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原作者：王宝莅
前言
一、土地承包经营权的发展历程──从集体经营到农户经营
二、所有权和佃权的漂移与稳定；台湾经验(一)
三、耕者有其田：台湾经验(二)
四、对草案结构的浅见
五、对草案条文的浅见
六、结语
一、前言
中国大陆农民的「土地承包经营权」和「土地集体所有权」有着密不可分的关系，民法典草案将此二种权利类型均明文着之于物权编，作为独立之物权类型。农村土地既属农民集体所有又何需自己与自己签订合同另行取得承包经营权？其实财产权的本质上即带着质与量的外延弹性，所有权和所谓的使用权到底区别有多大，其实也不是那幺绝对。还有就是主体的问题，集体和农户、农民个体到底是什幺关系？「集体所有」的深沈意义应该是农民全体意志之所寄，那幺，农民的土地承包经营权则是在此全体意志之下各户所进行的权利分配。所以，这是一个划时代的立法，这样子的权利类型（以保障农民基本生存与公平分配为核心）也是其它立法例所无，应予肯定。
二、土地承包经营权的发展历程
──从集体经营到农户经营
20世纪80年代，一个充满活力的精灵──家庭联产承包责任制，在社会主义的中国大地上如雨后春笋般地涌现。联产承包的突破口是土地承包，即将集体所有并集中统一经营使用的土地制度改革为集体所有、农户家庭分户承包经营使用的土地制度。这是中国农村生产关系的一次重大调整，也是农村土地制度的一次重大变革。以户为单位对所经营的土地实行包工包产，并非什幺新的创举，它的历史可以追溯到50年代的合作化后期，在当时的高级社里，就有对所辖生产队实行“三包一奖(按即包工、包产、包生产投资〔即包财务包成本〕和超奖减罚之制度）”的做法。回顾历史，我们看到：家庭联产承包责任制同样是在曲折的经历，逐步得到普及的。
最初似乎是纯粹偶然的机遇，使得家庭承包经营崭露头角。1977年春天，安徽省的个别生产队，如固镇县曹老集公社刘台生产队，迫于干旱威胁，在部分“不动碾子”的作物上有限度地搞起了包产到户，结果群众欢迎，效果很好。在其它省份也不乏其例，农民群众的大胆创新精神及良好业绩受到中央的重视。1979年9月，党中央及时发布了《关于加快农业发展的若干问题的规定》，肯定了这种责任制形式，指出：某些副业生产的特殊需要和边远山区交通不便的单独户可以包产到户。次年又在《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》中规定：“在那些边远山区和贫困落后地区，群众要求包产到户，也可以包干到户，并在一个较长时间里保持稳定。”这一政策规定，极大地鼓舞了广大农民群众，双包到户以不可阻挡之势，在广大农村地区得到了迅速的发展。到1980年底，许多长期贫困落后的地区藉包产到户之力，纷纷向贫困告别。
此后两年，是农村生产责任制多样化发展和大规模变动的时期。“你走你的阳关道，我过我的独木桥”，就是这个阶段多重责任制形式并存的写照。
伴随着家庭联产承包在广度上的拓展，它在深度上也发生着变化。人们不难看到，这场联产承包制的变革，在不同地区、不同社队都经历了如下三个层次的深化过程：一是由不联产的责任制发展到联产责任制；二是由包产到组发展到包产到户；三是由包产到户发展到包干到户。这里，责任制类型的每一次变换，都包含着对过去集体经济模式进行扬弃的实质性内容，都意味着新型合作经济形式的进一步发展。「不联产的承包」是责任制早期发展的主要类型。其特点是按工计酬、包工不包产。形式上多种多样，其中，小段包工，定额计酬最具有代表性，其一般做法：生产队把一段需要连续操作的劳动过程，固定包给作业组或农户去完成，然后根据统一制定的劳动定额和分工标准，考核劳动的数量、质量，并换算成工分。
通过改革实践，「联系产量」的责任制较前为优，其基本特征是把农业劳动者的劳动支出、劳动成果(即产量或产值)和劳动报酬的多少，部分或全部地直接取决于他的劳动支出所创造的劳动成果的大小。
从包工到包产，不仅意味着计酬方式从不联产到联产的变革，而且也意味着经营方式上的重大突破。因为在包工的责任制下，社员集中劳动，村干部行使决策、调控等经营管理职能的状况并没有发生实质性的改变。无论是小段包工还是大段包工，即不是经营承包，而只是作业承包，承包者在作业范围内的自主权，不过是原有操作职能的有限优化，它本身并不构成经营层次或经营主体。而在包产的条件，承包者必须对整个生产过程负责，同时也承担了更多的经济职能，如牲口的安排、劳动力的调配、技术措施的选择和实施、耕畜的喂养、农机具的维修使用及变工换工等等，这样，承包者实际上己成了集体内部相对独立的「生产单位」。
联产承包最初是联系产量承包到作业小组。实行这种责任制缩小了生产单位，生产经营的灵活性得到了一定程度的提高。但是由于「组」内仍然保留着原有的管理和分配方式，农户并不能直接感受到联产承包的激励，还存在着被群众称之为 “小呼隆”和“二锅饭”的弊端。因此，在包到组与包到户之间，人们又作出了新的选择，例如安徽凤阳县小岗生产队，实行包产到组时，全队20户分为4个作业，结果搞不好，又划成8个组，问题还是解决不了，最后只得包产到户。类似的变化极为普遍。
包产到户的基本做法是：由生产队作为发包单位，农户作为承包单位，年初，把生产任务落实到户，订出产量指针，定产指针内，由生产队统一分配，超产部分分成或全归承包户。这种作法比包产到组前进了一步，因为它承认了承包农户的“生产单位”地位，社员有了更大的主动性和积极性，“大呼隆”不存在了， “大锅饭”在一定程度上也有了很大的减轻。但是，包产指针内的统一核算、统一分配和工分分配办法还继续保留着，改革还不彻底，于是，包产到户，进一步发展到包干到户，即“大包干”。
包干到户的特点是利益直接、方法简便，正如群众所说的：“大包干、大包干，直来直接不拐弯。”它按人口平均或按人劳比例(3:7或4:6等)将生产队的全部耕地(机动田，仍然统一经营的林牧副业用田除外)分包到户，生产投资和所有农活都由个人(户)负责，取消工分分配，不定工、不定产，全部收获物除上交国家征购和集体提留外，全部直接归劳动者个人所有。很显然，与包产到户相比，包干到户后，农户所承担的经济职能相应地发生了很大的变化。
第一，在包产的情况，各项承包扣除的来由，农户并不清楚，也无权过问。而包干到户，“交够国家的，留足集体的，剩下都是自己的”，各项扣除明明白白，农户可以有效地行使自己的权利，真正有了经济上的“监督权”；
第二，包产一般都要包费，即由集体支付生产投资，因此，有关再生产的积累职能仍然在集体手里。而包干以后，集体不再负担生产费用支出，实际上就把积累职能交给了农户，各项投资均由农户自行决策，积累职能的移转，是一项极其重要和有意义的变化，因为它最终打破了所谓承包经济和自留经济的界线，使农户在这两方面的经营融为一体，从而大大提高了对经营方向的选择性和投资效率；
第三，伴随着积极职能的下放，以前由集体掌握的与外部进行联系的职能，也通过包干移转到了农户手中，其中包括生产资料的购置、资金的借贷、劳务等生产要素的互换，以及产品的销售等等。壁垒被打破了，农户也由此得以同产前、产后的各个部门以及其它经济实体直接交往，这不仅使农户能够生气勃勃地进入新的生产领域，而且也极大地丰富了农村中的经济形式；
第四，因为包干，集体对生产所耗和所得的核算职能大大简化了。从社会的观点来看，这部分职能并没有消失，而是转移到农户那里去，并且，随着农户经营规模的扩大和经济往来的增多，这项职能还会日趋强化。
综上所述，经过实践的反复筛选和责任制类型的演变，联产承包制最终得到了自身最纯粹的形式，即包干到户。在包干到户的情况下，尽管集体组织仍然承担着单家独户所不能承担的许多重要管理职能，以便保证社会经济的正常运行和向农户提供必要的服务，但是，凡与直接经营有关的各项经济职能，都从集体经济中分离了出来，农民家庭不仅担负了独立操作和生产的职能，而且担负起了最基本的经济职能。因此，如果说农户在包产到户的情况下还是一般的生产单位，那幺，到包干到户时已经是事实上的经营主体了。包干到户构成了合作经济形式大变革的深度标志，因为按传统的观点，家庭经营与集体化是格格不入的，过去集体化模式的一个重要特征就是力 图消灭家庭经营，使家庭仅仅作为一个单纯的生活消费单位。“大包干”的实行，使农民家庭成为承包经营的主体，并构成了合作经济最基本的经营层次。在这里，承包家庭的再生产实际上就是合作经济的再生产，承包家庭的经营就是合作经济的经营，两者服从同一的利益实现法则，不再划为时空上割裂开来的完全对立的两个部分。
三、所有权和佃权的漂移与稳定；台湾经验(一)
依台湾人原有的习惯规范(法律观念)，老百姓对于土地不能享有近代西方法意义下的「所有权」，仅能拥有称为「业主」的法律上地位。由于受到传统中国「普天之下莫非王之」概念的影响，清朝治理下的台湾汉人，尤其是曾受过教育的阶层，认为土地是属于皇帝的，因此做为臣民及老百姓的人，对于土地所能掌握的最大权力(power)，就是成为业主以经营该地(按「业」一字有「经营」之意)。业主在此意义底下为拥有土地之人，亦即地主。于清治晚期，原本是大清律例上业主的「大佃」租户，经常丧失其对于土地的实际控制力；相对的这些土地上 的「小佃」租户，已被台湾社会认定为是业主 ，但小租户仍应向大租户缴纳租谷。日本占据台湾时，沿袭西方法的「权利」概念，赋与小租户「业主权」，拥有业主权者其占有、使用、收益等利益受到侵害时，得发动并控制整个排除侵害的过程，包括要求法院以国家公权力为其排除侵害。
1904年 (光绪30年)日本在台湾的总督府颁布「大租权整理法令」，利用补
偿金方式采「买去地主制」之收买方式取消了大租权，确定小租户为业主，大租权自此绝迹。然一般「实际耕作之小佃农」仍然负担着高额之地租，并未因之减轻，租佃关系未见改善，且因人口激增，而耕地有限，日本政府怯于地方情势，恐以强力手段实行会引起骚动，而无改善勇气。
四、耕者有其田：台湾经验(二)
1949年“国民政府”播迁到台湾，为安定经济，先行发展农业，实施土地改革，提高农民生产意愿，在小农制度下建立农民团体，克服生产环境。1954年到1967年的十三年间，农业快速成长。
(一)三七五减租：
台湾由于人多地狭，耕地地租极高，普通为五五对分，且有高达「业七佃三」的。
1.首先于“民国38年”(1949年)完成「台湾省私有耕地租用办法」，及相关法令，令全省各县市一律自“民国38年”第一季农作物收割时起依照实施。其后又拟定“耕地三七五减租条例”，于“民国40年”(1951年)5月完成立法，6月公布施行。
2.减租的内容包括：
(1)确定减轻佃农租额负担：规定佃农对地主缴纳地租，以各该耕地不得超过主要作物正产品全年收获总量千分之三百七十五为准。同时全部取消对于预收地租及押租金等一切额外负担。
(2)租约一律以书面为之，租佃期间不得少于六年，必须办理租约登记手续，其间地主不得随意终止租约。出租人卖地，租约仍可对抗买受人。租约期满后，如承租人要续租，出租人原则上不得拒绝。出租人如要出卖、出典耕地时，承租人有优先购买或承典权。
(3)佃农也应按期缴租，欠租达两年以上的总额时，地主可以终止租约。
3.三七五减租从1949年1月准备，4月开办，至9月完成，约有农户296,064户，租约377,364件，订约面积364,514甲。
4.但是在推行减租的过程中，并不顺利，存在的问题不少，例如业主对佃农潜在压力仍强：他们压迫佃农的方式不外撤佃、强迫退耕、超收地租、假自耕、押租金未退还。如果没有书面租约，绝大多数是对半分收。不少地主对”政府法令”置若罔闻，对佃农仍复施其封建余威，继续剥削如故。
其次，县以下执行不够彻底，有的地主自己本身就是县长，乡镇一级更加疏忽，也是原因。
(二)公地放领：
“民国40年” (1951年) 6月公布“台湾省放领公有耕地扶植自耕农实施办法”，作为依据。所谓公地放领即政府将公有耕地，准许合于规定资格的农民，依照规定手续，申请承领，即可取得土地所有权。其目的主要在扶植佃农，使之成为自耕农。并且，由政府以公有耕地首先放领，实为耕者有其田征收土地之先导。
1.公地放领的范围和对象：
(1)范围：原则上以耕地为限，也包括大部分的水田、地及少数鱼池、牧地、农舍基地及水池、水道，在使用上为不可分者，一并附带放领。
(2)对象：承租公地的现耕农、一般雇农、耕地不足的佃农、耕地不足的半自耕农、无耕地耕作的原地关系人而需要土地耕作者，转业为农者。
2.放领的程序：
(1)查定土地；
(2)公告、通知农民；
(3)办理放领颁发承领证书，及管理，截至42年(1953年)共放领公地
61，124公顷。
(三)耕者有其田：
即土地为农民所有、所耕；耕作的成果完全农民享有。废除租佃制度，根绝因土地兼并而造成的社会问题。原则是以不增加农民负担下使其取得土地；也兼顾地主利益，移转地主土地资本投入工业。
1.实施耕者有其田过程：
(1)举办地籍总归户：“民国41年” (1952年)一月开始，先在高雄、屏东两县试办，8月完成，9月办理全省各县市的地籍总归户，翌年2月完成。以后计算耕地的征收、保留，都可以此为依据。
(2)法案的颁布：主要是向地主购地，凡超过三甲以上的土地，均予以征购，委由台湾土地银行发行土地债券，并提出公营事业股票作为收购资金。承领土地的农民则于取得土地之后分十年以出产物偿还。“民国42年” (1953年)，2月公布“实施耕者有其田条例”，另有配套法律、规章三种：“实施耕者有其田条例台湾省施行细则”、“台湾省实物土地债券条例”、“公营事业移转民营条例”。
其主要规范的重点如后：
Ａ原则：全面消除租佃制度，采征收、放领及协议购买，并由政府贷款给农民。
Ｂ积极方面，规定设置生产贷款；消极方面，规定承领耕地，农民于地价未缴消以前，不得转移。同时，移转地主土地资金，发展工业建设。
Ｃ实施的主要程序：先征收地主超额土地，放领给现耕农民，再由政府贷款现耕农民，承购地主出卖的保留地。
Ｄ征收和放领的地价，都以耕地正产全年收获总量的两倍半(稻子、甘蔗)计算，以免受物价波动影响。政府补偿地主的地价其中七成由政府发行实物土地债券，分十年均等摊还，加给年息4% ，此项债券由政府指拨专款，设置还本付息保证基金，保证到期十足兑付。其余三成，一次以政府公营事业股票给付，以辅导地主投资工业建设。
至于农民摊还地价，由承领农户，分十年平均摊还，每年所缴地价及各项负担，不超过其三七五减租的负担。
(四)台湾第一次土地改革的成效：
耕者有其田政策就是要做到耕地为农民所享有。从“民国38年”(1949年)的三七五减租到42年(1953年) 耕者有其田的实施，台湾呈现欣欣向荣的景象。主要成效如后：
1.提高农民地位：农民经济情况、日常花费、对农场的投资，均有显着提升，前后四年增加了14倍。在传统社会，土地表彰社会价值，因之土地所有权重分配的结果，乃导致社会领导结构的转变。原来地主的领导地位，逐渐动摇、分散了。农民政、经意识则逐渐提高，土地改革后大量的农民竞选公职。
2.地尽其利：作物产量剧增。
3.农民收益提高，达成均富目标。
(五)第二次农地改革：
台湾在有计划的以农业培养工业的策略下，工业迅速扩展，农业在整个经济体系中的地位逐渐减缓，这在“民国51年至52年”间，实施耕者有其田地价缴纳之后，开始显现。“民国52年”(1963年)产业结构中农业比重低于工业，农业剩余劳力在“民国54年”(1965年)已不显着。“民国55年”起(1966年)，农业的输出总值低于工业，“民国58年”(1969年)起，农业人口的绝对数开始减少，“民国62年”(1973年)起，农业劳动人口占总就业人口的比例低于工业就业人口。也就是说，台湾的农业为主的经济，已逐步转变为以工业为主。农业投资失去合理的收益，台湾面临农业偏枯的事实。
1.问题呈现在(1)农民所得相对于非农民的水准，自“民国56年”起开始恶化，相对偏低。(2)农民兼业的比例甚高，且逐步增加。(3)农业劳动力由于青年外移(原因是工资率；农业远低于工商业)，农村劳力平均年龄从”民国58年”的33.8岁到“民国68年”的41.3岁，有逐渐老化的趋势。(4)农场规模过小，三七五减租条例促使出租耕地的流通性停滞。农民有其田以后，由于祖产观念的牢不可破，农地分配趋向畸零化，耕地面积越来越小，不仅不适现代化机械耕作，且未达经济现模。
2.改革措施大抵如后：
(1)提供扩大农场经营规模之购地贷款。
(2)推行共同、委托及合作经营。
(3)加速办理农地重划；以作整体规划。
(4)加强农业机械化。
(5)修正有关法令。
(六)小结语
台湾的土地改革历经五十年，第一次的农地改革基本上是较为激烈，但是,获得了明显的成功，使农业产量大增，农民生活大幅改善，间接促进了工业的发展，使台湾成功的步入以工商业为主的现代社会，整体经济的高度提升和发展，奠定了台湾的经济实力 。但是土地投机之风仍然炽烈，土地分配不均的问题并未解决，这已经不仅仅是空间面上农村的问题或是城市的问题，而是人的经济活动的根本问题，土地，一向做为人类终极的依附支撑，于今，在以知识做为支撑的社会，主调似乎已经转移，土地改革终须伴随着市场经济和知识经济，农民的身分已绝非等同于乡巴佬，市民的身分也不必再强调无产阶级，创收必然还可以来自土地，但绝对绝对不仅限于土地，在现代社会开放的格局之下，人民可以透过各种各样的形式创造利益，政府在这里该做的，只是铺设「跑道」，完善分配和交易环境及维持交易「秩序」，以杜投机侥幸。
五、对草案结构的浅见
(一)成员权显示在村民会议对承包方案、发包对象为外村人士之情形，有相当之决策权。但是利润分红等机制似未见呈现。
(二)佃权方面，提高农民保障，且自由度亦大幅提高，方向殊值肯定。
(三)原则性规定多，例如：禁止发包方侵害承包权、禁止滥收税费等，宣示性意义大一些，实际上有多少执行力，有待观察。
(四)发包方随意性有了相当大的限制，这可说是一大变革，应予肯定。
(五)在保障农民基本生存上和市场经济发展上之两者兼顾，及各地域情况各殊一统规范的选择上，存在着困难，但是草案的努力，痕迹斑斑，可概见其用心之良苦。
(六)土地承包经营合同的主体，发包方是集体，承包方是农户，两者在民事法上都难以完全确立为民事法律主体。户或家庭，在民事法上怎么看？是个问题，是不是非法人组织？还说不准，集体在民事法上或可走向法人化。
六、对草案条文的浅见
(一)第119条，由家庭承包。或可改为由户或户长某某承包。家庭的定义不明，是否指核心家庭或大家庭？
(二)第124条第1款；自合同生效时取得，似乎有意让承包经营权在签字时即时就生效了。如果没有书面，合同又是否就完全不生效？有的农民不识字，怎么处理？照第123条之规定，没有书面似乎又不行。照台湾的规定，书面是一定要的，但没有书面而实际上已承租，佃农仍然可以取得农地承租之权。
(三)对于发包方的禁止规定相当的多，例如第127条的侵害禁止、第129条的滥收税费的禁止、第134条的收回的禁止、第135条的调整承包地的禁止。但是违反这些禁止规定的法律效果如何？怎么处罚？却付诸阙如，这大大降低了这些良法美意的实效性。
(四)承包方的自由度大大提高，可转包、出租、互换、转让(第130条)。但是互换、转让必须登记才能对抗善意第三人，这里看起来是采取了登记对抗主义，这是政策选择的问题，良窳难说。可是自由度到底是提高了，这有利于农业和市场的同步发展。然可否继承，还未见规定；抵押贷款等也是可以考虑放宽的。
七、结语
土地承包经营权有点像成员权的刍形，也有点像佃权的扩大，由于它有相当的决策权，和永佃权大不同；它受限仍大，与成员权还不能相提并论，我看它有点介于所有权和佃权中间的权利类型的味道，其实，正确规范土地承包经营的潜台词就是：让农民全面富起来。而民法典草案正面把它提上来作为一个物权的类型，正是肯定它的私权性质，这是瑕不掩瑜的立法，实值称许。至于其名称，我不得不承认「土地承包经营权」是一个无可取代的名字。
（本文作者为我国台湾地区东吴大学法学院兼任讲师、台洋法律事务所主持律师、台北“地方法院”民间公证人、台北“地方法院”调解委员、中国政法大学民商法学博士、深圳仲裁委员会仲裁员）
注释：
以上参照谢茹着，新中国农地制度述略，(大陆)江西人民出版社，1999年12月，第108~115 页。
王泰升着，台湾日治时期的法律改革，台北联经出版事业公司，1999年4月，页319-320。
台湾大学农业推广学系，杨懋春主持，台湾土地改革对乡村社会制度影响之研究，1970年10月，页22。
康原著，台湾农村一百年，(台湾)晨星出版社，1999年4月30日初版，页40。
周煌明，台湾与大陆土地改革之比较，1990年9月9日出版，第29、30页。
同前注，第35、36页。
朱淑卿：从财产权观点论台湾之农村土地改革(1991年6月)第84页。
同前注，第84页。
同前注，第85，86页。
熊梦祥等编着，台湾土地改革纪实，台湾“文献研究会”编印，1989年6月30日，第224页。 |
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原作者：王宝莅
前言
一、土地承包经营权的发展历程──从集体经营到农户经营
二、所有权和佃权的漂移与稳定；台湾经验(一)
三、耕者有其田：台湾经验(二)
四、对草案结构的浅见
五、对草案条文的浅见
六、结语
一、前言
中国大陆农民的「土地承包经营权」和「土地集体所有权」有着密不可分的关系，民法典草案将此二种权利类型均明文着之于物权编，作为独立之物权类型。农村土地既属农民集体所有又何需自己与自己签订合同另行取得承包经营权？其实财产权的本质上即带着质与量的外延弹性，所有权和所谓的使用权到底区别有多大，其实也不是那幺绝对。还有就是主体的问题，集体和农户、农民个体到底是什幺关系？「集体所有」的深沈意义应该是农民全体意志之所寄，那幺，农民的土地承包经营权则是在此全体意志之下各户所进行的权利分配。所以，这是一个划时代的立法，这样子的权利类型（以保障农民基本生存与公平分配为核心）也是其它立法例所无，应予肯定。
二、土地承包经营权的发展历程
──从集体经营到农户经营
20世纪80年代，一个充满活力的精灵──家庭联产承包责任制，在社会主义的中国大地上如雨后春笋般地涌现。联产承包的突破口是土地承包，即将集体所有并集中统一经营使用的土地制度改革为集体所有、农户家庭分户承包经营使用的土地制度。这是中国农村生产关系的一次重大调整，也是农村土地制度的一次重大变革。以户为单位对所经营的土地实行包工包产，并非什幺新的创举，它的历史可以追溯到50年代的合作化后期，在当时的高级社里，就有对所辖生产队实行“三包一奖(按即包工、包产、包生产投资〔即包财务包成本〕和超奖减罚之制度）”的做法。回顾历史，我们看到：家庭联产承包责任制同样是在曲折的经历，逐步得到普及的。
最初似乎是纯粹偶然的机遇，使得家庭承包经营崭露头角。1977年春天，安徽省的个别生产队，如固镇县曹老集公社刘台生产队，迫于干旱威胁，在部分“不动碾子”的作物上有限度地搞起了包产到户，结果群众欢迎，效果很好。在其它省份也不乏其例，农民群众的大胆创新精神及良好业绩受到中央的重视。1979年9月，党中央及时发布了《关于加快农业发展的若干问题的规定》，肯定了这种责任制形式，指出：某些副业生产的特殊需要和边远山区交通不便的单独户可以包产到户。次年又在《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》中规定：“在那些边远山区和贫困落后地区，群众要求包产到户，也可以包干到户，并在一个较长时间里保持稳定。”这一政策规定，极大地鼓舞了广大农民群众，双包到户以不可阻挡之势，在广大农村地区得到了迅速的发展。到1980年底，许多长期贫困落后的地区藉包产到户之力，纷纷向贫困告别。
此后两年，是农村生产责任制多样化发展和大规模变动的时期。“你走你的阳关道，我过我的独木桥”，就是这个阶段多重责任制形式并存的写照。
伴随着家庭联产承包在广度上的拓展，它在深度上也发生着变化。人们不难看到，这场联产承包制的变革，在不同地区、不同社队都经历了如下三个层次的深化过程：一是由不联产的责任制发展到联产责任制；二是由包产到组发展到包产到户；三是由包产到户发展到包干到户。这里，责任制类型的每一次变换，都包含着对过去集体经济模式进行扬弃的实质性内容，都意味着新型合作经济形式的进一步发展。「不联产的承包」是责任制早期发展的主要类型。其特点是按工计酬、包工不包产。形式上多种多样，其中，小段包工，定额计酬最具有代表性，其一般做法：生产队把一段需要连续操作的劳动过程，固定包给作业组或农户去完成，然后根据统一制定的劳动定额和分工标准，考核劳动的数量、质量，并换算成工分。
通过改革实践，「联系产量」的责任制较前为优，其基本特征是把农业劳动者的劳动支出、劳动成果(即产量或产值)和劳动报酬的多少，部分或全部地直接取决于他的劳动支出所创造的劳动成果的大小。
从包工到包产，不仅意味着计酬方式从不联产到联产的变革，而且也意味着经营方式上的重大突破。因为在包工的责任制下，社员集中劳动，村干部行使决策、调控等经营管理职能的状况并没有发生实质性的改变。无论是小段包工还是大段包工，即不是经营承包，而只是作业承包，承包者在作业范围内的自主权，不过是原有操作职能的有限优化，它本身并不构成经营层次或经营主体。而在包产的条件，承包者必须对整个生产过程负责，同时也承担了更多的经济职能，如牲口的安排、劳动力的调配、技术措施的选择和实施、耕畜的喂养、农机具的维修使用及变工换工等等，这样，承包者实际上己成了集体内部相对独立的「生产单位」。
联产承包最初是联系产量承包到作业小组。实行这种责任制缩小了生产单位，生产经营的灵活性得到了一定程度的提高。但是由于「组」内仍然保留着原有的管理和分配方式，农户并不能直接感受到联产承包的激励，还存在着被群众称之为 “小呼隆”和“二锅饭”的弊端。因此，在包到组与包到户之间，人们又作出了新的选择，例如安徽凤阳县小岗生产队，实行包产到组时，全队20户分为4个作业，结果搞不好，又划成8个组，问题还是解决不了，最后只得包产到户。类似的变化极为普遍。
包产到户的基本做法是：由生产队作为发包单位，农户作为承包单位，年初，把生产任务落实到户，订出产量指针，定产指针内，由生产队统一分配，超产部分分成或全归承包户。这种作法比包产到组前进了一步，因为它承认了承包农户的“生产单位”地位，社员有了更大的主动性和积极性，“大呼隆”不存在了， “大锅饭”在一定程度上也有了很大的减轻。但是，包产指针内的统一核算、统一分配和工分分配办法还继续保留着，改革还不彻底，于是，包产到户，进一步发展到包干到户，即“大包干”。
包干到户的特点是利益直接、方法简便，正如群众所说的：“大包干、大包干，直来直接不拐弯。”它按人口平均或按人劳比例(3:7或4:6等)将生产队的全部耕地(机动田，仍然统一经营的林牧副业用田除外)分包到户，生产投资和所有农活都由个人(户)负责，取消工分分配，不定工、不定产，全部收获物除上交国家征购和集体提留外，全部直接归劳动者个人所有。很显然，与包产到户相比，包干到户后，农户所承担的经济职能相应地发生了很大的变化。
第一，在包产的情况，各项承包扣除的来由，农户并不清楚，也无权过问。而包干到户，“交够国家的，留足集体的，剩下都是自己的”，各项扣除明明白白，农户可以有效地行使自己的权利，真正有了经济上的“监督权”；
第二，包产一般都要包费，即由集体支付生产投资，因此，有关再生产的积累职能仍然在集体手里。而包干以后，集体不再负担生产费用支出，实际上就把积累职能交给了农户，各项投资均由农户自行决策，积累职能的移转，是一项极其重要和有意义的变化，因为它最终打破了所谓承包经济和自留经济的界线，使农户在这两方面的经营融为一体，从而大大提高了对经营方向的选择性和投资效率；
第三，伴随着积极职能的下放，以前由集体掌握的与外部进行联系的职能，也通过包干移转到了农户手中，其中包括生产资料的购置、资金的借贷、劳务等生产要素的互换，以及产品的销售等等。壁垒被打破了，农户也由此得以同产前、产后的各个部门以及其它经济实体直接交往，这不仅使农户能够生气勃勃地进入新的生产领域，而且也极大地丰富了农村中的经济形式；
第四，因为包干，集体对生产所耗和所得的核算职能大大简化了。从社会的观点来看，这部分职能并没有消失，而是转移到农户那里去，并且，随着农户经营规模的扩大和经济往来的增多，这项职能还会日趋强化。
综上所述，经过实践的反复筛选和责任制类型的演变，联产承包制最终得到了自身最纯粹的形式，即包干到户。在包干到户的情况下，尽管集体组织仍然承担着单家独户所不能承担的许多重要管理职能，以便保证社会经济的正常运行和向农户提供必要的服务，但是，凡与直接经营有关的各项经济职能，都从集体经济中分离了出来，农民家庭不仅担负了独立操作和生产的职能，而且担负起了最基本的经济职能。因此，如果说农户在包产到户的情况下还是一般的生产单位，那幺，到包干到户时已经是事实上的经营主体了。包干到户构成了合作经济形式大变革的深度标志，因为按传统的观点，家庭经营与集体化是格格不入的，过去集体化模式的一个重要特征就是力 图消灭家庭经营，使家庭仅仅作为一个单纯的生活消费单位。“大包干”的实行，使农民家庭成为承包经营的主体，并构成了合作经济最基本的经营层次。在这里，承包家庭的再生产实际上就是合作经济的再生产，承包家庭的经营就是合作经济的经营，两者服从同一的利益实现法则，不再划为时空上割裂开来的完全对立的两个部分。
三、所有权和佃权的漂移与稳定；台湾经验(一)
依台湾人原有的习惯规范(法律观念)，老百姓对于土地不能享有近代西方法意义下的「所有权」，仅能拥有称为「业主」的法律上地位。由于受到传统中国「普天之下莫非王之」概念的影响，清朝治理下的台湾汉人，尤其是曾受过教育的阶层，认为土地是属于皇帝的，因此做为臣民及老百姓的人，对于土地所能掌握的最大权力(power)，就是成为业主以经营该地(按「业」一字有「经营」之意)。业主在此意义底下为拥有土地之人，亦即地主。于清治晚期，原本是大清律例上业主的「大佃」租户，经常丧失其对于土地的实际控制力；相对的这些土地上 的「小佃」租户，已被台湾社会认定为是业主 ，但小租户仍应向大租户缴纳租谷。日本占据台湾时，沿袭西方法的「权利」概念，赋与小租户「业主权」，拥有业主权者其占有、使用、收益等利益受到侵害时，得发动并控制整个排除侵害的过程，包括要求法院以国家公权力为其排除侵害。
1904年 (光绪30年)日本在台湾的总督府颁布「大租权整理法令」，利用补
偿金方式采「买去地主制」之收买方式取消了大租权，确定小租户为业主，大租权自此绝迹。然一般「实际耕作之小佃农」仍然负担着高额之地租，并未因之减轻，租佃关系未见改善，且因人口激增，而耕地有限，日本政府怯于地方情势，恐以强力手段实行会引起骚动，而无改善勇气。
四、耕者有其田：台湾经验(二)
1949年“国民政府”播迁到台湾，为安定经济，先行发展农业，实施土地改革，提高农民生产意愿，在小农制度下建立农民团体，克服生产环境。1954年到1967年的十三年间，农业快速成长。
(一)三七五减租：
台湾由于人多地狭，耕地地租极高，普通为五五对分，且有高达「业七佃三」的。
1.首先于“民国38年”(1949年)完成「台湾省私有耕地租用办法」，及相关法令，令全省各县市一律自“民国38年”第一季农作物收割时起依照实施。其后又拟定“耕地三七五减租条例”，于“民国40年”(1951年)5月完成立法，6月公布施行。
2.减租的内容包括：
(1)确定减轻佃农租额负担：规定佃农对地主缴纳地租，以各该耕地不得超过主要作物正产品全年收获总量千分之三百七十五为准。同时全部取消对于预收地租及押租金等一切额外负担。
(2)租约一律以书面为之，租佃期间不得少于六年，必须办理租约登记手续，其间地主不得随意终止租约。出租人卖地，租约仍可对抗买受人。租约期满后，如承租人要续租，出租人原则上不得拒绝。出租人如要出卖、出典耕地时，承租人有优先购买或承典权。
(3)佃农也应按期缴租，欠租达两年以上的总额时，地主可以终止租约。
3.三七五减租从1949年1月准备，4月开办，至9月完成，约有农户296,064户，租约377,364件，订约面积364,514甲。
4.但是在推行减租的过程中，并不顺利，存在的问题不少，例如业主对佃农潜在压力仍强：他们压迫佃农的方式不外撤佃、强迫退耕、超收地租、假自耕、押租金未退还。如果没有书面租约，绝大多数是对半分收。不少地主对”政府法令”置若罔闻，对佃农仍复施其封建余威，继续剥削如故。
其次，县以下执行不够彻底，有的地主自己本身就是县长，乡镇一级更加疏忽，也是原因。
(二)公地放领：
“民国40年” (1951年) 6月公布“台湾省放领公有耕地扶植自耕农实施办法”，作为依据。所谓公地放领即政府将公有耕地，准许合于规定资格的农民，依照规定手续，申请承领，即可取得土地所有权。其目的主要在扶植佃农，使之成为自耕农。并且，由政府以公有耕地首先放领，实为耕者有其田征收土地之先导。
1.公地放领的范围和对象：
(1)范围：原则上以耕地为限，也包括大部分的水田、地及少数鱼池、牧地、农舍基地及水池、水道，在使用上为不可分者，一并附带放领。
(2)对象：承租公地的现耕农、一般雇农、耕地不足的佃农、耕地不足的半自耕农、无耕地耕作的原地关系人而需要土地耕作者，转业为农者。
2.放领的程序：
(1)查定土地；
(2)公告、通知农民；
(3)办理放领颁发承领证书，及管理，截至42年(1953年)共放领公地
61，124公顷。
(三)耕者有其田：
即土地为农民所有、所耕；耕作的成果完全农民享有。废除租佃制度，根绝因土地兼并而造成的社会问题。原则是以不增加农民负担下使其取得土地；也兼顾地主利益，移转地主土地资本投入工业。
1.实施耕者有其田过程：
(1)举办地籍总归户：“民国41年” (1952年)一月开始，先在高雄、屏东两县试办，8月完成，9月办理全省各县市的地籍总归户，翌年2月完成。以后计算耕地的征收、保留，都可以此为依据。
(2)法案的颁布：主要是向地主购地，凡超过三甲以上的土地，均予以征购，委由台湾土地银行发行土地债券，并提出公营事业股票作为收购资金。承领土地的农民则于取得土地之后分十年以出产物偿还。“民国42年” (1953年)，2月公布“实施耕者有其田条例”，另有配套法律、规章三种：“实施耕者有其田条例台湾省施行细则”、“台湾省实物土地债券条例”、“公营事业移转民营条例”。
其主要规范的重点如后：
Ａ原则：全面消除租佃制度，采征收、放领及协议购买，并由政府贷款给农民。
Ｂ积极方面，规定设置生产贷款；消极方面，规定承领耕地，农民于地价未缴消以前，不得转移。同时，移转地主土地资金，发展工业建设。
Ｃ实施的主要程序：先征收地主超额土地，放领给现耕农民，再由政府贷款现耕农民，承购地主出卖的保留地。
Ｄ征收和放领的地价，都以耕地正产全年收获总量的两倍半(稻子、甘蔗)计算，以免受物价波动影响。政府补偿地主的地价其中七成由政府发行实物土地债券，分十年均等摊还，加给年息4% ，此项债券由政府指拨专款，设置还本付息保证基金，保证到期十足兑付。其余三成，一次以政府公营事业股票给付，以辅导地主投资工业建设。
至于农民摊还地价，由承领农户，分十年平均摊还，每年所缴地价及各项负担，不超过其三七五减租的负担。
(四)台湾第一次土地改革的成效：
耕者有其田政策就是要做到耕地为农民所享有。从“民国38年”(1949年)的三七五减租到42年(1953年) 耕者有其田的实施，台湾呈现欣欣向荣的景象。主要成效如后：
1.提高农民地位：农民经济情况、日常花费、对农场的投资，均有显着提升，前后四年增加了14倍。在传统社会，土地表彰社会价值，因之土地所有权重分配的结果，乃导致社会领导结构的转变。原来地主的领导地位，逐渐动摇、分散了。农民政、经意识则逐渐提高，土地改革后大量的农民竞选公职。
2.地尽其利：作物产量剧增。
3.农民收益提高，达成均富目标。
(五)第二次农地改革：
台湾在有计划的以农业培养工业的策略下，工业迅速扩展，农业在整个经济体系中的地位逐渐减缓，这在“民国51年至52年”间，实施耕者有其田地价缴纳之后，开始显现。“民国52年”(1963年)产业结构中农业比重低于工业，农业剩余劳力在“民国54年”(1965年)已不显着。“民国55年”起(1966年)，农业的输出总值低于工业，“民国58年”(1969年)起，农业人口的绝对数开始减少，“民国62年”(1973年)起，农业劳动人口占总就业人口的比例低于工业就业人口。也就是说，台湾的农业为主的经济，已逐步转变为以工业为主。农业投资失去合理的收益，台湾面临农业偏枯的事实。
1.问题呈现在(1)农民所得相对于非农民的水准，自“民国56年”起开始恶化，相对偏低。(2)农民兼业的比例甚高，且逐步增加。(3)农业劳动力由于青年外移(原因是工资率；农业远低于工商业)，农村劳力平均年龄从”民国58年”的33.8岁到“民国68年”的41.3岁，有逐渐老化的趋势。(4)农场规模过小，三七五减租条例促使出租耕地的流通性停滞。农民有其田以后，由于祖产观念的牢不可破，农地分配趋向畸零化，耕地面积越来越小，不仅不适现代化机械耕作，且未达经济现模。
2.改革措施大抵如后：
(1)提供扩大农场经营规模之购地贷款。
(2)推行共同、委托及合作经营。
(3)加速办理农地重划；以作整体规划。
(4)加强农业机械化。
(5)修正有关法令。
(六)小结语
台湾的土地改革历经五十年，第一次的农地改革基本上是较为激烈，但是,获得了明显的成功，使农业产量大增，农民生活大幅改善，间接促进了工业的发展，使台湾成功的步入以工商业为主的现代社会，整体经济的高度提升和发展，奠定了台湾的经济实力 。但是土地投机之风仍然炽烈，土地分配不均的问题并未解决，这已经不仅仅是空间面上农村的问题或是城市的问题，而是人的经济活动的根本问题，土地，一向做为人类终极的依附支撑，于今，在以知识做为支撑的社会，主调似乎已经转移，土地改革终须伴随着市场经济和知识经济，农民的身分已绝非等同于乡巴佬，市民的身分也不必再强调无产阶级，创收必然还可以来自土地，但绝对绝对不仅限于土地，在现代社会开放的格局之下，人民可以透过各种各样的形式创造利益，政府在这里该做的，只是铺设「跑道」，完善分配和交易环境及维持交易「秩序」，以杜投机侥幸。
五、对草案结构的浅见
(一)成员权显示在村民会议对承包方案、发包对象为外村人士之情形，有相当之决策权。但是利润分红等机制似未见呈现。
(二)佃权方面，提高农民保障，且自由度亦大幅提高，方向殊值肯定。
(三)原则性规定多，例如：禁止发包方侵害承包权、禁止滥收税费等，宣示性意义大一些，实际上有多少执行力，有待观察。
(四)发包方随意性有了相当大的限制，这可说是一大变革，应予肯定。
(五)在保障农民基本生存上和市场经济发展上之两者兼顾，及各地域情况各殊一统规范的选择上，存在着困难，但是草案的努力，痕迹斑斑，可概见其用心之良苦。
(六)土地承包经营合同的主体，发包方是集体，承包方是农户，两者在民事法上都难以完全确立为民事法律主体。户或家庭，在民事法上怎么看？是个问题，是不是非法人组织？还说不准，集体在民事法上或可走向法人化。
六、对草案条文的浅见
(一)第119条，由家庭承包。或可改为由户或户长某某承包。家庭的定义不明，是否指核心家庭或大家庭？
(二)第124条第1款；自合同生效时取得，似乎有意让承包经营权在签字时即时就生效了。如果没有书面，合同又是否就完全不生效？有的农民不识字，怎么处理？照第123条之规定，没有书面似乎又不行。照台湾的规定，书面是一定要的，但没有书面而实际上已承租，佃农仍然可以取得农地承租之权。
(三)对于发包方的禁止规定相当的多，例如第127条的侵害禁止、第129条的滥收税费的禁止、第134条的收回的禁止、第135条的调整承包地的禁止。但是违反这些禁止规定的法律效果如何？怎么处罚？却付诸阙如，这大大降低了这些良法美意的实效性。
(四)承包方的自由度大大提高，可转包、出租、互换、转让(第130条)。但是互换、转让必须登记才能对抗善意第三人，这里看起来是采取了登记对抗主义，这是政策选择的问题，良窳难说。可是自由度到底是提高了，这有利于农业和市场的同步发展。然可否继承，还未见规定；抵押贷款等也是可以考虑放宽的。
七、结语
土地承包经营权有点像成员权的刍形，也有点像佃权的扩大，由于它有相当的决策权，和永佃权大不同；它受限仍大，与成员权还不能相提并论，我看它有点介于所有权和佃权中间的权利类型的味道，其实，正确规范土地承包经营的潜台词就是：让农民全面富起来。而民法典草案正面把它提上来作为一个物权的类型，正是肯定它的私权性质，这是瑕不掩瑜的立法，实值称许。至于其名称，我不得不承认「土地承包经营权」是一个无可取代的名字。
（本文作者为我国台湾地区东吴大学法学院兼任讲师、台洋法律事务所主持律师、台北“地方法院”民间公证人、台北“地方法院”调解委员、中国政法大学民商法学博士、深圳仲裁委员会仲裁员）
注释：
以上参照谢茹着，新中国农地制度述略，(大陆)江西人民出版社，1999年12月，第108~115 页。
王泰升着，台湾日治时期的法律改革，台北联经出版事业公司，1999年4月，页319-320。
台湾大学农业推广学系，杨懋春主持，台湾土地改革对乡村社会制度影响之研究，1970年10月，页22。
康原著，台湾农村一百年，(台湾)晨星出版社，1999年4月30日初版，页40。
周煌明，台湾与大陆土地改革之比较，1990年9月9日出版，第29、30页。
同前注，第35、36页。
朱淑卿：从财产权观点论台湾之农村土地改革(1991年6月)第84页。
同前注，第84页。
同前注，第85，86页。
熊梦祥等编着，台湾土地改革纪实，台湾“文献研究会”编印，1989年6月30日，第224页。
