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原作者：冯震宇等
一、 时间 : 1999年4月30日
二、 地点 : 陈林法学基金会
三、 主持人 : 萧雄淋律师
四、 报告人 : 冯震宇教授(中原大学财经法律研究所教授兼系主任)
五、 与谈人 : 王一民律师(常在法律律师事务所)
蒋大中律师
郭明怡律师(理律法律律师事务所)
《共同讨论》
王一民:
想请教计算机软件方面的问题。冯教授提到商业方法(doing business methods),state street bank在此案件中,其主要重点在于商业方法是一个适格的标的(statury subject)。在此判决中,其对可专利性(patentability)有许多引述。我要提出的是,商业方法(doing business methods),其实在我们目前看来,它还是要被圈限于计算机及其相关领域,所以可能也不会想象在我们日常生活中的交易会受到此种想法的影响。但我们另一方面来看,现在的商业谁不用到计算机?
第二点,提到该案是一个共同基金的运作方式,其实在计算机软件审查里有一个问题是,如果只是单纯的计算机化(computerization),是不会被准以专利的。所以在此案件就要去看,有没有人去攻击它是一个单纯计算机化的议题。因为可能在美国是采当事人进行主义,所以其攻击点仅在于其statutory的部分,没有去就其专利性作讨论。再者,美国的PTO也有一个问题在于,其在此领域也面临很大的变迁,即一下子这个要开放,一下子那个要开放。还有人说太阳底下所有东西都可专利，所以美国专利审查委员也是有业绩点数的压力,譬如说一个月要审结二十件,取得几个点数。此种情形与台湾的专利审查委员是差不多的。他们如何进行审查呢?他们到数据库去搜寻,刚好计算机软件没有专利前案,前面很少,他们有一个专利的网站(WWW.SPI.ORG)可以看到以前专利的资料,仅有如此,所以在其审查过程中,可能因为这样就会核准。就我个人所知,PTO现在已经要遴派一些有商业背景的人来当作他们的审查委员。在日本,日本的商业软件审查基准在去年的二月份左右通过,他们还没有商业背景的审查委员,台湾也还没有,正在训练中。个人对此比较了解,是因为去年我还是专利局的审查委员；这是一个问题。
另一个问题,比较有趣的是,刚提到著作权法有三部份,即SSO(Sequence,Struture,Organization)即所谓顺序结构组织)的判断,想就教于冯教授,即使美国CAFC的法官有六个科技助理,但我也不觉得说他们怎么能够发展出这样一个标准出来,他们这样一个制度是如何形成的？因为SSO在著作权法就是一个判断的基准。
冯震宇:
我刚才提到过，其busines method是属于process,process是属于美国专利法所称的statutory subject matter。亦即美国CAFC认为美国专利法所规定的process,并未区分是industry或business的部分,所以具有可专利性,是专利保护的客体之一。但属于专利保护的客体,并不会当然就取得专利,还必须符合新颖性、进步性、实用性的专利要件要求。所以您刚才的问题也提出一个非常重要的问题点,即在申请专利时,我们通常要做patent search,主要是就专利法新颖性的规定而言,如果有首先见诸于刊物或公开使用者,则会因为丧失新颖性的要件，而不能获准专利。专利法的规定是采全球的绝对新颖性,亦即不仅在台湾公开会丧失新颖性,在全球任何地方公开者皆会尚失新颖性。
您刚才事实上也点出来,软件专利到后来为什么会变成一个祸源?其实这是一个很严重的问题,据美国专家估计到2000年会有8万件的软件专利,到时候大量增加的软件专制很可能会变成一个祸源。因为美国专利商专利审查委员去做审查的时候,其有点数的压力,无法去做好的search,所以对nonpatent database并不一定会去search,像一些工程期刊的数据都没有去search,以致很多事实上早已经有的方法或别人已公开讨论的软件设计等都没有search到,就核准了专利。由于软件专制核准的太多，因此这方面专利诉讼风险是蛮大的,但其撤销率相对的也相当的高。所以变成是一个危险的情况,常常是一个恐怖的平衡,亦即你知道要打下去那一方面会胜诉,所以最后是以我授权给你,你撤销告诉解决。所以很多情况我们可以看到早期专利诉讼的案例,尤其是软件诉讼,事实上你只要不要做得太过分,很多情形大家就只有付钱了事,但如果做得太过分,像campton的case或 e-data的case,就会引发公愤而被撤销，campton专利是一个cd-rom读取搜寻的软件专利,所有CD-ROM皆有此基本功能,但campton取得专利后,向制造CD-ROM的厂商要求其付3.5%的权利金,否则就要告。并且在1994年Comdex电子展就开始抓,后来其它人全部团结起来去请求国会要求USPTO去重审该案,虽然以前没有人先申请,但早有一堆人写了相关的文章,所以其专利最后被撤销。
所以软件专利问题的重点在于,现在并没有严格的审查可专利性,但专利权人若已拿到专利而来告你,有时候也是很麻烦的。尤其台湾的厂商面对国外专利的指控都怕得要死,这种情况未来会很麻烦。所以不要看软件业很风光,事实上软件业要非常小心。Avante一案中，Avante被请求赔偿与其它智慧财产权的专利问题十二亿美金，但其总裁曾经自豪的讲说,软件公司那一个没被告过,被告是对自己的一种肯定。其实如果了解其背后的肯定,可能就会有第二种想法,因为它是十二亿美金的损害赔偿威胁之下的肯定,所以您刚才提到审查的部分会有很大的问题,这也是我为什么说计算机专利的法律风险很高,因为审查的并不实在。
至于state street bank的部分,我刚才也提到,因为商业方法( business methods)
,现在已经确定属于可专利性的标的,所以只要符合专利要件即可。我没有说其当然就获得专利,仍须一步步加以探讨。第一步是符合法律所保护的专利标的,相当于我国专利法第21条的规定,如果属于第21条不准专利的部分,即无须在探讨后面是否符合专利要件的问题。
其次您提到CAFC的部分,CAFC在state street bank是CAFC判的,但我刚才所讲Altai的case的确不是CAFC判的,Altai该案为什么有这么大的影响,其实在此以前,早就有很多法院的判决及学者的意见开始挑战whelen的判决,但当时都是地方法院阶层的挑战,不过在美国审级是很明确的,所以如果是上级审的判决,下级审受到拘束,除非是其它巡回上的法院管辖区域内。所以许多其它巡回上诉法院所管辖的地方法院就开始挑战第三巡回上诉法院whelen的判决,认为太偏袒著作权人,而且有碍整个软件业的发展。因此Altai判决第二巡回上诉法院的是一个水道渠成的问题,因为已经有很多的case质疑该判决以后,刚才所讲的「抽象、筛选、比较」的概念,也逐渐形成而第二上诉法院则是配合天时、地利、人和，所有学者相关的意见、法院见解整理起来然后写出一个大家都叫好的判决,所以这是一个很重要的部分。在台湾要向上级法院挑战的可能性比较不多,另一方面学界写的也比较少,所以法官在判决引用数据时不易,但事实上国内亦已有法官直接就引用国外的数据,因此国外法院判决在性质上属于民法§1所称的法理。目前美国制度是只有专利由CAFC管,其它智慧财产权还是由各个法院依照其地域管辖。
蒋大中:
您刚才提到,对于计算机软件的保护,演进上是著作权到专利,现在到营业秘密。而且营业秘密跟著作权、专利权有很大的差别。营业秘密一旦公开以后,它的秘密性不再,即不受保护。您刚才也提到,营业秘密是因为它透过拆封合约,用违约的理论来保护营业秘密。我好奇的是,假使有依一个人违反拆封合约,侵犯其营业秘密,原秘密权人在诉讼上如何主张其权利?是要请求不可以泄漏?还是损害赔偿?如果是损害赔偿,我不晓得在美国的案例,其损害赔偿额如何计算?
冯震宇:
其实也不是慢慢演进过来,而是单纯的保护永远不够,所以可以看到在时序上也开始请求专利保护,只是拖了很久才改变过来。
利用契约的理论来保护营业秘密,其实此部份在一般专利授权或其它技术移转,交易中已非常普遍,只是现在法院赋予其新的面貌,并将适用到网络或计算机部分。在企业界,很多业者作技术移转时都要签一个NDA,未签署NDA,后面几乎都无法进行,签了NDA以后,技术提供人提供的数据就都变成营业秘密,如果违反时,就会按契约损害赔偿的部分进行。
特别是针对计算机软件部分而言,现在那么明确的约定已经较少了,很少人为故意去违背,因为故意去违背,除了会有类似民法§213-§217的损害赔偿计算外,在美国还有一个最可怕的部分，叫做惩罚性违约金,如果是故意的部分,几乎都可以请求惩罚性违约金。因此很少公司会故意这样做,除非有一些其它目的,如Sega的case就是如此。其实game这种东西最早是Atari在作,但其没有进步, 后来日本公司进来,所以就被逐渐被淘汰。后来Sega出了play station 32位3D的 game, 当时Atari为了要跟Sega竞争乃用还原工程的方法想去知道它的原始码。这边就牵扯到一个很有趣的问题,亦即还原工程是否侵害其著作权?而营业秘密的问题在该案并未加以探讨。后来法院在该案判决中特别提出,因为其作还原工程是要去找设计游戏的idea,因为idea不受著作权保护,所以在此情况,作还原工程法官认为并未侵害著作权。Sega的case又有一个很有趣的地方,因为他Atari是买game,买play station 的主机部分，并未签约,所以也不太可能用契约部分去限制。所以有时很难全部保护,因此运用保护的法律手段愈多,当然能够获得保障的部份就愈大。
郭明怡:
二个问题请教冯教授。第一个是有关于冯教授提到在计算机软件的专利申请,世界上是采一个放宽的趋势。著作权法所保护的,基本上是计算机里面的原始码跟目的码。在专利里面,现在放宽的趋势底下,我比较有兴趣的是,patent claim里面claim的是什么东西。如果我今天拿着一套software去申请,在现在的专利审查体系或依照guidelines是否有可能可以申请,还是必须依循传统的方式,即必须跟机器、设备或装置来结合,然后其patent claim是用另一种方式来写,才有可能取得专利?
第二个问题是有关于拆封契约的效力。刚才冯教授也提到,现在的厂商通常会在拆封契约里面去限定使用者做还原工程,我的问题在于,法院的判决是否有针对限制还原工程约款之效力来作判断,也就是不会一开始就全盘否定拆封合约的效力,其中特定的条款再由法院做更进一步的判断，还是全面承认这样拆封合约的效力?
最后是我个人的一点评论。最近我参加一个电子商务的会议,美国律师对于现在电子商务,在购买物品时,其会要求消费者按一个键即表示接受了公司所设定的某些条件,他们在处理这类案件时,其实没有那么肯定说,这样的条款可以被认定是有效的。所以他们的做法,会在屏幕上打上「我已经读过这些条款,而且我同意接受」,而且他们甚至在按下键的时候要按二下,以免到时消费者争论是不小心按到的。所以对此种单方性片面条款的效力,据我在会议上获得的信息,美国律师对此是采蛮保守的态度。
冯震宇:
第一个问题,是不是拿一个软件即可当然取得专利?当然是否定的。专利还是专利,跟著作权采取登记的方式是不同的。基本上申请专利时,还是要依循专利法的规定,所以在写法上,要把软件带入的话,「功能、定义、手段」的写法,还是必要的。其实软件专利真正最大的问题,也是在国内最欠缺的也就是patent drafting的问题,亦即如何去写该专利能够获得最大的保护,这有非常深的技巧。
第二个问题在于是对特别条款的效力。其实我觉得您真正的问题是类似我国民法§111一部无效全部无效的问题。其实一般授权契约条款中,大部分会增订所谓「一部无效其它部分仍然有效」的条款。但您说禁止还原工程的部分,我可能有疏失,现在我还没看到。但其实在ProCD案中,已经有与此类似的限制,亦即限制买受人不能够将该产品拿去自行作商业上的使用,结果被告还是违反规定,将database的部分download下来去自行作其它利用。因此我想从该案中也可以间接的去推导其效力,也就是如果去限制他不能去做还原工程,不能为商业上使用等等,这还是有可能具有拘束力,当然其牵涉到个案的问题。但此部份双方如果有明确的规定,但仍故意去违反者,还是可能具有相当的拘束力。
此外,您刚才提到网络上的部分,我只是将其简化。直接按Accept、Agree的按键是否当然能够生效,此处牵涉到一个所谓电子错误(electronic error)的问题。如果设计太简单,要以此来争论契约已经成立,可以拘束双方当事人,其理由会比较弱一点,因为可能有电子错误的问题。而真正要有效的成立契约,必须去消除可能的电子错误问题。现在一般性的网站,设计可能比较简单一点,只有accept、notaccept,但一般「商业性」的网站,为使在线契约具有拘束力，其当然必须要谨慎,如果设计的很简单,到时候争执契约是否成立会很麻烦。所以就本人所知，不只像你所讲的机制,还有一些其它的机制。例如使用amazon买书时,该公司还会另发一封e-mail确认是否有错误。刚才提到ucc2B的部分,其特别针对electronic agent有特别的规定,如果electronic agent已经达成协议,除非能证明有electronic error,否则契约即已成立。但为了要以防万一,仍有其它救济方法。第一,如果在付款前有机会审阅契约而故意不去审阅,或因其它理由不去审阅,此时仍认为契约可以生效,但在付款前没有机会去审阅契约,另一个救济方法是,在付款以后审阅契约时若决定不要成立该契约即可要求立刻退货还钱。这是一种救济方法。另外还有其它的救济方法,例如能够证明错误,此时仍可主张。例如现在到网络上去买书,打「1」但不小心打了「11」,很多人可能也不会发现此错误,原想买1本书但却买了11本,此时契约究竟成立1本还是11本?现在ucc2B中已经有规定,此时表意人有解除权,但解除并非整个契约,而只是错误的部分,只要能够证明原来当事人的真意是1本而不是11本,此时可以解除其它10本的契约,而不是整个契约。由于该部分现在已经有明确的规定,如果要使其发生法律效力就必须follow该部分,虽然其只是一个draft,但基本上争议性已经很小,我的感觉是接受性蛮大的,在此情况下,就必须从法律的层面来考虑如何使其真正能够发挥契约的效力,以拘束双方当事人。
出处:知识产权法学，来源：无 |
240331
原作者：冯震宇等
一、 时间 : 1999年4月30日
二、 地点 : 陈林法学基金会
三、 主持人 : 萧雄淋律师
四、 报告人 : 冯震宇教授(中原大学财经法律研究所教授兼系主任)
五、 与谈人 : 王一民律师(常在法律律师事务所)
蒋大中律师
郭明怡律师(理律法律律师事务所)
《共同讨论》
王一民:
想请教计算机软件方面的问题。冯教授提到商业方法(doing business methods),state street bank在此案件中,其主要重点在于商业方法是一个适格的标的(statury subject)。在此判决中,其对可专利性(patentability)有许多引述。我要提出的是,商业方法(doing business methods),其实在我们目前看来,它还是要被圈限于计算机及其相关领域,所以可能也不会想象在我们日常生活中的交易会受到此种想法的影响。但我们另一方面来看,现在的商业谁不用到计算机?
第二点,提到该案是一个共同基金的运作方式,其实在计算机软件审查里有一个问题是,如果只是单纯的计算机化(computerization),是不会被准以专利的。所以在此案件就要去看,有没有人去攻击它是一个单纯计算机化的议题。因为可能在美国是采当事人进行主义,所以其攻击点仅在于其statutory的部分,没有去就其专利性作讨论。再者,美国的PTO也有一个问题在于,其在此领域也面临很大的变迁,即一下子这个要开放,一下子那个要开放。还有人说太阳底下所有东西都可专利，所以美国专利审查委员也是有业绩点数的压力,譬如说一个月要审结二十件,取得几个点数。此种情形与台湾的专利审查委员是差不多的。他们如何进行审查呢?他们到数据库去搜寻,刚好计算机软件没有专利前案,前面很少,他们有一个专利的网站(WWW.SPI.ORG)可以看到以前专利的资料,仅有如此,所以在其审查过程中,可能因为这样就会核准。就我个人所知,PTO现在已经要遴派一些有商业背景的人来当作他们的审查委员。在日本,日本的商业软件审查基准在去年的二月份左右通过,他们还没有商业背景的审查委员,台湾也还没有,正在训练中。个人对此比较了解,是因为去年我还是专利局的审查委员；这是一个问题。
另一个问题,比较有趣的是,刚提到著作权法有三部份,即SSO(Sequence,Struture,Organization)即所谓顺序结构组织)的判断,想就教于冯教授,即使美国CAFC的法官有六个科技助理,但我也不觉得说他们怎么能够发展出这样一个标准出来,他们这样一个制度是如何形成的？因为SSO在著作权法就是一个判断的基准。
冯震宇:
我刚才提到过，其busines method是属于process,process是属于美国专利法所称的statutory subject matter。亦即美国CAFC认为美国专利法所规定的process,并未区分是industry或business的部分,所以具有可专利性,是专利保护的客体之一。但属于专利保护的客体,并不会当然就取得专利,还必须符合新颖性、进步性、实用性的专利要件要求。所以您刚才的问题也提出一个非常重要的问题点,即在申请专利时,我们通常要做patent search,主要是就专利法新颖性的规定而言,如果有首先见诸于刊物或公开使用者,则会因为丧失新颖性的要件，而不能获准专利。专利法的规定是采全球的绝对新颖性,亦即不仅在台湾公开会丧失新颖性,在全球任何地方公开者皆会尚失新颖性。
您刚才事实上也点出来,软件专利到后来为什么会变成一个祸源?其实这是一个很严重的问题,据美国专家估计到2000年会有8万件的软件专利,到时候大量增加的软件专制很可能会变成一个祸源。因为美国专利商专利审查委员去做审查的时候,其有点数的压力,无法去做好的search,所以对nonpatent database并不一定会去search,像一些工程期刊的数据都没有去search,以致很多事实上早已经有的方法或别人已公开讨论的软件设计等都没有search到,就核准了专利。由于软件专制核准的太多，因此这方面专利诉讼风险是蛮大的,但其撤销率相对的也相当的高。所以变成是一个危险的情况,常常是一个恐怖的平衡,亦即你知道要打下去那一方面会胜诉,所以最后是以我授权给你,你撤销告诉解决。所以很多情况我们可以看到早期专利诉讼的案例,尤其是软件诉讼,事实上你只要不要做得太过分,很多情形大家就只有付钱了事,但如果做得太过分,像campton的case或 e-data的case,就会引发公愤而被撤销，campton专利是一个cd-rom读取搜寻的软件专利,所有CD-ROM皆有此基本功能,但campton取得专利后,向制造CD-ROM的厂商要求其付3.5%的权利金,否则就要告。并且在1994年Comdex电子展就开始抓,后来其它人全部团结起来去请求国会要求USPTO去重审该案,虽然以前没有人先申请,但早有一堆人写了相关的文章,所以其专利最后被撤销。
所以软件专利问题的重点在于,现在并没有严格的审查可专利性,但专利权人若已拿到专利而来告你,有时候也是很麻烦的。尤其台湾的厂商面对国外专利的指控都怕得要死,这种情况未来会很麻烦。所以不要看软件业很风光,事实上软件业要非常小心。Avante一案中，Avante被请求赔偿与其它智慧财产权的专利问题十二亿美金，但其总裁曾经自豪的讲说,软件公司那一个没被告过,被告是对自己的一种肯定。其实如果了解其背后的肯定,可能就会有第二种想法,因为它是十二亿美金的损害赔偿威胁之下的肯定,所以您刚才提到审查的部分会有很大的问题,这也是我为什么说计算机专利的法律风险很高,因为审查的并不实在。
至于state street bank的部分,我刚才也提到,因为商业方法( business methods)
,现在已经确定属于可专利性的标的,所以只要符合专利要件即可。我没有说其当然就获得专利,仍须一步步加以探讨。第一步是符合法律所保护的专利标的,相当于我国专利法第21条的规定,如果属于第21条不准专利的部分,即无须在探讨后面是否符合专利要件的问题。
其次您提到CAFC的部分,CAFC在state street bank是CAFC判的,但我刚才所讲Altai的case的确不是CAFC判的,Altai该案为什么有这么大的影响,其实在此以前,早就有很多法院的判决及学者的意见开始挑战whelen的判决,但当时都是地方法院阶层的挑战,不过在美国审级是很明确的,所以如果是上级审的判决,下级审受到拘束,除非是其它巡回上的法院管辖区域内。所以许多其它巡回上诉法院所管辖的地方法院就开始挑战第三巡回上诉法院whelen的判决,认为太偏袒著作权人,而且有碍整个软件业的发展。因此Altai判决第二巡回上诉法院的是一个水道渠成的问题,因为已经有很多的case质疑该判决以后,刚才所讲的「抽象、筛选、比较」的概念,也逐渐形成而第二上诉法院则是配合天时、地利、人和，所有学者相关的意见、法院见解整理起来然后写出一个大家都叫好的判决,所以这是一个很重要的部分。在台湾要向上级法院挑战的可能性比较不多,另一方面学界写的也比较少,所以法官在判决引用数据时不易,但事实上国内亦已有法官直接就引用国外的数据,因此国外法院判决在性质上属于民法§1所称的法理。目前美国制度是只有专利由CAFC管,其它智慧财产权还是由各个法院依照其地域管辖。
蒋大中:
您刚才提到,对于计算机软件的保护,演进上是著作权到专利,现在到营业秘密。而且营业秘密跟著作权、专利权有很大的差别。营业秘密一旦公开以后,它的秘密性不再,即不受保护。您刚才也提到,营业秘密是因为它透过拆封合约,用违约的理论来保护营业秘密。我好奇的是,假使有依一个人违反拆封合约,侵犯其营业秘密,原秘密权人在诉讼上如何主张其权利?是要请求不可以泄漏?还是损害赔偿?如果是损害赔偿,我不晓得在美国的案例,其损害赔偿额如何计算?
冯震宇:
其实也不是慢慢演进过来,而是单纯的保护永远不够,所以可以看到在时序上也开始请求专利保护,只是拖了很久才改变过来。
利用契约的理论来保护营业秘密,其实此部份在一般专利授权或其它技术移转,交易中已非常普遍,只是现在法院赋予其新的面貌,并将适用到网络或计算机部分。在企业界,很多业者作技术移转时都要签一个NDA,未签署NDA,后面几乎都无法进行,签了NDA以后,技术提供人提供的数据就都变成营业秘密,如果违反时,就会按契约损害赔偿的部分进行。
特别是针对计算机软件部分而言,现在那么明确的约定已经较少了,很少人为故意去违背,因为故意去违背,除了会有类似民法§213-§217的损害赔偿计算外,在美国还有一个最可怕的部分，叫做惩罚性违约金,如果是故意的部分,几乎都可以请求惩罚性违约金。因此很少公司会故意这样做,除非有一些其它目的,如Sega的case就是如此。其实game这种东西最早是Atari在作,但其没有进步, 后来日本公司进来,所以就被逐渐被淘汰。后来Sega出了play station 32位3D的 game, 当时Atari为了要跟Sega竞争乃用还原工程的方法想去知道它的原始码。这边就牵扯到一个很有趣的问题,亦即还原工程是否侵害其著作权?而营业秘密的问题在该案并未加以探讨。后来法院在该案判决中特别提出,因为其作还原工程是要去找设计游戏的idea,因为idea不受著作权保护,所以在此情况,作还原工程法官认为并未侵害著作权。Sega的case又有一个很有趣的地方,因为他Atari是买game,买play station 的主机部分，并未签约,所以也不太可能用契约部分去限制。所以有时很难全部保护,因此运用保护的法律手段愈多,当然能够获得保障的部份就愈大。
郭明怡:
二个问题请教冯教授。第一个是有关于冯教授提到在计算机软件的专利申请,世界上是采一个放宽的趋势。著作权法所保护的,基本上是计算机里面的原始码跟目的码。在专利里面,现在放宽的趋势底下,我比较有兴趣的是,patent claim里面claim的是什么东西。如果我今天拿着一套software去申请,在现在的专利审查体系或依照guidelines是否有可能可以申请,还是必须依循传统的方式,即必须跟机器、设备或装置来结合,然后其patent claim是用另一种方式来写,才有可能取得专利?
第二个问题是有关于拆封契约的效力。刚才冯教授也提到,现在的厂商通常会在拆封契约里面去限定使用者做还原工程,我的问题在于,法院的判决是否有针对限制还原工程约款之效力来作判断,也就是不会一开始就全盘否定拆封合约的效力,其中特定的条款再由法院做更进一步的判断，还是全面承认这样拆封合约的效力?
最后是我个人的一点评论。最近我参加一个电子商务的会议,美国律师对于现在电子商务,在购买物品时,其会要求消费者按一个键即表示接受了公司所设定的某些条件,他们在处理这类案件时,其实没有那么肯定说,这样的条款可以被认定是有效的。所以他们的做法,会在屏幕上打上「我已经读过这些条款,而且我同意接受」,而且他们甚至在按下键的时候要按二下,以免到时消费者争论是不小心按到的。所以对此种单方性片面条款的效力,据我在会议上获得的信息,美国律师对此是采蛮保守的态度。
冯震宇:
第一个问题,是不是拿一个软件即可当然取得专利?当然是否定的。专利还是专利,跟著作权采取登记的方式是不同的。基本上申请专利时,还是要依循专利法的规定,所以在写法上,要把软件带入的话,「功能、定义、手段」的写法,还是必要的。其实软件专利真正最大的问题,也是在国内最欠缺的也就是patent drafting的问题,亦即如何去写该专利能够获得最大的保护,这有非常深的技巧。
第二个问题在于是对特别条款的效力。其实我觉得您真正的问题是类似我国民法§111一部无效全部无效的问题。其实一般授权契约条款中,大部分会增订所谓「一部无效其它部分仍然有效」的条款。但您说禁止还原工程的部分,我可能有疏失,现在我还没看到。但其实在ProCD案中,已经有与此类似的限制,亦即限制买受人不能够将该产品拿去自行作商业上的使用,结果被告还是违反规定,将database的部分download下来去自行作其它利用。因此我想从该案中也可以间接的去推导其效力,也就是如果去限制他不能去做还原工程,不能为商业上使用等等,这还是有可能具有拘束力,当然其牵涉到个案的问题。但此部份双方如果有明确的规定,但仍故意去违反者,还是可能具有相当的拘束力。
此外,您刚才提到网络上的部分,我只是将其简化。直接按Accept、Agree的按键是否当然能够生效,此处牵涉到一个所谓电子错误(electronic error)的问题。如果设计太简单,要以此来争论契约已经成立,可以拘束双方当事人,其理由会比较弱一点,因为可能有电子错误的问题。而真正要有效的成立契约,必须去消除可能的电子错误问题。现在一般性的网站,设计可能比较简单一点,只有accept、notaccept,但一般「商业性」的网站,为使在线契约具有拘束力，其当然必须要谨慎,如果设计的很简单,到时候争执契约是否成立会很麻烦。所以就本人所知，不只像你所讲的机制,还有一些其它的机制。例如使用amazon买书时,该公司还会另发一封e-mail确认是否有错误。刚才提到ucc2B的部分,其特别针对electronic agent有特别的规定,如果electronic agent已经达成协议,除非能证明有electronic error,否则契约即已成立。但为了要以防万一,仍有其它救济方法。第一,如果在付款前有机会审阅契约而故意不去审阅,或因其它理由不去审阅,此时仍认为契约可以生效,但在付款前没有机会去审阅契约,另一个救济方法是,在付款以后审阅契约时若决定不要成立该契约即可要求立刻退货还钱。这是一种救济方法。另外还有其它的救济方法,例如能够证明错误,此时仍可主张。例如现在到网络上去买书,打「1」但不小心打了「11」,很多人可能也不会发现此错误,原想买1本书但却买了11本,此时契约究竟成立1本还是11本?现在ucc2B中已经有规定,此时表意人有解除权,但解除并非整个契约,而只是错误的部分,只要能够证明原来当事人的真意是1本而不是11本,此时可以解除其它10本的契约,而不是整个契约。由于该部分现在已经有明确的规定,如果要使其发生法律效力就必须follow该部分,虽然其只是一个draft,但基本上争议性已经很小,我的感觉是接受性蛮大的,在此情况下,就必须从法律的层面来考虑如何使其真正能够发挥契约的效力,以拘束双方当事人。
出处:知识产权法学，来源：无
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