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原作者：成永裕
一、 前言 — 欣见迎接新世纪之民法典积极立法
随着改革开放的脚步，中国大陆迈向法治现代化的步伐大幅前进，继民法通则及合同法先后颁布施行，一部以统合整理规范民事法律关系为主题的法典化立法大工程，正积极开展。不久前初见中国大陆经人大会一读通过的民法典草案，内计九编，包含总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权行为法及涉外民事关系的法律适用法，信手翻阅，有似曾相识的规定，亦见颇为陌生的语汇，更识见许多新颖且具现代化的观念，诚属包罗甚广、规范綦详之新世纪民法典草案。
此民法典一旦完成立法程序，将普遍适用于全国各地区，成为规范诸多民事法律关系之依据，亦将视其情形逐步取代散落四处之现行民事法律规定，发挥统整新编之效果；环视宇内，此民法典一旦完成立法，将成为二十一世纪以来人类最新之一部成文民法典，其意义深远。
此次欣获山东烟台大学邀请，追随台湾地区精研民事法律学之知名学者一同前往山东烟台，与来自中国大陆各地的民事法学者、实务家集会共同探讨中国大陆民法典草案，一则拟积极学习，并提出若干疑问，向诸位法律学先进前辈请益；再则期盼能将个人研习大陆民法典草案的一愚之得，以拋砖引玉心情，敬谨提出个人浅见，就教于先进前辈；另则得以见闻齐鲁人文古迹与各项建设，对于此一知性与感性并重的山东之旅，则充满期望。
缘个人在东吴大学法学院担任民法债编总论及英美契约法之课程讲授，暨依个人学习法律之专业领域，本次研讨会谨以大陆民法典草案中关于「合同法」编总则部分为主轴，抱持「野人献曝」之愚忱，敬提若干看法，以就教于诸先进前辈；由于学植未深，倘有不成熟或误解之处，在所难免，敬请不吝指教，并予海涵是幸，
二、 大陆民法典草案「合同法」编总则架构部分之观察
大陆民法典草案中关于「合同法」编总则，包括一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任及其它规定，其架构大致完整，惟或因「合同法」编总则涵摄颇为广泛，难免有若干待商榷之处，兹节略「一般规定」及「合同的订立」架构部分个人之观察如下：
（一） 大陆民法典草案中关于「合同法」编总则「一般规定」部分，似应包含关于采用「格式条款」之相关规定，以及合同成立后「契约如何解释」之规范。惟民法典草案「合同法」编总则第二章「合同之订立」，其第三十九条至第四十一条各条文，系关于采用「格式条款」者之原则性规定，包括：（甲）采用「格式条款」者，于合同成立时，提供「格式条款」之一方之提请他方注意及说明的义务，（乙）采用「格式条款」者，何种情况下该「格式条款」无效，以及（丙）采用「格式条款」者，其条款如何解释等等。
既然起草者于「合同法」编总则未列「合同之解释」专章将有关「契约如何解释」等加以规范，则上述第三十九条至第四十一条之一般规定，除第三十九条所定提请他方注意及说明的义务，与「合同之订立」较有关联外，第四十条及第四十一条之一般规定，毕竟与「合同之订立」此一主轴之关联性较少，而属「格式条款」之效力及解释事项的规定；是否可由原第二章「合同之订立」部分抽离，移列草案「合同法」编总则第一章「一般规定」内，以期「合同法」编总则之体系完整？
（二） 大陆民法典草案「合同法」编总则中关于「诚实信用」原则之适用，似乎不以合同依法成立，权利义务已然发生后之民事事项为限；合同订立磋商过程中，当事人亦应遵循「诚实信用」原则。 倘若个人此一观察无误，民法典草案「合同法」编总则第四十二条关于缔约过程中适用「诚实信用」原则之一般规定，是否可由原第二章「合同之订立」部分抽离，改列入草案「合同法」编总则第一章「一般规定」，并同第六条「诚实信用」原则之一般规定后，加以整合较佳？ 似值探讨。
（三） 按一般以为：合同之成立其型态有三，即（甲）要约承诺意思表示合致，（乙）交错要约，及（丙）以意思实现为承诺。而大陆民法典草案「合同法」编总则似乎只规范：（甲）要约承诺意思表示合致，以之作为合同成立之型态；而对（乙）交错要约，及（丙）以意思实现为承诺两种，未见明文规范。 其立法意旨是有意不承认（乙）交错要约，及（丙）以意思实现为承诺两种为合同成立之型态？ 是漏未规定？ 抑或是以大陆民法典草案「合同法」编总则第二十六条第一款后段「根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为」来补充规范？ 或是其它？ 有待厘清。
（四） 关于合同之订立，一般而言，多采上述（三）（甲）要约承诺意思表示合致之模式，然而，要约生效时究竟产生何种法律效力？ 是如英美契约法般，要约原则上无拘束要约人之效力？ 抑或如台湾地区民法债编通则第一百五十四条第一项前段规定般，采「契约之要约人，因要约而受拘束」之立法例？ 或是其它？大陆民法典草案「合同法」编总则未见明文规范。 此外，大陆民法典草案「合同法」编总则第二十条有「要约失效」 之规定，倘若不规范要约生效时，究竟产生何种法律效力，其「要约失效」时，究竟失何效力？ 亦待厘清。
三、 大陆民法典草案「合同法」编总则条文部分之观察
（一） 第二条第一款
建议改为：「本法所称合同是指自然人、法人、其它民事主体之间为发生、变更、消灭民事财产上、身份上权利义务关系的协议。除了法律另有规定之外，经当事人订立合同的意思表示趋于一致时，合同成立。」以期规范明确。
（二）第二条第二款
建议改为：「有关婚姻、监护、收养等身份关系的合同，优先适用规范此等身份关系的法律规定。」可免除有关婚姻、监护、收养等身份关系的协议是否悉数排除大陆民法典草案「合同法」编总则适用之疑虑。
（三）第三条
建议改为：「当事人订立合同时，应该本于自由意愿，以平等互惠态度，与对方磋商，一方不得将自己的意志强加予另一方，或者迫使另一方接受。」以呼应近世「私法自治」、「当事人自主」及「契约自由」之普遍价值观点。
（四）第四条
建议改为：「当事人享有自愿订立合同的自由，不受非法干预、阻扰。」以呼应近世「私法自治」、「当事人自主」及「契约自由」之普遍价值观点。
（五）第五条、第六条、第七条
建议合并为一条，改为：
「订立合同时，当事人应遵守公平合理原则厘定各方当事人的权利和义务。」（第一款）
「当事人及所委托的代理人、使用人于订立合同时及依据合同行使权利、履行义务时，应当遵循诚实信用原则。」（第二款）
以强调订立合同、行使合同权利及履行合同义务时，应遵循「公平合理」以及「诚实信用」原则。
（六）第八条第一款、第二款
建议合并不分款，改为：
「依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有拘束力。 当事人应当按照约定履行义务，不得违反、擅自变更、终止或者解除合同。」以期周延。
（七）第十条
建议新增第三款：
「订立合同违反法律、行政法规书面形式规定的，其合同不成立。其违反当事人采用书面形式约定的，在书面形式完成前，推定其合同不成立。但依第三十六条规定其合同成立的，依照其规定。」于订立合同时，就违反法律要式规定及违反个人要式约定者，以明确其不同法律效果。
（八）第十六条第一款
建议改为：「要约到达受要约人时生效。但采对话方式订立合同的，以受要约人了解时，要约生效。」以期周延观照采对话方式订立合同的情形。
（九）第十七条
建议新增第二款：
「撤回要约的通知未在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人的，其撤回不生效力。」以示周延。
（十）第十七条
建议新增第二款：
「撤销要约的通知未在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人的，其撤销不生效力。」以示周延。
四、 建议—代结论
由于时间及篇幅所限，本心得报告仅以简要方式呈现如上，或所见有偏差之处，或浅见不够成熟，均请不吝指教。
此部民法典包罗万有，立法工作理当敬慎戒惧，务求周妥，一旦完成立法，将成为二十一世纪以来人类最新之一部成文民法典。 是以，于力求周延之善意下，敬提若干浅见，以就教于诸先进前辈、学者专家；亦吁请有志一同，研究此部成文民法典草案，提出学理及实务看法。
倘时间允许，今后自当勉力钻研大陆民法典草案中关于「合同法」编总则及其它相关部分，再与各位方家讨教。谢谢！
（本文作者来自台湾东吴大学法学院）
注释:
大陆民法典草案「合同法」编总则中所谓「格式条款」，依第三十九条第二款规定，系指「当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款」，在英美契约法即standardized contract clauses，与台湾地区“民法”债编通则第二百四十七条之一「当事人一方预定用于同类契约之条款」应指相同意涵与性质之契约条款，其本身均属中性之「定型化契约条款」。 至于是否归类于违反契约自由原则之「附合契约」(adhesion contract)，尚待观察以下：（一）缔约双方当事人之间是否享有相当之磋谈地位(bargaining power/position)，以及（二）是否徒具契约自由之形式，而实际上仅由提供「定型化契约条款」并享有强势磋谈地位之一方主导甚至决定契约之内容，而弱势磋谈地位之他方为情势所限，仅剩下「不得不同意」，否则缔约「作罢」[即陷于英语习称之：”take it or leave it” ] 之窘迫情状而定。
其是否归类于违反契约自由原则之「附合契约」(adhesion contract)，而沦为「约定无效」，尤须视该部分「定型化契约条款」是否有以下类别约定之一：「（一）免除或减缩预定契约条款之当事人之责任；（二）加重他方当事人责任；（三）使他方当事人拋弃权利或限制其行使权利；或（四）其它于他方当事人有重大不利益」；若然，尚须观察该约定是否复具有「显失公平」情形而定。以上详参台湾地区民法债编通则第二百四十七条之一（公元一九九九年五月五日修正施行）。
大陆民法典草案「合同法」编总则第三十九条第一款所定提请他方注意及说明的义务，其条文如下：「采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。」 此一条款所定主动提请他方注意的义务，台湾地区“民法”债编通则似有所欠缺。
台湾地区“民法”债编通则第二百四十五条之一（公元一九九九年五月五日修正施行）有所谓「缔约过失责任」，其第一项规定：「契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任：一、就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不实之说明者…（二、三、从略）」，由此观察，是否该条文仅规定：于对方要求时，始有作诚实说明之义务？ 该条文似乎未规定：倘对方未提要求时，就订约有重要关系之事项，当事人仍有主动提请他方注意的义务。 惟值得思考者，于对方未提要求时，可否解释为：就订约有重要关系之事项，当事人，基于诚实信用原则，仍有主动提请他方注意的义务？ 而将此种违反积极作为义务之情形，归于第二百四十五条之一第一项第三款所谓「三、其它显然违反诚实及信用方法者」之范畴，课予违反义务者以「缔约过失责任」？ 值得研究。
此外，大陆民法典草案「合同法」编总则第三十九条第二款则明定「格式条款」的意义，其条文如下：「格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。」 此与与台湾地区民法债编通则第二百四十七条之一「当事人一方预定用于同类契约之条款」之差别，似在于后者并不以「在订立契约时未与对方协商」为认定是否属「定型化契约条款」之要件，而于提出法律救济时，后者似乎较重衡平，亦可减少认定上之困扰。
大陆民法典草案「合同法」编总则第四十条关于「格式条款」之效力规定，其条文如下：「格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。」 此处大陆民法典草案「合同法」编总则第五十二条和第五十三条，系分别规定「合同无效」及「合同免责条款无效」之诸般事由。而第四十条关于「提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效」的规定，似颇直截了当；未若台湾地区民法债编通则第二百四十七条之一规定所谓「定型化契约之限制」中尚须具备「其情形显失公平」之要件，值得注意。
大陆民法典草案「合同法」编总则第四十条关于「格式条款」之效力规定，与台湾地区“民法”债编通则第二百四十七条之一的规定，两相对比，何者规范较为公平合理？ 亦值观察。
大陆民法典草案「合同法」编总则第四十一条关于「格式条款」解释事项的规定，其条文如下：「格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。」 此一条文事涉「格式条款」如何解释，其规范意旨与一般契约解释之法理相近；台湾地区“民法”债编通则对于此一事项并未有类似之明文规定，至多，第九十八条之规定：「解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句。」勉强算是有关，但未若大陆民法典草案「合同法」编总则第四十一条关于「格式条款」解释事项的规定，较为明确。 惟台湾地区关于「定型化契约条款疑义之解释」，则于“消费者保护法”第十一条第二项明文规定：「应为有利于消费者之解释」，可望多少藉以发挥一些衡平作用。
大陆民法典草案「合同法」编总则第四十二条关于订立合同过程应遵守「诚信原则」的规定以及违反「诚信原则」的效果规定，其条文如下：「当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其它违背诚实信用的行为。」
台湾地区“民法”债编通则第二百四十五条之一有所谓「缔约过失责任」，其第一项规定：「契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任：一、就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不实之说明者。二、知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏之者。三、其它显然违反诚实及信用方法者。」，由此观察，「契约未成立」似为该条「缔约过失责任」之前提；契约若能成立，似无适用第二百四十五条之一第一项规定论究他方「缔约过失责任」之余地。 果真如此，此说将大幅缩减该条文适用之范畴，从而，违反订立契约过程应遵守「诚信原则」规定之法律效果即因此大打折扣；对于订立契约过程违反「诚信原则」而有第二百四十五条之一第一项规定之三种情形之一的当事人，只要契约成立，纵使造成他方因合理信赖遭受损害，亦不得论究其「缔约过失责任」矣。 该条之立法意旨是否有意如此？ 有无遗漏「契约纵使成立，但在契约成立前磋商过程中，违反诚信原则而有第二百四十五条之一第一项规定之三种情形之一，导致他方因合理信赖遭受损害」之情形，值得怀疑。
除开狭隘解读之外，是否亦可将「契约未成立时」一语，透过合理及符合立法目的之解释，解为：「契约成立前磋商过程中」；以之为「契约一旦成立时」适用第二百四十五条之一第一项规定之另一种可能之情况？ 可否藉以锁定「契约成立前磋商过程中」为该第一项第一款至第三款情形发生之起讫时间点？ 进而观察该「契约成立前磋商过程中」之阶段，当事人一方有无「为准备或商议订立契约而有该第一项第一款至第三款情形之一」，以为论究其「缔约过失责任」之观察时间基准。 如此进一步解读台湾地区“民法”债编通则第二百四十五条之一，未悉是否合理可行？ 是否符合该条之立法意旨？
相形之下，大陆民法典草案「合同法」编总则第四十二条之规定即较为简单明了，当事人在订立合同过程中有前述三种情形之一，给对方造成损失的，即应承担损害赔偿责任。
所谓「交错要约」(crossing offers) 系指缔约双方当事人，以现在缔约之意思，同时各向他方为同一内容之要约；在英美契约法，「交错要约」(crossing offers) 由于均为要约(offer)，欠缺承诺，英美契约法以为：在逻辑上「交错要约」难谓因此成立契约。 而在台湾地区由于“民法”债编通则第一百五十三条第一项仅规定：「当事人互相表示意思一致者，无论其为明示或默示，契约即为成立。」不以先有「要约」继而「承诺」一途为限，始得成立契约；是以，亦认「交错要约」系契约成立态样之一。
所谓「以意思实现为承诺」，即要约相对人(offeree) 未作承诺通知，但「依习惯或依事件之性质，承诺无须通知者，在相当时期内，有可认为承诺之事实时，其契约为成立」（详台湾地区“民法”债编通则第一百六十一条第一项）；且「前项规定，于要约人要约当时预先声明承诺无须通知者，准用之」（详台湾地区民法债编通则第一百六十一条第二项），其重点在：于上述前提情况下，客观上有足以推断承诺之事实者，契约成立，非以要约相对人作承诺通知为必要。
出处:载《迈入二十一世纪的两岸私法》，元照出版社，2004年版 |
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原作者：成永裕
一、 前言 — 欣见迎接新世纪之民法典积极立法
随着改革开放的脚步，中国大陆迈向法治现代化的步伐大幅前进，继民法通则及合同法先后颁布施行，一部以统合整理规范民事法律关系为主题的法典化立法大工程，正积极开展。不久前初见中国大陆经人大会一读通过的民法典草案，内计九编，包含总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权行为法及涉外民事关系的法律适用法，信手翻阅，有似曾相识的规定，亦见颇为陌生的语汇，更识见许多新颖且具现代化的观念，诚属包罗甚广、规范綦详之新世纪民法典草案。
此民法典一旦完成立法程序，将普遍适用于全国各地区，成为规范诸多民事法律关系之依据，亦将视其情形逐步取代散落四处之现行民事法律规定，发挥统整新编之效果；环视宇内，此民法典一旦完成立法，将成为二十一世纪以来人类最新之一部成文民法典，其意义深远。
此次欣获山东烟台大学邀请，追随台湾地区精研民事法律学之知名学者一同前往山东烟台，与来自中国大陆各地的民事法学者、实务家集会共同探讨中国大陆民法典草案，一则拟积极学习，并提出若干疑问，向诸位法律学先进前辈请益；再则期盼能将个人研习大陆民法典草案的一愚之得，以拋砖引玉心情，敬谨提出个人浅见，就教于先进前辈；另则得以见闻齐鲁人文古迹与各项建设，对于此一知性与感性并重的山东之旅，则充满期望。
缘个人在东吴大学法学院担任民法债编总论及英美契约法之课程讲授，暨依个人学习法律之专业领域，本次研讨会谨以大陆民法典草案中关于「合同法」编总则部分为主轴，抱持「野人献曝」之愚忱，敬提若干看法，以就教于诸先进前辈；由于学植未深，倘有不成熟或误解之处，在所难免，敬请不吝指教，并予海涵是幸，
二、 大陆民法典草案「合同法」编总则架构部分之观察
大陆民法典草案中关于「合同法」编总则，包括一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任及其它规定，其架构大致完整，惟或因「合同法」编总则涵摄颇为广泛，难免有若干待商榷之处，兹节略「一般规定」及「合同的订立」架构部分个人之观察如下：
（一） 大陆民法典草案中关于「合同法」编总则「一般规定」部分，似应包含关于采用「格式条款」之相关规定，以及合同成立后「契约如何解释」之规范。惟民法典草案「合同法」编总则第二章「合同之订立」，其第三十九条至第四十一条各条文，系关于采用「格式条款」者之原则性规定，包括：（甲）采用「格式条款」者，于合同成立时，提供「格式条款」之一方之提请他方注意及说明的义务，（乙）采用「格式条款」者，何种情况下该「格式条款」无效，以及（丙）采用「格式条款」者，其条款如何解释等等。
既然起草者于「合同法」编总则未列「合同之解释」专章将有关「契约如何解释」等加以规范，则上述第三十九条至第四十一条之一般规定，除第三十九条所定提请他方注意及说明的义务，与「合同之订立」较有关联外，第四十条及第四十一条之一般规定，毕竟与「合同之订立」此一主轴之关联性较少，而属「格式条款」之效力及解释事项的规定；是否可由原第二章「合同之订立」部分抽离，移列草案「合同法」编总则第一章「一般规定」内，以期「合同法」编总则之体系完整？
（二） 大陆民法典草案「合同法」编总则中关于「诚实信用」原则之适用，似乎不以合同依法成立，权利义务已然发生后之民事事项为限；合同订立磋商过程中，当事人亦应遵循「诚实信用」原则。 倘若个人此一观察无误，民法典草案「合同法」编总则第四十二条关于缔约过程中适用「诚实信用」原则之一般规定，是否可由原第二章「合同之订立」部分抽离，改列入草案「合同法」编总则第一章「一般规定」，并同第六条「诚实信用」原则之一般规定后，加以整合较佳？ 似值探讨。
（三） 按一般以为：合同之成立其型态有三，即（甲）要约承诺意思表示合致，（乙）交错要约，及（丙）以意思实现为承诺。而大陆民法典草案「合同法」编总则似乎只规范：（甲）要约承诺意思表示合致，以之作为合同成立之型态；而对（乙）交错要约，及（丙）以意思实现为承诺两种，未见明文规范。 其立法意旨是有意不承认（乙）交错要约，及（丙）以意思实现为承诺两种为合同成立之型态？ 是漏未规定？ 抑或是以大陆民法典草案「合同法」编总则第二十六条第一款后段「根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为」来补充规范？ 或是其它？ 有待厘清。
（四） 关于合同之订立，一般而言，多采上述（三）（甲）要约承诺意思表示合致之模式，然而，要约生效时究竟产生何种法律效力？ 是如英美契约法般，要约原则上无拘束要约人之效力？ 抑或如台湾地区民法债编通则第一百五十四条第一项前段规定般，采「契约之要约人，因要约而受拘束」之立法例？ 或是其它？大陆民法典草案「合同法」编总则未见明文规范。 此外，大陆民法典草案「合同法」编总则第二十条有「要约失效」 之规定，倘若不规范要约生效时，究竟产生何种法律效力，其「要约失效」时，究竟失何效力？ 亦待厘清。
三、 大陆民法典草案「合同法」编总则条文部分之观察
（一） 第二条第一款
建议改为：「本法所称合同是指自然人、法人、其它民事主体之间为发生、变更、消灭民事财产上、身份上权利义务关系的协议。除了法律另有规定之外，经当事人订立合同的意思表示趋于一致时，合同成立。」以期规范明确。
（二）第二条第二款
建议改为：「有关婚姻、监护、收养等身份关系的合同，优先适用规范此等身份关系的法律规定。」可免除有关婚姻、监护、收养等身份关系的协议是否悉数排除大陆民法典草案「合同法」编总则适用之疑虑。
（三）第三条
建议改为：「当事人订立合同时，应该本于自由意愿，以平等互惠态度，与对方磋商，一方不得将自己的意志强加予另一方，或者迫使另一方接受。」以呼应近世「私法自治」、「当事人自主」及「契约自由」之普遍价值观点。
（四）第四条
建议改为：「当事人享有自愿订立合同的自由，不受非法干预、阻扰。」以呼应近世「私法自治」、「当事人自主」及「契约自由」之普遍价值观点。
（五）第五条、第六条、第七条
建议合并为一条，改为：
「订立合同时，当事人应遵守公平合理原则厘定各方当事人的权利和义务。」（第一款）
「当事人及所委托的代理人、使用人于订立合同时及依据合同行使权利、履行义务时，应当遵循诚实信用原则。」（第二款）
以强调订立合同、行使合同权利及履行合同义务时，应遵循「公平合理」以及「诚实信用」原则。
（六）第八条第一款、第二款
建议合并不分款，改为：
「依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有拘束力。 当事人应当按照约定履行义务，不得违反、擅自变更、终止或者解除合同。」以期周延。
（七）第十条
建议新增第三款：
「订立合同违反法律、行政法规书面形式规定的，其合同不成立。其违反当事人采用书面形式约定的，在书面形式完成前，推定其合同不成立。但依第三十六条规定其合同成立的，依照其规定。」于订立合同时，就违反法律要式规定及违反个人要式约定者，以明确其不同法律效果。
（八）第十六条第一款
建议改为：「要约到达受要约人时生效。但采对话方式订立合同的，以受要约人了解时，要约生效。」以期周延观照采对话方式订立合同的情形。
（九）第十七条
建议新增第二款：
「撤回要约的通知未在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人的，其撤回不生效力。」以示周延。
（十）第十七条
建议新增第二款：
「撤销要约的通知未在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人的，其撤销不生效力。」以示周延。
四、 建议—代结论
由于时间及篇幅所限，本心得报告仅以简要方式呈现如上，或所见有偏差之处，或浅见不够成熟，均请不吝指教。
此部民法典包罗万有，立法工作理当敬慎戒惧，务求周妥，一旦完成立法，将成为二十一世纪以来人类最新之一部成文民法典。 是以，于力求周延之善意下，敬提若干浅见，以就教于诸先进前辈、学者专家；亦吁请有志一同，研究此部成文民法典草案，提出学理及实务看法。
倘时间允许，今后自当勉力钻研大陆民法典草案中关于「合同法」编总则及其它相关部分，再与各位方家讨教。谢谢！
（本文作者来自台湾东吴大学法学院）
注释:
大陆民法典草案「合同法」编总则中所谓「格式条款」，依第三十九条第二款规定，系指「当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款」，在英美契约法即standardized contract clauses，与台湾地区“民法”债编通则第二百四十七条之一「当事人一方预定用于同类契约之条款」应指相同意涵与性质之契约条款，其本身均属中性之「定型化契约条款」。 至于是否归类于违反契约自由原则之「附合契约」(adhesion contract)，尚待观察以下：（一）缔约双方当事人之间是否享有相当之磋谈地位(bargaining power/position)，以及（二）是否徒具契约自由之形式，而实际上仅由提供「定型化契约条款」并享有强势磋谈地位之一方主导甚至决定契约之内容，而弱势磋谈地位之他方为情势所限，仅剩下「不得不同意」，否则缔约「作罢」[即陷于英语习称之：”take it or leave it” ] 之窘迫情状而定。
其是否归类于违反契约自由原则之「附合契约」(adhesion contract)，而沦为「约定无效」，尤须视该部分「定型化契约条款」是否有以下类别约定之一：「（一）免除或减缩预定契约条款之当事人之责任；（二）加重他方当事人责任；（三）使他方当事人拋弃权利或限制其行使权利；或（四）其它于他方当事人有重大不利益」；若然，尚须观察该约定是否复具有「显失公平」情形而定。以上详参台湾地区民法债编通则第二百四十七条之一（公元一九九九年五月五日修正施行）。
大陆民法典草案「合同法」编总则第三十九条第一款所定提请他方注意及说明的义务，其条文如下：「采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。」 此一条款所定主动提请他方注意的义务，台湾地区“民法”债编通则似有所欠缺。
台湾地区“民法”债编通则第二百四十五条之一（公元一九九九年五月五日修正施行）有所谓「缔约过失责任」，其第一项规定：「契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任：一、就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不实之说明者…（二、三、从略）」，由此观察，是否该条文仅规定：于对方要求时，始有作诚实说明之义务？ 该条文似乎未规定：倘对方未提要求时，就订约有重要关系之事项，当事人仍有主动提请他方注意的义务。 惟值得思考者，于对方未提要求时，可否解释为：就订约有重要关系之事项，当事人，基于诚实信用原则，仍有主动提请他方注意的义务？ 而将此种违反积极作为义务之情形，归于第二百四十五条之一第一项第三款所谓「三、其它显然违反诚实及信用方法者」之范畴，课予违反义务者以「缔约过失责任」？ 值得研究。
此外，大陆民法典草案「合同法」编总则第三十九条第二款则明定「格式条款」的意义，其条文如下：「格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。」 此与与台湾地区民法债编通则第二百四十七条之一「当事人一方预定用于同类契约之条款」之差别，似在于后者并不以「在订立契约时未与对方协商」为认定是否属「定型化契约条款」之要件，而于提出法律救济时，后者似乎较重衡平，亦可减少认定上之困扰。
大陆民法典草案「合同法」编总则第四十条关于「格式条款」之效力规定，其条文如下：「格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。」 此处大陆民法典草案「合同法」编总则第五十二条和第五十三条，系分别规定「合同无效」及「合同免责条款无效」之诸般事由。而第四十条关于「提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效」的规定，似颇直截了当；未若台湾地区民法债编通则第二百四十七条之一规定所谓「定型化契约之限制」中尚须具备「其情形显失公平」之要件，值得注意。
大陆民法典草案「合同法」编总则第四十条关于「格式条款」之效力规定，与台湾地区“民法”债编通则第二百四十七条之一的规定，两相对比，何者规范较为公平合理？ 亦值观察。
大陆民法典草案「合同法」编总则第四十一条关于「格式条款」解释事项的规定，其条文如下：「格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。」 此一条文事涉「格式条款」如何解释，其规范意旨与一般契约解释之法理相近；台湾地区“民法”债编通则对于此一事项并未有类似之明文规定，至多，第九十八条之规定：「解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句。」勉强算是有关，但未若大陆民法典草案「合同法」编总则第四十一条关于「格式条款」解释事项的规定，较为明确。 惟台湾地区关于「定型化契约条款疑义之解释」，则于“消费者保护法”第十一条第二项明文规定：「应为有利于消费者之解释」，可望多少藉以发挥一些衡平作用。
大陆民法典草案「合同法」编总则第四十二条关于订立合同过程应遵守「诚信原则」的规定以及违反「诚信原则」的效果规定，其条文如下：「当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其它违背诚实信用的行为。」
台湾地区“民法”债编通则第二百四十五条之一有所谓「缔约过失责任」，其第一项规定：「契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任：一、就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不实之说明者。二、知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏之者。三、其它显然违反诚实及信用方法者。」，由此观察，「契约未成立」似为该条「缔约过失责任」之前提；契约若能成立，似无适用第二百四十五条之一第一项规定论究他方「缔约过失责任」之余地。 果真如此，此说将大幅缩减该条文适用之范畴，从而，违反订立契约过程应遵守「诚信原则」规定之法律效果即因此大打折扣；对于订立契约过程违反「诚信原则」而有第二百四十五条之一第一项规定之三种情形之一的当事人，只要契约成立，纵使造成他方因合理信赖遭受损害，亦不得论究其「缔约过失责任」矣。 该条之立法意旨是否有意如此？ 有无遗漏「契约纵使成立，但在契约成立前磋商过程中，违反诚信原则而有第二百四十五条之一第一项规定之三种情形之一，导致他方因合理信赖遭受损害」之情形，值得怀疑。
除开狭隘解读之外，是否亦可将「契约未成立时」一语，透过合理及符合立法目的之解释，解为：「契约成立前磋商过程中」；以之为「契约一旦成立时」适用第二百四十五条之一第一项规定之另一种可能之情况？ 可否藉以锁定「契约成立前磋商过程中」为该第一项第一款至第三款情形发生之起讫时间点？ 进而观察该「契约成立前磋商过程中」之阶段，当事人一方有无「为准备或商议订立契约而有该第一项第一款至第三款情形之一」，以为论究其「缔约过失责任」之观察时间基准。 如此进一步解读台湾地区“民法”债编通则第二百四十五条之一，未悉是否合理可行？ 是否符合该条之立法意旨？
相形之下，大陆民法典草案「合同法」编总则第四十二条之规定即较为简单明了，当事人在订立合同过程中有前述三种情形之一，给对方造成损失的，即应承担损害赔偿责任。
所谓「交错要约」(crossing offers) 系指缔约双方当事人，以现在缔约之意思，同时各向他方为同一内容之要约；在英美契约法，「交错要约」(crossing offers) 由于均为要约(offer)，欠缺承诺，英美契约法以为：在逻辑上「交错要约」难谓因此成立契约。 而在台湾地区由于“民法”债编通则第一百五十三条第一项仅规定：「当事人互相表示意思一致者，无论其为明示或默示，契约即为成立。」不以先有「要约」继而「承诺」一途为限，始得成立契约；是以，亦认「交错要约」系契约成立态样之一。
所谓「以意思实现为承诺」，即要约相对人(offeree) 未作承诺通知，但「依习惯或依事件之性质，承诺无须通知者，在相当时期内，有可认为承诺之事实时，其契约为成立」（详台湾地区“民法”债编通则第一百六十一条第一项）；且「前项规定，于要约人要约当时预先声明承诺无须通知者，准用之」（详台湾地区民法债编通则第一百六十一条第二项），其重点在：于上述前提情况下，客观上有足以推断承诺之事实者，契约成立，非以要约相对人作承诺通知为必要。
出处:载《迈入二十一世纪的两岸私法》，元照出版社，2004年版
