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原作者：尹章华
2002年12月23日上午，九届全国人大常委会召开第三十一次会议成员每人都拿到《中华人民共和国民法(草案)》。民法草案共九编1209条，其中合同法、婚姻法、收养法、继承法4编，作为现行有效的法律，未作修改，总则、物权法、人格权法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法5编是重新起草的。此次起草《民法典》是新中国成立后的第5次，前4次均因缺乏民法典的社会条件与经济基础而未能成功。此次提请审议的民法草案，最大的特点是借鉴了英美法系、大陆法系两大法系的经验，由于社会仍处在转型时期，民法典的制定能走多远，让业界人士感到悬念丛生。
民法是规范人民相互间私权关系的法律。广义的民法包含民法典、商事法（票据法、海商法、保险法、公司法）等。狭义的民法指民法典而言。民法的性质是：1.国内法 2.私法 3.普通法 4.实体法 5.任意法。民法的发展趋势是：由个人本位发展为社会本位。1. 所有权社会化：所有权绝对自由转为相对的自由。2. 自由之限制：法律行为不得违背法律禁止规定及公序良俗。3.无过失责任之原则：因应资本主义发达大企业激增之社会变迁，发展为社会本位无过失责任之原则。台湾民法的重要内容共五编，体系甚为完整。
（一）总则编：分为七章，系民法之通则性规定。包括第一章法例；第二章人（自然人及法人）；第三章物；第四章法律行为；第五章期日期间；第六章消灭时效；第七章权利行使。
（二）债编：
1.债之意义：债乃特定人与特定人之间，得请求为特定行为之法律关系；得请求为特定行为之权利，称为债权；满足其其请求行为之义务，称为债务。
2.债编通则：规定债之发生（契约、代理权之授与、无因管理、不当得利、侵权行为）、债之标的（给付、不作为）、债之效力（给付迟延、保全契约）、多数债务人及债权人、债之移转、债之消灭等。
3.各种之债：规定典型之债。包括买卖、互易、交互计算、赠与、租赁、借贷、雇佣、承揽、出版、委任、经理人及代办商、居间、行纪、寄托、仓库、运送营业、承揽运送、合伙、隐名合伙、指示证券、无记名证券、终身定期金、和解、保证等。
（三）物权编：
1.物权之意义：物权乃直接管领特定物之权利，为规定物权人对物支配关系之法律，与债编不同，多为强行法之规定。
2.主要内容：包括第一章通则、第二章所有权、第三章地上权、第四章永佃权、第五章地役权、第六章抵押权、第七章质权、第八章典权、第九章留置权、第十章占有。
（四）亲属编：共七章，171条
1.亲属法之意义：规定亲属之身分，及基于此身分所发生之权利义务法律关系。亲属以配偶为中心，亲属关系有其固定性，大多是强行规定。
2.亲属法主要内容：包括通则、婚姻、父母子女、监护、扶养、家、亲属会议等。
（五）继承编：
1.继承法之意义：继承法乃指一定之亲属，因一方之死亡，而由他方承受其财产上一切权利义务之法律。亲属法多为身分法、强行法。
2.主要内容：包括第一章遗产继承人、第二章遗产继承、第三章遗嘱。
中国民法典的立法条件立法遇到的困难是，在目前中国的社会环境下，作为法律关系主体的法人，有法人性质如全民、集体和公司制法人，非法人组织如私营独资、合伙企业，以及既不是单位也不是公民的个体工商户、农村承包经营户和个人合伙。这些主体在目前由不同的法律调整，法律地位不一样，存在不公平待遇不是一朝一夕能够解决的。根据比较法进行民法典的制定是危险的，法律制度固然可以从文本上进行比较，但真正无法比较的是各国不同的社会生活状态。
一「民法典中国化」是否为大陆法系或英美法系之论证，实属多余
从法之发展溯源观察，本有「大陆法系」与「英美法系」之别。称「大陆法系」者，与「英美法系」（又称海洋法系）相对待。前者（大陆法系）指起源于欧洲大陆之法系；后者(英美法系)，指起源于英国及美国之法系。通说认为台湾是大陆法系。此种看法是否正确？有无加以区别之必要？
（一）大陆法系
大陆法系之特征，系以抽象的，概括的并具逻辑排列性的「成文法」为主要法源，而具体的，个别的「判例」则居于补助的地位。故在法学论着及教学上，以法条逻辑排列为顺序，逐步研讨。大陆法系又可分法兰西法系（拉丁法系）及德国法系二种。
(１)法国法系：
法国乃开法典编篡之先锋。路易十四时，已制定商事敕令及海事敕令。拿破仑一世时，制定著名的「拿破仑法典」（一八~四年）及「商法典」（一八~七），成为近世编篡法典之模范。并随法国之国力，影响欧洲及中南美洲拉丁国家（如意大利、比利时、西班牙、葡萄牙及南美各国）。法国为尊重其「传统」，拿破仑民法典及拿破仑商法典，仍为现行法而适用。另以成交法、判例补其不足，以适应社会变迁之需要。
(２)德国法系：
德国法系始为继承罗马法及日耳曼法结合而成之习惯法。十九世纪因政经统一而次第编篡为成交法，遂与法国法系并存。并随德国势力，影响奥大利、瑞士、荷兰、瑞典等北欧国家。日本亦为德国法系。唯二次大战后，德、日为美国「监管」，深受美国法制之影响，已有倾向英美法系之趋势矣！
（二）英美法系
英美法系之特征，以法院判决汇成判例法为主要法源，成文法则居于辅助地位。在法学论着及教学上，着重具体个案之探讨。借由具体个案之公平性，逐渐形成一完整的社会规范。
英美法系，始于英国。并以盎格鲁撤克逊民族之习惯，经由判决而形成「普通法」（Common law）。十五世纪时，又发展出「平衡法」（Equity）（亦为判例法）而共同为英法系之中心。美国法则继受英国法而来。唯美国法制成交法典亦逐渐形成（美国编篡成法典远比各国为多），已为「成文法」国家矣(美国宪法制定于一七八七年，为世界第一部成文宪法)。
清末民初，我深受领事裁判权之耻辱，列强以我无成文法典为由，拒绝废除不平等条约。民国十七年国民政府定都南京后，参采大陆法系（德、日、法）成文法典，数年之内，先后公布相关法令（其速度可谓惊人）：
1.民法： (1) 总则：18年 5月23日公布;(2) 债篇：18年11月23日公布; (3) 物权：18年11月30日公布; (4) 亲属：18年12月26日公布; (5) 继承：19年12月26日公布。
2.商事法：(1) 票据法：18年10月30日公布。(2) 海商法：18年12月30日公布。(3) 保险法：18年12月30日公布。
3.刑法：24年１月１日公布。
4.民事诉讼法：24年２月１日公布。
5.刑事诉讼法：24年１月１日公布。
台湾“宪法”则历经千辛万苦，始于之三十六年一月一日公布：(1).政府五院制度：17年10月８日公布。(2)“训政时期约法”：20年６月１日公布。(3)“五五宪草”：25年５月５日公布。(4)“现行宪法”：“现行宪法”始于35年 1月10日召开政治协商会议于重庆。35年11月12日召开国民大会。35年11月15日开始讨论，21日完成一读，24日完成二读，25日完成三读。36年１月１日公布。论者有主张我(台湾)于“民国”二十年间立法系继受德日法而来，故为「大陆法系」。本文则认为不无商确之余地。析论如次：
（1）法律之翻译与移植
“民国”二十年间，公布相关法令之程序如何？有无开会讨论？法律公布之目的如何？有无付诸实施之「决心」？如此草率之立法工作，岂可作为我(台湾)是大陆法系之论证依据？
（2）法律位阶理论之辨正
宪法为根本大法。法律抵触宪法者无效。若相关法条，以『大陆法精神』论之为Ａ，以『英美法精神』论之亦为Ａ，则无区分大陆法与英美法之必要。唯若同一法条，以大陆法精神论之为Ａ，以英美法精神论之为Ｂ，应解为Ａ或Ｂ呢？在整个制宪过程中，其起草立法者之背景亦以英美学者居多。故台湾“现行宪法”中英美法精神必重于大陆法精神。若以起草者背景为判断标准，有争议之法条，应以英美法精神解释之，始能与宪法精神相符合。综上，吾人认为台湾应为「英美法系」。
「不以人废言，不以言废人」。在法亦同。今日社会急速变迁，立法之时，不妨以他国立法例为借镜，取其适者，弃其不适者，不因其为英美法系或大陆法系而异。故吾人以为「台湾是否为大陆法系或英美法系」之论证，实属多余。若必加以区分者，台湾法制偏向「英美法系」较能符合(台湾)“宪法”精神。
社会主义法系:中华人民共和国宪法第一章总纲第一条规定:中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。『社会主义制度』是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。
二「民法典中国化」的宪法意义
宪法是根本大法。所谓根本大法，是指人民的基本权利与义务、国家的基本政策与基本法律，都发源于宪法的意思。宪法规定人民所得享受的基本权利及应负的义务，各种法律均以宪法为基础，所有法律的规定都不得与宪法抵触，否则无效，也就是说，民法典以宪法为起源。中华人民共和国宪法第五条规定:国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。美国独立宣言中强调，「一切的人都是生而平等的」，美国宪法修正案第十四条规定「法律之平等保护」（equal protection of the laws）。法国人权宣言第六条称：「法律对任何人，其保护或惩罚，应为平等。」，平等权是各种人民权利的基础。如果平等权不能确实建立，其它各种权利将会一一落空。宪法上关于平等权的规定，仅是抽象性的、原则性的规范，必须在民法、刑法、等法律加以规定。观察近代各国民法典制度，不外两类，有全国一致之性质者为「举国一致(中央)制」，有因民族(地方)制宜之性质为「民族(地方)制」（美国物权法），各有其利弊。《中华人民共和国民族区域自治法》是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律。第三条民族自治地方设立自治机关，自治机关是国家的一级地方政权机关。民族自治地方的自治机关实行民主集中制的原则。民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。「民法典中国化」，必须泯除民族歧见，透过民族自治地方保持或者改革自己的风俗习惯，「民法典中国化」才在生活中实现，不会有所偏袒，并可避免纷争。
三「民法典中国化」的社会规范意义
人类聚集而居，共营社会生活。个人与个人间，个人与团体间，发生种种错综复杂的关系。自私利已之心，势所难免，若任由一已扩张私利，罔顾他人利益，不免酿成冲突。进而，群体安宁不保，社会生活紊乱，遂有种种社会生活规范之产生，以为行为之准绳（以下简称「行为规范」）。行为规范虽有多种，如风俗、道德、宗教、法律等，但可大别为「任意性」与「强制性」二种。在任意性行为规范，纯由个人定其依违，纵有违反，只受个人良心自责或舆论排斥。虽有「千夫所指，无疾而死」之效果，但究非强制力量所能「必至」者。法律则不然。国家机关（政治组织）借其实力，行裁判之权，使法律强制必行。故从司法角度观察，法律兼具「行为规范」与「裁判规范」之功能，使之强制施行于社会；此法律与其它社会（行为）规范重大歧异之所在。吾人论述行为规范之发生外，应注意下述各点：
１．规范「空间差」
每一人类社会，因为历史、人文、自然、地理等因素，自成一体；并以自己之价值观予以评价，形成自己之「行为规范」。简言之，行为规范之建立，应是一个社会自我「发现」与「评价」的过程。 故在「规范移植」（如法律移植）上，难免有空间差」现象之发生（例如天主教移入采取「祭祖仪式」等本土化措施等，可供参照）我“民初”，将西方行为规范「移植」于国内之过程，颇受争议，即导因于各方对「规范空间差」现象，未能建立共识所致。晚近，两岸人民分隔四十年。行为规范之「空间差」已发生。
２．规范「时间差」
社会时时在变迁。新的事务、新的现象、需要吾人把旧的行为规范加以调整，以适应新的社会。在保守人士方面，多强调现在规范之存在价值（法之安定性），在改革人士方面，则强调变化之差异，希望建立新的行为规范（法之合时性）。行为规范之争议，多导因于「规范时间差」上认知之歧见。
３．规范边缘论
建立行为规范之目的，在使不合行为规范（反社会性）之人或行为，能因规范之「警戒」或「强制」作用而改正，进而符合规范要求。此项「动态要求」，使得原在规范外（反社会性）之负面行为，趋向规范内移动（此规范之积极功能）。而原在规范内之正面行为，亦逐渐向规范界限移动，以争取最大利益（利益最大化）（此规范之消极功能）。此种现象。可视之为「规范边缘论」（「法律边缘论」）。例如，若规定五十ＣＣ以上机车须有驾驶执照，立即有四九ＣＣ机车上市；若规定一百ＣＣ以上机车须有驾驶执照，立即有九九ＣＣ机车上市。皆表示法律之制定，使人类行为发生动态变化。故吾人在制定法律之前，应就制定法律以后移动状况，加以预测、比较、分析。习惯者，一般人基于宗教、伦理、风俗或商事等熟习、惯行、共行之行为规范。经立法者采用而明文规定者，即为「法律」。未经立法者采行，但经法院审查，符合公共秩序及善良风俗者，即为「准法律」。未经法院审查者，即为民法第一条所称之「习惯」。立法者，不能以「人格神化」自视，法律规定必不周延（如时间差、空间差、归纳不足、评价不正等），习惯（行为规范）于法律（兼为行为规范及裁判规范）未规定时，可为裁判规范。习惯一但成为裁判规范（依台湾“民法”第二条，以不背于公共秩序或善良风俗者为限），着成判决，在案例法国家（如英美法律）即成「法律」（前例尊重原则故也）。在非案例法国家，因有拘束本院及辖属下级法院之效力，亦发生「裁判规范」之功能。影响所及，人民遵从，其为「行为规范」之可信度，高于未经法院着成判决前之程度（在未经法院采为裁判规范前，其是否「不背于公共秩序或善良风俗」，尚未确知）。若已经立法者负面评价（与法律抵触），或法院负面评价者，即非「裁判规范」。影响所及，人民背弃之，其原为行为规范之功能，遂遂渐降低或消失。习惯亦可能被收集、归纳、并予评价。无论宗教习惯、伦理习惯、风俗习惯、商事习惯等，经立法机关发现评价，并明定为「法律」者，该项习惯，即为法律。换言之，原属任意性之行为规范（习惯），已转换成「强制性」行为规范（法律）。古昔贤者主张「无为而治」者，表示若干事务以「无为而治」较「制定法律」以发生变动之状况为佳。
三「民法典中国化」的裁判规范意义
法律之规范功能，兼具行为规范与裁判规范二大功能，而其它之社会规范（如宗教、伦理、礼俗等），虽不失为行为规范，但仅于未背于公序良俗者，始有引为裁判规范之可能（台湾民法一及二条）。从法益保护角度观察，在立法技巧上可分强制性，半强制性与任意性三种立法方式：
１、强制性法益保护：
如生命法益，身体法益之保护等，以刑事制裁方式予以「强制」保护，不因当事人意思而异。
２、半强制性法益保护：
在地位不平等之当事人间，法律之任务在保护弱势之一方，使不受强势一方之欺凌。如劳动基准法之目的，在保护劳方之最低权益，保险法之目的在保护被保险人之最低权益（保险法之强制规定，不得以契约变更之；但有利于「被保险人」者，不在此限。」）海商法之目的在保护托运人之最低权益等。
３、任意性法益保护：
民法规定大多为「补充性」而非「强制性」。民法规定大多可因当事人约定而排除适用，当事人未约定时，以民法规定补充之。
在诉讼（争议解决）程序中，「行为规范」转换成「裁判规范」，又再以「判决」之形式，变成「行为规范」，强制当事人服从或履行。此即「行为规范」与「裁判规范」之转换。若法院「裁判规范」与社会脱节，使法院「裁判规范」与社会「行为规范」有差距时，法院（判决）之公信力与公示力，难免受到社会大多数人之怀疑。故社会变迁使得社会行为规范随之变动时，法院必须就其「裁判规范」，加以调整，使能与社会变迁或行为规范相互配合，始能发挥定争止纷，追求公平之功能。反之、若一昧因循保守，食古不化，反成社会进步的阻力，岂是社会之福？
四「民法典中国化」的私经济(合法财产权) 法益保护规范意义
宪法上关于私经济(合法财产权) 法益保护的规定，仅是抽象性的、原则性的规范，必须在「民法典中国化」加以规定。物权法为直接支配特定物，而享受其利益之权利。其在国家法律体系中所居之地位，极为重要。台湾“民法”物权编自“民国”(下同)十八年十一月三十日公布，十九年五月五日施行以来，迄今已逾六十年。其间社会结构、经济型态及人民生活观念，均有重大变迁。原本立基于农业生活型态之民法物权编规定，已难因应今日多变之生活态样，允宜检讨修正。台湾“法务部”自七十八年一月十六日起至八十六年五月十九日止，总共召开三百次会议，以兢业审慎之态度，就现行民法物权编作全面性之检讨、修正，历时八年余，经三易其稿，始完成「“民法”物权编部分条文修正草案暨民法物权编施行法修正草案」。 现行“民法”物权编共十章，原有条文二百十条，修正草案计增订七十五条、删除十五条、修正一百二十七条；现行民法物权编施行法共十六条，修正草案则增订十八条、修正十三条。总计在二百二十六条之现行条文中，修正草案拟增删修废之条文合计二百四十八条，变动幅度甚大。
宪法上关于私经济(合法财产权) 法益保护的规定，仅是抽象性的、原则性的规范，必须在「民法典中国化」加以规定。中华人民共和国宪法私经济(合法财产权) 法益保护规范规定:
第六条中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则。
(中华人民共和国宪法修正案(1999) 第十四条宪法第六条修改为：
“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。”
“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”)
第七条国营经济是社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国营经济的巩固和发展。
第八条农村人民公社、农业生产合作社和其它生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。
城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。
国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。
(中华人民共和国宪法修正案(1999)第十五条宪法第八条第一款修改为：
“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”)
第九条矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。
国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁
止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。
第十条城市的土地属于国家所有。
农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。
国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。
任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其它形式非法转让土地。
一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。
第十一条 在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。
国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。
(中华人民共和国宪法修正案(1999) 第十六条宪法第十一条修改为：
“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”
“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”
第十二条社会主义的公共财产神圣不可侵犯。
国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。
第十三条国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其它合法财产的所有权。
国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。
民法典草案第二编物权法中，在国家所有权、集体所有权之后，对私人所有权作出规定“国家保护私人的储蓄。国家保护私人投资以及因投资获得的收益。” “国家保护私人财产的继承权以及其它合法权益。” “私营企业的不动产或者动产，具备法人条件的，属于该法人所有；不具备法人条件的，依照法律或者章程规定享有所有权。”
法律之制度，影响社会大众行为之变迁，此种「动态影响」，英美法视之为「社会工程学」（Social Engineering）。法学论着，殊少注意法律制定之「社会工程」功能，致法学理论趋于不切实际，法律制定趋于空泛，均有待检讨。「不以人废言，不以言废人」。在法亦同。今日社会急速变迁，民法典中国化的立法，不妨以他国立法例为借镜，取其适者，弃其不适者，不因其为英美法系或大陆法系而异。故法律之制定与法学之研究，应从社会实际现象加以观察，并从「社会工程」角度加以动态分析，始能建立健全的法理结构与法学基础。
出处:载《第三代（中国）民法典之法理分析（附草案）》 |
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原作者：尹章华
2002年12月23日上午，九届全国人大常委会召开第三十一次会议成员每人都拿到《中华人民共和国民法(草案)》。民法草案共九编1209条，其中合同法、婚姻法、收养法、继承法4编，作为现行有效的法律，未作修改，总则、物权法、人格权法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法5编是重新起草的。此次起草《民法典》是新中国成立后的第5次，前4次均因缺乏民法典的社会条件与经济基础而未能成功。此次提请审议的民法草案，最大的特点是借鉴了英美法系、大陆法系两大法系的经验，由于社会仍处在转型时期，民法典的制定能走多远，让业界人士感到悬念丛生。
民法是规范人民相互间私权关系的法律。广义的民法包含民法典、商事法（票据法、海商法、保险法、公司法）等。狭义的民法指民法典而言。民法的性质是：1.国内法 2.私法 3.普通法 4.实体法 5.任意法。民法的发展趋势是：由个人本位发展为社会本位。1. 所有权社会化：所有权绝对自由转为相对的自由。2. 自由之限制：法律行为不得违背法律禁止规定及公序良俗。3.无过失责任之原则：因应资本主义发达大企业激增之社会变迁，发展为社会本位无过失责任之原则。台湾民法的重要内容共五编，体系甚为完整。
（一）总则编：分为七章，系民法之通则性规定。包括第一章法例；第二章人（自然人及法人）；第三章物；第四章法律行为；第五章期日期间；第六章消灭时效；第七章权利行使。
（二）债编：
1.债之意义：债乃特定人与特定人之间，得请求为特定行为之法律关系；得请求为特定行为之权利，称为债权；满足其其请求行为之义务，称为债务。
2.债编通则：规定债之发生（契约、代理权之授与、无因管理、不当得利、侵权行为）、债之标的（给付、不作为）、债之效力（给付迟延、保全契约）、多数债务人及债权人、债之移转、债之消灭等。
3.各种之债：规定典型之债。包括买卖、互易、交互计算、赠与、租赁、借贷、雇佣、承揽、出版、委任、经理人及代办商、居间、行纪、寄托、仓库、运送营业、承揽运送、合伙、隐名合伙、指示证券、无记名证券、终身定期金、和解、保证等。
（三）物权编：
1.物权之意义：物权乃直接管领特定物之权利，为规定物权人对物支配关系之法律，与债编不同，多为强行法之规定。
2.主要内容：包括第一章通则、第二章所有权、第三章地上权、第四章永佃权、第五章地役权、第六章抵押权、第七章质权、第八章典权、第九章留置权、第十章占有。
（四）亲属编：共七章，171条
1.亲属法之意义：规定亲属之身分，及基于此身分所发生之权利义务法律关系。亲属以配偶为中心，亲属关系有其固定性，大多是强行规定。
2.亲属法主要内容：包括通则、婚姻、父母子女、监护、扶养、家、亲属会议等。
（五）继承编：
1.继承法之意义：继承法乃指一定之亲属，因一方之死亡，而由他方承受其财产上一切权利义务之法律。亲属法多为身分法、强行法。
2.主要内容：包括第一章遗产继承人、第二章遗产继承、第三章遗嘱。
中国民法典的立法条件立法遇到的困难是，在目前中国的社会环境下，作为法律关系主体的法人，有法人性质如全民、集体和公司制法人，非法人组织如私营独资、合伙企业，以及既不是单位也不是公民的个体工商户、农村承包经营户和个人合伙。这些主体在目前由不同的法律调整，法律地位不一样，存在不公平待遇不是一朝一夕能够解决的。根据比较法进行民法典的制定是危险的，法律制度固然可以从文本上进行比较，但真正无法比较的是各国不同的社会生活状态。
一「民法典中国化」是否为大陆法系或英美法系之论证，实属多余
从法之发展溯源观察，本有「大陆法系」与「英美法系」之别。称「大陆法系」者，与「英美法系」（又称海洋法系）相对待。前者（大陆法系）指起源于欧洲大陆之法系；后者(英美法系)，指起源于英国及美国之法系。通说认为台湾是大陆法系。此种看法是否正确？有无加以区别之必要？
（一）大陆法系
大陆法系之特征，系以抽象的，概括的并具逻辑排列性的「成文法」为主要法源，而具体的，个别的「判例」则居于补助的地位。故在法学论着及教学上，以法条逻辑排列为顺序，逐步研讨。大陆法系又可分法兰西法系（拉丁法系）及德国法系二种。
(１)法国法系：
法国乃开法典编篡之先锋。路易十四时，已制定商事敕令及海事敕令。拿破仑一世时，制定著名的「拿破仑法典」（一八~四年）及「商法典」（一八~七），成为近世编篡法典之模范。并随法国之国力，影响欧洲及中南美洲拉丁国家（如意大利、比利时、西班牙、葡萄牙及南美各国）。法国为尊重其「传统」，拿破仑民法典及拿破仑商法典，仍为现行法而适用。另以成交法、判例补其不足，以适应社会变迁之需要。
(２)德国法系：
德国法系始为继承罗马法及日耳曼法结合而成之习惯法。十九世纪因政经统一而次第编篡为成交法，遂与法国法系并存。并随德国势力，影响奥大利、瑞士、荷兰、瑞典等北欧国家。日本亦为德国法系。唯二次大战后，德、日为美国「监管」，深受美国法制之影响，已有倾向英美法系之趋势矣！
（二）英美法系
英美法系之特征，以法院判决汇成判例法为主要法源，成文法则居于辅助地位。在法学论着及教学上，着重具体个案之探讨。借由具体个案之公平性，逐渐形成一完整的社会规范。
英美法系，始于英国。并以盎格鲁撤克逊民族之习惯，经由判决而形成「普通法」（Common law）。十五世纪时，又发展出「平衡法」（Equity）（亦为判例法）而共同为英法系之中心。美国法则继受英国法而来。唯美国法制成交法典亦逐渐形成（美国编篡成法典远比各国为多），已为「成文法」国家矣(美国宪法制定于一七八七年，为世界第一部成文宪法)。
清末民初，我深受领事裁判权之耻辱，列强以我无成文法典为由，拒绝废除不平等条约。民国十七年国民政府定都南京后，参采大陆法系（德、日、法）成文法典，数年之内，先后公布相关法令（其速度可谓惊人）：
1.民法： (1) 总则：18年 5月23日公布;(2) 债篇：18年11月23日公布; (3) 物权：18年11月30日公布; (4) 亲属：18年12月26日公布; (5) 继承：19年12月26日公布。
2.商事法：(1) 票据法：18年10月30日公布。(2) 海商法：18年12月30日公布。(3) 保险法：18年12月30日公布。
3.刑法：24年１月１日公布。
4.民事诉讼法：24年２月１日公布。
5.刑事诉讼法：24年１月１日公布。
台湾“宪法”则历经千辛万苦，始于之三十六年一月一日公布：(1).政府五院制度：17年10月８日公布。(2)“训政时期约法”：20年６月１日公布。(3)“五五宪草”：25年５月５日公布。(4)“现行宪法”：“现行宪法”始于35年 1月10日召开政治协商会议于重庆。35年11月12日召开国民大会。35年11月15日开始讨论，21日完成一读，24日完成二读，25日完成三读。36年１月１日公布。论者有主张我(台湾)于“民国”二十年间立法系继受德日法而来，故为「大陆法系」。本文则认为不无商确之余地。析论如次：
（1）法律之翻译与移植
“民国”二十年间，公布相关法令之程序如何？有无开会讨论？法律公布之目的如何？有无付诸实施之「决心」？如此草率之立法工作，岂可作为我(台湾)是大陆法系之论证依据？
（2）法律位阶理论之辨正
宪法为根本大法。法律抵触宪法者无效。若相关法条，以『大陆法精神』论之为Ａ，以『英美法精神』论之亦为Ａ，则无区分大陆法与英美法之必要。唯若同一法条，以大陆法精神论之为Ａ，以英美法精神论之为Ｂ，应解为Ａ或Ｂ呢？在整个制宪过程中，其起草立法者之背景亦以英美学者居多。故台湾“现行宪法”中英美法精神必重于大陆法精神。若以起草者背景为判断标准，有争议之法条，应以英美法精神解释之，始能与宪法精神相符合。综上，吾人认为台湾应为「英美法系」。
「不以人废言，不以言废人」。在法亦同。今日社会急速变迁，立法之时，不妨以他国立法例为借镜，取其适者，弃其不适者，不因其为英美法系或大陆法系而异。故吾人以为「台湾是否为大陆法系或英美法系」之论证，实属多余。若必加以区分者，台湾法制偏向「英美法系」较能符合(台湾)“宪法”精神。
社会主义法系:中华人民共和国宪法第一章总纲第一条规定:中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。『社会主义制度』是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。
二「民法典中国化」的宪法意义
宪法是根本大法。所谓根本大法，是指人民的基本权利与义务、国家的基本政策与基本法律，都发源于宪法的意思。宪法规定人民所得享受的基本权利及应负的义务，各种法律均以宪法为基础，所有法律的规定都不得与宪法抵触，否则无效，也就是说，民法典以宪法为起源。中华人民共和国宪法第五条规定:国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。美国独立宣言中强调，「一切的人都是生而平等的」，美国宪法修正案第十四条规定「法律之平等保护」（equal protection of the laws）。法国人权宣言第六条称：「法律对任何人，其保护或惩罚，应为平等。」，平等权是各种人民权利的基础。如果平等权不能确实建立，其它各种权利将会一一落空。宪法上关于平等权的规定，仅是抽象性的、原则性的规范，必须在民法、刑法、等法律加以规定。观察近代各国民法典制度，不外两类，有全国一致之性质者为「举国一致(中央)制」，有因民族(地方)制宜之性质为「民族(地方)制」（美国物权法），各有其利弊。《中华人民共和国民族区域自治法》是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律。第三条民族自治地方设立自治机关，自治机关是国家的一级地方政权机关。民族自治地方的自治机关实行民主集中制的原则。民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。「民法典中国化」，必须泯除民族歧见，透过民族自治地方保持或者改革自己的风俗习惯，「民法典中国化」才在生活中实现，不会有所偏袒，并可避免纷争。
三「民法典中国化」的社会规范意义
人类聚集而居，共营社会生活。个人与个人间，个人与团体间，发生种种错综复杂的关系。自私利已之心，势所难免，若任由一已扩张私利，罔顾他人利益，不免酿成冲突。进而，群体安宁不保，社会生活紊乱，遂有种种社会生活规范之产生，以为行为之准绳（以下简称「行为规范」）。行为规范虽有多种，如风俗、道德、宗教、法律等，但可大别为「任意性」与「强制性」二种。在任意性行为规范，纯由个人定其依违，纵有违反，只受个人良心自责或舆论排斥。虽有「千夫所指，无疾而死」之效果，但究非强制力量所能「必至」者。法律则不然。国家机关（政治组织）借其实力，行裁判之权，使法律强制必行。故从司法角度观察，法律兼具「行为规范」与「裁判规范」之功能，使之强制施行于社会；此法律与其它社会（行为）规范重大歧异之所在。吾人论述行为规范之发生外，应注意下述各点：
１．规范「空间差」
每一人类社会，因为历史、人文、自然、地理等因素，自成一体；并以自己之价值观予以评价，形成自己之「行为规范」。简言之，行为规范之建立，应是一个社会自我「发现」与「评价」的过程。 故在「规范移植」（如法律移植）上，难免有空间差」现象之发生（例如天主教移入采取「祭祖仪式」等本土化措施等，可供参照）我“民初”，将西方行为规范「移植」于国内之过程，颇受争议，即导因于各方对「规范空间差」现象，未能建立共识所致。晚近，两岸人民分隔四十年。行为规范之「空间差」已发生。
２．规范「时间差」
社会时时在变迁。新的事务、新的现象、需要吾人把旧的行为规范加以调整，以适应新的社会。在保守人士方面，多强调现在规范之存在价值（法之安定性），在改革人士方面，则强调变化之差异，希望建立新的行为规范（法之合时性）。行为规范之争议，多导因于「规范时间差」上认知之歧见。
３．规范边缘论
建立行为规范之目的，在使不合行为规范（反社会性）之人或行为，能因规范之「警戒」或「强制」作用而改正，进而符合规范要求。此项「动态要求」，使得原在规范外（反社会性）之负面行为，趋向规范内移动（此规范之积极功能）。而原在规范内之正面行为，亦逐渐向规范界限移动，以争取最大利益（利益最大化）（此规范之消极功能）。此种现象。可视之为「规范边缘论」（「法律边缘论」）。例如，若规定五十ＣＣ以上机车须有驾驶执照，立即有四九ＣＣ机车上市；若规定一百ＣＣ以上机车须有驾驶执照，立即有九九ＣＣ机车上市。皆表示法律之制定，使人类行为发生动态变化。故吾人在制定法律之前，应就制定法律以后移动状况，加以预测、比较、分析。习惯者，一般人基于宗教、伦理、风俗或商事等熟习、惯行、共行之行为规范。经立法者采用而明文规定者，即为「法律」。未经立法者采行，但经法院审查，符合公共秩序及善良风俗者，即为「准法律」。未经法院审查者，即为民法第一条所称之「习惯」。立法者，不能以「人格神化」自视，法律规定必不周延（如时间差、空间差、归纳不足、评价不正等），习惯（行为规范）于法律（兼为行为规范及裁判规范）未规定时，可为裁判规范。习惯一但成为裁判规范（依台湾“民法”第二条，以不背于公共秩序或善良风俗者为限），着成判决，在案例法国家（如英美法律）即成「法律」（前例尊重原则故也）。在非案例法国家，因有拘束本院及辖属下级法院之效力，亦发生「裁判规范」之功能。影响所及，人民遵从，其为「行为规范」之可信度，高于未经法院着成判决前之程度（在未经法院采为裁判规范前，其是否「不背于公共秩序或善良风俗」，尚未确知）。若已经立法者负面评价（与法律抵触），或法院负面评价者，即非「裁判规范」。影响所及，人民背弃之，其原为行为规范之功能，遂遂渐降低或消失。习惯亦可能被收集、归纳、并予评价。无论宗教习惯、伦理习惯、风俗习惯、商事习惯等，经立法机关发现评价，并明定为「法律」者，该项习惯，即为法律。换言之，原属任意性之行为规范（习惯），已转换成「强制性」行为规范（法律）。古昔贤者主张「无为而治」者，表示若干事务以「无为而治」较「制定法律」以发生变动之状况为佳。
三「民法典中国化」的裁判规范意义
法律之规范功能，兼具行为规范与裁判规范二大功能，而其它之社会规范（如宗教、伦理、礼俗等），虽不失为行为规范，但仅于未背于公序良俗者，始有引为裁判规范之可能（台湾民法一及二条）。从法益保护角度观察，在立法技巧上可分强制性，半强制性与任意性三种立法方式：
１、强制性法益保护：
如生命法益，身体法益之保护等，以刑事制裁方式予以「强制」保护，不因当事人意思而异。
２、半强制性法益保护：
在地位不平等之当事人间，法律之任务在保护弱势之一方，使不受强势一方之欺凌。如劳动基准法之目的，在保护劳方之最低权益，保险法之目的在保护被保险人之最低权益（保险法之强制规定，不得以契约变更之；但有利于「被保险人」者，不在此限。」）海商法之目的在保护托运人之最低权益等。
３、任意性法益保护：
民法规定大多为「补充性」而非「强制性」。民法规定大多可因当事人约定而排除适用，当事人未约定时，以民法规定补充之。
在诉讼（争议解决）程序中，「行为规范」转换成「裁判规范」，又再以「判决」之形式，变成「行为规范」，强制当事人服从或履行。此即「行为规范」与「裁判规范」之转换。若法院「裁判规范」与社会脱节，使法院「裁判规范」与社会「行为规范」有差距时，法院（判决）之公信力与公示力，难免受到社会大多数人之怀疑。故社会变迁使得社会行为规范随之变动时，法院必须就其「裁判规范」，加以调整，使能与社会变迁或行为规范相互配合，始能发挥定争止纷，追求公平之功能。反之、若一昧因循保守，食古不化，反成社会进步的阻力，岂是社会之福？
四「民法典中国化」的私经济(合法财产权) 法益保护规范意义
宪法上关于私经济(合法财产权) 法益保护的规定，仅是抽象性的、原则性的规范，必须在「民法典中国化」加以规定。物权法为直接支配特定物，而享受其利益之权利。其在国家法律体系中所居之地位，极为重要。台湾“民法”物权编自“民国”(下同)十八年十一月三十日公布，十九年五月五日施行以来，迄今已逾六十年。其间社会结构、经济型态及人民生活观念，均有重大变迁。原本立基于农业生活型态之民法物权编规定，已难因应今日多变之生活态样，允宜检讨修正。台湾“法务部”自七十八年一月十六日起至八十六年五月十九日止，总共召开三百次会议，以兢业审慎之态度，就现行民法物权编作全面性之检讨、修正，历时八年余，经三易其稿，始完成「“民法”物权编部分条文修正草案暨民法物权编施行法修正草案」。 现行“民法”物权编共十章，原有条文二百十条，修正草案计增订七十五条、删除十五条、修正一百二十七条；现行民法物权编施行法共十六条，修正草案则增订十八条、修正十三条。总计在二百二十六条之现行条文中，修正草案拟增删修废之条文合计二百四十八条，变动幅度甚大。
宪法上关于私经济(合法财产权) 法益保护的规定，仅是抽象性的、原则性的规范，必须在「民法典中国化」加以规定。中华人民共和国宪法私经济(合法财产权) 法益保护规范规定:
第六条中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则。
(中华人民共和国宪法修正案(1999) 第十四条宪法第六条修改为：
“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。”
“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”)
第七条国营经济是社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国营经济的巩固和发展。
第八条农村人民公社、农业生产合作社和其它生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。
城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。
国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。
(中华人民共和国宪法修正案(1999)第十五条宪法第八条第一款修改为：
“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”)
第九条矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。
国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁
止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。
第十条城市的土地属于国家所有。
农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。
国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。
任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其它形式非法转让土地。
一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。
第十一条 在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。
国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。
(中华人民共和国宪法修正案(1999) 第十六条宪法第十一条修改为：
“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”
“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”
第十二条社会主义的公共财产神圣不可侵犯。
国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。
第十三条国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其它合法财产的所有权。
国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。
民法典草案第二编物权法中，在国家所有权、集体所有权之后，对私人所有权作出规定“国家保护私人的储蓄。国家保护私人投资以及因投资获得的收益。” “国家保护私人财产的继承权以及其它合法权益。” “私营企业的不动产或者动产，具备法人条件的，属于该法人所有；不具备法人条件的，依照法律或者章程规定享有所有权。”
法律之制度，影响社会大众行为之变迁，此种「动态影响」，英美法视之为「社会工程学」（Social Engineering）。法学论着，殊少注意法律制定之「社会工程」功能，致法学理论趋于不切实际，法律制定趋于空泛，均有待检讨。「不以人废言，不以言废人」。在法亦同。今日社会急速变迁，民法典中国化的立法，不妨以他国立法例为借镜，取其适者，弃其不适者，不因其为英美法系或大陆法系而异。故法律之制定与法学之研究，应从社会实际现象加以观察，并从「社会工程」角度加以动态分析，始能建立健全的法理结构与法学基础。
出处:载《第三代（中国）民法典之法理分析（附草案）》
