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原作者：孙森焱
一日据时期适用于台湾的民法
（一）、日本在台湾的殖民统治
一八九五年日本开始于台湾实施殖民统治，日据第一年采取军政统治，嗣后即采取特别法统治，先后可分二期：明治二十九年（一八九六年）三月三十一日以法律第六十三号公布「有关施行于台湾之法令之件」，即著名的「六三法」授权台湾总督在其管辖区域内，得制定具有法律效力的命令，亦即「律令」，为台湾总督本于法律授权所发布之命令。因此，台湾与日本本土乃属不同法域，日本政府经其议会通过而公布之法律，除以天皇勅令规定适用于台湾者外，于台湾并不施行。日本宪法有关人民权利义务之规定亦同。明治三十九年（一九０六年）四月六日虽公布法律第三十一号，增订「律令不得违背依敕令指定施行于台湾之法律及专以施行于台湾为目的所制定之法律及勅令」，惟「以律令为统治的重要法源时代」仍未变革。为此，台湾之知识分子乃纷纷要求设置「台湾议会」，希台湾民意得反应于政治而未果，是为第一期。延至大正十年（一九二一年）三月十四日公布法律第三号始规定法律之全部或一部，如有施行于台湾之必要者，以勅令定之。其因台湾之特殊情形，有设特例之必要者，方得以律令定之。此项命令应经主管大臣奏请勅裁。是为「以敕令为统治的重要法源时代」，此为日本对台湾施行殖民统治第二期。
（二）、日本在台湾适用的民法日本在台湾适用的民法可分下列四阶段：
日据明治二十八年十一月十七日日令第二十一号之三公布台湾住民民事诉讼令，规定审判官依地方惯例及条理审理诉讼。明治三十一年（公元一八九八年）七月十六日复以律令第八号公布「有关民商事及刑事之律令」，其中规定民法、商法及其附属法律适用于台湾，但在台湾设有特别规定者，依其规定。仅以本岛人（按即台湾人）及清国人为关系人者依现行之习惯。同日公布之律令第九号「有关民事、刑事及商事律令施行规则」则规定：关于土地之权利依旧惯定之，暂不适用民法第二编物权之规定。从而台湾人间有关民事、刑事，并土地权利之法律关系，系依当地习惯定之。关于不动产之登记，虽于明治三十二年六月以律令第十二号公布台湾不动产登记规则，惟仅适用于建筑物之登记，至于土地登记系延至明治三十八年五月二十五日始以律令第三号公布台湾土地登记规则，规定土地权利之发生或变更，由关系人凭土地台帐办理登记，除因继承或因遗赠而取得者外，非经登记，不生效力。土地权利之种类为一、业主权，二、典权，三、胎权，四、贌耕权共四种。所谓贌耕权系指为耕作、畜牧或其它农业用之目的而租赁之权利。从而以建筑房屋为目的之地基权及为引水或其它目的而设定之地役权均无该规则之适用。至土地台帐系指依明治三十一年七月十七日公布律令第十四号台湾土地调查规则而受丈量查定之土地资料，经土地调查确定之权利有绝对确定力，但未经声请丈量查定之土地并不发生失权效果。明治四十一年（一九０八年）八月二十八日律令第十一号公布自同年十月一日起实施之台湾民事令，明定关于土地之权利依旧习惯，不适用民法第二编物权之规定。仅涉及台湾人及清国人之民事，除民法第二百四十条及第二百四十一条有关遗失物及埋藏物之规定；第四百九十四条至第四百九十八条关于提存之规定外，适用旧习惯。同时废止明治三十一年律令第八号公布「有关民商事及刑事之律令」、律令第九号公布「有关民事、刑事及商事律令施行规则」。大正十一年九月十八日勅令第四百零六号公布「有关施行于台湾之民事法律之命令」指定民法、民法施行法、商法、商法施行法及不动产登记法等十九种法律均自大正十二年一月一日起适用于台湾。惟同日公布勅令第四百零七号「有关施行于台湾之法律之特例」规定自大正十二年一月一日起适用于台湾之法律之特例共分三章，第一章为通则，第二章为有关民事之特例，第三章为有关刑事之特例。以下述第二章有关民事特例中民法及不动产登记法规定之概要：（1）、仅有关本岛人亲属及继承事项，不适用民法第四编及第五编之规定。除别有规定外，依习惯。（第五条）（2）、不动产物权关于业主权适用所有权之规定；地基权及为有工作物或竹木之目的，存续期间二十年以上之贌耕权暨其它永佃权适用地上权之规定；为耕作或畜牧之目的，存续期间二十年以上之贌耕权暨其它永佃权适用永小作权之规定；典权及起耕胎权适用质权之规定；胎权除起耕胎权外适用抵押权之规定；其它贌耕权、永佃权及佃权适用租赁权之规定。（第六条）（3）、依台湾不动产登记规则或台湾土地登记规则所为之登记，就民法第一百七十七条之适用，自本令施行之日起，视为依不动产登记法所为之登记（第七条）。按日本民法第一百七十七条系规定关于不动产之得丧变更，非经依登记法所定办理登记，不得以之对抗第三人。是与台湾土地登记规则规定以登记为发生效力之立法例有别。（4）、本令施行之际依台湾土地登记规则得为业主权、典权、胎权或得登记地上权、永小作权之贌耕权登记者，自本令施行之日起一年内，依第六条规定之权利种类为有关民法权利之登记者，发生各该效力（第八条）。（5）、本令施行之际现存之祭祀公业依习惯而存续。但得准用民法施行法第十九条规定视为法人（第十五条）。民法施行法第十九条第一项系规定民法施行前有独立财产之社团或财团，具有民法第三十四条揭示之目的者为法人。民法第三十四条揭示之目的则包括祭祀、宗教、慈善、学术、技艺及其它公益之目的。（6）、本令施行之际现有独立财产之团体而未具有民法第三十四条揭示之目的者，其财产为团体员之共有（第十六条）。综上所述，自一八九五年日本开始于台湾实施殖民统治，迄一九四五年日本战败，由国民政府接收台湾为止，施行于台湾之民法，有关亲属、继承及祭祀公业，系以台湾习惯为依据，此项法律关系自五十余年前形成以来，一直存在于台湾社会。法院受理当事人间之纷争，对于过去早已建构的法律秩序不能不尊重，因而从最高法院判决表明的理由可得窥知其内容，揆诸现实生活，斑斑可稽，自不容忽视。以下就本人过去经手承办的裁判，举其数则说明之。
二 关于亲属、继承之习惯
（一）、婚生子女之推定
判决意旨
日据时期依台湾地区民事习惯及日本民法第八百二十条第一项规定，夫妻于婚姻中所生子女，推定其为婚姻中受胎之夫之子女（台湾民事习惯调查报告一四三页参看）。上诉人于三岁时（昭和十三年四月十二日）以「养子缘组」名义入籍，登记为陈某之螟蛉子，按日据时期登记之螟蛉子即为我民法所称之养子。（最高法院八十二年度台上字第二三五０号民事判决）
解析意见
日据自初期起，有关民事之适用习惯者，多引用日本民法的规定为法理而参杂适用。例如明治四十一年九月二十五日判官协议会决议台湾人间刑法上之亲属包括六亲等内血亲、配偶及三亲等内姻亲；妾与家长（夫）、正妻及家长之父母为准亲属；养媳与将为其夫者为准亲属；养媳与将为其夫者之血亲间发生准于因养媳与将为其夫之结婚所发生之亲属关系；亲等以亲属间世数计算之；定旁系亲之亲等，由其中一人或其配偶，溯至共同始祖，再从其始祖降及另一人之世数计算之；养子与养亲及其血亲间，因收养发生与血亲间同一之亲属关系；继父母与继子及嫡母与庶子间，发生与亲子间同一之亲属关系。以上决议，除妾、养媳为台湾特有的习惯外，其余与日本战前民法第七百二十五条至第七百二十八条规定同。关于婚生子女之推定（参看我国民法第一千零六十三条），前清时期并无此习惯，日据时期则受日本战前民法的影响，以判例承认之，复以日本民法第八百二十条第二项为法理，推定子女之受胎期间。此项见解于本判决援用之。又关于台湾人户籍之登记，依昭和七年十一月二十五日律令第二号公布关于本岛人户籍之命令系授权台湾总督定之。昭和八年一月二十日台湾总督府令第八号则规定台湾人户籍之登记暂依明治三十八年府令第九三号公布户口规则行之。准此规则，办理户籍之事项包括出生；嫡生子否认；私生子认领；养子缘组（即成立收养身分关系之意）与养子离婚（即解消收养身分关系之意），其中包括过房子、螟蛉子、媳妇仔之类；婚姻及离婚，包括婿养子缘组（看日本战前民法第七百八十八条第二项规定，即收养养子—养子称养亲之姓，同时与养亲之女结婚，多于户主之女为法定推定继承人时，为该女招赘之情形行之）、入夫（看日本战前民法第七百八十八条第二项规定，即夫与女户主结婚，称妻姓，并取代女户主为户主，看日本战前民法第七百三十六条）、招夫（即寡妇留在夫家迎后夫）之类。上揭所谓「过房子」原指同父系之某房无男子，由另房之男子过继之谓，故谓过继子。习惯上演变为同姓不同宗间之收养亦称过房子。「螟蛉子」系指收养异宗异姓之子为养子，惟严格言之，收养同姓异宗之子为养子，亦为螟蛉子，致螟蛉子与过房子有时发生混淆。法律上螟蛉子与过房子之地位并无差别。本件上诉人之户籍即登记为陈某之螟蛉子。媳妇仔即童养媳，系以将来拟婚配养家之男为目的而收养之幼女。惟台湾北部民间亦称养女为童养媳。至养女系指收养他人之女之谓。关此，应说明者有二：一、族亲中无男子可为过房子时，亦得以女子为过房子而使之继承。二、因法律上禁止女查媒女间之买卖，民间为隐藏此事实，有藉养女名义登记户籍者。此外，日据判例上尚承认有死后养子，为死者立嗣。
（二）、童养媳与招夫1、判决意旨原审谓依日据时期户籍登记簿誊本记载，被上诉人之母郑氏某系以「媳妇仔」入籍洪家，台湾习惯上所谓「媳妇仔」，通常以将来与养家特定男子结婚为目的，是故原则上养家须有一定之男子存在，但有时养家尚无特定之匹配男子，亦无妨收养「媳妇仔」，前者称为「有对头」；后者则称为「无对头」。「无对头」又分为两种，一为已有可匹配之男子，祇尚未特定而已，一为尚无此种男子存在，必俟将来另行收养一男子为匹配，或为招赘，或径将出嫁。上述「无对头」之「媳妇仔」，于日后住养家招赘或由养家主婚出嫁者，应视为自该时起，发生身份之转换，由养媳而成为养女，因而与养家亲属间发生准血亲关系，此种习惯，在台湾乃常见之例。被上诉人之母郑氏某经洪某甲收养为无对头之媳妇仔，于大正八年二月三日在养家招赘洪某乙，迄昭和六年四月二十五日始分户。足见郑氏某之身分已由养媳而转换成为养女，至于未因身分之改变而改为养亲之姓，于其收养之成立并不生影响云云。惟郑氏某若因招赘而改姓养家之姓，即足以证明其童养媳之身分因招赘而变更为养女，否则被上诉人即应就此身分变更之事实负举证责任。仅因养媳在养家招赘，是否即可当然视为身分变更，转换为养女，即非无疑。又台湾在日据时期之习惯，招赘婚所生子女之归属，通常于招赘文书有所约定，并非全归招赘之妻。归属于赘夫者从父姓，归属于妻者，从母姓（见台湾民事习惯调查报告一一三页），要难因户籍上记载为洪某甲之同居人，即可推论为洪某甲之孙。（最高法院八十三年度台上字第一七六三号民事判决）
2、解析意见：媳妇仔即童养媳，系以将来拟婚配养家之男为目的而收养之幼女。养女则为收养他人之女为女之谓。台湾在日据时期以前收养女子之风甚盛，其原因除为家庭增加劳力外，风俗上认为收养女子可为养家招来亲生子，故多命名为「招弟」、「悦治」或「腰治」。盖悦之台音如（英杰切），以手招来之意。腰之台音如（英荷切），即养之意。治为弟之谐音。童养媳与养女之分别一在二者收养之目的不同。二在童养媳仍维持本姓，养女则改称养家之姓。三为二者与养家及本生家之亲属关系迥异。然二者可互为转换。因此童养媳转换为养女时，最明显之象征为称姓之变更。
又童养媳于养家招赘夫婿时，其性质如何？按日据时期适用于台湾之习惯，关于招赘婚，除招夫外尚有招婿一种。招夫为寡妇留在夫家迎后夫之婚姻，已如前述。其目的有「招夫养老」、「招夫坐产」、「招夫养子」、「招夫生子」诸端。招夫为招家之家属，不得为招家之户主。未经妻之同意亦不得任意选定居所。其在本生家之身分地位与财产关系并未丧失，故不冠妻姓。亦得随时与妻家协议，带妻出舍而归宗，或另创一家。招夫所生子女，如婚姻之目的非为继嗣，且于招婚字未订有特约，于惯例上归属于招夫。至于招婿或称「就婚」、「赘婚」，乃夫就妻家与妻同居之婚姻。其主要目的为求继嗣，故招婿所生子女为妻家之子女，俗称「还孙」，但招赘字内另有约定者，从其约定。招婿之种类有「终生养老招婿」及「年限招婿」之别。后者之年限有确定年限及不确定年限之分；自年限届满后，有约定与妻归宗者、带妻另立新家（出舍）者、因妻亡而归宗者。综上以观，招夫、招赘与日本战前民法规定之婿养子及入夫有别。童养媳未如原先约定，与养家之男结婚（俗称送作堆），又未变换身分为养女，而于养家招赘夫婿时究为招婿婚，抑或招夫婚？姊齿松平于专论招入婚姻一文谓习惯上如何认定，尚有争议，就其性质上言，当以招夫婚为是。于同文所引台湾高等法院判决两则则谓：媳妇仔与其招夫所生长男就其祖父之财产，并无与其祖父之实子当然有同等继承权之旧惯。所称「媳妇仔与其招夫」云云，似表示童养媳有招夫之例。
（三）、女查媒女间与皇民化
判决要旨
被上诉人之母黄某原名为陈某，于日据大正十三年十月十四日为罗某甲收养为养女，因而改姓罗，即罗某，养父罗某甲于昭和十六年三月七日经日本政府许可改姓名为水上荣二，养女罗某亦随之改姓名为水上ナツ子，昭和十九年九月五日与国松俊彦（原名黄某彦）结婚。因而称夫姓国松，名ナツ子。光复后夫黄某甲改名黄某乙，国松ナツ子亦改名黄某。上诉人主张：黄某为罗某甲之女查媒女间，因碍于当时日本政府禁止婢女买卖，在形式上以养女名义登记云云，为不可采。（最高法院八十二年度台上字第二八三一号民事判决）解析意见
女查媒女间为女婢，因法律上禁止女查媒女间之买卖，民间为隐藏此事实，有藉养女名义登记户籍者，有如上述。本件上诉人即争执被上诉人之母黄某为罗某甲之
女查媒女间，然经法院调查之结果，认为黄某在日据时期之姓名为国松ナツ子，结婚前为水上ナツ子，乃水上荣二（罗某甲更改之姓名）之养女。因而未采上诉人之主张。此为女查媒女间或养女身分之争执，于台湾光复后五十年，仍在当事人间存在之例。
又日据时期后段因为实施皇民化运动，台湾人有更改姓名为日本姓名者，亦由此例可见其端倪。按日据昭和十二年（一九三七年）中日战争爆发，日本为从事战争之必要，在台湾推行皇民化运动，其主要内容为奖励使用日本话、普及日本式生活习惯、改为日本式的姓名、进行日本神社的参拜、培养台湾人作为日本国民的爱国心及牺牲精神。旋自台湾人中募集从军者，最后实施征兵制度，结果台湾籍日本兵总数达二十余万人。本件关系人多人由原来姓名更改为日本姓名，系在昭和十六年以后，由此可以窥知台湾人文化的多面性。自第二次战争结束后，大陆各省人士随着政权来台，引起中华文化的大融合，又将近六十年，文化面貌又演化为另一新型态，有别战前。
（四）、童养媳与养女身分之转换
判决要旨
依光复前之台湾习惯，童养媳与养家为姻亲关系，故以养家姓冠诸本姓，养女与养家发生发生拟制血亲关系，故从养家姓（最高法院五十七年台上字第三四一０号判例参照）。上诉人日据时期户籍登记簿本记事栏虽记载为「养子缘组」入户，户主为「蔡某甲」，上诉人之姓名则记载为「蔡余氏某甲」，父母为「余某乙」、「余潘氏某」，可知上诉人系以养家姓冠诸本姓，且其称谓为「蔡某甲」之「媳妇仔」，并无转换为养女之记载。再参以上诉人于日据时期昭和九年间与柴田贤一结婚除籍，父母亦记载「余某乙」与「余潘氏某」，堪认上诉人为「蔡某甲」之童养媳，并非养女，亦即非「蔡某乙」之养妹。「蔡某乙」与上诉人生父「余某乙」于日据昭和九年十月十二日书立之收养公约记载：「蔡余氏某甲」原「蔡某甲」之媳妇仔，因出嫁柴田贤一为妻，所收聘金三百六十二元会算平分，从此媳妇仔改为养女云云，惟「蔡某甲」早于昭和二年死亡，已无从为收养之意思表示，「蔡某乙」与上诉人生父「余某乙」所定上诉人之收养契约应属无效，「蔡某甲」于昭和二年死亡时，由其子「蔡某乙」继为户主，是上开收养公约亦非为「蔡某甲」死后收养。（最高法院八十二年度台上字第一六０四号判决）解析意见
日据时期台湾习惯之童养媳与养女身分有异，就此最高法院五十七年台上字第三四一０号着有判例谓：「台湾在日据时期本省人间之亲属及继承事项不适用日本民法第四编（亲属）第五编（继承）之规定，而依当地之习惯决之。（原大正十一年九月十八日敕令四０七号参照）关于光复前，台湾习惯养媳与养家为姻亲关系，故以养家姓冠诸本姓，养女与养家发生拟制血亲关系，故从养家姓。」此项事实，经历战前台湾本土生活的人原很熟悉，姊齿松平于所着「本岛人???关??亲族法并相续法?大要」亦有详细记载，最高法院所以采为判例予以阐释，或因法院法官对于日据时期台湾之习惯未必了解，有促请注意的作用。由于童养媳如已转换为养女，自台湾光复，我国民法施行于台湾，养女对于养父之遗产即有继承权，对于养父之子，即养兄之遗产继承亦居第三顺位。于地价飙涨之际，遗产价值增加；若祭祀公业处分财产，派下所得利益亦颇可观，法院受理类此诉讼事件增多，引起最高法院注意。按日据时期台湾习惯之遗产继承，日据初期，台湾总督府为明了台湾之习惯，曾组织台湾旧惯调查会，自明治三十二年起至大正八年（为时二十一年），实地调查台湾各地之民事习惯，编有「台湾私法」一书，惟其内容难免有牵强附会之处。私法审判上则认定有关亲属、继承之习惯不能直接适用清律之规定。迨日据后半期，有关继承事项形式上虽谓适用台湾习惯，惟为配合所谓「内地」延长主义之同化政策，且认台湾习惯有不合近代法律思想之部分，乃将日本民法之规定，以法理（条理）之名，或以不合公序良俗为由，变更其内容。从而在实务上承认有户主地位之继承与户主财产之继承。实则台湾原来的家制，与日本旧民法规定具有抽象意义的「家」的观念不同。依台湾民事习惯调查报告记载，事实上户主权虽由户主行使，家产则仍由在家之子孙共同继承，非由嫡长子孙单独继承。家产之分析原则上由各房均分，虽有长房额或长孙额为特别分配，尚无习惯法的效力【关于家产之分析详（五）所述】。女子原则上无财产继承权，仅由家产中分给若干财产为妆奁，但于家无男子时经亲属选定，亦得继承家产。日据时期关于财产继承，尚有因户主丧失户主身分而开始的财产继承，以及因家族之死亡而开始的财产继承二种。前者与户主继承同，但直系血亲卑亲属之男子有多数时，则共同平均继承。后者为私产继承，其顺位为（一）、直系血亲卑亲属，（二）、配偶，（三）、直系血亲尊亲属，（一）、户主。值得注意者，直系血亲卑亲属继承私产，并不分男女嫡庶，亲生子或养子，继母子关系，嫡母子关系，均得共同继承。（五）、家产之分析判决要旨
已故周甲为两造之父，上诉人周乙、丙及被上诉人周丁、戊、己、庚六人为同父异母兄弟，日据时期昭和十二年十二月三十日周甲将其所有财产抽出长孙额、坟尝，并保留一部分为自己之养瞻额外，余均分为六份，交由周乙等六兄弟拈阄分取，嗣于昭和十三年九月九日周甲之子即被上诉人周辛出生，周甲则于昭和二十年三月间死亡。依阄分合约书第一条及第二条约定，系争土地系周甲名义之持分额（应有部分），留为祭祀公业之用，「日后以六房平均相续」。于订立阄分合约书时，周甲并未依当时施行之户口规则，于户口调查簿上登记「隐居」，亦未实际上为隐居生活，均不影响周甲生前主持析分家产之合法效力。依阄分合约书约定倘若母亲（陈氏）嗣后再有生育男弟，对于父亲所留养瞻各地，后出生者亦不得享受该相续权（即继承权），亦不得请求分配土地代金。指定系争土地为祭祀公业，虽为周甲于昭和九年间与周壬析分家产时所设，依当时适用之敕令，已不得新设祭祀公业，惟既属周甲所有，且非上述养瞻业。于周甲死亡后，应由两造共同继承。（最高法院八十年度台上字第一七二０号判决）解析意见
家产之分析与财产的继承有别，或于尊亲属生前命为分析者，或于死后两、三年始阄分家产者。于家长生前分析财产者，通常设有养瞻业，为「生养死葬」之用。此项习俗于台湾光复后，于大户人家仍继续存续。本判决涉及家长于生前将家产析分于所生六子之例，于阄分合约书设长孙额、坟尝，并保留一部分为自己之养瞻额外，余均分为六份，由同父异母之兄弟「拈阄分取」。由此例观之，家产既经分析，即由各人取得分得之产业，纵嗣后有出生之弟，于分配之财产并不生影响，阄分合约书特别写明：「倘若母亲（陈氏）向后再有生育男弟之时，其父亲所有抽出养瞻各地，后出生者不得享受该相续权，并不得分配土地代金之事。但由丁、戊、己、庚（隐名）四人分得土地收入纯益金，另置土地给于后出生者。」本件系争土地原为留供祭祀之用，与分配各兄弟之财产无关，故确定判决认应由两造共同继承。上开约定值得注意者，仅预定将来出生男弟时之处置。若出生者为女，似不再承认有家产分配请求权。又两造为同父异母关系，于阄分家产时，除置长孙额、坟尝及养瞻额外，由当时之兄弟六人均分，但于阄分家产后出生之男周辛，约定仅由丁、戊、己、庚四人（似为同母兄弟）负责另置土地给与，并未考虑家产的重新分配。此项约定可见男女有别、同父异母兄弟间的平等原则，异母兄弟间壁垒分明的一面。
三 关于祭祀公业之习惯
（一）、祭祀公业享祀人之直系血亲卑亲属未必为派下
判决要旨
系争土地为高某甲、某乙、某丙共业，于日据明治三十六年十一月十五日赠与于祭祀公业高某泰，并由高某甲等三人管理。上诉人提出高氏族谱固记载：某泰在台子孙合建祭祀公业高某泰，由某雅、某嚣、某逅三房子孙轮流祭祀。惟某雅、某嚣、某逅三人为前清顺治人氏，至某逅之子某徽等四又人始迁居来台，系争公业即非某雅、某嚣、某逅三人于前清时期在台湾所设立。上诉人虽为系争公业享祀人高某泰之后代子孙，惟非祭祀公业高某泰设立人高某甲、某乙、某丙之直系血亲卑亲属，依台湾民事习惯调查报告七０三页、七一二页之记载及日据时期大正七年控民字第六四一号判决意旨，亦难认系该公业之派下。（最高法院八十二年度台上字第四三五号判决）
2、解析意见依台湾民事习惯调查报告七０三页记载，前清时期先民「渡台之初，尚以本籍地之祖先为祭祀之对象，是故，仍由渡台之子孙将祭祀费用汇寄祖籍地，以供祭祀祖先之用。尔后因子孙在台湾繁荣，且已有经济上之基础，遂在台湾居住地另设独立之公业，祭祀其祖籍地之太祖。从而依此方式设立之祭祀公业，其初时之享祀人，必系其太祖。惟因年代久远，其享祀人亦必增加。」「由于在台亲属逐渐增多，及各家财力奠定基础，不需以广泛之亲属为派下之范围，乃得渐以较近世代之祖先为享祀人，遂有大公、小公之祭祀公业之设立。」同报告七一二页则记载：「祭祀公业既系以祭祀祖先为目的而设立，自须有设立人存在。此设立人及其子孙，均称之为派下。派下系属祭祀公业社团之社员」。大正七年控民字第六四一号判决意旨谓：「既非公业享祀人之直系卑亲属，且非公业设立人或其子孙，而仅系公业享祀人之旁系亲属者，旧惯上，难谓为该公业之派下。」综上所述，祭祀公业有大公、小公之别，其享祀人之直系卑亲属未必为该公业之派下。台湾民事习惯调查报告七一二页所引昭和三年台湾高等法院上告部上民第九七号判例亦谓：「以祭祀无继嗣人之死者为其目的，由非其子孙之人，抽出自己之财产所设立之独立财产，在本岛习惯上，早已认为祭祀公业。惟因其享祀人并无子孙，故应以设立人之子孙为其祭祀公业之派下。」台湾之祭祀公业复有社团与财团之分，其种类及设立方式繁多，祭祀公业享祀人之直系血亲卑亲属并非当然具有派下身分，从而主张自己为某祭祀公业之派下，首应证明为该祭祀公业设立人之子孙。本件第二审认定上诉人虽为系争公业享祀人高某泰之后代子孙，惟非祭祀公业高某泰设立人高某甲、某乙、某丙之直系血亲卑亲属，即不能当然认有派下身分。第三审以事实认定为第二审法院之职权行使范围，因而判予维持。
（二）、祭祀公业之派下不以男系直系血亲卑亲属为限
判决要旨
祭祀公业系以祭祀祖先为目的，由享祀者之子孙或由设立人之子孙所组成，并设立独立财产之家族团体。祭祀公业之派下系以祭祀享祀者为目的而结合之祭祀团体之构成员，惟男系子孙或奉祀本宗祖先之女子及从母姓之子孙始得为派下。是祭祀公业设立之主要目的系在祭祖，使祖先有所血食，并期能维持祖先之祭祀于不绝。祖先之祭祀为男子之权责，但实际上往往无子继嗣，于焉产生人为拟制之养子制度，往昔收养之目的系在传宗接代及祭祀祖先，是应认养子有派下权。台湾民事习惯调查报告亦载明原则上公业设立人之承继人全部均因设立人之死亡而取得派下权，自不问其为男、女或嗣子、养子，均平均取得此权。又内政部六十九年五月九日台内民字第九九八四号函释谓：民间祭祀公业系宗挑继承之遗制，依习惯，其派下员应为享祀者之男系子孙，故在养父生前未经分割取得之祭产，养子女原则上无继承权，但依台湾民间习惯，派下女子、养子女、赘婿，有下列数种情形之一者，得为祭祀公业派下员：（一）、依公业内部契约规章规定者。（二）、经派下员全体同意者。（三）、经派下员大会通过者。（四）、其父或祖虽系养子，均参加族中祭祀公业活动，早为前辈派下员默认者。被上诉人之父林某甲及其第十七代祖林某乙故为养子，但林姓大宗谱编辑委员会所编林姓大宗谱既将林某乙、林某甲列为享祀人林某丙之后代子孙，自系承认被上诉人之先代均为系争公业之派下员，自不能由后代擅订规约，将之排除在外。（最高法院八十二年度台上字第二七一八号判决）2、解析意见依大正十一年九月十八日勅令第四百零六号公布「有关施行于台湾之民事法律之命令」及同日公布勅令第四百零七号「有关施行于台湾之法律之特例」规定，自大正十二年一月一日起适用于台湾之法律之特例第十五条规定，本令施行之际现存之祭祀公业依习惯而存续。但得准用（日本）民法施行法第十九条规定视为法人。从而自是日起，习惯上之祭祀公业已不得新设，其依习惯而存续，视为法人之祭祀公业，惟有之前设立者。类此祭祀公业于台湾光复后，依我国民法总则施行法第六条第一项规定，民法总则施行前具有财团及以公益为目的社团之性质而有独立财产者，始视为法人。因此，最高法院三十九年台上字第三六四号判例谓：「台湾关于祭祀公业之制度，虽有历来不问是否具备社团法人或财团法人之法定要件，均得视为法人之习惯，然此种习惯自台湾光复，民法施行后，其适用受民法第一条规定之限制，仅就法律所未规定者有补充之效力，法人非依民法或其它法律之规定，不得成立，在民法施行前亦须具有财团及以公益为目的社团之性质，而有独立之财产者，始得视为法人，民法第二十五条及民法总则施行法第六条第一项，既设有明文规定，自无适用与此相反之习惯，认其祭祀公业为法人之余地。」最高法院六十五年度第二次民庭庭推总会决议（三）复谓：「台湾之祭祀公业并非法人，仅属于某死亡者后裔公同共有祀产之总称，其本身无权利能力，不能为权利之主体，其财产应为祭祀公业派下公同共有，不因土地登记簿记载其所有人名义为祭祀公业，而异其性质，故该不动产仍应认为其派下公同共有（参照本院三十九年台上字第三六四号判例并参看三十七年上字第六~六四号，四十年台上字第九九八号各判例中所称「公同共有祭产」字样）」。从而自台湾光复后，有关祭祀公业派下权之争议，无关社团法人社员权问题，仅属是否为系争祭祀公业之公同共有人。 依台湾民事习惯调查报告记载，「派下以男系之男子孙为限，出嫁女子之子孙，不得为派下。盖一因女子不为家产之基本应分人，二因女子无祭祀祖先之权利义务之故也。但女子因其家无男子（兄弟）可继承派下权，而招赘夫，或未招赘生有男子或收养男子者，该男子均可为派下。」「公业设立人之继承人全部，均因设立人之死亡而取得派下权，自不问其为男、女或嗣子、养子，均平等取得此权，惟当时因女子原则上并无遗产继承权，故除有特殊情形（如无男子继承人而招赘并未出嫁者）外，亦不得取得派下权。」准此，设立人之继承人为女子者，得为派下之资格，须为未出嫁，或招赘所生之子、暨其未出嫁之女。又本判决所引内政部六十九年五月九日台内民字第九九八四号函释内容，亦有足供参考之意见。按关于祭祀公业之习惯，原无明确之概念，日据台湾高等法院法官姊齿松平云：就祭祀公业以祭祀祖先、维持家族制度的功能言，固属善良风俗之一种，实则为争执祭祀公业剩余财产之管理权而涉讼者层出不穷，观其在法庭上之斗争丑态，与其设立趣旨背道而驰，令人感叹。加之，有关祭祀公业的管理经营习惯如何，亦甚暧昧，有待裁判上予以补充，更待立法规范之。所述法官受理祭祀公业诉讼的心里感怀，于今何独不然。
（三）、派下权之出让
判决要旨
台湾祭祀公业之派下权，初虽绝对不得处分，亦不得让与任何人，惟至后代，公业以祭祀为目的之根本性质逐渐冲淡，而公业财产之收益渐受重视，派下权又称值年份，于同一公业之派下间，则可转让。原属潜在且不确定之派下权，已逐渐变成显在且确定之派下权（见台湾民事习惯调查报告第七四一页）。本件上诉人林某圭、林某松及上诉人林某欉之父林某吴、上诉人林某美之父林某福、上诉人林某章、林某清之父林某彬、上诉人林某泉之父林某枝俱属系争公业之派下员，将其派下权让与其它派下员，有各该卖渡证为证。上开派下权之受让人中，仅林丘某我非系争公业之派下员，惟林丘某我系系争公业派下员林某日之母，依其卖渡证所示，林某福系出卖「土地持分」于房亲林丘某我，由林丘某我之子即系争公业派下员林某日取得派下权，上诉人林某美以：其父林某福出卖派下权所立之卖渡证名义上之买受人林丘某我非系争公业之派下员，其让与为无效云云为辩，尚非可采。查上诉人林某圭、林某松之系争公业派下权既已出卖，即丧失其派下权，其它上诉人之亡父亦各自出售其系争公业之派下权，即均已丧失派下权，各该上诉人自无从承继取得系争公业之派下权。（最高法院八十二年度台上字第二０五七号判决）
2、解析意见本判决所引台湾民事习惯调查报告第七四一页记载，台湾祭祀公业之派下权由绝对不得处分演变为于同一公业之派下间互可转让，其转让又称「归就」；其内涵则由潜在且不确定之派下权，转换成显在且确定之派下权。因为日据时期之祭祀公业视为习惯上之法人，派下权之转让犹如股份权之转让。自台湾光复，祭祀公业仅属于某死亡者后裔公同共有祀产之总称，派下权又演变为对该公同共有祀产之权利，适用民法第八二七条以下关于公同共有之规定。依第八二八条第二项规定，公同共有物之处分及其它权利之行使，除公同关系所由规定之法律或契约另有规定或约定者外，应得公同共有人全体之同意。有关祭祀公业之处分，公业若未遗留内部规章可稽，其新设规约者亦须经全体派下或派下代表同意（详后述「祭祀公业之管理」），从而管理人之产生、祀产之管理及处分，利益之分配等，在在为引发纠纷之缘源。民国六十四年七月二十四日增订土地法第三十四条之一，于第五项规定：同条第一项至第四项规定于公同共有准用之。即涵有解决祭祀公业之不动产无从得全体派下或派下代表同意而处分之难题。台湾光复后有关祭祀公业管理人之改选、土地所有权之变更登记等事项，前台湾省政府颁有行政规章多项，台湾民事习惯调查报告第七五一页以下记述甚详。值得注意者，其中记载：「行政法院认关于祭祀公业派下权之证明，因不属自治行政之范围，要亦非国家委任行政事项，其派下权之争执，应诉经民事法院判决。」可见对于派下权之认定，行政、司法权限之分别，曾经一段混淆时期。行政法院四十八年判字第九号判例即系采此见解，又四十八年裁字第三十号判例虽亦采同一意旨，但已不再援用。
（四）、祭祀公业之管理
判决要旨
祭祀公业系属公同共有性质，关于祭祀公业财产之管理处分、管理人之选任及其它权利义务之行使，如公业内部已有所约定或另有习惯可循，即不适用民法第八百二十八条第二项应得公同共有人（即派下员）全体同意之规定，此因现今工商业发达，人口流动性高，派下员散居各处，人数又多，如适用民法第八百二十八条第二项规定，徒致祭祀公业事务停滞，对派下员未必有利。查上开公业内部原即有「总会之议决以出席过半数决之」，「定款（即规约）则以出席总会之五分之三以上之赞成得予更改」，「处分收益残金由派下人多数决议处分」，「规约有不合时势之处由关系人半数以上可以修改」之约定，有日据时期大正十五年十二月二十二日所订定款及昭和十年九月十一日所订祭祀公业赖存健公管理人规约书可稽。则上开派下员大会经派下员四百七十六人出席（已超过总额七百三十三人之半数），一致决议修订新规约，其十五条约定：「派下员大会应由全体派下员过半数出席始得开会。议决事项应有出席会员之过半数同意行之。」该公业依此约定决议订立不动产处分办事细则及推选管理人自属合法有效。观上开修订之新规约与原有定款及规约书之内容，均采多数决议之方式，且上诉人亦参与新规约之修订，当时并无异词，事后始谓上开决议未经全体派下员一致同意应属无效云云，自无足取。（最高法院八十一年度台上字第五一六号判决）
解析意见
日据时期之祭祀公业视为习惯上之法人，故关于社团法人祭祀公业之机关有派下总会、派下代表总会、管理人、假管理人、特别代理人及监事。其中派下总会及派下代表总会为祭祀公业之必要的意思机关，管理人等即为执行机关。台湾民事习惯调查报告第七二七页以下就此论述甚详。值得注意者，于第七二八页记载略称：光复后，派下人数众多且散居台湾各地者，欲聚一堂举行祭祀与会议，显有困难。为此，产生派下代表总会，以为代替；或就派下资格为严格限制，例如一房或一户推出一人为派下、一房或一户推出一人为派下而令其它具有派下资格之人拋弃派下权、以日据时期作成之派下名册为据、原来之派下中曾向公业捐助而持有股票、光复后办理重新登记时登记有案者始承认有派下权等，不一而足。可以推知召开派下总会遭遇之困难情形及派下权之逐渐变质。另一方面，自我国民法施行于台湾，祭祀公业派下权之行使既应受民法第八二八条第二项规定之限制，凡此措施，究应如何解释，始为合法，在审判上寻求法律之规定与实践之平衡，确属难题。关此，前行政法院着有五十四年判字第二二八号判例，足供参考。文曰：「公同共有之祭产，其管理人之选定，原则上固须公同共有人全体之同意，惟依该公同共有人间之惯例，祭产管理人得由多数共有人之决议当选，而此项习惯，通常可认祭产公同共有人有以之为契约内容之意思者，即应认该祭产管理人之多数决议当选为合法。原处分乃以其当选为非法，而拒予办理祭祀公业土地管理人变更登记，自有未合。」
（五）、祭祀公业之维护
判决要旨
被上诉人公业派下员会议于民国七十九年五月二十三日经派下员过半数同意，决议将坐落某市某地段二小段一三六、一三六之一及一三八号土地上吴姓大宗祠拆除重建大楼，为原审认定之事实。惟查上诉人于原审主张：被上诉人欲拆除重建之「全台吴姓大宗祠」，其宗祠本身及四周庭院均经内政部核定为第三级古迹；被上诉人向某市政府工务局申请「全台吴姓大宗祠」之拆除执照，亦经该局于八十一年五月十八日函复不准在案，被上诉人终止系争房屋之租赁契约，收回重建之条件已不存在，被上诉人即无权请求上诉人迁让房屋等语，提出「台闽地区古迹评鉴会议」会议纪录等为证，自属一种重要之防御方法。倘若所称非虚，则被上诉人依土地法第一百条第一款后段规定，终止租约，即乏依据，且依卷附「祭祀公业吴泰伯公所有土地及地上建物平面图」记载吴姓大宗祠坐落一三六号土地，被上诉人祭祀公业吴泰伯公之登记表记载之不动产除基地一三六号土地外，另有地上建物三栋，并非建筑在坐落一三六号土地上，又某市政府所立「全台吴姓大宗祠」牌记载全台吴姓大宗祠建于清同治七年，为「吴公春波总兵光亮、太守来杰诸先贤」鸠资兴建。果尔，祭祀公业吴泰伯公派下是否有权拆除吴姓大宗祠，在系争土地兴建大楼而具有终止租赁契约之法定原因，即有进一步调查审认之必要。（最高法院八十一年度台上字第二五六二号判决）
解析意见
台湾于民国七十年代起，经济发展，土地之利用逐渐受到重视，政府为办理公共事业或实施国家经济政策，亦多征收私有土地。其中有祭祀公业的祀产经政府征收后发给补偿地价者，引发管理人合法与否、派下权孰属之争等诉讼事件甚繁。本件被上诉人为祭祀公业，经派下员过半数同意，决议将公业所有地上「全台吴姓大宗祠」拆除，重建大楼。按该宗祠建于清同治七年即公元一八六八年，为「吴公春波总兵光亮、太守来杰诸先贤」鸠资兴建，派下员过半数竟同意将其拆除，重建大楼。果若依决议行事，重建后的不动产收益，谅必充裕，用以办理祭祀事项，当绰绰有余。宗祠亦可设于大楼之顶，鸟瞰四方，为祭祀公业增加经济效用，或可预期。惟算至一九九０年止，已有一百二十余年历史之古代建物将毁于一旦，此一建物已历经前清、日据至国民政府三代，不但是全台吴姓人士祭祖之场所，亦为当地历史文物，其建筑之美非现代作品所能代替，复为台湾人记录共同回忆的古迹，是属于台湾全民的文化资产。就法律层面言，被上诉人系祭祀公业吴泰伯公管理人，享祀人为吴泰伯，其设立人为孰？则尚欠明了。组成祭祀公业之派下究为享祀者之子孙抑或设立人之子孙？亦待了解。尤兹疑义者，厥为「全台吴姓大宗祠」既为「吴公春波总兵光亮、太守来杰诸先贤」鸠资兴建，兴建宗祠之人是否遍及全台吴姓人士？若非由祭祀公业吴泰伯公设立人捐资兴建，则祭祀公业吴泰伯公与「全台吴姓大宗祠」之关系如何？有待厘清。此与认定祭祀公业吴泰伯公派下总会是否有权决议拆除宗祠，所关颇切。按日据时期之祠庙有财团性质者，亦有社团性质者。前者系经多方人士捐献而设立，有不特定多数人的信徒，具备可供信徒参拜的庙宇，以公益为目的之独立财团。因此，此类祠庙仅有管理人而无信徒大会。后者为同姓之多数人共同出资设立以供自己及后代子孙拜祭之庙宇，属于社团组织，其成员按出资额之比例享有份额，受规约拘束之团体。如果「全台吴姓大宗祠」系属财团性质之祠庙，即非祭祀公业之祀产。自民法施行于台湾，应适用民法施行法第九条规定。有关民法施行法第九条之规定，于祠庙如何适用？又将掉入法律适用之泥泞问题。或谓不问祠庙是否具备同法第六条第一项所定要件，均非当然可视为法人。或谓民法总则施行前设立之祠堂，在同法施行后，亦与寺庙同，均不须依新设法人之程序，声请登记。司法院院解字第三七九二号解释采后说。实则财团性质之祠庙既具有民法施行法第六条第一项所定之要件，依司法院上开解释认为不须依新设法人之程序，声请登记，承认其当然具有法人资格，应无不当。若社团性质之祠庙多属祭祀公业之祀产，台湾民事习惯调查报告七００、七六六页已叙述及此，所举宗祠之例亦然。凡此祠堂或祠庙既属祭祀公业派下全体之公同共有财产， 认为非当然具有法人资格，要属当然。结论
以上所举最高法院十件判决均涉及台湾在日据时期以前旧习惯的认定问题，虽然自台湾光复后已历经六十甲子，可以发现所谓旧习惯仍然活生生存在于现实社会，为发生民事纠纷的来源。然法院受理类此事件，不能不感受可供参考之资料有捉襟见肘之憾。综观涉及台湾旧民事习惯之诉讼事件，于审理上引用的著作，不外姊齿松平着：祭祀公业并台湾?于??特殊法律?研究、本岛人???关??亲族法并相续法?大要，以及前司法行政部出版台湾民事习惯调查报告。其中台湾民事习惯调查报告系由戴炎辉教授指导调查小组人员搜集资料并至台湾各县市实地调查，参考的学术论文主要以戴教授发表的著作为多。此外，台湾省通志卷三政事志司法篇亦有蔡章麟、戴炎辉、洪逊欣三位教授执笔的论着可供研究。自台湾光复后，对于日据时期法治制度的研究发生断层现象，其实台湾高等法院收藏日据时期遗留的书籍，不乏可供审判上参考的文献。包括已经不完整的台湾私法、台法月报等，本人在台湾高等法院服务期间亦无缘涉猎及此。此项法律资料延至民国八十七、八年间始由院长杨仁寿监修、王泰生教授主编，完成「台湾高等法旧藏法律资料图书目录」，近五百页，期待往后的研究能利用此资料而更充实。回顾往年审理诉讼事件，若遇有关台湾旧习惯问题，必须参考的各项文献，不能离开戴炎辉教授的学术著作，对于戴教授在本土法学的精辟研究，得经由法院的裁判，解决当事人间纷争所为贡献，不禁萌生无限敬仰之意。
注释:
看台湾省通志卷三政事志司法篇第一册四页起 同上注七五页。看注一前揭书七六页、王泰升着：「台湾法律史的建立」一０一页起 看注一前揭书八六页。又所谓「日令」系指日据军政时期一八九五年八月六日至一八九六年三月三十一日止，由台湾总督发布之军事命令。看王泰升着注三前揭书一二九页。 注一前揭书一六０页记载「仅以本岛人及清国人为关系人者外，悉依日本之民法」，但第九０页则译为「台湾人及清国人以外无关系者之有关民事商事事项，除另有规定外，依现行之例。」后者意义难解，依姊齿松平着：本岛人???关??亲族法并相续法?大要三页记载原文及解说，系指与本岛人及清国人以外之人（按指日本人及其它住民）无何关系之民事及商事事项，适用现行习惯。 看注一前揭书一０八页、一０九页。 看姊齿松平着：祭祀公业并台湾?于??特殊法律?研究二三六至二四０页。 「有关施行于台湾之法律之特例」于日本战前出版之六法全书多有收录。 司法行政部中华民国五十八年七月印行台湾民事习惯调查报告一三页引用台湾总督府覆审法院编篡判例全集二三四页。 看台湾民事习惯调查报告一四二页起。日本战前民法承认之婿养子及入夫与台湾民间习惯招夫、招婿婚不同，看姊齿松平着：本岛人???关??亲族法并相续法?大要一０七页。 看台湾民事习惯调查报告一一六页。 同上报告一五二页。 同上报告一二五、一五四、一七一页 同上报告一五五页。 看台湾民事习惯调查报告一五一页谓「悦」及「腰」乃「养」之俗字。同上报告一二八页、姊齿松平着：本岛人???关??亲族法并相续法?大要一四三页。 看台湾民事习惯调查报告一一七页。 同上报告一二０页。 同上报告一二二页。 同上报告一一０页起。 收录于氏着本岛人???关??亲族法并相续法?大要五六二、五七二页。 资料来源：台北驻日经济文化代表处网站，中华周报1891号。前行政院司法行政部于三十九年间即于司法法规检讨整理委员会内成立台湾民事习惯小组，惟延至五十五年始编列预算积极进行实地调查，时经三载，于五十八年七月印行「台湾民事习惯调查报告」，已在最高法院五十七年台上字第三四一０号判例作成之后。详看同报告部长查良鉴所写序文。台湾民事习惯调查报告三一一页起。姊齿松平着：本岛人???关??亲族法并相续法?大要三一七页所引明治三十四年六月十八日覆审法院判决。姊齿松平着：本岛人???关??亲族法并相续法?大要三九四页。以上所述，看台湾民事习惯调查报告三一三、三七七、三七九、三八五、四五０、四五二页。 自最高法院网站搜寻民国九十一年宣示之判决涉及家产的阄分者十件，其中制作于前清者一件、日据时期五件、光复后者四件。 看台湾民事习惯调查报告七五四页。看台湾民事习惯调查报告七一五页。 台湾民事习惯调查报告七一二、七四一页。看姊齿松平着：祭祀公业并台湾?于??特殊法律?研究三页起。看姊齿松平着：祭祀公业并台湾?于??特殊法律?研究四三七页起。 洪逊欣着：中国民法总则一三二、一三六页；史尚宽着：民法总论一二七页。 王泰生教授于台湾法律史概论序文谓：「回顾台湾社会的法律发展经验时，发现日本统治的五十年，呈现一片空百。」令人有凄凉感觉。 出处:无 |
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原作者：孙森焱
一日据时期适用于台湾的民法
（一）、日本在台湾的殖民统治
一八九五年日本开始于台湾实施殖民统治，日据第一年采取军政统治，嗣后即采取特别法统治，先后可分二期：明治二十九年（一八九六年）三月三十一日以法律第六十三号公布「有关施行于台湾之法令之件」，即著名的「六三法」授权台湾总督在其管辖区域内，得制定具有法律效力的命令，亦即「律令」，为台湾总督本于法律授权所发布之命令。因此，台湾与日本本土乃属不同法域，日本政府经其议会通过而公布之法律，除以天皇勅令规定适用于台湾者外，于台湾并不施行。日本宪法有关人民权利义务之规定亦同。明治三十九年（一九０六年）四月六日虽公布法律第三十一号，增订「律令不得违背依敕令指定施行于台湾之法律及专以施行于台湾为目的所制定之法律及勅令」，惟「以律令为统治的重要法源时代」仍未变革。为此，台湾之知识分子乃纷纷要求设置「台湾议会」，希台湾民意得反应于政治而未果，是为第一期。延至大正十年（一九二一年）三月十四日公布法律第三号始规定法律之全部或一部，如有施行于台湾之必要者，以勅令定之。其因台湾之特殊情形，有设特例之必要者，方得以律令定之。此项命令应经主管大臣奏请勅裁。是为「以敕令为统治的重要法源时代」，此为日本对台湾施行殖民统治第二期。
（二）、日本在台湾适用的民法日本在台湾适用的民法可分下列四阶段：
日据明治二十八年十一月十七日日令第二十一号之三公布台湾住民民事诉讼令，规定审判官依地方惯例及条理审理诉讼。明治三十一年（公元一八九八年）七月十六日复以律令第八号公布「有关民商事及刑事之律令」，其中规定民法、商法及其附属法律适用于台湾，但在台湾设有特别规定者，依其规定。仅以本岛人（按即台湾人）及清国人为关系人者依现行之习惯。同日公布之律令第九号「有关民事、刑事及商事律令施行规则」则规定：关于土地之权利依旧惯定之，暂不适用民法第二编物权之规定。从而台湾人间有关民事、刑事，并土地权利之法律关系，系依当地习惯定之。关于不动产之登记，虽于明治三十二年六月以律令第十二号公布台湾不动产登记规则，惟仅适用于建筑物之登记，至于土地登记系延至明治三十八年五月二十五日始以律令第三号公布台湾土地登记规则，规定土地权利之发生或变更，由关系人凭土地台帐办理登记，除因继承或因遗赠而取得者外，非经登记，不生效力。土地权利之种类为一、业主权，二、典权，三、胎权，四、贌耕权共四种。所谓贌耕权系指为耕作、畜牧或其它农业用之目的而租赁之权利。从而以建筑房屋为目的之地基权及为引水或其它目的而设定之地役权均无该规则之适用。至土地台帐系指依明治三十一年七月十七日公布律令第十四号台湾土地调查规则而受丈量查定之土地资料，经土地调查确定之权利有绝对确定力，但未经声请丈量查定之土地并不发生失权效果。明治四十一年（一九０八年）八月二十八日律令第十一号公布自同年十月一日起实施之台湾民事令，明定关于土地之权利依旧习惯，不适用民法第二编物权之规定。仅涉及台湾人及清国人之民事，除民法第二百四十条及第二百四十一条有关遗失物及埋藏物之规定；第四百九十四条至第四百九十八条关于提存之规定外，适用旧习惯。同时废止明治三十一年律令第八号公布「有关民商事及刑事之律令」、律令第九号公布「有关民事、刑事及商事律令施行规则」。大正十一年九月十八日勅令第四百零六号公布「有关施行于台湾之民事法律之命令」指定民法、民法施行法、商法、商法施行法及不动产登记法等十九种法律均自大正十二年一月一日起适用于台湾。惟同日公布勅令第四百零七号「有关施行于台湾之法律之特例」规定自大正十二年一月一日起适用于台湾之法律之特例共分三章，第一章为通则，第二章为有关民事之特例，第三章为有关刑事之特例。以下述第二章有关民事特例中民法及不动产登记法规定之概要：（1）、仅有关本岛人亲属及继承事项，不适用民法第四编及第五编之规定。除别有规定外，依习惯。（第五条）（2）、不动产物权关于业主权适用所有权之规定；地基权及为有工作物或竹木之目的，存续期间二十年以上之贌耕权暨其它永佃权适用地上权之规定；为耕作或畜牧之目的，存续期间二十年以上之贌耕权暨其它永佃权适用永小作权之规定；典权及起耕胎权适用质权之规定；胎权除起耕胎权外适用抵押权之规定；其它贌耕权、永佃权及佃权适用租赁权之规定。（第六条）（3）、依台湾不动产登记规则或台湾土地登记规则所为之登记，就民法第一百七十七条之适用，自本令施行之日起，视为依不动产登记法所为之登记（第七条）。按日本民法第一百七十七条系规定关于不动产之得丧变更，非经依登记法所定办理登记，不得以之对抗第三人。是与台湾土地登记规则规定以登记为发生效力之立法例有别。（4）、本令施行之际依台湾土地登记规则得为业主权、典权、胎权或得登记地上权、永小作权之贌耕权登记者，自本令施行之日起一年内，依第六条规定之权利种类为有关民法权利之登记者，发生各该效力（第八条）。（5）、本令施行之际现存之祭祀公业依习惯而存续。但得准用民法施行法第十九条规定视为法人（第十五条）。民法施行法第十九条第一项系规定民法施行前有独立财产之社团或财团，具有民法第三十四条揭示之目的者为法人。民法第三十四条揭示之目的则包括祭祀、宗教、慈善、学术、技艺及其它公益之目的。（6）、本令施行之际现有独立财产之团体而未具有民法第三十四条揭示之目的者，其财产为团体员之共有（第十六条）。综上所述，自一八九五年日本开始于台湾实施殖民统治，迄一九四五年日本战败，由国民政府接收台湾为止，施行于台湾之民法，有关亲属、继承及祭祀公业，系以台湾习惯为依据，此项法律关系自五十余年前形成以来，一直存在于台湾社会。法院受理当事人间之纷争，对于过去早已建构的法律秩序不能不尊重，因而从最高法院判决表明的理由可得窥知其内容，揆诸现实生活，斑斑可稽，自不容忽视。以下就本人过去经手承办的裁判，举其数则说明之。
二 关于亲属、继承之习惯
（一）、婚生子女之推定
判决意旨
日据时期依台湾地区民事习惯及日本民法第八百二十条第一项规定，夫妻于婚姻中所生子女，推定其为婚姻中受胎之夫之子女（台湾民事习惯调查报告一四三页参看）。上诉人于三岁时（昭和十三年四月十二日）以「养子缘组」名义入籍，登记为陈某之螟蛉子，按日据时期登记之螟蛉子即为我民法所称之养子。（最高法院八十二年度台上字第二三五０号民事判决）
解析意见
日据自初期起，有关民事之适用习惯者，多引用日本民法的规定为法理而参杂适用。例如明治四十一年九月二十五日判官协议会决议台湾人间刑法上之亲属包括六亲等内血亲、配偶及三亲等内姻亲；妾与家长（夫）、正妻及家长之父母为准亲属；养媳与将为其夫者为准亲属；养媳与将为其夫者之血亲间发生准于因养媳与将为其夫之结婚所发生之亲属关系；亲等以亲属间世数计算之；定旁系亲之亲等，由其中一人或其配偶，溯至共同始祖，再从其始祖降及另一人之世数计算之；养子与养亲及其血亲间，因收养发生与血亲间同一之亲属关系；继父母与继子及嫡母与庶子间，发生与亲子间同一之亲属关系。以上决议，除妾、养媳为台湾特有的习惯外，其余与日本战前民法第七百二十五条至第七百二十八条规定同。关于婚生子女之推定（参看我国民法第一千零六十三条），前清时期并无此习惯，日据时期则受日本战前民法的影响，以判例承认之，复以日本民法第八百二十条第二项为法理，推定子女之受胎期间。此项见解于本判决援用之。又关于台湾人户籍之登记，依昭和七年十一月二十五日律令第二号公布关于本岛人户籍之命令系授权台湾总督定之。昭和八年一月二十日台湾总督府令第八号则规定台湾人户籍之登记暂依明治三十八年府令第九三号公布户口规则行之。准此规则，办理户籍之事项包括出生；嫡生子否认；私生子认领；养子缘组（即成立收养身分关系之意）与养子离婚（即解消收养身分关系之意），其中包括过房子、螟蛉子、媳妇仔之类；婚姻及离婚，包括婿养子缘组（看日本战前民法第七百八十八条第二项规定，即收养养子—养子称养亲之姓，同时与养亲之女结婚，多于户主之女为法定推定继承人时，为该女招赘之情形行之）、入夫（看日本战前民法第七百八十八条第二项规定，即夫与女户主结婚，称妻姓，并取代女户主为户主，看日本战前民法第七百三十六条）、招夫（即寡妇留在夫家迎后夫）之类。上揭所谓「过房子」原指同父系之某房无男子，由另房之男子过继之谓，故谓过继子。习惯上演变为同姓不同宗间之收养亦称过房子。「螟蛉子」系指收养异宗异姓之子为养子，惟严格言之，收养同姓异宗之子为养子，亦为螟蛉子，致螟蛉子与过房子有时发生混淆。法律上螟蛉子与过房子之地位并无差别。本件上诉人之户籍即登记为陈某之螟蛉子。媳妇仔即童养媳，系以将来拟婚配养家之男为目的而收养之幼女。惟台湾北部民间亦称养女为童养媳。至养女系指收养他人之女之谓。关此，应说明者有二：一、族亲中无男子可为过房子时，亦得以女子为过房子而使之继承。二、因法律上禁止女查媒女间之买卖，民间为隐藏此事实，有藉养女名义登记户籍者。此外，日据判例上尚承认有死后养子，为死者立嗣。
（二）、童养媳与招夫1、判决意旨原审谓依日据时期户籍登记簿誊本记载，被上诉人之母郑氏某系以「媳妇仔」入籍洪家，台湾习惯上所谓「媳妇仔」，通常以将来与养家特定男子结婚为目的，是故原则上养家须有一定之男子存在，但有时养家尚无特定之匹配男子，亦无妨收养「媳妇仔」，前者称为「有对头」；后者则称为「无对头」。「无对头」又分为两种，一为已有可匹配之男子，祇尚未特定而已，一为尚无此种男子存在，必俟将来另行收养一男子为匹配，或为招赘，或径将出嫁。上述「无对头」之「媳妇仔」，于日后住养家招赘或由养家主婚出嫁者，应视为自该时起，发生身份之转换，由养媳而成为养女，因而与养家亲属间发生准血亲关系，此种习惯，在台湾乃常见之例。被上诉人之母郑氏某经洪某甲收养为无对头之媳妇仔，于大正八年二月三日在养家招赘洪某乙，迄昭和六年四月二十五日始分户。足见郑氏某之身分已由养媳而转换成为养女，至于未因身分之改变而改为养亲之姓，于其收养之成立并不生影响云云。惟郑氏某若因招赘而改姓养家之姓，即足以证明其童养媳之身分因招赘而变更为养女，否则被上诉人即应就此身分变更之事实负举证责任。仅因养媳在养家招赘，是否即可当然视为身分变更，转换为养女，即非无疑。又台湾在日据时期之习惯，招赘婚所生子女之归属，通常于招赘文书有所约定，并非全归招赘之妻。归属于赘夫者从父姓，归属于妻者，从母姓（见台湾民事习惯调查报告一一三页），要难因户籍上记载为洪某甲之同居人，即可推论为洪某甲之孙。（最高法院八十三年度台上字第一七六三号民事判决）
2、解析意见：媳妇仔即童养媳，系以将来拟婚配养家之男为目的而收养之幼女。养女则为收养他人之女为女之谓。台湾在日据时期以前收养女子之风甚盛，其原因除为家庭增加劳力外，风俗上认为收养女子可为养家招来亲生子，故多命名为「招弟」、「悦治」或「腰治」。盖悦之台音如（英杰切），以手招来之意。腰之台音如（英荷切），即养之意。治为弟之谐音。童养媳与养女之分别一在二者收养之目的不同。二在童养媳仍维持本姓，养女则改称养家之姓。三为二者与养家及本生家之亲属关系迥异。然二者可互为转换。因此童养媳转换为养女时，最明显之象征为称姓之变更。
又童养媳于养家招赘夫婿时，其性质如何？按日据时期适用于台湾之习惯，关于招赘婚，除招夫外尚有招婿一种。招夫为寡妇留在夫家迎后夫之婚姻，已如前述。其目的有「招夫养老」、「招夫坐产」、「招夫养子」、「招夫生子」诸端。招夫为招家之家属，不得为招家之户主。未经妻之同意亦不得任意选定居所。其在本生家之身分地位与财产关系并未丧失，故不冠妻姓。亦得随时与妻家协议，带妻出舍而归宗，或另创一家。招夫所生子女，如婚姻之目的非为继嗣，且于招婚字未订有特约，于惯例上归属于招夫。至于招婿或称「就婚」、「赘婚」，乃夫就妻家与妻同居之婚姻。其主要目的为求继嗣，故招婿所生子女为妻家之子女，俗称「还孙」，但招赘字内另有约定者，从其约定。招婿之种类有「终生养老招婿」及「年限招婿」之别。后者之年限有确定年限及不确定年限之分；自年限届满后，有约定与妻归宗者、带妻另立新家（出舍）者、因妻亡而归宗者。综上以观，招夫、招赘与日本战前民法规定之婿养子及入夫有别。童养媳未如原先约定，与养家之男结婚（俗称送作堆），又未变换身分为养女，而于养家招赘夫婿时究为招婿婚，抑或招夫婚？姊齿松平于专论招入婚姻一文谓习惯上如何认定，尚有争议，就其性质上言，当以招夫婚为是。于同文所引台湾高等法院判决两则则谓：媳妇仔与其招夫所生长男就其祖父之财产，并无与其祖父之实子当然有同等继承权之旧惯。所称「媳妇仔与其招夫」云云，似表示童养媳有招夫之例。
（三）、女查媒女间与皇民化
判决要旨
被上诉人之母黄某原名为陈某，于日据大正十三年十月十四日为罗某甲收养为养女，因而改姓罗，即罗某，养父罗某甲于昭和十六年三月七日经日本政府许可改姓名为水上荣二，养女罗某亦随之改姓名为水上ナツ子，昭和十九年九月五日与国松俊彦（原名黄某彦）结婚。因而称夫姓国松，名ナツ子。光复后夫黄某甲改名黄某乙，国松ナツ子亦改名黄某。上诉人主张：黄某为罗某甲之女查媒女间，因碍于当时日本政府禁止婢女买卖，在形式上以养女名义登记云云，为不可采。（最高法院八十二年度台上字第二八三一号民事判决）解析意见
女查媒女间为女婢，因法律上禁止女查媒女间之买卖，民间为隐藏此事实，有藉养女名义登记户籍者，有如上述。本件上诉人即争执被上诉人之母黄某为罗某甲之
女查媒女间，然经法院调查之结果，认为黄某在日据时期之姓名为国松ナツ子，结婚前为水上ナツ子，乃水上荣二（罗某甲更改之姓名）之养女。因而未采上诉人之主张。此为女查媒女间或养女身分之争执，于台湾光复后五十年，仍在当事人间存在之例。
又日据时期后段因为实施皇民化运动，台湾人有更改姓名为日本姓名者，亦由此例可见其端倪。按日据昭和十二年（一九三七年）中日战争爆发，日本为从事战争之必要，在台湾推行皇民化运动，其主要内容为奖励使用日本话、普及日本式生活习惯、改为日本式的姓名、进行日本神社的参拜、培养台湾人作为日本国民的爱国心及牺牲精神。旋自台湾人中募集从军者，最后实施征兵制度，结果台湾籍日本兵总数达二十余万人。本件关系人多人由原来姓名更改为日本姓名，系在昭和十六年以后，由此可以窥知台湾人文化的多面性。自第二次战争结束后，大陆各省人士随着政权来台，引起中华文化的大融合，又将近六十年，文化面貌又演化为另一新型态，有别战前。
（四）、童养媳与养女身分之转换
判决要旨
依光复前之台湾习惯，童养媳与养家为姻亲关系，故以养家姓冠诸本姓，养女与养家发生发生拟制血亲关系，故从养家姓（最高法院五十七年台上字第三四一０号判例参照）。上诉人日据时期户籍登记簿本记事栏虽记载为「养子缘组」入户，户主为「蔡某甲」，上诉人之姓名则记载为「蔡余氏某甲」，父母为「余某乙」、「余潘氏某」，可知上诉人系以养家姓冠诸本姓，且其称谓为「蔡某甲」之「媳妇仔」，并无转换为养女之记载。再参以上诉人于日据时期昭和九年间与柴田贤一结婚除籍，父母亦记载「余某乙」与「余潘氏某」，堪认上诉人为「蔡某甲」之童养媳，并非养女，亦即非「蔡某乙」之养妹。「蔡某乙」与上诉人生父「余某乙」于日据昭和九年十月十二日书立之收养公约记载：「蔡余氏某甲」原「蔡某甲」之媳妇仔，因出嫁柴田贤一为妻，所收聘金三百六十二元会算平分，从此媳妇仔改为养女云云，惟「蔡某甲」早于昭和二年死亡，已无从为收养之意思表示，「蔡某乙」与上诉人生父「余某乙」所定上诉人之收养契约应属无效，「蔡某甲」于昭和二年死亡时，由其子「蔡某乙」继为户主，是上开收养公约亦非为「蔡某甲」死后收养。（最高法院八十二年度台上字第一六０四号判决）解析意见
日据时期台湾习惯之童养媳与养女身分有异，就此最高法院五十七年台上字第三四一０号着有判例谓：「台湾在日据时期本省人间之亲属及继承事项不适用日本民法第四编（亲属）第五编（继承）之规定，而依当地之习惯决之。（原大正十一年九月十八日敕令四０七号参照）关于光复前，台湾习惯养媳与养家为姻亲关系，故以养家姓冠诸本姓，养女与养家发生拟制血亲关系，故从养家姓。」此项事实，经历战前台湾本土生活的人原很熟悉，姊齿松平于所着「本岛人???关??亲族法并相续法?大要」亦有详细记载，最高法院所以采为判例予以阐释，或因法院法官对于日据时期台湾之习惯未必了解，有促请注意的作用。由于童养媳如已转换为养女，自台湾光复，我国民法施行于台湾，养女对于养父之遗产即有继承权，对于养父之子，即养兄之遗产继承亦居第三顺位。于地价飙涨之际，遗产价值增加；若祭祀公业处分财产，派下所得利益亦颇可观，法院受理类此诉讼事件增多，引起最高法院注意。按日据时期台湾习惯之遗产继承，日据初期，台湾总督府为明了台湾之习惯，曾组织台湾旧惯调查会，自明治三十二年起至大正八年（为时二十一年），实地调查台湾各地之民事习惯，编有「台湾私法」一书，惟其内容难免有牵强附会之处。私法审判上则认定有关亲属、继承之习惯不能直接适用清律之规定。迨日据后半期，有关继承事项形式上虽谓适用台湾习惯，惟为配合所谓「内地」延长主义之同化政策，且认台湾习惯有不合近代法律思想之部分，乃将日本民法之规定，以法理（条理）之名，或以不合公序良俗为由，变更其内容。从而在实务上承认有户主地位之继承与户主财产之继承。实则台湾原来的家制，与日本旧民法规定具有抽象意义的「家」的观念不同。依台湾民事习惯调查报告记载，事实上户主权虽由户主行使，家产则仍由在家之子孙共同继承，非由嫡长子孙单独继承。家产之分析原则上由各房均分，虽有长房额或长孙额为特别分配，尚无习惯法的效力【关于家产之分析详（五）所述】。女子原则上无财产继承权，仅由家产中分给若干财产为妆奁，但于家无男子时经亲属选定，亦得继承家产。日据时期关于财产继承，尚有因户主丧失户主身分而开始的财产继承，以及因家族之死亡而开始的财产继承二种。前者与户主继承同，但直系血亲卑亲属之男子有多数时，则共同平均继承。后者为私产继承，其顺位为（一）、直系血亲卑亲属，（二）、配偶，（三）、直系血亲尊亲属，（一）、户主。值得注意者，直系血亲卑亲属继承私产，并不分男女嫡庶，亲生子或养子，继母子关系，嫡母子关系，均得共同继承。（五）、家产之分析判决要旨
已故周甲为两造之父，上诉人周乙、丙及被上诉人周丁、戊、己、庚六人为同父异母兄弟，日据时期昭和十二年十二月三十日周甲将其所有财产抽出长孙额、坟尝，并保留一部分为自己之养瞻额外，余均分为六份，交由周乙等六兄弟拈阄分取，嗣于昭和十三年九月九日周甲之子即被上诉人周辛出生，周甲则于昭和二十年三月间死亡。依阄分合约书第一条及第二条约定，系争土地系周甲名义之持分额（应有部分），留为祭祀公业之用，「日后以六房平均相续」。于订立阄分合约书时，周甲并未依当时施行之户口规则，于户口调查簿上登记「隐居」，亦未实际上为隐居生活，均不影响周甲生前主持析分家产之合法效力。依阄分合约书约定倘若母亲（陈氏）嗣后再有生育男弟，对于父亲所留养瞻各地，后出生者亦不得享受该相续权（即继承权），亦不得请求分配土地代金。指定系争土地为祭祀公业，虽为周甲于昭和九年间与周壬析分家产时所设，依当时适用之敕令，已不得新设祭祀公业，惟既属周甲所有，且非上述养瞻业。于周甲死亡后，应由两造共同继承。（最高法院八十年度台上字第一七二０号判决）解析意见
家产之分析与财产的继承有别，或于尊亲属生前命为分析者，或于死后两、三年始阄分家产者。于家长生前分析财产者，通常设有养瞻业，为「生养死葬」之用。此项习俗于台湾光复后，于大户人家仍继续存续。本判决涉及家长于生前将家产析分于所生六子之例，于阄分合约书设长孙额、坟尝，并保留一部分为自己之养瞻额外，余均分为六份，由同父异母之兄弟「拈阄分取」。由此例观之，家产既经分析，即由各人取得分得之产业，纵嗣后有出生之弟，于分配之财产并不生影响，阄分合约书特别写明：「倘若母亲（陈氏）向后再有生育男弟之时，其父亲所有抽出养瞻各地，后出生者不得享受该相续权，并不得分配土地代金之事。但由丁、戊、己、庚（隐名）四人分得土地收入纯益金，另置土地给于后出生者。」本件系争土地原为留供祭祀之用，与分配各兄弟之财产无关，故确定判决认应由两造共同继承。上开约定值得注意者，仅预定将来出生男弟时之处置。若出生者为女，似不再承认有家产分配请求权。又两造为同父异母关系，于阄分家产时，除置长孙额、坟尝及养瞻额外，由当时之兄弟六人均分，但于阄分家产后出生之男周辛，约定仅由丁、戊、己、庚四人（似为同母兄弟）负责另置土地给与，并未考虑家产的重新分配。此项约定可见男女有别、同父异母兄弟间的平等原则，异母兄弟间壁垒分明的一面。
三 关于祭祀公业之习惯
（一）、祭祀公业享祀人之直系血亲卑亲属未必为派下
判决要旨
系争土地为高某甲、某乙、某丙共业，于日据明治三十六年十一月十五日赠与于祭祀公业高某泰，并由高某甲等三人管理。上诉人提出高氏族谱固记载：某泰在台子孙合建祭祀公业高某泰，由某雅、某嚣、某逅三房子孙轮流祭祀。惟某雅、某嚣、某逅三人为前清顺治人氏，至某逅之子某徽等四又人始迁居来台，系争公业即非某雅、某嚣、某逅三人于前清时期在台湾所设立。上诉人虽为系争公业享祀人高某泰之后代子孙，惟非祭祀公业高某泰设立人高某甲、某乙、某丙之直系血亲卑亲属，依台湾民事习惯调查报告七０三页、七一二页之记载及日据时期大正七年控民字第六四一号判决意旨，亦难认系该公业之派下。（最高法院八十二年度台上字第四三五号判决）
2、解析意见依台湾民事习惯调查报告七０三页记载，前清时期先民「渡台之初，尚以本籍地之祖先为祭祀之对象，是故，仍由渡台之子孙将祭祀费用汇寄祖籍地，以供祭祀祖先之用。尔后因子孙在台湾繁荣，且已有经济上之基础，遂在台湾居住地另设独立之公业，祭祀其祖籍地之太祖。从而依此方式设立之祭祀公业，其初时之享祀人，必系其太祖。惟因年代久远，其享祀人亦必增加。」「由于在台亲属逐渐增多，及各家财力奠定基础，不需以广泛之亲属为派下之范围，乃得渐以较近世代之祖先为享祀人，遂有大公、小公之祭祀公业之设立。」同报告七一二页则记载：「祭祀公业既系以祭祀祖先为目的而设立，自须有设立人存在。此设立人及其子孙，均称之为派下。派下系属祭祀公业社团之社员」。大正七年控民字第六四一号判决意旨谓：「既非公业享祀人之直系卑亲属，且非公业设立人或其子孙，而仅系公业享祀人之旁系亲属者，旧惯上，难谓为该公业之派下。」综上所述，祭祀公业有大公、小公之别，其享祀人之直系卑亲属未必为该公业之派下。台湾民事习惯调查报告七一二页所引昭和三年台湾高等法院上告部上民第九七号判例亦谓：「以祭祀无继嗣人之死者为其目的，由非其子孙之人，抽出自己之财产所设立之独立财产，在本岛习惯上，早已认为祭祀公业。惟因其享祀人并无子孙，故应以设立人之子孙为其祭祀公业之派下。」台湾之祭祀公业复有社团与财团之分，其种类及设立方式繁多，祭祀公业享祀人之直系血亲卑亲属并非当然具有派下身分，从而主张自己为某祭祀公业之派下，首应证明为该祭祀公业设立人之子孙。本件第二审认定上诉人虽为系争公业享祀人高某泰之后代子孙，惟非祭祀公业高某泰设立人高某甲、某乙、某丙之直系血亲卑亲属，即不能当然认有派下身分。第三审以事实认定为第二审法院之职权行使范围，因而判予维持。
（二）、祭祀公业之派下不以男系直系血亲卑亲属为限
判决要旨
祭祀公业系以祭祀祖先为目的，由享祀者之子孙或由设立人之子孙所组成，并设立独立财产之家族团体。祭祀公业之派下系以祭祀享祀者为目的而结合之祭祀团体之构成员，惟男系子孙或奉祀本宗祖先之女子及从母姓之子孙始得为派下。是祭祀公业设立之主要目的系在祭祖，使祖先有所血食，并期能维持祖先之祭祀于不绝。祖先之祭祀为男子之权责，但实际上往往无子继嗣，于焉产生人为拟制之养子制度，往昔收养之目的系在传宗接代及祭祀祖先，是应认养子有派下权。台湾民事习惯调查报告亦载明原则上公业设立人之承继人全部均因设立人之死亡而取得派下权，自不问其为男、女或嗣子、养子，均平均取得此权。又内政部六十九年五月九日台内民字第九九八四号函释谓：民间祭祀公业系宗挑继承之遗制，依习惯，其派下员应为享祀者之男系子孙，故在养父生前未经分割取得之祭产，养子女原则上无继承权，但依台湾民间习惯，派下女子、养子女、赘婿，有下列数种情形之一者，得为祭祀公业派下员：（一）、依公业内部契约规章规定者。（二）、经派下员全体同意者。（三）、经派下员大会通过者。（四）、其父或祖虽系养子，均参加族中祭祀公业活动，早为前辈派下员默认者。被上诉人之父林某甲及其第十七代祖林某乙故为养子，但林姓大宗谱编辑委员会所编林姓大宗谱既将林某乙、林某甲列为享祀人林某丙之后代子孙，自系承认被上诉人之先代均为系争公业之派下员，自不能由后代擅订规约，将之排除在外。（最高法院八十二年度台上字第二七一八号判决）2、解析意见依大正十一年九月十八日勅令第四百零六号公布「有关施行于台湾之民事法律之命令」及同日公布勅令第四百零七号「有关施行于台湾之法律之特例」规定，自大正十二年一月一日起适用于台湾之法律之特例第十五条规定，本令施行之际现存之祭祀公业依习惯而存续。但得准用（日本）民法施行法第十九条规定视为法人。从而自是日起，习惯上之祭祀公业已不得新设，其依习惯而存续，视为法人之祭祀公业，惟有之前设立者。类此祭祀公业于台湾光复后，依我国民法总则施行法第六条第一项规定，民法总则施行前具有财团及以公益为目的社团之性质而有独立财产者，始视为法人。因此，最高法院三十九年台上字第三六四号判例谓：「台湾关于祭祀公业之制度，虽有历来不问是否具备社团法人或财团法人之法定要件，均得视为法人之习惯，然此种习惯自台湾光复，民法施行后，其适用受民法第一条规定之限制，仅就法律所未规定者有补充之效力，法人非依民法或其它法律之规定，不得成立，在民法施行前亦须具有财团及以公益为目的社团之性质，而有独立之财产者，始得视为法人，民法第二十五条及民法总则施行法第六条第一项，既设有明文规定，自无适用与此相反之习惯，认其祭祀公业为法人之余地。」最高法院六十五年度第二次民庭庭推总会决议（三）复谓：「台湾之祭祀公业并非法人，仅属于某死亡者后裔公同共有祀产之总称，其本身无权利能力，不能为权利之主体，其财产应为祭祀公业派下公同共有，不因土地登记簿记载其所有人名义为祭祀公业，而异其性质，故该不动产仍应认为其派下公同共有（参照本院三十九年台上字第三六四号判例并参看三十七年上字第六~六四号，四十年台上字第九九八号各判例中所称「公同共有祭产」字样）」。从而自台湾光复后，有关祭祀公业派下权之争议，无关社团法人社员权问题，仅属是否为系争祭祀公业之公同共有人。 依台湾民事习惯调查报告记载，「派下以男系之男子孙为限，出嫁女子之子孙，不得为派下。盖一因女子不为家产之基本应分人，二因女子无祭祀祖先之权利义务之故也。但女子因其家无男子（兄弟）可继承派下权，而招赘夫，或未招赘生有男子或收养男子者，该男子均可为派下。」「公业设立人之继承人全部，均因设立人之死亡而取得派下权，自不问其为男、女或嗣子、养子，均平等取得此权，惟当时因女子原则上并无遗产继承权，故除有特殊情形（如无男子继承人而招赘并未出嫁者）外，亦不得取得派下权。」准此，设立人之继承人为女子者，得为派下之资格，须为未出嫁，或招赘所生之子、暨其未出嫁之女。又本判决所引内政部六十九年五月九日台内民字第九九八四号函释内容，亦有足供参考之意见。按关于祭祀公业之习惯，原无明确之概念，日据台湾高等法院法官姊齿松平云：就祭祀公业以祭祀祖先、维持家族制度的功能言，固属善良风俗之一种，实则为争执祭祀公业剩余财产之管理权而涉讼者层出不穷，观其在法庭上之斗争丑态，与其设立趣旨背道而驰，令人感叹。加之，有关祭祀公业的管理经营习惯如何，亦甚暧昧，有待裁判上予以补充，更待立法规范之。所述法官受理祭祀公业诉讼的心里感怀，于今何独不然。
（三）、派下权之出让
判决要旨
台湾祭祀公业之派下权，初虽绝对不得处分，亦不得让与任何人，惟至后代，公业以祭祀为目的之根本性质逐渐冲淡，而公业财产之收益渐受重视，派下权又称值年份，于同一公业之派下间，则可转让。原属潜在且不确定之派下权，已逐渐变成显在且确定之派下权（见台湾民事习惯调查报告第七四一页）。本件上诉人林某圭、林某松及上诉人林某欉之父林某吴、上诉人林某美之父林某福、上诉人林某章、林某清之父林某彬、上诉人林某泉之父林某枝俱属系争公业之派下员，将其派下权让与其它派下员，有各该卖渡证为证。上开派下权之受让人中，仅林丘某我非系争公业之派下员，惟林丘某我系系争公业派下员林某日之母，依其卖渡证所示，林某福系出卖「土地持分」于房亲林丘某我，由林丘某我之子即系争公业派下员林某日取得派下权，上诉人林某美以：其父林某福出卖派下权所立之卖渡证名义上之买受人林丘某我非系争公业之派下员，其让与为无效云云为辩，尚非可采。查上诉人林某圭、林某松之系争公业派下权既已出卖，即丧失其派下权，其它上诉人之亡父亦各自出售其系争公业之派下权，即均已丧失派下权，各该上诉人自无从承继取得系争公业之派下权。（最高法院八十二年度台上字第二０五七号判决）
2、解析意见本判决所引台湾民事习惯调查报告第七四一页记载，台湾祭祀公业之派下权由绝对不得处分演变为于同一公业之派下间互可转让，其转让又称「归就」；其内涵则由潜在且不确定之派下权，转换成显在且确定之派下权。因为日据时期之祭祀公业视为习惯上之法人，派下权之转让犹如股份权之转让。自台湾光复，祭祀公业仅属于某死亡者后裔公同共有祀产之总称，派下权又演变为对该公同共有祀产之权利，适用民法第八二七条以下关于公同共有之规定。依第八二八条第二项规定，公同共有物之处分及其它权利之行使，除公同关系所由规定之法律或契约另有规定或约定者外，应得公同共有人全体之同意。有关祭祀公业之处分，公业若未遗留内部规章可稽，其新设规约者亦须经全体派下或派下代表同意（详后述「祭祀公业之管理」），从而管理人之产生、祀产之管理及处分，利益之分配等，在在为引发纠纷之缘源。民国六十四年七月二十四日增订土地法第三十四条之一，于第五项规定：同条第一项至第四项规定于公同共有准用之。即涵有解决祭祀公业之不动产无从得全体派下或派下代表同意而处分之难题。台湾光复后有关祭祀公业管理人之改选、土地所有权之变更登记等事项，前台湾省政府颁有行政规章多项，台湾民事习惯调查报告第七五一页以下记述甚详。值得注意者，其中记载：「行政法院认关于祭祀公业派下权之证明，因不属自治行政之范围，要亦非国家委任行政事项，其派下权之争执，应诉经民事法院判决。」可见对于派下权之认定，行政、司法权限之分别，曾经一段混淆时期。行政法院四十八年判字第九号判例即系采此见解，又四十八年裁字第三十号判例虽亦采同一意旨，但已不再援用。
（四）、祭祀公业之管理
判决要旨
祭祀公业系属公同共有性质，关于祭祀公业财产之管理处分、管理人之选任及其它权利义务之行使，如公业内部已有所约定或另有习惯可循，即不适用民法第八百二十八条第二项应得公同共有人（即派下员）全体同意之规定，此因现今工商业发达，人口流动性高，派下员散居各处，人数又多，如适用民法第八百二十八条第二项规定，徒致祭祀公业事务停滞，对派下员未必有利。查上开公业内部原即有「总会之议决以出席过半数决之」，「定款（即规约）则以出席总会之五分之三以上之赞成得予更改」，「处分收益残金由派下人多数决议处分」，「规约有不合时势之处由关系人半数以上可以修改」之约定，有日据时期大正十五年十二月二十二日所订定款及昭和十年九月十一日所订祭祀公业赖存健公管理人规约书可稽。则上开派下员大会经派下员四百七十六人出席（已超过总额七百三十三人之半数），一致决议修订新规约，其十五条约定：「派下员大会应由全体派下员过半数出席始得开会。议决事项应有出席会员之过半数同意行之。」该公业依此约定决议订立不动产处分办事细则及推选管理人自属合法有效。观上开修订之新规约与原有定款及规约书之内容，均采多数决议之方式，且上诉人亦参与新规约之修订，当时并无异词，事后始谓上开决议未经全体派下员一致同意应属无效云云，自无足取。（最高法院八十一年度台上字第五一六号判决）
解析意见
日据时期之祭祀公业视为习惯上之法人，故关于社团法人祭祀公业之机关有派下总会、派下代表总会、管理人、假管理人、特别代理人及监事。其中派下总会及派下代表总会为祭祀公业之必要的意思机关，管理人等即为执行机关。台湾民事习惯调查报告第七二七页以下就此论述甚详。值得注意者，于第七二八页记载略称：光复后，派下人数众多且散居台湾各地者，欲聚一堂举行祭祀与会议，显有困难。为此，产生派下代表总会，以为代替；或就派下资格为严格限制，例如一房或一户推出一人为派下、一房或一户推出一人为派下而令其它具有派下资格之人拋弃派下权、以日据时期作成之派下名册为据、原来之派下中曾向公业捐助而持有股票、光复后办理重新登记时登记有案者始承认有派下权等，不一而足。可以推知召开派下总会遭遇之困难情形及派下权之逐渐变质。另一方面，自我国民法施行于台湾，祭祀公业派下权之行使既应受民法第八二八条第二项规定之限制，凡此措施，究应如何解释，始为合法，在审判上寻求法律之规定与实践之平衡，确属难题。关此，前行政法院着有五十四年判字第二二八号判例，足供参考。文曰：「公同共有之祭产，其管理人之选定，原则上固须公同共有人全体之同意，惟依该公同共有人间之惯例，祭产管理人得由多数共有人之决议当选，而此项习惯，通常可认祭产公同共有人有以之为契约内容之意思者，即应认该祭产管理人之多数决议当选为合法。原处分乃以其当选为非法，而拒予办理祭祀公业土地管理人变更登记，自有未合。」
（五）、祭祀公业之维护
判决要旨
被上诉人公业派下员会议于民国七十九年五月二十三日经派下员过半数同意，决议将坐落某市某地段二小段一三六、一三六之一及一三八号土地上吴姓大宗祠拆除重建大楼，为原审认定之事实。惟查上诉人于原审主张：被上诉人欲拆除重建之「全台吴姓大宗祠」，其宗祠本身及四周庭院均经内政部核定为第三级古迹；被上诉人向某市政府工务局申请「全台吴姓大宗祠」之拆除执照，亦经该局于八十一年五月十八日函复不准在案，被上诉人终止系争房屋之租赁契约，收回重建之条件已不存在，被上诉人即无权请求上诉人迁让房屋等语，提出「台闽地区古迹评鉴会议」会议纪录等为证，自属一种重要之防御方法。倘若所称非虚，则被上诉人依土地法第一百条第一款后段规定，终止租约，即乏依据，且依卷附「祭祀公业吴泰伯公所有土地及地上建物平面图」记载吴姓大宗祠坐落一三六号土地，被上诉人祭祀公业吴泰伯公之登记表记载之不动产除基地一三六号土地外，另有地上建物三栋，并非建筑在坐落一三六号土地上，又某市政府所立「全台吴姓大宗祠」牌记载全台吴姓大宗祠建于清同治七年，为「吴公春波总兵光亮、太守来杰诸先贤」鸠资兴建。果尔，祭祀公业吴泰伯公派下是否有权拆除吴姓大宗祠，在系争土地兴建大楼而具有终止租赁契约之法定原因，即有进一步调查审认之必要。（最高法院八十一年度台上字第二五六二号判决）
解析意见
台湾于民国七十年代起，经济发展，土地之利用逐渐受到重视，政府为办理公共事业或实施国家经济政策，亦多征收私有土地。其中有祭祀公业的祀产经政府征收后发给补偿地价者，引发管理人合法与否、派下权孰属之争等诉讼事件甚繁。本件被上诉人为祭祀公业，经派下员过半数同意，决议将公业所有地上「全台吴姓大宗祠」拆除，重建大楼。按该宗祠建于清同治七年即公元一八六八年，为「吴公春波总兵光亮、太守来杰诸先贤」鸠资兴建，派下员过半数竟同意将其拆除，重建大楼。果若依决议行事，重建后的不动产收益，谅必充裕，用以办理祭祀事项，当绰绰有余。宗祠亦可设于大楼之顶，鸟瞰四方，为祭祀公业增加经济效用，或可预期。惟算至一九九０年止，已有一百二十余年历史之古代建物将毁于一旦，此一建物已历经前清、日据至国民政府三代，不但是全台吴姓人士祭祖之场所，亦为当地历史文物，其建筑之美非现代作品所能代替，复为台湾人记录共同回忆的古迹，是属于台湾全民的文化资产。就法律层面言，被上诉人系祭祀公业吴泰伯公管理人，享祀人为吴泰伯，其设立人为孰？则尚欠明了。组成祭祀公业之派下究为享祀者之子孙抑或设立人之子孙？亦待了解。尤兹疑义者，厥为「全台吴姓大宗祠」既为「吴公春波总兵光亮、太守来杰诸先贤」鸠资兴建，兴建宗祠之人是否遍及全台吴姓人士？若非由祭祀公业吴泰伯公设立人捐资兴建，则祭祀公业吴泰伯公与「全台吴姓大宗祠」之关系如何？有待厘清。此与认定祭祀公业吴泰伯公派下总会是否有权决议拆除宗祠，所关颇切。按日据时期之祠庙有财团性质者，亦有社团性质者。前者系经多方人士捐献而设立，有不特定多数人的信徒，具备可供信徒参拜的庙宇，以公益为目的之独立财团。因此，此类祠庙仅有管理人而无信徒大会。后者为同姓之多数人共同出资设立以供自己及后代子孙拜祭之庙宇，属于社团组织，其成员按出资额之比例享有份额，受规约拘束之团体。如果「全台吴姓大宗祠」系属财团性质之祠庙，即非祭祀公业之祀产。自民法施行于台湾，应适用民法施行法第九条规定。有关民法施行法第九条之规定，于祠庙如何适用？又将掉入法律适用之泥泞问题。或谓不问祠庙是否具备同法第六条第一项所定要件，均非当然可视为法人。或谓民法总则施行前设立之祠堂，在同法施行后，亦与寺庙同，均不须依新设法人之程序，声请登记。司法院院解字第三七九二号解释采后说。实则财团性质之祠庙既具有民法施行法第六条第一项所定之要件，依司法院上开解释认为不须依新设法人之程序，声请登记，承认其当然具有法人资格，应无不当。若社团性质之祠庙多属祭祀公业之祀产，台湾民事习惯调查报告七００、七六六页已叙述及此，所举宗祠之例亦然。凡此祠堂或祠庙既属祭祀公业派下全体之公同共有财产， 认为非当然具有法人资格，要属当然。结论
以上所举最高法院十件判决均涉及台湾在日据时期以前旧习惯的认定问题，虽然自台湾光复后已历经六十甲子，可以发现所谓旧习惯仍然活生生存在于现实社会，为发生民事纠纷的来源。然法院受理类此事件，不能不感受可供参考之资料有捉襟见肘之憾。综观涉及台湾旧民事习惯之诉讼事件，于审理上引用的著作，不外姊齿松平着：祭祀公业并台湾?于??特殊法律?研究、本岛人???关??亲族法并相续法?大要，以及前司法行政部出版台湾民事习惯调查报告。其中台湾民事习惯调查报告系由戴炎辉教授指导调查小组人员搜集资料并至台湾各县市实地调查，参考的学术论文主要以戴教授发表的著作为多。此外，台湾省通志卷三政事志司法篇亦有蔡章麟、戴炎辉、洪逊欣三位教授执笔的论着可供研究。自台湾光复后，对于日据时期法治制度的研究发生断层现象，其实台湾高等法院收藏日据时期遗留的书籍，不乏可供审判上参考的文献。包括已经不完整的台湾私法、台法月报等，本人在台湾高等法院服务期间亦无缘涉猎及此。此项法律资料延至民国八十七、八年间始由院长杨仁寿监修、王泰生教授主编，完成「台湾高等法旧藏法律资料图书目录」，近五百页，期待往后的研究能利用此资料而更充实。回顾往年审理诉讼事件，若遇有关台湾旧习惯问题，必须参考的各项文献，不能离开戴炎辉教授的学术著作，对于戴教授在本土法学的精辟研究，得经由法院的裁判，解决当事人间纷争所为贡献，不禁萌生无限敬仰之意。
注释:
看台湾省通志卷三政事志司法篇第一册四页起 同上注七五页。看注一前揭书七六页、王泰升着：「台湾法律史的建立」一０一页起 看注一前揭书八六页。又所谓「日令」系指日据军政时期一八九五年八月六日至一八九六年三月三十一日止，由台湾总督发布之军事命令。看王泰升着注三前揭书一二九页。 注一前揭书一六０页记载「仅以本岛人及清国人为关系人者外，悉依日本之民法」，但第九０页则译为「台湾人及清国人以外无关系者之有关民事商事事项，除另有规定外，依现行之例。」后者意义难解，依姊齿松平着：本岛人???关??亲族法并相续法?大要三页记载原文及解说，系指与本岛人及清国人以外之人（按指日本人及其它住民）无何关系之民事及商事事项，适用现行习惯。 看注一前揭书一０八页、一０九页。 看姊齿松平着：祭祀公业并台湾?于??特殊法律?研究二三六至二四０页。 「有关施行于台湾之法律之特例」于日本战前出版之六法全书多有收录。 司法行政部中华民国五十八年七月印行台湾民事习惯调查报告一三页引用台湾总督府覆审法院编篡判例全集二三四页。 看台湾民事习惯调查报告一四二页起。日本战前民法承认之婿养子及入夫与台湾民间习惯招夫、招婿婚不同，看姊齿松平着：本岛人???关??亲族法并相续法?大要一０七页。 看台湾民事习惯调查报告一一六页。 同上报告一五二页。 同上报告一二五、一五四、一七一页 同上报告一五五页。 看台湾民事习惯调查报告一五一页谓「悦」及「腰」乃「养」之俗字。同上报告一二八页、姊齿松平着：本岛人???关??亲族法并相续法?大要一四三页。 看台湾民事习惯调查报告一一七页。 同上报告一二０页。 同上报告一二二页。 同上报告一一０页起。 收录于氏着本岛人???关??亲族法并相续法?大要五六二、五七二页。 资料来源：台北驻日经济文化代表处网站，中华周报1891号。前行政院司法行政部于三十九年间即于司法法规检讨整理委员会内成立台湾民事习惯小组，惟延至五十五年始编列预算积极进行实地调查，时经三载，于五十八年七月印行「台湾民事习惯调查报告」，已在最高法院五十七年台上字第三四一０号判例作成之后。详看同报告部长查良鉴所写序文。台湾民事习惯调查报告三一一页起。姊齿松平着：本岛人???关??亲族法并相续法?大要三一七页所引明治三十四年六月十八日覆审法院判决。姊齿松平着：本岛人???关??亲族法并相续法?大要三九四页。以上所述，看台湾民事习惯调查报告三一三、三七七、三七九、三八五、四五０、四五二页。 自最高法院网站搜寻民国九十一年宣示之判决涉及家产的阄分者十件，其中制作于前清者一件、日据时期五件、光复后者四件。 看台湾民事习惯调查报告七五四页。看台湾民事习惯调查报告七一五页。 台湾民事习惯调查报告七一二、七四一页。看姊齿松平着：祭祀公业并台湾?于??特殊法律?研究三页起。看姊齿松平着：祭祀公业并台湾?于??特殊法律?研究四三七页起。 洪逊欣着：中国民法总则一三二、一三六页；史尚宽着：民法总论一二七页。 王泰生教授于台湾法律史概论序文谓：「回顾台湾社会的法律发展经验时，发现日本统治的五十年，呈现一片空百。」令人有凄凉感觉。 出处:无
