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原作者：蔡明诚
目次
壹、前言
贰、因特网智慧财产权的意义
参、因特网智慧权法律问题
一、因特网著作权
(一)计算机式智能权保护
(二)网络上流通的著作之保护
二、因特网上之商标权问题
肆、结语
关键词︰因特网、网址名称、智慧财产权、著作权、商标、数字著作
壹、前言
因特网(Internet)成为现代信息化社会的新兴媒体，其发展与影响我们社会生活的层面至为深广。因特网的加速信息快速流通的正面功能，目前我们已感受到它的好处，如可能适用于各行各业，其应用范围由国防而民生，由官方而企业，甚至私人生活，从而创造不同于往昔劳动、学习、医疗、信息取得等环境与生活沟通模式，例如信息职场劳工、信息服务、远距医疗、远距教学、数字签字、e-mail与FTP等。惟随着因特网速发展而来，现已衍生不少传统法律显已难以圆满解决的问题，譬如说因特网是否为大众媒介或公共事业(common carrier)？有无法律责任？因特网的主权(独立宣言、自律与管制等)与主管机关问题;网络网络的虚拟实境与匿名文化之自由权与其界限;因特网网域名称(Internet Domain names)与商标权及民法上姓名权等法律保护问题;网络骇客行为之侵害与其法律责任;因特网服务提供者(Internet Service Privider;ISP)与BBS站长或管理者之法律责任;网络上有色内容(如黄色网站、黑色网站) 之合法性;网络易之法律问题(数字签名、数字化权利、有体物与无体物、网络货币、网络银行、电子认证与公证制度、消费者保护、公平交易法等);网络契约法律问题(如数字法律行为或意思表示、发信主义、送达主义、定型化契约约款之合法性、无权代理、书面要件、债务不履行、变更与消灭);网络上Email、计算机程序、数据库、多媒体等著作权保护问题;网络广告法律问题;网络上更正与答复请求权;网络个人数据保护与信息公开问题;网络刑法上普遍原则适用可行性、文书证据力、举证责任、诉讼管辖与仲裁问题;网络法之立法模式(如统一法、框架式立法、分布式立法)等，均属吾人应加以关心的法律问题。
承主办单位邀请，参与此盛会，并提供报告，深感荣幸，特此致谢。基于本次研讨会的分工，本报告将以因特网智慧财产权问题作为主要探讨的重点，并因篇幅有限，故试提出现今较有争议因特网智慧财产权问题与可能解决方式，请与会诸先进指正。
贰、因特网智慧财产权的意义
论述因特网智慧财产权之前，宜先探讨智慧财产权在台湾的概念问题。因此，我们要先问智慧财产权是什么？一般而言，智慧财产权系对人类智慧创作、劳动成果与商务上声望与信誉的保护，与有形财产权（如书籍、机器、计算机等实物所有权）不同。例如：发明、著作、商标等本身无形利益，有称之为「无体财产」。其主要包含两大类型：工业（产业）财产权(industrial property)与著作权。
依据保护工业财产权巴黎同盟公约第一条第二项即采广义的「工业财产权」(industrialproperty) 保护概念，即包括防止不公平竞争(the repression of unfair competition)。又依一九六七年智能权世界组织(WIPO)设立公约第二条第八款定义智慧权，系涉及如下权利:
--文学、艺术与科学(Wissenschaft)之著作
--演艺人员、录音制作人及广播事业之劳动成果
(Leistung)(此即指著作邻接权)
--人类所有活动领域之发明
--科学的发现
--产业上图案与模型(此即新式样)
--制造、商业与服务标章、商业名称与营业标识
--防止不公平竞争之保护以及其它一切由产业、科学、
文学或艺术领域之智慧活动所生之权利。
从前述观之，其以涵盖重要智慧权之类型，惟因该公约订定于一九六七年之时间因素之限制，惜未明列新兴的类型，如集成电路布局权、营业秘密、著作名称、商品化权、表征权(或因使用取得之商标)等。由于前述非属列举规定，尚可依概括规定「其它一切由产业、科学、文学或艺术领域之智慧活动所生之权利」之解释，而包含之，以补其不足。
另一重要公约是一九九四年TRIPS(与贸易有关之智慧权公约)第一条第二项规定，该公约所称智慧权，包含以第二章第一节至第七节为标的之所有种类之智慧权。即著作权与著作邻接权、商标、地理标示(Geographical Indications)、新式样(industrial designs) 、发明专利(patents)、集成电路之布局设计(Topographies) 、未公开信息之保护(protection of undisclosed information) 、契约授权中反竞争实务之管制。TRIPS规定之智能权类型，较符合新兴类型需要，如集成电路之布局设计与未公开信息之保护(包含营业秘密)，但其类型具体化上，因其系属国际性公约，似仍着重于目前较为各国接受之类型，故不能解为其已穷尽列举智慧权之类型。
在地域性国际公约方面，如一九九四年生效北美自由贸易协议（North American Free TradeAgreement， NAFTA)第十七章特定智慧财产，于第一七二一条第二项中定义智慧财产权(intellectual property rights)，其系涉及著作权与著作邻接权、商标权、发明专利权、半导体集成电路布局设计权、营业秘密权、植物种苗权(plant breeders, rights) 、地理标示权(rights in geographical indications) 与新式样权(industrial design rights)。该条第一项定义机密信息(confidential information)包括营业秘密、享有特权之信息及其它依据缔约国内国法规定豁免公开之资料。因此，其似有意将智慧权之范围限于营业秘密权。但比前述两公约不同者，如明定智慧权包含植物种苗权，值得留意。
本文浅见认为台湾智慧财产权之意义，宜采广义的概念，较符合国际发展趋势。在用语方面，现在流行使用「智能财产权」名称，系译自"intellectual property" "propriété intellectuelle"或"geistiges Eigentum" ，但也有人将之译为「智能财产权」或延用大陆流行用语「知识产权」。以「智能」、「知识」或「智能」何种用语为妥？按intellectual 是intellect(中译为智力，与感情及本能相对）的形容词（即 of the intellect)。因「智慧」一语，过度强调创作者的「超凡上价值」，而且通常在其保护要件上并不以此为条件，故非甚妥适。如以「智能」称之，或较合乎原意，因为其有别于感情、本能或纯努力的成果，而是藉智识及材能所获得创作或劳动成果者。惟「智慧」二字在台湾已成为流行用语，因此本文大多仍延用之。至于「智能财产权」除了包含财产利益外，尚包括人格利益，虽谓使用「智能财产权」可凸显其财产权益的特色，但却不足表彰现代意义的「智慧财产权法」对人格权保护重视之精神及发展趋势，例如专利法强调发明人姓名表示权 及著作权法强调著作人格权(moral right)（例如一九八八年英国修正法及美国一九九~年视觉艺术家权利法承认视觉艺术家著作人格权）的最新发展趋势。考诸现代法用语，例如著作权、专利权、商标权或物权等，未有「财产」用语，却不失其具有财产利益色彩，故个人较倾向将「智慧财产权」中之「财产」或「产」删除，改使用「智能权」、「知能权」或增列「保护」两字，例如「智慧保护权」、或「智能保护权」等。惟国人已习惯称呼智慧财产权，因而从俗以智慧财产权作为本文主标题之用语。惟于文中则将智慧财产权与智慧权混用，特先叙明。
综上所述，将智慧（智能、无体）权（人类智慧创作成果的保护权）类型，图示如次，以利了解：
智能（智能、知识、无体）权 (intellectual right)
│
┌────────┴─────────┐
产（工）业财产权（广义） 著作权（保护文化领域"文学、艺术、
(industrial property right) 科学及其它学术等" 的精神成果）
│ (精神文化发展)
│(copyright)\著作邻接权（neighboring
└─────────┐rights)(表演人、录音物制作人、
│ 广播事业人）\出版权\著作权仲
│ 介团体\制版权
┌──────────────────┐
│ ││
产业创造活动 产业秩序维持公平产业秩序维持
成果之权益 的识别标志不公平竞争防止法
(物质文化发展) (公平交易法)
(防止智慧权滥用)
┌────────┐┌───────┐
发明专利权新式样权标章权
新型权┌─┴─┐
植物种苗
科学上发现(在台无此类型)
专有技术(Know-how)
营业秘密(Trade secrets)法
集成电路电路布局 ┌┴┐
（lay-out; Topograghy; ┌─┴─┐
Mask Work）
网络计算机有关硬件、软件或其结合创造而得的人类创作或劳动成果，通常按其创造成果的种类及性质，可能依个案涉及下列智慧权保护问题，特列明如下以供参考。
---技术发明：专利法（发明、新型）。
---外观设计：专利法（新式样）。
---Domain Names 或企业（商品或服务）、团体、证
明标志：商标法（商品商标、服务标章、团体标章、
证明标章）。
---著名标章: 公平交易法第二十条第一项第三款。
---集成电路电路布局（lay-out）：集成电路电路布局
保护法。
---专有技术（know-how）或营业秘密：营业秘密法
或、公平交易法第十九条第五款及第二十四条与刑
法第三百十七条。
---营业名称(公司名称、商号、姓名等)：公平交易法
第二十条第一项第一款及第二款、民法第十九条、
公司法第十八条、商业登记法第二十六条及第二十
八条。
---计算机程序著作：著作权法。
---著作名称：依商标法、公平交易法或著作权法（此
有争议）。
---其它问题（商品化权保护、Right of publicity等）。
参、因特网智慧权法律问题
于此所欲探讨因特网智慧权法律问题，理论上自然会涉及上述所有智慧权的类型，惟基于篇幅与时间所限，拟着重目前国际间较具争议问题为研讨中心，即因特网著作权与商标法等问题，期盼有助于与会先进了解问题的所在，并进一步研讨之参考。
一、因特网著作权
(一)计算机程序智慧权保护
计算机程序宜何种智慧权方式保护问题，曾引起不少争议。以美国法为例，一九六四年著作权局开始接受计算机程序。中经一九七四年著作权法通过，惜法未明定计算机程序为著作权保护标的，但于国会报告（House Report）中称语文著作（literary works)，包括计算机数据库及计算机程序。之后，经美国一九八~年修正著作权法明文确认为计算机程序为语文著作，并对计算机程序予以立法定义。 在我国对于计算机程序之保护方式，于一九八五年以前，亦颇具争论，即其究应受专利之保护、受著作权之保护或另立特别立法，众说纷纭，但经一九八五年修正著作权法后，现认为计算机程序本身应受著作权法之保护， 但异乎有些国家立法例将之纳入语文著作之一种( 如美国著作权法)，我国采日本著作权法方式，将计算机程序为一独立著作。 但若计算机程序与其它硬件或具有技术性质时，在欧洲或美日之实务趋势，认为此时可能受专利法保护。 换言之，有关软件发明之可专利性判断，欧洲发明专利局、日本特许厅与美国专利商标局三者共同确认，技术发明作为整体观察，其是否具备，属其基础判断标准。但对于其它专利要件，则三国专利局尚存有不同审查重点。当日本与欧洲（特别欧洲发明专利局）强调发明之必要技术性（die erforderliche Technizitaet der Erfindung)时，则美国专利商标局着重于法院所确立之法定标的（statutory subject matter）判断原则。
因计算机科技进步迅速，计算机程序中尚可细分若干是否受著作权保护的问题。目前已呈现或经解决的保护问题，如原始码（source code）、目的码（object code）、只读存储器（ROM; read only memory）、随机存取内存（ＲＡＭ； random access memory）、演译法（或译「算法」）（algorithm）、还原工程（reverse engineering）或目的码还原原始码之解译（decompiling; Dekompilierung）问题，有些已达是否保护共识，或立法明文规定是否保护。至于轫体（Firmware）（软件硬件化），设计完成的程序制成固定电路而直接与硬件装置相结合之成果，此可透过著作权法、专利法、集成电路电路布局保护法及相关智慧权法依个案情形保护之。
以上一般性说明计算机程序著作权问题，亦可适用于网络传输或储存之计算机程序 之保护。因特网中一种常见的服务---档案传输服务（File Transfer Protocol，FTP)，除具有私人相互传输档案功能外，尚存在不少公共之档案传输服务器（Ano-Nymous FTP Server)或是非公开的地下FTP站，提供不同计算机程序或软件之存取服务。其中计算机软件种类 可分之为公用（public domain， PD）软件（或译「公益软件」）、共享软件（Shareware）、免费软件（freeware）与商业软件。前两者于一定条件（例如于一定期限内、付手续费、工本费、不得变更软件原始内容、营利散布软件）下，可免费使用或散布。惟一般而言，此等软件保有著作权，不要以为称作「公用」、「共享」、「公益」，则可为所欲为利用。例如，共享软件通常是「试用满意后，如继续使用，须注册付费」，才可再继续利用该软件，否则会被认为违法侵权。他如未经同意或授权，而未上传或下载他人有著作权之商业软件，故使用者及ＢＢＳ站站长对此行为可能侵害他人著作重制权。于此时视情形虽非直接侵害，但有可能因怠于防止侵权而构成辅助侵害（contributory infringement），或经被害人证明BBS站使用者直接侵害其著作权，并BBS站于明知其站上有侵害被害人行为时，其引诱、造成或对于该活动有相当分担(如被告出售游戏软件拷贝机，可供使用者由BBS站下载游戏软件并储存于磁盘中，而不需另外再买原告之游戏机。
此外，有于网络上发送所谓「大补贴」或为避免过度招摇改称「泡面」的布告或目录，因其中可能利用光盘储存大量他人享有著作权之商业软件，虽有将之注明仅供购买者测试软件，然而此等行为显已侵害他人重制等著作权，宜留意之。
(二)网络上流通的著作之保护
因特网（Internet）世界（Cyberspace）上流通的数据，除前述计算机程序外，尚存在不少有用的资源与服务。这些资源与服务是否受到著作权保护，亦是值得我们探讨的问题。
因为网络与软件技术的不断进步，人们透过光纤或调制解调器（Modem），按下计算机键盘或鼠标，便可取得全球最新甚至实时的资源或服务。例如网络新闻（Net-News）、因特网实时聊天系统（Internet Relay Chat， IRC）、电子邮件(Electronic Mail， E-Mail)、网络游戏、网络电话(Internet Phone)、全球信息网（World Wide Web, WWW）等。其中WWW成为发展最快且极具魅力的数据库查询系统，因WWW服务器可以传送并在线检视各种文字、影像、声音、动画等多媒体档案，并配合不断更新的使用者图型接口(Graphic User’s Interface, GUI)的浏览器(Browser)，使我们不需记忆一大串指令，且随着更进步的网络浏览器，整合各种不同的多媒体文件，还同时具有存取多种网络服务的功能。在此强势WWW的信息整合与运用下，如何保护网络上资源与服务可能衍生的著作权问题，更吾人的引起关心。
因特网是数字化时代极具有代表性的产物。诚如前述，可将之解为「全球型的多媒体式之数据库」，因此，我们可从其所输入素材与输出成果，以著作权法而为综合观察，可图示如下，以利说明，并择要分述其后。
制作来源
内容多元化︰
影像（video）（视听著作）
音效（audio）（音乐著作） （video display）
照片（phtographs）（摄影著作 ） 显示
文字（text）（语文著作）组合而储存于影视屏幕
图形（graphics）(图形或美术著作） 数字化形式的 （数字电视等）
卡通（animation）（美术著作） 磁性或光纤等媒体 (视听著作或
计算机程序（computer programs） 数位著作等)
(计算机程序著作)
（因特网、
有线电视、
卫星、多媒
体个人计算机）
1.多媒体（数字著作)与著作权
一九九二年修正著作权法将著作分类，采例示而非列举方式分为十类，即语文著作、音乐著作、戏剧、舞蹈著作、美术著作、摄影著作、图形著作、视听著作、录音著作、建筑著作、计算机程序著作。此外，尚有衍生著作（第六条）及编辑著作（第七条）之类型。至于多媒体相关问题，因当时多媒体尚未流行于台湾的时代限制等因素，故亦未予以明定多媒体著作保护问题。一九九八年一月修正著作权法增加保护表演人之表演成果，但惜亦未对多媒体是否著作问题有所交待。
在多媒体衍生的著作权法律问题方面，其中较不易解决的问题是，何谓多媒体之定位。有人认为现有的著作分类，已足以因应，即按其著作性质分别归纳为语文著作、视听著作或计算机程序著作等范畴（如美国 Information Infrastructure Task Force于1995年9月提出「智慧财产权与 NII」报告，更倾向以最终结果，认为多媒体或混合媒体系属视听著作）。惟有则不以为然，认为应另创立为单一著作，或称应另制定多媒体有关的单行法，例如日本曾试拟「量子媒介法」草案，即其适例。有建议采单独立法方式者，使之仿「集成电路电路布局法」或「半导体芯片保护法」规范模式，创设新的智能权类型。前述三种看法，究以何者为当，除纯法理上认识论之探讨外，实涉及一国的立法政策及国际保护趋势的调适等问题，例如，一九八~年代有关计算机程序的保护方式，亦产生类似争议。当美国将之归纳入著作权法保护，随之不少也进而仿效，如日本、德国、英国、法国、我国、印度、印度尼西亚、新加坡、韩国及中国大陆等。惟其中法律对著作归类方式尚存差异。例如美、德等国将计算机程序作为传统语文著作之一例，但有将之视为单一著作，称为计算机程序著作，例如日本、中国大陆及我国等著作权法即采立法方式，其中以中国大陆另颁行「计算器软件保护条例」的单行法，则属折衷立法模式。此外，如集成电路电路布局保护方式，美国则于一九八四年采单行立法方式，之后日本及欧洲联盟会员国亦采取单独法形式，最近台湾亦采此单独方法方式，并完成立法程序。由前述可见，台湾对多媒体保护究竟采取如何保护方式，除我国单方面主观的立法政策的考量外，亦不容忽视美国或欧日等国外及国际的立法趋势。目前美国著作权注册实务上，将计算机程序 与多媒体著作(Multimedia Works)分开，其所谓多媒体著作，系指排除著作之容器(container)，而通常系使用说明的(instructional)，组合二个或多数媒体著作成为单一著作，该著作可能包括文字、照片、美术著作、声音、雕塑、音乐、电影或舞蹈表演艺术。此所谓媒体，则包含两种或多数下列媒体：印刷媒体（如书籍、图表或海报）、视听材料（电影片、幻灯片、录像带或影碟等）、录音物（如音乐光盘、录音带）或机器可判读之复制物（如计算机阅读光盘、磁带或芯片）。任何多媒体著作可能包含若干要素，通常为电影要素、其它视听要素或录音要素。依美国著作权法并不将声音与视听或电影要素结合之著作，视为录音著作。
本文认为多媒体于法律定位，目前尚难有一致意见，惟从学理及实务见解综合观察，有则强调多媒体的单一性，欲以单一著作保护之，并采单一登记方面。 至于单独立法方式，由于涉及立法内容界定及立法技术等问题，其困难程度较高。因此，依目前发展情势观察，似可采折衷方案，即如我国计算机程序著作一般，将之另立为新类型的著作， 因为著作权法之保护标的，系其著作的表现形式(expression)，而非其所固着的媒体(media)本身，故如称「多媒体」，易引人误为该媒体受到保护。又多媒体属于相当广泛的开放性综合概念，可能因媒体发展而有不同内涵，故与其将之称为「多媒体著作」，不如将之称为「数字著作」来得准确。再者，我国未来如承认「著作邻接权制度」时，对于不具原创性或创作性的数字化产品，宜赋予数字化权，即就不具著作权保护要件的数字劳动成果（Leistung），创设「数字化著作邻接权」加以保护，以期周延。
此外，我国著作权中介团体条例经立法院于一九九七年十月九日三读通过，因而多媒体著作权人依该法可设立多媒体或数字著作著作权中介团体。例如多媒体著作权暨邻接权利用团体，以促进且方便多媒体制作人或供货商与权利人之协商。该团体德文称”Clearingstelle Multimedia für Verwertungsgesellschaften von Urheber- und Leistungs-schutzrechten GmbH”(简称CMMV)，惟此非独立著作权利用团体，其系信息中介单位(Informationsvermittlungs-stelle )。此发展趋势值得国人留意，以简化多媒体著作授权程序与避免无谓纠纷，而阻碍多媒体产业之发展。
2.重制权之意义问题
我国著作权法第三条第一项第五款就重制用词定义为：「重制：指以印刷、复印、录音、录像、摄影、笔录或其它方法有形之重复制作。于剧本、音乐著作或其它类似著作演出或播送时予以录音或录像；或依建筑设计图或建筑模型建造建筑物者，亦属之。」从此定义之例示「印刷、复印、录音、录像、摄影、笔录」，其似不能包括「数字化过程」是重制问题。至于计算机将数据予以数字化后，致使其输出入数据产生形式或内容之变更，且计算机数据之「固着」如不将之储存，则可能不久即消失，故与典型的重制常属较长久固着情形，尚有不同。因此，数字化过程，解释上是否为前述「其它方法有形之重复制作」所涵盖，不无疑问。
对于著作权法所谓重制概念，于世界智能权组织(WIPO)于一九九六年十二月在日内瓦讨论，并于「某些有关文学艺术著作保护问题公约草案」(Draft Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works) 规定第七条系有关重制权范围(Scope of the Right of Reproduction):「（1）与依伯恩公约第九条第一项规定，所赋与文学艺术著作之著作人享有其著作重制权相符合之重制权，应包含以任何方法或形式为其著作之直接与间接重制，不问其是永久与暂时之重制」。 惟与会人士对于重制权概念尚存有争议，因此，一九九六年十二月二十日著作权条约舍弃重制权之定义， 如此丧失国际重制权概念统一化之契机，实不无遗憾。
在网络上有些行为是否构成重制，尚有探讨的余地。其中所谓加载(uploading; Einspeicherung)，可解为重制。但经路由器(sog. Routrer)之中间储存（Zwischenspeichern）是否为重制？又数据之数字化（如影像扫瞄）于 PC，系属改作，但笔录手稿之扫瞄是否为改作？因按其著作实物并未改变，故学理上有认为其系重制。 资料待载(Aufbewahrung) ，此与服务提供人(Server-Providers)责任有关，是否为重制，谁该负责？数据转载（Datentransfer）方面，固有类型的转载(Transfer)是否为新形式之利用方式，或系视为散布？抑系重制或播送？使用者之储存(Speicherung) 方面， 数据转载(Datentransfer)后， 使用者下载于PC，此似可类推主机之下载，再次出现重制。因此，使用者下载行为，亦可能构成重制。此时是否可因私人复制(Privates Kopieren)之合理使用（fair use）或豁免(exemption)，而免除著作权法上责任。以上各种问题，有可依现行著作权法解释，予以解决。惟尚若干问题 (如在线浏览是否为重制)，可能非我国现行著作权法所足以应因应，故对于此等问题亦应及早提出对策，以因应未来国际发展与国内需要。总之，本文建议宜将单纯数字化处理行为界定为重制，而如变更原创作的形式或内容，则属于改作 之范畴。
3.数字化媒体与新闻纸或杂志概念问题
由于ＢＢＳ、ＮＩＩ、ＷＷＷ等网络，所传输、储存或处理的数字化电子数据之方式与性质，亦异于传统媒体之数据形式，因此，著作权方面，对于发行概念，宜包含将著作储存、处理或传输于计算机或其它数字化处理系统而使公众得以接近使用之行为。再者，如著作权法所称新闻纸或杂志（如第４１条、第四十九条、第五十条、第六十一条），宜采法律定义方式，加以扩张其概念，如「所称之新闻纸、杂志，包含电子式或其它类似方法表现之新闻纸或杂志」，或是于「新闻纸、杂志」之后，增订概括规定，如「或其它类似新闻纸或杂志之数字化媒体」。
4.其它网络著作权问题
数据库著作权与邻接权问题，在WIPO ，EU等国际组织中已注意到此问题，尤其欧洲联盟公布有关数据库保护准则，由于网络有如大数据库，如何定位 (属编辑著作或独立著作、邻接权)、原创性或创作性判断 、权利内容及种类(如数据库独立权 “sui generis rights”或将不具有原创性或创作性之数据库，不着重人格而对其劳动成果予以保护 ) 等课题，均有国人关注。此外，网络上因应科技进步与网络使用特性，是否对于著作人格权保护应采更开放的态度，又可否声明抛弃著作权，其效力解释上是否及于著作人格权？但实务上有认为可约定不行使著作人格权，但不可抛弃。另外，信息网络上之论述与信件等如具有原创性及创作性，创作人可享有著作权，惟使用者可否合理使用，如系商业目的 而使用，是否可免除著作权之侵害。 又如现有公开播送与散布 概念，系以传统传播媒体为界定基础，随着数字传播科技与网络之快速发展，其传输(例如因特网连结、 digital multicasting)与传统传播方式产生不同的形式与效果，且所谓公共与私有空间，随着虚拟世界与匿名文化的变迁，可能导致著作权法所谓公开与私下区分界限是否有其意义之质疑， WIPO提出公开传播权(Right of Communication to the Public) 、散布权（Right of distribution） 与出租权 (Right of Rental)，来处理相关问题。由于我国著作权法并未承认散布权，仅规定出租权，因此，宜把握此一国际著作权发展契机，全面检讨著作权之种类，作为因应前述WIPO所提出新的著作权之类型与内涵，并使之足以保护网络上所产生的公开传播、散布与出租等行为或权益。
他如员工离职后，利用其原有超级使用者账号、密码及调制解调器专用电话接通其原所属公司调制解调器专用电话，侵入该公司计算机网络及工作站，破坏其计算机程序，此行为可能违反著作权法第十七条及第九十三条第一款（如著作人格权---同一性保持权之侵害） 。网络网页与网页的连结（links），是否构成对受连结网站著作权人之直接或辅助性侵害，不无疑义。有谓此可能构成辅助性侵害，但不宜解为构成直接侵害。又网站所有人所建立网络连结，可类推电话簿发行人，而受到保护其利益。 他如视框技术(FrameTechnology)连结知名网站新闻至自己网站而未注明出处(如被连结网站之名称及简要说明)， 可能构成侵权纠纷。 此等说是否可适用于国内类似法律问题，则有待深入探讨。
二、因特网上之商标权问题
因特网上商标权问题方面，较受注目且引起争议的是网址名称（Domain Name）法律保护方式。例如国内曾有公司使用类似美国享有国际的网址名称(http://www.yahoo.com.tw)，于台湾登记为网址，经营网址查询与搜寻服务。嗣经美国雅虎公司来函关切，终致信息策进会(Seednet)停止其使用该名称作为网址。 于国际方面，对于网址名称法律问题，亦引起注意。例如IAHC(International Ad Hoc Committee)于一九九七年二月四日完成通用顶级(或称高阶)网域名称(gTLDs)行政与管理建议书最终报告； WIPO于一九九七年二月十二日至十四日举办商标与因特网网址名称顾问会议（WIPO Meetings of Consultants on Trademarks and Internet Domain Names)， 之后一九九七年五月二十六日至三十日为第一次， 一九九七年九月一日至二日为第二次咨询会议，其重视此网址名称法律问题解决之态度，可是一斑。
所谓网址名称，至少须具备两部分，即顶级(或称高阶)网域名称 (a “top-level” domain name, TLDs)(如wipo.int的.int, 又如com, edu, org等)，与第二层网址名称 (a “second-level”domain name，SLD) (如wipo.int的wipo)。有时可能(但非必要)具备第三部分，即第三层网址名称 (a “thirdlevel”domain name)，网址名称之「层级」，系从右而左算起。至于WWW须与网址名称相结合。 。
例如http://www.njw.beck.de
http: Hypertext-Markup-Domain
www: World Wide Web
de: top-level domain
beck: second-level domain
njw: third-level domain
前述网络上所使用的网址名称，究竟如何保护，以保护优先使用者之权益及避免网址交流上冒用致生他人混淆误认。目前可能的保护方式，例如商标法 、公平交易法第二十条(如仿冒表征、著名标章等不公平竞争行为防止)、民法姓名权保护(如民法第十九条)、公司名称或商号保护（企业标识保护）等。
在商标法方面， 显著性(distinctiveness)是判定商标是否符合注册要件或权利保护要件之核心要件。我国商标法将「特别显著性」用语，为详细界定，即「商标所用之文字、图形、记号或其联合式，应足以使一般商品购买人认识其为表彰商品之标识，并得藉以与他人商品相区别」（第五条第一项）。此外，在第五条第二项明文采取外国法所采之「次要(或称第二)意义」(secondary meaning)原则。惟未将「显著性」概念为消极界定，即未如日本商标法第三条第一项规定，将普通名词(generic terms)及描述(或称说明)性名称(descriptive terms)加以明文例示排除于适用之列，而将之与商标注册障碍事由合而规定于商标法第三十七条第一项第八款、第十款、第十一款等。又欠缺显著性之标章，除普通名词（例如Soap使用于肥皂商品）外，单纯描述性名词(merely descriptive terms)如取得「第二意义」（即足以认同为单一来源的商品） (the capacity to identify the goods with a single source)。此外，地理名词(geographic terms)如被认为通用或普通描述性名词(a generic or common descriptive term)则无法享有商标保护，但如能取得第二意义时，则例外受保护，此种第二意义原则为美国法 所采。
综上所述，网址名称之构成要素，是否受商标法保护，除须注册外，尚须具有显著性或符合第二意义要件。诚如前述网址名称有些部分，系属国家或国际之简称或代码，有些系通用的代称(如firm, store, info, web, arts)，其类似商标法上所谓通用名称或地理名称，不易具有显著性。其中较可能具有显著性者，则在于第二层或第三层的名称，此可能涉及公司或其它团体特取部分(如beck, wipo, iahc, ntu)，但亦有可能系属地名（如Heidelberg ），其尚有赖取得第二意义，方可能受到商标法保护 。
如系未经同意而使用他人之姓名于因特网网址上，德国Mannheim地方法院于一九九六年着有判决，认为构成德国民法第十二条不作为请求权。 此外，未经注册为商标之公司名称、商号或个人姓名，其可能依据公司法第十八条或商业登记法第二十六条及第二十八条处理。如其名称符合公平交易法第二十条第一项规定之相关大众所共知之姓名、商号或公司名称、商标或标章（本文认为此宜限于事实上未注册商标或标章）或其它显示他人之商品、营业或服务之表征、外国未经注册之著名商标时， 网址名称似可受前揭各规定分别保护之。
当然，尚有另类想法，欲创造新兴智慧权保护形式，如采取登记制，有政府以外之民间机构或团体， 例如InterNIC (Internet Network InformationCenter’s Registration Service)为美国网址授予中心，特别对商务(com=Commercial)高阶网址管理，一九九五年底不再使用「先来后到」(Wer zuerst kommt， mahlt zuerst.)或「先来先服务」(first come， first served)原则，改用申请人因商标权人之异议，须证明其就申请之网址亦享有姓名权或商标权。反之，如不能证明时，该申请将遭受驳回，及等待法院诉讼。并先将此等申请案予以公告。 又在IAHC建议下，设置「登记审议会」CORE(Council of Registrars)，以建立全球各地共同签署CORE-MoU (备忘录) 网址名称登记机构。在政策监督与执行监督方面，设POC (The gTLD DNS Policy Oversight Committee)。 另设政策咨询机构，即PAB(A gTLD DNS Policy AdvisoryBody)，由签署gTLD-MoU者自由参与之机构，其目的在于使公私部门取得咨询，并监督POC与CORE活动。
如有网址名称商标之纠纷，IAHC建议加注商标标示，如以”.tm. (iso3166-based TLDs)”，表示为某国注册商标;以”.tm.int”表示二国以上商标注册。再者，设立争议解决机制，以代替法院诉讼。如透过在线调解或仲裁(On-Line Mediation and Expedited Arbitration)方式处理。设立「管理网址名称异议处理小组」(Administrative Domain Name Challenge Pandels)，以管理因第二层网址名称，如有同一或类似于他人具有国际知名度而供因特网使用，且显示具有智能权之名称争议。该处理小组，由智慧权与因特网网址名称领域之国际专家所组成。
美国专利商标局于一九九七年一月发布网址名称商标审查（Trademark Exam-nation of Domain Names) 问题，其中表示近来网址名称渐增服务标章注册，且应显示该网址名称系透过因特网而为使用，并将服务提供者分为连接（connection）提供者、近用(access)提供者与内容(content)提供者。如完全属于提供传播所需之技术连接之提供者，其所提供之服务归属第三十八类（电讯）。如America Online，CompuServe 或Prodigy所提供之接近使用者，则属近用提供者，归第四十二类(计算机服务）。至于内容(content)提供者则视其内容之性质而分类，如所提供服务系商业信息属于第三十五类， 提供服务系财务信息属于第三十六类， 提供服务系组装、修缮或维护信息属于第三十七类。当然网址名称标章注册尚须符合其它商标法之注册要件，方受商标法保护。前述美国法最新发展现况，值得国人注意，并观察其实务上运作之利弊得失，以资借镜。
凡如前述网址名称与商标法问题，是目前较受到注意之问题，但并非表示网络上祇有此一问题，其实在网络上交易时，可能涉及典型的商标问题，如未经同意使用他人注册之商品商标、服务标章、证明标章或团体标章，亦可适用商标法，因篇幅有限，兹不赘述。
肆、结 语
本文因时间与篇幅有限，仅就因特网智慧权若干问题，提供与会诸先进作为进一步讨论之素材。事实上，本文所提出之问题与浅见，有些目前于国际间未有定论，尚有待未来国际合作，将国内法律予以和谐化，并应重视超级国境的智慧权保护问题，使法规政策与实务能有较一致的见解。于此，我国著作权法近年来已多次修正，但惜难完全摆脱被动修法之情势（例如为美国特别301之制裁、参与WTO），现正最好且较轻松的时机，宜再一次全面检讨，甚至修正我国著作权法，以因应二十一世纪的新兴传播媒体时代来临。至于商标法方面，因向来商标法与公平交易法（如第二十）似有区分不清之弊，因此，我国亦对于商标法作全面检讨，如是否宜参考德国一九九四年标章法（Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen， MarkenG），使之包括商标、团体标章、营业标志（包括企业标识及著作名称）与地理来源标示等，使注册与未注册（事实上）标章能于广义商标法加以整体规定，借此亦一并考虑Domain name与标章法问题，期更有效且妥善网址名称之争议。
出处:知识产权法学，来源：无 |
240331
原作者：蔡明诚
目次
壹、前言
贰、因特网智慧财产权的意义
参、因特网智慧权法律问题
一、因特网著作权
(一)计算机式智能权保护
(二)网络上流通的著作之保护
二、因特网上之商标权问题
肆、结语
关键词︰因特网、网址名称、智慧财产权、著作权、商标、数字著作
壹、前言
因特网(Internet)成为现代信息化社会的新兴媒体，其发展与影响我们社会生活的层面至为深广。因特网的加速信息快速流通的正面功能，目前我们已感受到它的好处，如可能适用于各行各业，其应用范围由国防而民生，由官方而企业，甚至私人生活，从而创造不同于往昔劳动、学习、医疗、信息取得等环境与生活沟通模式，例如信息职场劳工、信息服务、远距医疗、远距教学、数字签字、e-mail与FTP等。惟随着因特网速发展而来，现已衍生不少传统法律显已难以圆满解决的问题，譬如说因特网是否为大众媒介或公共事业(common carrier)？有无法律责任？因特网的主权(独立宣言、自律与管制等)与主管机关问题;网络网络的虚拟实境与匿名文化之自由权与其界限;因特网网域名称(Internet Domain names)与商标权及民法上姓名权等法律保护问题;网络骇客行为之侵害与其法律责任;因特网服务提供者(Internet Service Privider;ISP)与BBS站长或管理者之法律责任;网络上有色内容(如黄色网站、黑色网站) 之合法性;网络易之法律问题(数字签名、数字化权利、有体物与无体物、网络货币、网络银行、电子认证与公证制度、消费者保护、公平交易法等);网络契约法律问题(如数字法律行为或意思表示、发信主义、送达主义、定型化契约约款之合法性、无权代理、书面要件、债务不履行、变更与消灭);网络上Email、计算机程序、数据库、多媒体等著作权保护问题;网络广告法律问题;网络上更正与答复请求权;网络个人数据保护与信息公开问题;网络刑法上普遍原则适用可行性、文书证据力、举证责任、诉讼管辖与仲裁问题;网络法之立法模式(如统一法、框架式立法、分布式立法)等，均属吾人应加以关心的法律问题。
承主办单位邀请，参与此盛会，并提供报告，深感荣幸，特此致谢。基于本次研讨会的分工，本报告将以因特网智慧财产权问题作为主要探讨的重点，并因篇幅有限，故试提出现今较有争议因特网智慧财产权问题与可能解决方式，请与会诸先进指正。
贰、因特网智慧财产权的意义
论述因特网智慧财产权之前，宜先探讨智慧财产权在台湾的概念问题。因此，我们要先问智慧财产权是什么？一般而言，智慧财产权系对人类智慧创作、劳动成果与商务上声望与信誉的保护，与有形财产权（如书籍、机器、计算机等实物所有权）不同。例如：发明、著作、商标等本身无形利益，有称之为「无体财产」。其主要包含两大类型：工业（产业）财产权(industrial property)与著作权。
依据保护工业财产权巴黎同盟公约第一条第二项即采广义的「工业财产权」(industrialproperty) 保护概念，即包括防止不公平竞争(the repression of unfair competition)。又依一九六七年智能权世界组织(WIPO)设立公约第二条第八款定义智慧权，系涉及如下权利:
--文学、艺术与科学(Wissenschaft)之著作
--演艺人员、录音制作人及广播事业之劳动成果
(Leistung)(此即指著作邻接权)
--人类所有活动领域之发明
--科学的发现
--产业上图案与模型(此即新式样)
--制造、商业与服务标章、商业名称与营业标识
--防止不公平竞争之保护以及其它一切由产业、科学、
文学或艺术领域之智慧活动所生之权利。
从前述观之，其以涵盖重要智慧权之类型，惟因该公约订定于一九六七年之时间因素之限制，惜未明列新兴的类型，如集成电路布局权、营业秘密、著作名称、商品化权、表征权(或因使用取得之商标)等。由于前述非属列举规定，尚可依概括规定「其它一切由产业、科学、文学或艺术领域之智慧活动所生之权利」之解释，而包含之，以补其不足。
另一重要公约是一九九四年TRIPS(与贸易有关之智慧权公约)第一条第二项规定，该公约所称智慧权，包含以第二章第一节至第七节为标的之所有种类之智慧权。即著作权与著作邻接权、商标、地理标示(Geographical Indications)、新式样(industrial designs) 、发明专利(patents)、集成电路之布局设计(Topographies) 、未公开信息之保护(protection of undisclosed information) 、契约授权中反竞争实务之管制。TRIPS规定之智能权类型，较符合新兴类型需要，如集成电路之布局设计与未公开信息之保护(包含营业秘密)，但其类型具体化上，因其系属国际性公约，似仍着重于目前较为各国接受之类型，故不能解为其已穷尽列举智慧权之类型。
在地域性国际公约方面，如一九九四年生效北美自由贸易协议（North American Free TradeAgreement， NAFTA)第十七章特定智慧财产，于第一七二一条第二项中定义智慧财产权(intellectual property rights)，其系涉及著作权与著作邻接权、商标权、发明专利权、半导体集成电路布局设计权、营业秘密权、植物种苗权(plant breeders, rights) 、地理标示权(rights in geographical indications) 与新式样权(industrial design rights)。该条第一项定义机密信息(confidential information)包括营业秘密、享有特权之信息及其它依据缔约国内国法规定豁免公开之资料。因此，其似有意将智慧权之范围限于营业秘密权。但比前述两公约不同者，如明定智慧权包含植物种苗权，值得留意。
本文浅见认为台湾智慧财产权之意义，宜采广义的概念，较符合国际发展趋势。在用语方面，现在流行使用「智能财产权」名称，系译自"intellectual property" "propriété intellectuelle"或"geistiges Eigentum" ，但也有人将之译为「智能财产权」或延用大陆流行用语「知识产权」。以「智能」、「知识」或「智能」何种用语为妥？按intellectual 是intellect(中译为智力，与感情及本能相对）的形容词（即 of the intellect)。因「智慧」一语，过度强调创作者的「超凡上价值」，而且通常在其保护要件上并不以此为条件，故非甚妥适。如以「智能」称之，或较合乎原意，因为其有别于感情、本能或纯努力的成果，而是藉智识及材能所获得创作或劳动成果者。惟「智慧」二字在台湾已成为流行用语，因此本文大多仍延用之。至于「智能财产权」除了包含财产利益外，尚包括人格利益，虽谓使用「智能财产权」可凸显其财产权益的特色，但却不足表彰现代意义的「智慧财产权法」对人格权保护重视之精神及发展趋势，例如专利法强调发明人姓名表示权 及著作权法强调著作人格权(moral right)（例如一九八八年英国修正法及美国一九九~年视觉艺术家权利法承认视觉艺术家著作人格权）的最新发展趋势。考诸现代法用语，例如著作权、专利权、商标权或物权等，未有「财产」用语，却不失其具有财产利益色彩，故个人较倾向将「智慧财产权」中之「财产」或「产」删除，改使用「智能权」、「知能权」或增列「保护」两字，例如「智慧保护权」、或「智能保护权」等。惟国人已习惯称呼智慧财产权，因而从俗以智慧财产权作为本文主标题之用语。惟于文中则将智慧财产权与智慧权混用，特先叙明。
综上所述，将智慧（智能、无体）权（人类智慧创作成果的保护权）类型，图示如次，以利了解：
智能（智能、知识、无体）权 (intellectual right)
│
┌────────┴─────────┐
产（工）业财产权（广义） 著作权（保护文化领域"文学、艺术、
(industrial property right) 科学及其它学术等" 的精神成果）
│ (精神文化发展)
│(copyright)\著作邻接权（neighboring
└─────────┐rights)(表演人、录音物制作人、
│ 广播事业人）\出版权\著作权仲
│ 介团体\制版权
┌──────────────────┐
│ ││
产业创造活动 产业秩序维持公平产业秩序维持
成果之权益 的识别标志不公平竞争防止法
(物质文化发展) (公平交易法)
(防止智慧权滥用)
┌────────┐┌───────┐
发明专利权新式样权标章权
新型权┌─┴─┐
植物种苗
科学上发现(在台无此类型)
专有技术(Know-how)
营业秘密(Trade secrets)法
集成电路电路布局 ┌┴┐
（lay-out; Topograghy; ┌─┴─┐
Mask Work）
网络计算机有关硬件、软件或其结合创造而得的人类创作或劳动成果，通常按其创造成果的种类及性质，可能依个案涉及下列智慧权保护问题，特列明如下以供参考。
---技术发明：专利法（发明、新型）。
---外观设计：专利法（新式样）。
---Domain Names 或企业（商品或服务）、团体、证
明标志：商标法（商品商标、服务标章、团体标章、
证明标章）。
---著名标章: 公平交易法第二十条第一项第三款。
---集成电路电路布局（lay-out）：集成电路电路布局
保护法。
---专有技术（know-how）或营业秘密：营业秘密法
或、公平交易法第十九条第五款及第二十四条与刑
法第三百十七条。
---营业名称(公司名称、商号、姓名等)：公平交易法
第二十条第一项第一款及第二款、民法第十九条、
公司法第十八条、商业登记法第二十六条及第二十
八条。
---计算机程序著作：著作权法。
---著作名称：依商标法、公平交易法或著作权法（此
有争议）。
---其它问题（商品化权保护、Right of publicity等）。
参、因特网智慧权法律问题
于此所欲探讨因特网智慧权法律问题，理论上自然会涉及上述所有智慧权的类型，惟基于篇幅与时间所限，拟着重目前国际间较具争议问题为研讨中心，即因特网著作权与商标法等问题，期盼有助于与会先进了解问题的所在，并进一步研讨之参考。
一、因特网著作权
(一)计算机程序智慧权保护
计算机程序宜何种智慧权方式保护问题，曾引起不少争议。以美国法为例，一九六四年著作权局开始接受计算机程序。中经一九七四年著作权法通过，惜法未明定计算机程序为著作权保护标的，但于国会报告（House Report）中称语文著作（literary works)，包括计算机数据库及计算机程序。之后，经美国一九八~年修正著作权法明文确认为计算机程序为语文著作，并对计算机程序予以立法定义。 在我国对于计算机程序之保护方式，于一九八五年以前，亦颇具争论，即其究应受专利之保护、受著作权之保护或另立特别立法，众说纷纭，但经一九八五年修正著作权法后，现认为计算机程序本身应受著作权法之保护， 但异乎有些国家立法例将之纳入语文著作之一种( 如美国著作权法)，我国采日本著作权法方式，将计算机程序为一独立著作。 但若计算机程序与其它硬件或具有技术性质时，在欧洲或美日之实务趋势，认为此时可能受专利法保护。 换言之，有关软件发明之可专利性判断，欧洲发明专利局、日本特许厅与美国专利商标局三者共同确认，技术发明作为整体观察，其是否具备，属其基础判断标准。但对于其它专利要件，则三国专利局尚存有不同审查重点。当日本与欧洲（特别欧洲发明专利局）强调发明之必要技术性（die erforderliche Technizitaet der Erfindung)时，则美国专利商标局着重于法院所确立之法定标的（statutory subject matter）判断原则。
因计算机科技进步迅速，计算机程序中尚可细分若干是否受著作权保护的问题。目前已呈现或经解决的保护问题，如原始码（source code）、目的码（object code）、只读存储器（ROM; read only memory）、随机存取内存（ＲＡＭ； random access memory）、演译法（或译「算法」）（algorithm）、还原工程（reverse engineering）或目的码还原原始码之解译（decompiling; Dekompilierung）问题，有些已达是否保护共识，或立法明文规定是否保护。至于轫体（Firmware）（软件硬件化），设计完成的程序制成固定电路而直接与硬件装置相结合之成果，此可透过著作权法、专利法、集成电路电路布局保护法及相关智慧权法依个案情形保护之。
以上一般性说明计算机程序著作权问题，亦可适用于网络传输或储存之计算机程序 之保护。因特网中一种常见的服务---档案传输服务（File Transfer Protocol，FTP)，除具有私人相互传输档案功能外，尚存在不少公共之档案传输服务器（Ano-Nymous FTP Server)或是非公开的地下FTP站，提供不同计算机程序或软件之存取服务。其中计算机软件种类 可分之为公用（public domain， PD）软件（或译「公益软件」）、共享软件（Shareware）、免费软件（freeware）与商业软件。前两者于一定条件（例如于一定期限内、付手续费、工本费、不得变更软件原始内容、营利散布软件）下，可免费使用或散布。惟一般而言，此等软件保有著作权，不要以为称作「公用」、「共享」、「公益」，则可为所欲为利用。例如，共享软件通常是「试用满意后，如继续使用，须注册付费」，才可再继续利用该软件，否则会被认为违法侵权。他如未经同意或授权，而未上传或下载他人有著作权之商业软件，故使用者及ＢＢＳ站站长对此行为可能侵害他人著作重制权。于此时视情形虽非直接侵害，但有可能因怠于防止侵权而构成辅助侵害（contributory infringement），或经被害人证明BBS站使用者直接侵害其著作权，并BBS站于明知其站上有侵害被害人行为时，其引诱、造成或对于该活动有相当分担(如被告出售游戏软件拷贝机，可供使用者由BBS站下载游戏软件并储存于磁盘中，而不需另外再买原告之游戏机。
此外，有于网络上发送所谓「大补贴」或为避免过度招摇改称「泡面」的布告或目录，因其中可能利用光盘储存大量他人享有著作权之商业软件，虽有将之注明仅供购买者测试软件，然而此等行为显已侵害他人重制等著作权，宜留意之。
(二)网络上流通的著作之保护
因特网（Internet）世界（Cyberspace）上流通的数据，除前述计算机程序外，尚存在不少有用的资源与服务。这些资源与服务是否受到著作权保护，亦是值得我们探讨的问题。
因为网络与软件技术的不断进步，人们透过光纤或调制解调器（Modem），按下计算机键盘或鼠标，便可取得全球最新甚至实时的资源或服务。例如网络新闻（Net-News）、因特网实时聊天系统（Internet Relay Chat， IRC）、电子邮件(Electronic Mail， E-Mail)、网络游戏、网络电话(Internet Phone)、全球信息网（World Wide Web, WWW）等。其中WWW成为发展最快且极具魅力的数据库查询系统，因WWW服务器可以传送并在线检视各种文字、影像、声音、动画等多媒体档案，并配合不断更新的使用者图型接口(Graphic User’s Interface, GUI)的浏览器(Browser)，使我们不需记忆一大串指令，且随着更进步的网络浏览器，整合各种不同的多媒体文件，还同时具有存取多种网络服务的功能。在此强势WWW的信息整合与运用下，如何保护网络上资源与服务可能衍生的著作权问题，更吾人的引起关心。
因特网是数字化时代极具有代表性的产物。诚如前述，可将之解为「全球型的多媒体式之数据库」，因此，我们可从其所输入素材与输出成果，以著作权法而为综合观察，可图示如下，以利说明，并择要分述其后。
制作来源
内容多元化︰
影像（video）（视听著作）
音效（audio）（音乐著作） （video display）
照片（phtographs）（摄影著作 ） 显示
文字（text）（语文著作）组合而储存于影视屏幕
图形（graphics）(图形或美术著作） 数字化形式的 （数字电视等）
卡通（animation）（美术著作） 磁性或光纤等媒体 (视听著作或
计算机程序（computer programs） 数位著作等)
(计算机程序著作)
（因特网、
有线电视、
卫星、多媒
体个人计算机）
1.多媒体（数字著作)与著作权
一九九二年修正著作权法将著作分类，采例示而非列举方式分为十类，即语文著作、音乐著作、戏剧、舞蹈著作、美术著作、摄影著作、图形著作、视听著作、录音著作、建筑著作、计算机程序著作。此外，尚有衍生著作（第六条）及编辑著作（第七条）之类型。至于多媒体相关问题，因当时多媒体尚未流行于台湾的时代限制等因素，故亦未予以明定多媒体著作保护问题。一九九八年一月修正著作权法增加保护表演人之表演成果，但惜亦未对多媒体是否著作问题有所交待。
在多媒体衍生的著作权法律问题方面，其中较不易解决的问题是，何谓多媒体之定位。有人认为现有的著作分类，已足以因应，即按其著作性质分别归纳为语文著作、视听著作或计算机程序著作等范畴（如美国 Information Infrastructure Task Force于1995年9月提出「智慧财产权与 NII」报告，更倾向以最终结果，认为多媒体或混合媒体系属视听著作）。惟有则不以为然，认为应另创立为单一著作，或称应另制定多媒体有关的单行法，例如日本曾试拟「量子媒介法」草案，即其适例。有建议采单独立法方式者，使之仿「集成电路电路布局法」或「半导体芯片保护法」规范模式，创设新的智能权类型。前述三种看法，究以何者为当，除纯法理上认识论之探讨外，实涉及一国的立法政策及国际保护趋势的调适等问题，例如，一九八~年代有关计算机程序的保护方式，亦产生类似争议。当美国将之归纳入著作权法保护，随之不少也进而仿效，如日本、德国、英国、法国、我国、印度、印度尼西亚、新加坡、韩国及中国大陆等。惟其中法律对著作归类方式尚存差异。例如美、德等国将计算机程序作为传统语文著作之一例，但有将之视为单一著作，称为计算机程序著作，例如日本、中国大陆及我国等著作权法即采立法方式，其中以中国大陆另颁行「计算器软件保护条例」的单行法，则属折衷立法模式。此外，如集成电路电路布局保护方式，美国则于一九八四年采单行立法方式，之后日本及欧洲联盟会员国亦采取单独法形式，最近台湾亦采此单独方法方式，并完成立法程序。由前述可见，台湾对多媒体保护究竟采取如何保护方式，除我国单方面主观的立法政策的考量外，亦不容忽视美国或欧日等国外及国际的立法趋势。目前美国著作权注册实务上，将计算机程序 与多媒体著作(Multimedia Works)分开，其所谓多媒体著作，系指排除著作之容器(container)，而通常系使用说明的(instructional)，组合二个或多数媒体著作成为单一著作，该著作可能包括文字、照片、美术著作、声音、雕塑、音乐、电影或舞蹈表演艺术。此所谓媒体，则包含两种或多数下列媒体：印刷媒体（如书籍、图表或海报）、视听材料（电影片、幻灯片、录像带或影碟等）、录音物（如音乐光盘、录音带）或机器可判读之复制物（如计算机阅读光盘、磁带或芯片）。任何多媒体著作可能包含若干要素，通常为电影要素、其它视听要素或录音要素。依美国著作权法并不将声音与视听或电影要素结合之著作，视为录音著作。
本文认为多媒体于法律定位，目前尚难有一致意见，惟从学理及实务见解综合观察，有则强调多媒体的单一性，欲以单一著作保护之，并采单一登记方面。 至于单独立法方式，由于涉及立法内容界定及立法技术等问题，其困难程度较高。因此，依目前发展情势观察，似可采折衷方案，即如我国计算机程序著作一般，将之另立为新类型的著作， 因为著作权法之保护标的，系其著作的表现形式(expression)，而非其所固着的媒体(media)本身，故如称「多媒体」，易引人误为该媒体受到保护。又多媒体属于相当广泛的开放性综合概念，可能因媒体发展而有不同内涵，故与其将之称为「多媒体著作」，不如将之称为「数字著作」来得准确。再者，我国未来如承认「著作邻接权制度」时，对于不具原创性或创作性的数字化产品，宜赋予数字化权，即就不具著作权保护要件的数字劳动成果（Leistung），创设「数字化著作邻接权」加以保护，以期周延。
此外，我国著作权中介团体条例经立法院于一九九七年十月九日三读通过，因而多媒体著作权人依该法可设立多媒体或数字著作著作权中介团体。例如多媒体著作权暨邻接权利用团体，以促进且方便多媒体制作人或供货商与权利人之协商。该团体德文称”Clearingstelle Multimedia für Verwertungsgesellschaften von Urheber- und Leistungs-schutzrechten GmbH”(简称CMMV)，惟此非独立著作权利用团体，其系信息中介单位(Informationsvermittlungs-stelle )。此发展趋势值得国人留意，以简化多媒体著作授权程序与避免无谓纠纷，而阻碍多媒体产业之发展。
2.重制权之意义问题
我国著作权法第三条第一项第五款就重制用词定义为：「重制：指以印刷、复印、录音、录像、摄影、笔录或其它方法有形之重复制作。于剧本、音乐著作或其它类似著作演出或播送时予以录音或录像；或依建筑设计图或建筑模型建造建筑物者，亦属之。」从此定义之例示「印刷、复印、录音、录像、摄影、笔录」，其似不能包括「数字化过程」是重制问题。至于计算机将数据予以数字化后，致使其输出入数据产生形式或内容之变更，且计算机数据之「固着」如不将之储存，则可能不久即消失，故与典型的重制常属较长久固着情形，尚有不同。因此，数字化过程，解释上是否为前述「其它方法有形之重复制作」所涵盖，不无疑问。
对于著作权法所谓重制概念，于世界智能权组织(WIPO)于一九九六年十二月在日内瓦讨论，并于「某些有关文学艺术著作保护问题公约草案」(Draft Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works) 规定第七条系有关重制权范围(Scope of the Right of Reproduction):「（1）与依伯恩公约第九条第一项规定，所赋与文学艺术著作之著作人享有其著作重制权相符合之重制权，应包含以任何方法或形式为其著作之直接与间接重制，不问其是永久与暂时之重制」。 惟与会人士对于重制权概念尚存有争议，因此，一九九六年十二月二十日著作权条约舍弃重制权之定义， 如此丧失国际重制权概念统一化之契机，实不无遗憾。
在网络上有些行为是否构成重制，尚有探讨的余地。其中所谓加载(uploading; Einspeicherung)，可解为重制。但经路由器(sog. Routrer)之中间储存（Zwischenspeichern）是否为重制？又数据之数字化（如影像扫瞄）于 PC，系属改作，但笔录手稿之扫瞄是否为改作？因按其著作实物并未改变，故学理上有认为其系重制。 资料待载(Aufbewahrung) ，此与服务提供人(Server-Providers)责任有关，是否为重制，谁该负责？数据转载（Datentransfer）方面，固有类型的转载(Transfer)是否为新形式之利用方式，或系视为散布？抑系重制或播送？使用者之储存(Speicherung) 方面， 数据转载(Datentransfer)后， 使用者下载于PC，此似可类推主机之下载，再次出现重制。因此，使用者下载行为，亦可能构成重制。此时是否可因私人复制(Privates Kopieren)之合理使用（fair use）或豁免(exemption)，而免除著作权法上责任。以上各种问题，有可依现行著作权法解释，予以解决。惟尚若干问题 (如在线浏览是否为重制)，可能非我国现行著作权法所足以应因应，故对于此等问题亦应及早提出对策，以因应未来国际发展与国内需要。总之，本文建议宜将单纯数字化处理行为界定为重制，而如变更原创作的形式或内容，则属于改作 之范畴。
3.数字化媒体与新闻纸或杂志概念问题
由于ＢＢＳ、ＮＩＩ、ＷＷＷ等网络，所传输、储存或处理的数字化电子数据之方式与性质，亦异于传统媒体之数据形式，因此，著作权方面，对于发行概念，宜包含将著作储存、处理或传输于计算机或其它数字化处理系统而使公众得以接近使用之行为。再者，如著作权法所称新闻纸或杂志（如第４１条、第四十九条、第五十条、第六十一条），宜采法律定义方式，加以扩张其概念，如「所称之新闻纸、杂志，包含电子式或其它类似方法表现之新闻纸或杂志」，或是于「新闻纸、杂志」之后，增订概括规定，如「或其它类似新闻纸或杂志之数字化媒体」。
4.其它网络著作权问题
数据库著作权与邻接权问题，在WIPO ，EU等国际组织中已注意到此问题，尤其欧洲联盟公布有关数据库保护准则，由于网络有如大数据库，如何定位 (属编辑著作或独立著作、邻接权)、原创性或创作性判断 、权利内容及种类(如数据库独立权 “sui generis rights”或将不具有原创性或创作性之数据库，不着重人格而对其劳动成果予以保护 ) 等课题，均有国人关注。此外，网络上因应科技进步与网络使用特性，是否对于著作人格权保护应采更开放的态度，又可否声明抛弃著作权，其效力解释上是否及于著作人格权？但实务上有认为可约定不行使著作人格权，但不可抛弃。另外，信息网络上之论述与信件等如具有原创性及创作性，创作人可享有著作权，惟使用者可否合理使用，如系商业目的 而使用，是否可免除著作权之侵害。 又如现有公开播送与散布 概念，系以传统传播媒体为界定基础，随着数字传播科技与网络之快速发展，其传输(例如因特网连结、 digital multicasting)与传统传播方式产生不同的形式与效果，且所谓公共与私有空间，随着虚拟世界与匿名文化的变迁，可能导致著作权法所谓公开与私下区分界限是否有其意义之质疑， WIPO提出公开传播权(Right of Communication to the Public) 、散布权（Right of distribution） 与出租权 (Right of Rental)，来处理相关问题。由于我国著作权法并未承认散布权，仅规定出租权，因此，宜把握此一国际著作权发展契机，全面检讨著作权之种类，作为因应前述WIPO所提出新的著作权之类型与内涵，并使之足以保护网络上所产生的公开传播、散布与出租等行为或权益。
他如员工离职后，利用其原有超级使用者账号、密码及调制解调器专用电话接通其原所属公司调制解调器专用电话，侵入该公司计算机网络及工作站，破坏其计算机程序，此行为可能违反著作权法第十七条及第九十三条第一款（如著作人格权---同一性保持权之侵害） 。网络网页与网页的连结（links），是否构成对受连结网站著作权人之直接或辅助性侵害，不无疑义。有谓此可能构成辅助性侵害，但不宜解为构成直接侵害。又网站所有人所建立网络连结，可类推电话簿发行人，而受到保护其利益。 他如视框技术(FrameTechnology)连结知名网站新闻至自己网站而未注明出处(如被连结网站之名称及简要说明)， 可能构成侵权纠纷。 此等说是否可适用于国内类似法律问题，则有待深入探讨。
二、因特网上之商标权问题
因特网上商标权问题方面，较受注目且引起争议的是网址名称（Domain Name）法律保护方式。例如国内曾有公司使用类似美国享有国际的网址名称(http://www.yahoo.com.tw)，于台湾登记为网址，经营网址查询与搜寻服务。嗣经美国雅虎公司来函关切，终致信息策进会(Seednet)停止其使用该名称作为网址。 于国际方面，对于网址名称法律问题，亦引起注意。例如IAHC(International Ad Hoc Committee)于一九九七年二月四日完成通用顶级(或称高阶)网域名称(gTLDs)行政与管理建议书最终报告； WIPO于一九九七年二月十二日至十四日举办商标与因特网网址名称顾问会议（WIPO Meetings of Consultants on Trademarks and Internet Domain Names)， 之后一九九七年五月二十六日至三十日为第一次， 一九九七年九月一日至二日为第二次咨询会议，其重视此网址名称法律问题解决之态度，可是一斑。
所谓网址名称，至少须具备两部分，即顶级(或称高阶)网域名称 (a “top-level” domain name, TLDs)(如wipo.int的.int, 又如com, edu, org等)，与第二层网址名称 (a “second-level”domain name，SLD) (如wipo.int的wipo)。有时可能(但非必要)具备第三部分，即第三层网址名称 (a “thirdlevel”domain name)，网址名称之「层级」，系从右而左算起。至于WWW须与网址名称相结合。 。
例如http://www.njw.beck.de
http: Hypertext-Markup-Domain
www: World Wide Web
de: top-level domain
beck: second-level domain
njw: third-level domain
前述网络上所使用的网址名称，究竟如何保护，以保护优先使用者之权益及避免网址交流上冒用致生他人混淆误认。目前可能的保护方式，例如商标法 、公平交易法第二十条(如仿冒表征、著名标章等不公平竞争行为防止)、民法姓名权保护(如民法第十九条)、公司名称或商号保护（企业标识保护）等。
在商标法方面， 显著性(distinctiveness)是判定商标是否符合注册要件或权利保护要件之核心要件。我国商标法将「特别显著性」用语，为详细界定，即「商标所用之文字、图形、记号或其联合式，应足以使一般商品购买人认识其为表彰商品之标识，并得藉以与他人商品相区别」（第五条第一项）。此外，在第五条第二项明文采取外国法所采之「次要(或称第二)意义」(secondary meaning)原则。惟未将「显著性」概念为消极界定，即未如日本商标法第三条第一项规定，将普通名词(generic terms)及描述(或称说明)性名称(descriptive terms)加以明文例示排除于适用之列，而将之与商标注册障碍事由合而规定于商标法第三十七条第一项第八款、第十款、第十一款等。又欠缺显著性之标章，除普通名词（例如Soap使用于肥皂商品）外，单纯描述性名词(merely descriptive terms)如取得「第二意义」（即足以认同为单一来源的商品） (the capacity to identify the goods with a single source)。此外，地理名词(geographic terms)如被认为通用或普通描述性名词(a generic or common descriptive term)则无法享有商标保护，但如能取得第二意义时，则例外受保护，此种第二意义原则为美国法 所采。
综上所述，网址名称之构成要素，是否受商标法保护，除须注册外，尚须具有显著性或符合第二意义要件。诚如前述网址名称有些部分，系属国家或国际之简称或代码，有些系通用的代称(如firm, store, info, web, arts)，其类似商标法上所谓通用名称或地理名称，不易具有显著性。其中较可能具有显著性者，则在于第二层或第三层的名称，此可能涉及公司或其它团体特取部分(如beck, wipo, iahc, ntu)，但亦有可能系属地名（如Heidelberg ），其尚有赖取得第二意义，方可能受到商标法保护 。
如系未经同意而使用他人之姓名于因特网网址上，德国Mannheim地方法院于一九九六年着有判决，认为构成德国民法第十二条不作为请求权。 此外，未经注册为商标之公司名称、商号或个人姓名，其可能依据公司法第十八条或商业登记法第二十六条及第二十八条处理。如其名称符合公平交易法第二十条第一项规定之相关大众所共知之姓名、商号或公司名称、商标或标章（本文认为此宜限于事实上未注册商标或标章）或其它显示他人之商品、营业或服务之表征、外国未经注册之著名商标时， 网址名称似可受前揭各规定分别保护之。
当然，尚有另类想法，欲创造新兴智慧权保护形式，如采取登记制，有政府以外之民间机构或团体， 例如InterNIC (Internet Network InformationCenter’s Registration Service)为美国网址授予中心，特别对商务(com=Commercial)高阶网址管理，一九九五年底不再使用「先来后到」(Wer zuerst kommt， mahlt zuerst.)或「先来先服务」(first come， first served)原则，改用申请人因商标权人之异议，须证明其就申请之网址亦享有姓名权或商标权。反之，如不能证明时，该申请将遭受驳回，及等待法院诉讼。并先将此等申请案予以公告。 又在IAHC建议下，设置「登记审议会」CORE(Council of Registrars)，以建立全球各地共同签署CORE-MoU (备忘录) 网址名称登记机构。在政策监督与执行监督方面，设POC (The gTLD DNS Policy Oversight Committee)。 另设政策咨询机构，即PAB(A gTLD DNS Policy AdvisoryBody)，由签署gTLD-MoU者自由参与之机构，其目的在于使公私部门取得咨询，并监督POC与CORE活动。
如有网址名称商标之纠纷，IAHC建议加注商标标示，如以”.tm. (iso3166-based TLDs)”，表示为某国注册商标;以”.tm.int”表示二国以上商标注册。再者，设立争议解决机制，以代替法院诉讼。如透过在线调解或仲裁(On-Line Mediation and Expedited Arbitration)方式处理。设立「管理网址名称异议处理小组」(Administrative Domain Name Challenge Pandels)，以管理因第二层网址名称，如有同一或类似于他人具有国际知名度而供因特网使用，且显示具有智能权之名称争议。该处理小组，由智慧权与因特网网址名称领域之国际专家所组成。
美国专利商标局于一九九七年一月发布网址名称商标审查（Trademark Exam-nation of Domain Names) 问题，其中表示近来网址名称渐增服务标章注册，且应显示该网址名称系透过因特网而为使用，并将服务提供者分为连接（connection）提供者、近用(access)提供者与内容(content)提供者。如完全属于提供传播所需之技术连接之提供者，其所提供之服务归属第三十八类（电讯）。如America Online，CompuServe 或Prodigy所提供之接近使用者，则属近用提供者，归第四十二类(计算机服务）。至于内容(content)提供者则视其内容之性质而分类，如所提供服务系商业信息属于第三十五类， 提供服务系财务信息属于第三十六类， 提供服务系组装、修缮或维护信息属于第三十七类。当然网址名称标章注册尚须符合其它商标法之注册要件，方受商标法保护。前述美国法最新发展现况，值得国人注意，并观察其实务上运作之利弊得失，以资借镜。
凡如前述网址名称与商标法问题，是目前较受到注意之问题，但并非表示网络上祇有此一问题，其实在网络上交易时，可能涉及典型的商标问题，如未经同意使用他人注册之商品商标、服务标章、证明标章或团体标章，亦可适用商标法，因篇幅有限，兹不赘述。
肆、结 语
本文因时间与篇幅有限，仅就因特网智慧权若干问题，提供与会诸先进作为进一步讨论之素材。事实上，本文所提出之问题与浅见，有些目前于国际间未有定论，尚有待未来国际合作，将国内法律予以和谐化，并应重视超级国境的智慧权保护问题，使法规政策与实务能有较一致的见解。于此，我国著作权法近年来已多次修正，但惜难完全摆脱被动修法之情势（例如为美国特别301之制裁、参与WTO），现正最好且较轻松的时机，宜再一次全面检讨，甚至修正我国著作权法，以因应二十一世纪的新兴传播媒体时代来临。至于商标法方面，因向来商标法与公平交易法（如第二十）似有区分不清之弊，因此，我国亦对于商标法作全面检讨，如是否宜参考德国一九九四年标章法（Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen， MarkenG），使之包括商标、团体标章、营业标志（包括企业标识及著作名称）与地理来源标示等，使注册与未注册（事实上）标章能于广义商标法加以整体规定，借此亦一并考虑Domain name与标章法问题，期更有效且妥善网址名称之争议。
出处:知识产权法学，来源：无
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