例 165
第一目 禁治产人之一般人格权案 165
第二目 不平等民事契约案 167
第二款 美国实务上之案例 171
第三款 案例分析与小结 173
第五项 私法自治与职业自由之冲突 174
第一款 德国实务上之案例 175
第一目 预立结婚辞职契约书案 175
第二目 商业代理人案 177
第二款 日本实务上之案例 179
第三款 我国实务上之案例 181
第一目 预立结婚辞职契约书案 181
第二目 雇工合同契约案 182
第四款 案例分析与小结 183
第六章 结语 187
第一节 法律的释义学 187
第二节 宪法与私法之关系 190
第一项 立法者之任务 191
第二项 司法者之任务 192
第三节 实际合致性的协调 194
[参考文献]
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