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原作者：黄怡腾等
一、 时间 : 一九九九年六月二十四日
二、 地点 : 陈林法学基金会
三、 主持人 : 萧雄淋律师
四、 报告人 : 黄怡腾律师
五、 与谈人 : 杨正纶律师
潘正芬律师
张秋卿律师
戴森雄律师
张洪钧同学
《共同讨论》
杨正纶:
著作尚未发表就希望她有隐密的权利，但问题又要将其提交会议来审议时，审议委员彼此在审议时或影印的人员在影印著作时，此时是不是会有冲突，一方面所写的著作要保密，另一方面在审议时，可能会有泄密或剽窃的情形。此是否在著作财产权上隐含着一个难题?因为在「康特的难题」这本书，其即提到这个问题。此不仅在科学界，在法律界或文学界等，只要有投稿，即有此种情形产生。如何来防杜此种现象，是否有好的解决方法?
萧雄淋:
就本国法部分来加以说明，因为在本国法的立法过程我有参与。
第一个问题是有关写情书的问题。我在中兴大学期末考考试有出过，即甲女写了一封文情并茂的情书给男友乙，乙在下课时将其公开，洋洋得意的念出来，乙究竟有无侵害著作权?其实在现行的法律，甲女写情书给乙男，其所要移转的仅为书信物的所有权，并没有移转著作权。所以乙仅有对该情书的所有权而无著作权，且甲也没有要乙发表的意思，因此著作权仍在甲，乙将其发表出来，就有第十五条著作人格权的侵害公开发表权及第二十三条著作财产权的侵害公开口述权。不过由于第五十五条的合理使用规定，公开口述权侵害似乎可以豁免。
至于投稿的部分，依照第十五条第二项第一款，著作如果要授权他人利用，例如投稿本身就是要授权他人发表，此时即推定同意他人公表;但推定同意他人公表，只是推定投稿人当时仅同意该家杂志社公表，如果被拿去其它家杂志社刊登，仍然会有公开发表权的侵害。为何有「公开发表权」?公开发表权又是著作人格权的一部份，最主要是作者对自己的著作是否成熟，自己比较清楚，若著作尚未成熟就被发表出来，对其名誉、人格会有损害。此之所以将其订定在著作人格权中的一个主要原因。这也是为什么我们有著作权法第六十六条的规定，合理使用不影响著作人格权，最主要的原因即在此。亦即合理使用是限于财产权的合理使用，除非有特别规定，否则仅限著作财产权。
所以美国著作权法第106条第二次不限于公开发表，我想一个主要的理由是法系的问题。在整个著作权法学里面，大概有三个法系，一为版权法法系，一为著作人法法系，另一为社会主义法系。版权法法系是以英美法为主，著作人法法系是以大陆法为主，这二个法系最主要的不同点有三:第一点，在版权法法系不重视邻接权，著作人法法系重视邻接权;第二点，版权法法系不重视人格权，著作人法法系重视人格权;第三点，一般版权法法系，法人都可以作为著作人，至于著作人法法系，原则上倾向于不得作为著作人，但目前因为商业达的原因，渐渐有些改变，但德国还是很坚持法人不得为著作人。
黄怡腾:
我手边刚好有读过这么一个案例。美国曾有一位刚过世不久的长寿律师，名叫 Nizer，他在六十年代的时候，曾经接办一件著名的死刑案件。该案是一位名叫 Meeropol 的美籍欧洲移民，他因为长期为共产国家担任间谍任务，泄露不少美国国防机密，触犯美国刑事法律，以致受到刑事审判。在 Nizer 律师替这位刑事被告辩护过程中，被告曾将其长期在监狱中的生活点滴，以及被告对于其本身所涉案件的反省，写了不少手稿，并交付给 Nizer 律师保管，以便提供 Nizer 律师办案参考。嗣后，该案结束后，而这名刑事被告亦过世，Nizer 律师便将他手中所持有的被告文件手稿，加以整理之后，以 Nizer 律师名义，出版了一本书名为「在死牢中的日子」的书，对于 Nizer 律师所曾经办的这件案件，加以介绍。由于书中引用不少被告所交付的信件及手稿，以致被告的子女出面对于 Nizer 律师提出异议，并继而提出民事侵害著作权的诉讼，此便是美国著作权法上相当有名的 Meeropol v. Nizer 案（560 F.2d 1061）（2d Cir. 1977）。在本案中，法院的见解认为：美国著作权法固然允许他人对于著作权人的著作主张合理使用，但是本案的争点，则在于 Meeropol 未曾出版的信件，是否因为 Nizer 律师的引用，而受到侵害？又 Nizer 律师之引用，是否构成可以免责的合理使用？最后本案法院认定 Nizer律师书中所引用的内容，乃系 Meeropol 尚未出版的信件手稿中的精华部分；并且由于另有其它人计划将 Meeropol 的生平事迹，加以改编，拍摄成为电影，因之法院更据此认为 Nizer 律师的引用行为，亦对于 Meeropol 的信件著作作品的潜在市场，造成损害。法院据此理由，判定本案中 Nizer律师的引用行为，不得构成合理使用。
潘正芬:
对于合理使用原则，在不同发展程度的国家，如先进、后进的国家是不是有不同的差距?刚才提到，我们在跟美国谈判时，似乎美国人对于我们合理使用原则范围的宽度非常的关心。当然智慧财产权，此种法制本身在不同国家、不同文化水准里面，有一个不同程度的保护问题，尤其在我们撷取国外制度跟原则时，常常把抽象化的原则具体化为条文，但事实上，诚如主讲人所说，在发展的过程中是由判例形成原则，其在法治的发展过程中，也是在具体的案例中去探讨适用。如何在不同的文化情况下，能够不牺牲个案的状况，不管是在文化、科技上的区别加以考虑，至关重要。此外当然还有其它的因素，例如在我们的制度底下有形事法的手段来保护，也更应该加以区别，也就是目的性限缩认定构成侵害的范围或目的性扩张合理使用的范围。当然我们的压力也是来自于我们必须作为国际社会的成员，必须为商业交往所产生的问题，但智慧财产权本来就是关于一个比较有力量去行使权利的人相对于比较没有力量去行使权力的人之间所存在的紧张关系。所以想就此点请教一下。
萧雄淋:
前面关于立法的问题，我过去曾参与有些感想，因此在此为补充。
第一个问题，合理使用原则在世界各国是不是程度会有区别?我想程度会有区别。我们拿1960年代所发生的国际著作权的危机(international copyright crisis)，为什么会有此危机?因为当时二次世界大战以后，所有殖民国家纷纷独立，依照伯恩公约的规定，殖民国家独立以后，只要国原为伯恩公约国家，新独立国家仍为伯恩公约国家。但在独立以后，他们希望能够拥有比较大的空间去利用他人的著作，因为独立后，人民需要教育，自己又比较穷，需要用外人的书，而外文数据又比较贵，翻译又不行，此时应该怎么办?所以这些国家酝酿要退出伯恩公约，使伯恩公约变成所谓的「贵族俱乐部」。当时发生的国际著作权危机，即是著作权的「南北问题」，北半球的国家大部分都是已开发，南半球大部分都是开发中国家，所以这些开发中国家酝酿要集体退出。后来才会有1971年巴黎条款及1876年的斯德歌尔摩条款，主要是基于此原因。
由世界各国的立法例可以看的出来，已开发国家，他的保护期间都比较长，权利都比较多，而且还有一些著作权限制都比较严。像美国著作权保护期间，去年十月开始即规定为终身加七十年;欧陆国家，像欧洲共同市场，本来1965年的德国著作权法是终身加七十年，现在整个欧洲共同市场都是终身加七十年。有关著作权限制，如德国、美国都是最严的。而我们可能是301条款的原因，被美国压的比较严。所以当时参与起草时，我的构想是认为，我们的经济不会比日本还要好，我们最多是压制到日本的程度，不能比日本的程度更差，亦即从日本继受，但我们是怕基于我们的国情还需要利用，所以基于谈判，怕被美国压制，所以还需要一个独立条款，亦即第44条至第63条是日本的程度，此外如果美国可以允许的，我们希望也能允许，所以第六十五条当时是这样制定的。
所以会将第44条至第63条及第65条混淆，主要是因为美国著作权法第106条，相当于我们第52条，引用很多要在合理的范围，所以当时我在起草一个相对草案就提到，在日本学者也一致认为，像第52条是要仿照美国的第106条，所以我们希望在该条文中合理范围，该合理范围是仿照第65条来的。没有想到内政部当时起草的时候，每一条都把它放「合理范围」的文字，我觉得是多余的。像著作权法*51有关个人使用，其实是没有什么合理范围的，只要是个人一份，全部印都可以，为什么只能印一份?日本也是全部印都可以。而其它的规定，像*45司法的使用，只要是法官觉得被告的答辩很好，全部引用都可以，为什么只能引用一部份?所以法官在适用法律，就此部分应如何适用第44条至第65条，其实不需要受到第65条的特别限制，除非是第52条，其它只要是符合第44条至第63条即可。
至于*65应该还有一个独立的原则，即*44-*63未规定的，而在外国立法例，例如在美国有案例的附带重制，像去拍电影，主角在咖啡厅喝咖啡，咖啡厅有挂画作，在拍摄时，主要是在拍主角喝咖啡，但咖啡厅大厅有一些画，是无意中拍到的，难道该画作每一幅都要得到授权?此是属于附带重制，附带重制在*44-*63没有规定，即可适用*65。如此适用，是比较符合当时我们立法原意。
黄怡腾:
著作权法第六十五条规定，应该是一个普世的标准，并且应针对每一个案，个别依据该条所列各项判断标准，逐一加以适用，加以判断。因为事实上我们很难预测现在未来著作橏利的利用方式，故每一个具体个案适用第六十五条的结果，应该是不一样的，所以*65的地位很重要，并有赖于法院如何去将此条规定适用不同的具体个案中。
至于著作权法第*44至第*63条的规定，如果现行著作权法还在草案阶段时，没有增订现行的第*65条规定，那么现行的著作权法能否在当时的台美著作权谈判中，顺利通过美方检验？我看是大有问题的。因为美方发觉在当时的草案中第四十四条至第六十三条的规定条文中，竟然规定出那么多的著作权例外或免责规定，美方一定会提出许多的反对意见。他们会说：看到你们在草案中开放那么多的例外规定，那对于著作权人的权益，岂不是无法加以保障?因为美国的著作权法中，是没有开放那么多的明文例外规定，美国反而是以他们的著作权法第一零七条合理使用条款，用来作为判断利用人之行为是否免责的判断依据。并任诸美国的法院法官以其具有悠久历史的「个案判断」（case by case）方式，在每一具体个案中，决定利用行为究系侵害行为？抑或系属不侵害著作权之合理使用。所以当美方看到我们的著作权法第四十四条至第六十三条竟然明示那么多的规定时，自然会觉得我们的著作权开了那么多的免责后门。当时我们的谈判代表，便很有智慧的建议在我国著作权法第四十四条至第六十三条之后的第六十五条规定中，引进美国著作权法*107的规定内容，来作为我们*65的内容，引用美国的合理使用条款来作为我们国家判断各种利用行为是否构成侵害著作权或不构成侵著作权之标准，此种以美方之标准来作为我方判断利用行为是否构成合理使用之标准，如此之神来一笔的精心安排，美国人才安心，所以我们当年的著作权法，方始得以顺利经过台美双方的检验，并顺利的完成国内法的立法的程序。
但讽刺的是，也由于美方在我国法的立法过程中，步步的逼近，使得我们的著作权的充满着时代性，现行著作权法的内容，在我们现在的诸多法律里面，堪称是一部相当具有时代性的、与国际接轨的的法律。这是我们意外的收获。
张秋卿:
这边提到殷宗文的案件，我非常好奇的是，整个二审是否已经确定?这边没有对原创性有比较清楚的说明，将来如何认定其具有原创性，也没有谈到此是否符合合理使用。不知道黄律师的看法为何?
黄怡腾:
该案是刑事自诉诉讼，台北地方法院一开始，即以被利用的著作作品（殷宗文的照片）不具有原创性，因之不能成为著作权法所拟保护的作品，因之，台北地方法院，认为被告利用行为没有可资侵害的著作权。没有著作权的作品，任何人都可以使用，故被告之利用行为，没有侵犯著作权，即等于没有犯罪，故本案一开始，台北地即判定被告无罪。自诉人不服，上诉至第二审后，第二审亦以相同之理由，维持第一审之判决。自诉人上诉至第三审经发回后，更一审则更进一步认定「殷宗文的照片」具有原创性及「可著作权性」（copyrightability），乃属应受著作权法保护之标的，惟更一审更接受被告的抗辩主张，引用著作权法第六十五条规定，认为被告之利用行为，构成对于著作权之合理使用，因之以不同于前审之理由，判定被告无罪。其后自诉人犹有不服，上诉至第三审，其后虽经再度发回，惟发回之后，最重要的关键转折出现，被告记者透过双方律师的斡旋下，于庭外达成和解，更二审乃在此情况下，依照更一审的判决意旨及理由，对于本案维持无罪的判决，自诉人亦因为己庭外和解，所以不上诉，本案后即以此一结果定案。
张秋卿:
对于报社或电视台的摄影记者，他们通常拍的照片，一般都是任意取角的，如果被其它报社或电视台拿来利用时，是不是会变成没有原创性或是符合*52合理使用的范围。
黄怡腾:
如果为采访新闻或播报新闻的当中，无可避免的须利用到他人的著作的情形，依著作权法第*49规定：在广播或其它时事报导的报导过程中，在必要的范围内，得以利用报导过程中所接触的著作。此即著作权法上的附带使用问题。此种情形允许附带使用成为合理使用，是合理使用理论中，属于著作权法中易认定其为合理使用的几种钟爱对象。另外，如果是出于教育目的，并且是出于非营利的教育目的，类此的利用行为，很容易被认为是合理使用。再者，则是是新闻报导之利用目的。由于新闻报导也涉及言论自由的问题，为顾及新闻自由，因之在著作权法上，出次新闻报导目的之利用行为，也因之易以认定其为合理使用。所以您提的情形，如果出于新闻记者报导，在理论上，通常比较有机会被认定为合理使用。
戴森雄:
戴森雄:
第二十一页第六行写实务判例上的看法，有四点，我看来看去都只是学理上的说明，没有提到实务判例上的看法，此点请指教。
黄怡腾:
其实您所指出的问题很正确。因为在美国学术界并没有很多的理论来讨论著作权合理使用。若系在学术上讨论时，大都是作案例的讨论，而把案例上据以作断所使用的rulig，一一举出来加以讨论。如此而已。所以如果研究美国有关著作权合理使用的文章时，学术上理论性的探讨较少有，这种现象是我在美国从事这一方面的研究时，所感受到的大困扰。依我所知，有一位名叫Cohen教授，曾经提出一篇比较符合我们大陆法系学者口味的论文，在他的这篇论文中，曾经对于美国的著作权合理使用的案例，加以完整的整理，并进而提出这位教授所归纳出来的的理论分析，他整理出影响法院判断利用行为是否构成合理使用的因素，计共有八种情形，这八种情形，是法院在判断利用行为时，应加以审酌的要素。至于Cohen以外的其它美国学者的研究，大都都无法超脱Cohen教的研究成果，而多数仅能在他们的论文中，以这个案例怎么说，那个怎么说方式，来提出其零散的论点而已。所以他们多数的文献中，引用来引用去，新意不多。最后都是判例在主导。除了Cohen教授之外。另外一篇较具权威性的著作权合理使用有关的论文则由纽约地方法院法官Pierre Leval所写的论文，这篇论文是在1990年代的哈佛法学评论杂志发表，对于美国著作权法中有关合理使用的争论，他的观点后为美国的联邦最高法院所接受，而成为当代著作权法中，判断合理使用理论中最具说服力的判断理论，即：「transformative use theory」（形髓改变利用理论）。较具学术探讨义意的著作权法合理使用的论文，较不易获得，是我在研究美国法的过程当中，最感困扰的情形之一。因之。对于来自大陆法系的我们，如何在将散见于美国联邦各州的判例加以整理，并自其中归纳出它的共通原理原则，再用我们大陆法的思维将他整理出来，构建组合出合理使用的构成要件，或学说分类，真的是项难度颇高的挑战。我个人的论文中，虽然共整理出四种分类，然而在美国法中，则没有没有任何一本书或任何一篇论文有如同我将其命理使用的类型，区分得那么清楚。尽管我尝试将这研究结论写出来了，但因为没有其它可以拿来和我的研究结论作对照比较，因此，我没有信心认为我的分类是否正确。
戴森雄:
我的意思在于，黄律师写美国实务判例上的看法，当中的叙述好像只有第一项的第一行写美国早期的一些判例中，仅几个字而已，其它叙述都没有提到判例的内容为何，标题这样写是否合适，我提出这样的质疑。
第二点，从十九页开始到第二十八页的前三行，此部份黄律师分三部份来讲，二、著作权合理使用之内涵，三、著作权合理性使用之理论，四、著作权合理使用之正当性。里面很多事实上都是重复的，重复的东西分成三段来说，我不知道为何要如此。事实上这三段写的都是著作权合理使用的基础，不必分成三段来讲，我认为如果能够统合一下，就会比较有条理。具体言之，第十九页学者见解，所讲的是一个惯例;第二十页学者见解，讲的是默视同意;第二十三页写微罪不举;第二十四页第三段第一个又是默视同意，第二十五页第二大段又是惯例，第四段又是微罪不举;第二十七页第四段又是默视同意。这些在文字叙述上是可以统合的。
第三点，第二十九页黄律师是写「合理使用原则运用三部曲」，三部曲的第一段在第三十页概念与概念表达方式区分理论，这在前面已经有写过了;再者微罪不举理论，第三十一页又再写一次，有无此必要?我提出来，以后黄律师在此篇文章正式发表时，能够很有条理，而免发生疑虑，似乎比较好。
黄怡腾:
这本书现在还不敢将其更精简出版的原因，主要就是我认为还有您所讲的缺点。本篇文章重复的地方是比较多，应该可以将其统合在一起。
张洪钧:
目前流行乐界音乐remix部分，您个人意思不知为何?例如现在所流行的舞曲，乐团以数字化方式加以改编或重新翻唱一遍，虽然原曲的结构是相同的，但其在节奏部分加以改编。该部分的争议，目前相关诉讼在法院都是以和解收场。想请教黄教授此部份，适用刚才的理论，是属于合理使用还是非合理使用?
黄怡腾:
不久前，美国刚好发生一件类似的案例。美国的乡村音乐的大本营是在田纳西州的Nashville，在那儿经常有很多音乐大会在此演出。也因此在此地发生过一个著作权合理使用的著名案件例。那就是该州的第六巡回上诉法院所审理的一个叫做Campbell case。我们都看过一片名叫「麻雀变凤凰」的电影，该片的主题曲「Pretty Woman」，是首很有多人耳熟能详的歌曲。有一位绕舌歌的作曲者想要将这首歌加以改写，转换成Rap形式的绕舌歌来表达。这位作者曾经想尽办法和「Pretty Woman」原作者取得改作之授权，但原作者不同意，最后他还是自已决定加以改编，然而改之后，新的歌曲节奏，仍然一开始即很明显的让人一听，就知道是从该首歌改编而来的歌曲。原作者认为改作者侵犯他的著作权，因此从田纳西州邦地方法院开始打起官司来，此案嗣后经第六上诉法院再打到美国联邦最高法院，尚未终结。
该案牵涉到几个问题，如果有利用必要的人想尽办法拟向著作权人取得使用的授权，然而不知为何，原作者论如何都不同意别人利用其著作，著作权法第六十五条不是指考量利用行为要参酌四项因素吗？但是除此之外，是不是可以另有第五个事项，可作为考量之因素？在此情形，因为利用者曾极力设法取得授权而终不可得终不可得，则他的利用，是否即为恶意之使用？意即即使我拟取得授权，但著作权人就是不肯给同意授权，使我无法进行改作，然而改作之后，我的改作之作好听，原著作的作品，也因之水涨船高，此种合则两利的事，原著作者为什么不同意授权他人使用？我认为这是一种著作权利的滥用(abuse of copyright)，亦即拥有著作权的人无故不愿意授权他人发利用，这是一种权利的滥权。美国还有一种叫做Parady， 意即为「嘲讽作品」，在著作权法上，算是一种出于「评论」之目的而利用（引用）他人之作品或加以改作。此种出于评论的目的，而有改作使用他著作作品的必要之情形，在美国的著作权法上，就如同是出于为教育之目的或，与是为报导新闻之目的一样，是美国著作权法上，易于受到认定构成合理使用的利用形态。所以该案在上诉最高法院以前，由第六上诉法院判时，经其第二审判决，认定是合理使用。
萧雄淋:
美国有嘲讽著作的问题，将其当作是106条的美国著作权法案fail-use很需要的要素。你刚才所举的例子可能没有，所以没有在我们现行法上规定这是一个侵害。其是否将歌曲重新安排?如果是如此，则会侵害第28条改作权。
张洪钧:
是否为重新安排，我想这是蛮主观的价值判断。因为音乐的部分，每个人欣赏及感受的结果不一样，所以我说有，别人可能认为没有，所以此部份，要作一个很规格化的检查，我想很难。
萧雄淋:
是全部曲子都加以运用?
张洪钧:
目前实务界有些是将全部曲子整首抄袭，只是在节奏部分有做改变;而有的就是取样，将整首乐曲部分取样，加入自己的新作，甚至好几首曲子合起来变成一首。
萧雄淋:
如果是全部，将没有微量的合理使用问题，如果是一部份，量少而且经过相当的创作，则有微量的合理使用问题。当然在目前的著作权法，法院可能不会以合理使用的原则去判，可能会以无实质类似去判。无实质类似，在德国是认为，原来著作个性格特征已经褪色，不在新的著作上继续呈现，而无实质类似，因此就没有重制或改作的问题。
出处:知识产权法学，本文转自我国台湾地区法学会网站 |
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原作者：黄怡腾等
一、 时间 : 一九九九年六月二十四日
二、 地点 : 陈林法学基金会
三、 主持人 : 萧雄淋律师
四、 报告人 : 黄怡腾律师
五、 与谈人 : 杨正纶律师
潘正芬律师
张秋卿律师
戴森雄律师
张洪钧同学
《共同讨论》
杨正纶:
著作尚未发表就希望她有隐密的权利，但问题又要将其提交会议来审议时，审议委员彼此在审议时或影印的人员在影印著作时，此时是不是会有冲突，一方面所写的著作要保密，另一方面在审议时，可能会有泄密或剽窃的情形。此是否在著作财产权上隐含着一个难题?因为在「康特的难题」这本书，其即提到这个问题。此不仅在科学界，在法律界或文学界等，只要有投稿，即有此种情形产生。如何来防杜此种现象，是否有好的解决方法?
萧雄淋:
就本国法部分来加以说明，因为在本国法的立法过程我有参与。
第一个问题是有关写情书的问题。我在中兴大学期末考考试有出过，即甲女写了一封文情并茂的情书给男友乙，乙在下课时将其公开，洋洋得意的念出来，乙究竟有无侵害著作权?其实在现行的法律，甲女写情书给乙男，其所要移转的仅为书信物的所有权，并没有移转著作权。所以乙仅有对该情书的所有权而无著作权，且甲也没有要乙发表的意思，因此著作权仍在甲，乙将其发表出来，就有第十五条著作人格权的侵害公开发表权及第二十三条著作财产权的侵害公开口述权。不过由于第五十五条的合理使用规定，公开口述权侵害似乎可以豁免。
至于投稿的部分，依照第十五条第二项第一款，著作如果要授权他人利用，例如投稿本身就是要授权他人发表，此时即推定同意他人公表;但推定同意他人公表，只是推定投稿人当时仅同意该家杂志社公表，如果被拿去其它家杂志社刊登，仍然会有公开发表权的侵害。为何有「公开发表权」?公开发表权又是著作人格权的一部份，最主要是作者对自己的著作是否成熟，自己比较清楚，若著作尚未成熟就被发表出来，对其名誉、人格会有损害。此之所以将其订定在著作人格权中的一个主要原因。这也是为什么我们有著作权法第六十六条的规定，合理使用不影响著作人格权，最主要的原因即在此。亦即合理使用是限于财产权的合理使用，除非有特别规定，否则仅限著作财产权。
所以美国著作权法第106条第二次不限于公开发表，我想一个主要的理由是法系的问题。在整个著作权法学里面，大概有三个法系，一为版权法法系，一为著作人法法系，另一为社会主义法系。版权法法系是以英美法为主，著作人法法系是以大陆法为主，这二个法系最主要的不同点有三:第一点，在版权法法系不重视邻接权，著作人法法系重视邻接权;第二点，版权法法系不重视人格权，著作人法法系重视人格权;第三点，一般版权法法系，法人都可以作为著作人，至于著作人法法系，原则上倾向于不得作为著作人，但目前因为商业达的原因，渐渐有些改变，但德国还是很坚持法人不得为著作人。
黄怡腾:
我手边刚好有读过这么一个案例。美国曾有一位刚过世不久的长寿律师，名叫 Nizer，他在六十年代的时候，曾经接办一件著名的死刑案件。该案是一位名叫 Meeropol 的美籍欧洲移民，他因为长期为共产国家担任间谍任务，泄露不少美国国防机密，触犯美国刑事法律，以致受到刑事审判。在 Nizer 律师替这位刑事被告辩护过程中，被告曾将其长期在监狱中的生活点滴，以及被告对于其本身所涉案件的反省，写了不少手稿，并交付给 Nizer 律师保管，以便提供 Nizer 律师办案参考。嗣后，该案结束后，而这名刑事被告亦过世，Nizer 律师便将他手中所持有的被告文件手稿，加以整理之后，以 Nizer 律师名义，出版了一本书名为「在死牢中的日子」的书，对于 Nizer 律师所曾经办的这件案件，加以介绍。由于书中引用不少被告所交付的信件及手稿，以致被告的子女出面对于 Nizer 律师提出异议，并继而提出民事侵害著作权的诉讼，此便是美国著作权法上相当有名的 Meeropol v. Nizer 案（560 F.2d 1061）（2d Cir. 1977）。在本案中，法院的见解认为：美国著作权法固然允许他人对于著作权人的著作主张合理使用，但是本案的争点，则在于 Meeropol 未曾出版的信件，是否因为 Nizer 律师的引用，而受到侵害？又 Nizer 律师之引用，是否构成可以免责的合理使用？最后本案法院认定 Nizer律师书中所引用的内容，乃系 Meeropol 尚未出版的信件手稿中的精华部分；并且由于另有其它人计划将 Meeropol 的生平事迹，加以改编，拍摄成为电影，因之法院更据此认为 Nizer 律师的引用行为，亦对于 Meeropol 的信件著作作品的潜在市场，造成损害。法院据此理由，判定本案中 Nizer律师的引用行为，不得构成合理使用。
潘正芬:
对于合理使用原则，在不同发展程度的国家，如先进、后进的国家是不是有不同的差距?刚才提到，我们在跟美国谈判时，似乎美国人对于我们合理使用原则范围的宽度非常的关心。当然智慧财产权，此种法制本身在不同国家、不同文化水准里面，有一个不同程度的保护问题，尤其在我们撷取国外制度跟原则时，常常把抽象化的原则具体化为条文，但事实上，诚如主讲人所说，在发展的过程中是由判例形成原则，其在法治的发展过程中，也是在具体的案例中去探讨适用。如何在不同的文化情况下，能够不牺牲个案的状况，不管是在文化、科技上的区别加以考虑，至关重要。此外当然还有其它的因素，例如在我们的制度底下有形事法的手段来保护，也更应该加以区别，也就是目的性限缩认定构成侵害的范围或目的性扩张合理使用的范围。当然我们的压力也是来自于我们必须作为国际社会的成员，必须为商业交往所产生的问题，但智慧财产权本来就是关于一个比较有力量去行使权利的人相对于比较没有力量去行使权力的人之间所存在的紧张关系。所以想就此点请教一下。
萧雄淋:
前面关于立法的问题，我过去曾参与有些感想，因此在此为补充。
第一个问题，合理使用原则在世界各国是不是程度会有区别?我想程度会有区别。我们拿1960年代所发生的国际著作权的危机(international copyright crisis)，为什么会有此危机?因为当时二次世界大战以后，所有殖民国家纷纷独立，依照伯恩公约的规定，殖民国家独立以后，只要国原为伯恩公约国家，新独立国家仍为伯恩公约国家。但在独立以后，他们希望能够拥有比较大的空间去利用他人的著作，因为独立后，人民需要教育，自己又比较穷，需要用外人的书，而外文数据又比较贵，翻译又不行，此时应该怎么办?所以这些国家酝酿要退出伯恩公约，使伯恩公约变成所谓的「贵族俱乐部」。当时发生的国际著作权危机，即是著作权的「南北问题」，北半球的国家大部分都是已开发，南半球大部分都是开发中国家，所以这些开发中国家酝酿要集体退出。后来才会有1971年巴黎条款及1876年的斯德歌尔摩条款，主要是基于此原因。
由世界各国的立法例可以看的出来，已开发国家，他的保护期间都比较长，权利都比较多，而且还有一些著作权限制都比较严。像美国著作权保护期间，去年十月开始即规定为终身加七十年;欧陆国家，像欧洲共同市场，本来1965年的德国著作权法是终身加七十年，现在整个欧洲共同市场都是终身加七十年。有关著作权限制，如德国、美国都是最严的。而我们可能是301条款的原因，被美国压的比较严。所以当时参与起草时，我的构想是认为，我们的经济不会比日本还要好，我们最多是压制到日本的程度，不能比日本的程度更差，亦即从日本继受，但我们是怕基于我们的国情还需要利用，所以基于谈判，怕被美国压制，所以还需要一个独立条款，亦即第44条至第63条是日本的程度，此外如果美国可以允许的，我们希望也能允许，所以第六十五条当时是这样制定的。
所以会将第44条至第63条及第65条混淆，主要是因为美国著作权法第106条，相当于我们第52条，引用很多要在合理的范围，所以当时我在起草一个相对草案就提到，在日本学者也一致认为，像第52条是要仿照美国的第106条，所以我们希望在该条文中合理范围，该合理范围是仿照第65条来的。没有想到内政部当时起草的时候，每一条都把它放「合理范围」的文字，我觉得是多余的。像著作权法*51有关个人使用，其实是没有什么合理范围的，只要是个人一份，全部印都可以，为什么只能印一份?日本也是全部印都可以。而其它的规定，像*45司法的使用，只要是法官觉得被告的答辩很好，全部引用都可以，为什么只能引用一部份?所以法官在适用法律，就此部分应如何适用第44条至第65条，其实不需要受到第65条的特别限制，除非是第52条，其它只要是符合第44条至第63条即可。
至于*65应该还有一个独立的原则，即*44-*63未规定的，而在外国立法例，例如在美国有案例的附带重制，像去拍电影，主角在咖啡厅喝咖啡，咖啡厅有挂画作，在拍摄时，主要是在拍主角喝咖啡，但咖啡厅大厅有一些画，是无意中拍到的，难道该画作每一幅都要得到授权?此是属于附带重制，附带重制在*44-*63没有规定，即可适用*65。如此适用，是比较符合当时我们立法原意。
黄怡腾:
著作权法第六十五条规定，应该是一个普世的标准，并且应针对每一个案，个别依据该条所列各项判断标准，逐一加以适用，加以判断。因为事实上我们很难预测现在未来著作橏利的利用方式，故每一个具体个案适用第六十五条的结果，应该是不一样的，所以*65的地位很重要，并有赖于法院如何去将此条规定适用不同的具体个案中。
至于著作权法第*44至第*63条的规定，如果现行著作权法还在草案阶段时，没有增订现行的第*65条规定，那么现行的著作权法能否在当时的台美著作权谈判中，顺利通过美方检验？我看是大有问题的。因为美方发觉在当时的草案中第四十四条至第六十三条的规定条文中，竟然规定出那么多的著作权例外或免责规定，美方一定会提出许多的反对意见。他们会说：看到你们在草案中开放那么多的例外规定，那对于著作权人的权益，岂不是无法加以保障?因为美国的著作权法中，是没有开放那么多的明文例外规定，美国反而是以他们的著作权法第一零七条合理使用条款，用来作为判断利用人之行为是否免责的判断依据。并任诸美国的法院法官以其具有悠久历史的「个案判断」（case by case）方式，在每一具体个案中，决定利用行为究系侵害行为？抑或系属不侵害著作权之合理使用。所以当美方看到我们的著作权法第四十四条至第六十三条竟然明示那么多的规定时，自然会觉得我们的著作权开了那么多的免责后门。当时我们的谈判代表，便很有智慧的建议在我国著作权法第四十四条至第六十三条之后的第六十五条规定中，引进美国著作权法*107的规定内容，来作为我们*65的内容，引用美国的合理使用条款来作为我们国家判断各种利用行为是否构成侵害著作权或不构成侵著作权之标准，此种以美方之标准来作为我方判断利用行为是否构成合理使用之标准，如此之神来一笔的精心安排，美国人才安心，所以我们当年的著作权法，方始得以顺利经过台美双方的检验，并顺利的完成国内法的立法的程序。
但讽刺的是，也由于美方在我国法的立法过程中，步步的逼近，使得我们的著作权的充满着时代性，现行著作权法的内容，在我们现在的诸多法律里面，堪称是一部相当具有时代性的、与国际接轨的的法律。这是我们意外的收获。
张秋卿:
这边提到殷宗文的案件，我非常好奇的是，整个二审是否已经确定?这边没有对原创性有比较清楚的说明，将来如何认定其具有原创性，也没有谈到此是否符合合理使用。不知道黄律师的看法为何?
黄怡腾:
该案是刑事自诉诉讼，台北地方法院一开始，即以被利用的著作作品（殷宗文的照片）不具有原创性，因之不能成为著作权法所拟保护的作品，因之，台北地方法院，认为被告利用行为没有可资侵害的著作权。没有著作权的作品，任何人都可以使用，故被告之利用行为，没有侵犯著作权，即等于没有犯罪，故本案一开始，台北地即判定被告无罪。自诉人不服，上诉至第二审后，第二审亦以相同之理由，维持第一审之判决。自诉人上诉至第三审经发回后，更一审则更进一步认定「殷宗文的照片」具有原创性及「可著作权性」（copyrightability），乃属应受著作权法保护之标的，惟更一审更接受被告的抗辩主张，引用著作权法第六十五条规定，认为被告之利用行为，构成对于著作权之合理使用，因之以不同于前审之理由，判定被告无罪。其后自诉人犹有不服，上诉至第三审，其后虽经再度发回，惟发回之后，最重要的关键转折出现，被告记者透过双方律师的斡旋下，于庭外达成和解，更二审乃在此情况下，依照更一审的判决意旨及理由，对于本案维持无罪的判决，自诉人亦因为己庭外和解，所以不上诉，本案后即以此一结果定案。
张秋卿:
对于报社或电视台的摄影记者，他们通常拍的照片，一般都是任意取角的，如果被其它报社或电视台拿来利用时，是不是会变成没有原创性或是符合*52合理使用的范围。
黄怡腾:
如果为采访新闻或播报新闻的当中，无可避免的须利用到他人的著作的情形，依著作权法第*49规定：在广播或其它时事报导的报导过程中，在必要的范围内，得以利用报导过程中所接触的著作。此即著作权法上的附带使用问题。此种情形允许附带使用成为合理使用，是合理使用理论中，属于著作权法中易认定其为合理使用的几种钟爱对象。另外，如果是出于教育目的，并且是出于非营利的教育目的，类此的利用行为，很容易被认为是合理使用。再者，则是是新闻报导之利用目的。由于新闻报导也涉及言论自由的问题，为顾及新闻自由，因之在著作权法上，出次新闻报导目的之利用行为，也因之易以认定其为合理使用。所以您提的情形，如果出于新闻记者报导，在理论上，通常比较有机会被认定为合理使用。
戴森雄:
戴森雄:
第二十一页第六行写实务判例上的看法，有四点，我看来看去都只是学理上的说明，没有提到实务判例上的看法，此点请指教。
黄怡腾:
其实您所指出的问题很正确。因为在美国学术界并没有很多的理论来讨论著作权合理使用。若系在学术上讨论时，大都是作案例的讨论，而把案例上据以作断所使用的rulig，一一举出来加以讨论。如此而已。所以如果研究美国有关著作权合理使用的文章时，学术上理论性的探讨较少有，这种现象是我在美国从事这一方面的研究时，所感受到的大困扰。依我所知，有一位名叫Cohen教授，曾经提出一篇比较符合我们大陆法系学者口味的论文，在他的这篇论文中，曾经对于美国的著作权合理使用的案例，加以完整的整理，并进而提出这位教授所归纳出来的的理论分析，他整理出影响法院判断利用行为是否构成合理使用的因素，计共有八种情形，这八种情形，是法院在判断利用行为时，应加以审酌的要素。至于Cohen以外的其它美国学者的研究，大都都无法超脱Cohen教的研究成果，而多数仅能在他们的论文中，以这个案例怎么说，那个怎么说方式，来提出其零散的论点而已。所以他们多数的文献中，引用来引用去，新意不多。最后都是判例在主导。除了Cohen教授之外。另外一篇较具权威性的著作权合理使用有关的论文则由纽约地方法院法官Pierre Leval所写的论文，这篇论文是在1990年代的哈佛法学评论杂志发表，对于美国著作权法中有关合理使用的争论，他的观点后为美国的联邦最高法院所接受，而成为当代著作权法中，判断合理使用理论中最具说服力的判断理论，即：「transformative use theory」（形髓改变利用理论）。较具学术探讨义意的著作权法合理使用的论文，较不易获得，是我在研究美国法的过程当中，最感困扰的情形之一。因之。对于来自大陆法系的我们，如何在将散见于美国联邦各州的判例加以整理，并自其中归纳出它的共通原理原则，再用我们大陆法的思维将他整理出来，构建组合出合理使用的构成要件，或学说分类，真的是项难度颇高的挑战。我个人的论文中，虽然共整理出四种分类，然而在美国法中，则没有没有任何一本书或任何一篇论文有如同我将其命理使用的类型，区分得那么清楚。尽管我尝试将这研究结论写出来了，但因为没有其它可以拿来和我的研究结论作对照比较，因此，我没有信心认为我的分类是否正确。
戴森雄:
我的意思在于，黄律师写美国实务判例上的看法，当中的叙述好像只有第一项的第一行写美国早期的一些判例中，仅几个字而已，其它叙述都没有提到判例的内容为何，标题这样写是否合适，我提出这样的质疑。
第二点，从十九页开始到第二十八页的前三行，此部份黄律师分三部份来讲，二、著作权合理使用之内涵，三、著作权合理性使用之理论，四、著作权合理使用之正当性。里面很多事实上都是重复的，重复的东西分成三段来说，我不知道为何要如此。事实上这三段写的都是著作权合理使用的基础，不必分成三段来讲，我认为如果能够统合一下，就会比较有条理。具体言之，第十九页学者见解，所讲的是一个惯例;第二十页学者见解，讲的是默视同意;第二十三页写微罪不举;第二十四页第三段第一个又是默视同意，第二十五页第二大段又是惯例，第四段又是微罪不举;第二十七页第四段又是默视同意。这些在文字叙述上是可以统合的。
第三点，第二十九页黄律师是写「合理使用原则运用三部曲」，三部曲的第一段在第三十页概念与概念表达方式区分理论，这在前面已经有写过了;再者微罪不举理论，第三十一页又再写一次，有无此必要?我提出来，以后黄律师在此篇文章正式发表时，能够很有条理，而免发生疑虑，似乎比较好。
黄怡腾:
这本书现在还不敢将其更精简出版的原因，主要就是我认为还有您所讲的缺点。本篇文章重复的地方是比较多，应该可以将其统合在一起。
张洪钧:
目前流行乐界音乐remix部分，您个人意思不知为何?例如现在所流行的舞曲，乐团以数字化方式加以改编或重新翻唱一遍，虽然原曲的结构是相同的，但其在节奏部分加以改编。该部分的争议，目前相关诉讼在法院都是以和解收场。想请教黄教授此部份，适用刚才的理论，是属于合理使用还是非合理使用?
黄怡腾:
不久前，美国刚好发生一件类似的案例。美国的乡村音乐的大本营是在田纳西州的Nashville，在那儿经常有很多音乐大会在此演出。也因此在此地发生过一个著作权合理使用的著名案件例。那就是该州的第六巡回上诉法院所审理的一个叫做Campbell case。我们都看过一片名叫「麻雀变凤凰」的电影，该片的主题曲「Pretty Woman」，是首很有多人耳熟能详的歌曲。有一位绕舌歌的作曲者想要将这首歌加以改写，转换成Rap形式的绕舌歌来表达。这位作者曾经想尽办法和「Pretty Woman」原作者取得改作之授权，但原作者不同意，最后他还是自已决定加以改编，然而改之后，新的歌曲节奏，仍然一开始即很明显的让人一听，就知道是从该首歌改编而来的歌曲。原作者认为改作者侵犯他的著作权，因此从田纳西州邦地方法院开始打起官司来，此案嗣后经第六上诉法院再打到美国联邦最高法院，尚未终结。
该案牵涉到几个问题，如果有利用必要的人想尽办法拟向著作权人取得使用的授权，然而不知为何，原作者论如何都不同意别人利用其著作，著作权法第六十五条不是指考量利用行为要参酌四项因素吗？但是除此之外，是不是可以另有第五个事项，可作为考量之因素？在此情形，因为利用者曾极力设法取得授权而终不可得终不可得，则他的利用，是否即为恶意之使用？意即即使我拟取得授权，但著作权人就是不肯给同意授权，使我无法进行改作，然而改作之后，我的改作之作好听，原著作的作品，也因之水涨船高，此种合则两利的事，原著作者为什么不同意授权他人使用？我认为这是一种著作权利的滥用(abuse of copyright)，亦即拥有著作权的人无故不愿意授权他人发利用，这是一种权利的滥权。美国还有一种叫做Parady， 意即为「嘲讽作品」，在著作权法上，算是一种出于「评论」之目的而利用（引用）他人之作品或加以改作。此种出于评论的目的，而有改作使用他著作作品的必要之情形，在美国的著作权法上，就如同是出于为教育之目的或，与是为报导新闻之目的一样，是美国著作权法上，易于受到认定构成合理使用的利用形态。所以该案在上诉最高法院以前，由第六上诉法院判时，经其第二审判决，认定是合理使用。
萧雄淋:
美国有嘲讽著作的问题，将其当作是106条的美国著作权法案fail-use很需要的要素。你刚才所举的例子可能没有，所以没有在我们现行法上规定这是一个侵害。其是否将歌曲重新安排?如果是如此，则会侵害第28条改作权。
张洪钧:
是否为重新安排，我想这是蛮主观的价值判断。因为音乐的部分，每个人欣赏及感受的结果不一样，所以我说有，别人可能认为没有，所以此部份，要作一个很规格化的检查，我想很难。
萧雄淋:
是全部曲子都加以运用?
张洪钧:
目前实务界有些是将全部曲子整首抄袭，只是在节奏部分有做改变;而有的就是取样，将整首乐曲部分取样，加入自己的新作，甚至好几首曲子合起来变成一首。
萧雄淋:
如果是全部，将没有微量的合理使用问题，如果是一部份，量少而且经过相当的创作，则有微量的合理使用问题。当然在目前的著作权法，法院可能不会以合理使用的原则去判，可能会以无实质类似去判。无实质类似，在德国是认为，原来著作个性格特征已经褪色，不在新的著作上继续呈现，而无实质类似，因此就没有重制或改作的问题。
出处:知识产权法学，本文转自我国台湾地区法学会网站
