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原作者：孙森焱
一、前言
中华人民共和国民法草案（简称本草案）据称于二００二年十二月十七日经人大常委会一读会通过，其体系为第一编总则、第二编物权法、第三编合同法（即契约法）、第四编人格权法、第五编婚姻法、第六编收养法、第七编继承法、第八编侵权责任法、第九编涉外民事关系的法律适用法。其中有关「债」的规定，为第三编合同法及第八编侵权责任法，与德、法、日、瑞士债务法之立法例不同；于民法的末编规定涉外民事关系的法律适用法，亦为特色。因民法所涉范围浩瀚，以下仅就有关民法债编的编排及代理权之规定叙述私见，就教于大方。
二、关于民法债编的编排
(一)债编宜设通论
债编通论系规定适用于债之关系的一般原则，债编各论则规定各种之债，主要是各种契约类型。就日本民法所采体例而言，债权编第一编、第一章「债权总则」设债权之目的（即标的）、债权之效力、多数债权人之债权、债权之让与、债权之消灭，共五节；第二章设「契约」，下分总则、赠与、买卖、互易、消费借贷等典型契约；第三章规定「无因管理」、第四章规定「不当得利」、第五章为「侵权行为」。德国民法的体例系于第二编设「债法」，第一章为「债之内容」、第二章为「基于契约而生之债」、第三章为「债之消灭」、第四章设「债权之移转」、第五章是「债务之承担」、第六章为「多数债务人及债权人」、第七章始规定「各种之债」。值得注意者，德国民法于「各种之债」第二十四节设「不当得利」、第二十五节规定「侵权行为」。关于债之发生原因，即契约、无因管理、不当得利及侵权行为，各该立法例均设有详细规定。就债之标的而言，日本民法于第三百九十九条至四百十一条、德国民法于二百四十一条至第二百六十五条分别设有明文。本草案就债之关系，于第八十七条及第八十八条仅就无因管理及不当得利为原则性规定，再于第三编及第八编就合同法、侵权行为法设详细规定。关于债之标的、债之效力、多数债之关系、债之移转及债之消灭未见专章或节之规定。
（二）关于人格权保护之规定
本草案对于人格权的保护，设有第四编人格权法，可谓周全。惟同编第一条第二项（大陆称款，下同）、第三项规定与第一编第九十条重复，文字有待修正。 又人格权法第十条规定自然人的遗体、骨灰受法律保护，不得污辱、损害遗体、骨灰。然自然人死亡后，其遗体、骨灰之权利归属如何，有待厘清。此与由何人出面主张权利攸关，于条文中应予明文规定。第六条分别祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，与第五编第二十八条、第七编第十条规定有关，然在法律上此项分类有何实益？与男女平等原则是否有违？不无疑义。
（三）关于损害赔偿之债
第一编总则、第九十二条规定自然人、法人违反合同或者不履行其它义务的，应承担民事责任。第九十三条第一项则规定承担民事责任的方式，主要有（一）、停止侵害；（二）、排除妨碍；（三）、消除危险；（四）、返还财产；（五）、恢复原状；（六）、修理、重作、更换；（七）、赔偿损失；（八）、支付违约金；（九）、消除影响、恢复名誉；（十）、赔礼道歉。参照第八编侵权行为法、第四条第一项规定，承担侵权行为的方式，与第一编总则第九十三条规定比较，前者为债务不履行的损害赔偿责任；后者为侵权行为责任。其中仅前者（八）、支付违约金为第八编侵权行为法第四条第一项规定所无。关于违约金之支付，第三编合同法第十二条第一项第一款规定合同的内容得约定违约责任。第一百十一条复就违约金的意义、效力为规定。是债务人违反契约而不履行债务时，依照违约金为给付不能、迟延给付或不完全给付而约定，于符合该约定之事实发生时，债权人得依约请求履行，不待法律另为特别规定。是债务不履行的损害赔偿责任与侵权行为的损害赔偿责任二者之标的，有必要于损害赔偿之债为综合规定。有关绝对权或支配权的功能，有返还请求权、排除侵害请求权及防止侵害请求权。损害赔偿债权为相对权，以债权人因债务人之不履行债务或侵权行为而发生损害为构成要件。「停止侵害」或「排除妨碍」为排除侵害请求权之性质，就债权之不可侵性立论，或可承认债权人有此权利；就「消除危险」言，以防止侵害之发生为目的，如于损害赔偿债权亦承认有此权利，系在损害尚未发生前约束行为人，无异视债权为支配权。此与债权人基于所有权或其它物权，行使物上请求权，不可相提并论。再言「返还财产」、「恢复原状」、「修理」或「赔偿损失」，不外以回复原状或以金钱赔偿为损害赔偿的方法；至「消除影响、恢复名誉」是专就名誉的回复而言，于人格权法设相关规定即可。债务人于债务不履行时，是否有「修理」、「重作」或「更换」之义务，更是契约责任问题，为第三编合同法、第一百零七条规定违约责任的解释范围。债务人是否有「修理」、「重作」的义务，亦因买卖或承揽而不同，并非损害赔偿方法的一般原则。又「赔礼道歉」须债务人内心确有此意思而表达于外，始具意义，故若基于两造和解，债务人愿意为此，固无不合；倘债务人毫无赔礼道歉之意，乃由法院强制其表达，于被害人精神上痛苦之弥平，似无何裨益。此与侵害他人名誉者，应为回复名誉之适当处分，情形不同。
（四）债之关系不限于合同及侵权行为
依瑞士债务法之立法例，其第一编总则、第一章债之发生列有「因契约而发生」、「侵权行为之成立」及「不当得利之发生」三节。另于第二编各种契约关系之第十四章规定「无因管理」。盖认无因管理亦为契约之一种。本草案于第一编总则、第八十六条第二项规定：「因合同、侵权行为、无因管理、不当得利及法律的其它规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，为债权债务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。」关此，除合同法及侵权责任法设有详细规定外，无因管理及不当得利的意义、要件，仅于第八十七条及第八十八条设原则性规定，其详细效果如何，则未见明文规定。按无因管理的构成要件，德、法、日立法例不尽相同。 又不当得利涉及的问题亦甚复杂，均有待立法为之厘清。再查上开第八十六条第二项规定「法律的其它规定」，是否指基于物权、婚姻、收养或继承所生请求权而言，尚欠明了。如属肯定，与债的关系发生混淆；如系别有所指，其内容则难悬揣。特建议于立法草案附以立法理由，说明清楚，以备适用时查考。
（五）得让与之债权不限于因契约而发生者
得让与之债权不限于因契约而发生者，例如因侵权行为而发生之损害赔偿债权，被害客体为财产权者，固不待言，即如人身权被害所生非财产上之损害而以金钱赔偿之请求权，已依契约承诺，或已起诉者，亦非不得让与【参看施行于台湾之“中华民国民法”（简称台湾“民法”）第一百九十五条第三项】。因无因管理或不当得利发生之债权亦同。本草案第三编合同法第七十九条特就因契约所生债权得让与第三人为明文规定，至其余类型之债权，是否亦在准用之列，立法意旨不明。
（六）关于涉外民事关系的法律适用法之规定
于民法设「涉外民事关系的法律适用法」规定之立法例似不多见。台湾有关“国际私法”事项之规定系以「涉外民事法律适用法」为名，于一九五三年单独立法，惟全文仅三十一条，内容系有关民事实体事项，与本民法草案第九编规定达九十四条者详略不同。本草案包括本国人间发生争执之私法上关系或该民事关系所涉标的物所在地或债务履行地在国家领域外之情形（第一条第二款）、互惠原则之采择、诉讼程序之践行等事项，包括民事实体及程序问题，钜细靡遗，体系完整。其内容当否，因非本人专精，未便置喙，惟私见认为涉外民事法律之适用，属特殊民事事件之事项，允宜单独立法，在学术上以国际私法之名，与国际公法分庭抗礼，嗣后如为适应国际情势之变更，有修正必要时，亦可专对此特别法为之，避免动及民法。
三、关于代理制度的立法体例
（一）代理权的意义
代理为代理人于代理权限内，以本人名义所为之意思表示或所受之意思表示直接对本人发生效力之行为（参看台湾“民法”—第一零三条第一项），代理人所为代理行为之效果直接对本人发生效力，乃因代理人与本人之间有代理关系存在。代理人本此，得依自己之意思表示，积极以本人名义为法律行为；或为本人消极受意思表示，使其法律效果直接归属于本人。代理人得为代理行为的法律上地位，或资格，称代理权。本草案第一编总论、第七十六条前段系规定显名代理，即上述代理行为之效果；同条后段则规定所谓隐名代理。二者的法律关系，原属南辕北辙。前者为典型的代理行为；后者之适例如台湾“民法”第五百七十六条行纪之规定是。因隐名代理发生于各种之债，有关当事人间发生之权利义务如何，不难以其所由发生之基础法律关系判断，详下述（二），是草案总则编所设第五章有关代理权之规定，宜专就显名代理为之。
（二）代理权的发生
就典型代理行为言，代理权的发生原因，通常有二：一为基于法律规定而发生者；一为以法律行为授与者。前者称法定代理、后者为意定代理。惟本草案同编第七十七条第一项规定分代理为三类型：即委托代理（本草案谓委托代理）、法定代理和指定代理。委托代理为以法律行为授与代理权；法定代理和指定代理则均基于法律规定而发生代理权。然有关代理的规定，于总则编设第五章第七十五条至八十四条；另于第三编合同法、总则、第三章合同的效力、第四十八条设无权代理、第四十九条规定表见代理，似均适用于所谓委托代理。至于法定代理，就自然人言，宜于总则编、第二章、第二节「监护」明定之；于法人，则于同编第三章法人、第五十三条设有「法定代表人」之规定，为避免「法定代表人」与「法定代理人」发生混淆，同编第七十七条第一项规定无特别列举法定代理之必要。又指定代理为民事诉讼法或非讼事件法规范事项，本条宜作适宜修正。
其次，代理行为既为代理人以本人名义所为之意思表示或所受之意思表示直接对本人发生效力之行为，若代理人非以本人名义为法律行为，而以自己名义为之，是为隐名代理。该法律行为的当事人为相对人及行为人自己，行为人并未为代理行为，即不发生代理的法律效果，该法律行为发生之权利义务关系，当然系属于相对人及行为人之间，与本人无关。故第一编总则第七十六条后段规定：「以自己名义实施的民事法律行为，由代理人承担民事责任，」毋乃自明之理。问题所在厥为此际行为人与本人之间，应如何计算之问题。委托或行纪就此应有明文规定（参看本草案合同法编第二十一章委托合同第四百零一条、第四百零四条、第二十二章行纪合同第四百二十一条等，又台湾民法第五百四十条至第五百四十二条、五百七十八条等），因此，于总则编仅设第七十六条后段规定，要无必要。
再就法定代理与意定代理（即委托代理）的共同法则言，于台湾“民法”第一百零三条至第一百十条设有代理人的行为能力、代理人意思表示的瑕疵、双方代理的禁止、代理权的限制及撤回、代理权的消灭、无权代理人的责任等规定，本草案于总则编第七十六条规定委托代理、法定代理和指定代理，倘确有必要，其共同法则如何，亦应有所交代。就本草案的立法形式言，自第七十八条至第八十三条规定系适用于委托代理；得适用于法定代理和指定代理者，仅有第八十四条规定，嫌有未足。
就第三章合同的效力所规定无权代理及表见代理言，不惟于契约（即合同）发生，于单独行为亦有适用，似于总则编第五章一并规定为宜，以免割裂。对于表见代理，亦可考虑更为详尽的规定。
（三）授权行为的性质
授权行为的性质素有契约行为及单独行为之分。台湾“民法”第一百六十七条规定采德国民法第一百六十七条、瑞士债务法第三十条之立法例，采单独行为说。法国民法第一千九百八十四条、奥国民法第一千零二条不分别委任与代理契约。日本民法第一百十一条第二项的解释，学说上认系类似委任之无名契约。本草案总则、第五章、第七十八条第二项规定，以书面授与代理权时，应由本人（委托人）签字或盖章，似采单独行为说。但同条第三项规定：「委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。法律另有规定的除外。」惟本人（被代理人）既应负授权人的责任，即已发生代理行为之效力，就相对人言，其与代理人所为法律行为，直接对本人发生效力，因而发生预期的法律效果，如因此发生损害，应依代理行为所发生与本人之法律关系，请求履行债务或不履行债务之损害赔偿。于此情形，相对人与代理人不发生任何关系，代理人何以应与本人就契约之履行或不履行对相对人负连带责任？立法意旨不明。是否因授权行为系属契约关系，代理人对授权范围不明，仍据以为法律行为，致相对人受到损害，亦应负责任之故？如何自圆其说，颇滋疑义。
（四）契约行为的代理
民法总则的规定于债之契约行为应有适用，第一编总则、第五章代理、第七十九条关于无权代理的规定，与第三编合同法、第四十八条第一项规定类同，其故安在，有欠明了。
就总则编的规定言，第八十条规定：「代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承当民事责任。」兹所谓「承当民事责任」，似指代理人经被代理人（本人）授与代理权，因未尽应负之职责，致被代理人受有损害者，应对之负赔偿责任而言。果尔，此项责任系基于代理人与本人（即被代理人）之间原有之基础法律关系，例如委任、雇佣、承揽或合伙等权利义务的内部关系，因代理人不履行债务而应负损害赔偿责任，此有债务不履行之一般法则可资适用，与代理人所为代理行为，直接对本人发生效力，系属两事，故于「代理」无特为规定之必要。又总则编第八十一条第一项规定：「代理人知道被委托代理的事项违法，仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的行为违法，不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。」按法律行为的标的合法，为法律行为的生效要件，如果标的不法，法律行为无效。无效法律行为的损害赔偿责任，本草案总则编第七十二条设有明文，授权行为违法或代理行为无效，本人、代理人与相对人之间发生如何权利义务关系，依其相关规定（例如草案总则编第七十九条，并参看台湾“民法”第一百十条）判断，不难厘清其法律关系。代理行为违法而无效，相对人是否得对本人请求损害赔偿，应受草案总则编第七十二条之规范；是否应由被代理人和代理人负连带责任，似系应否负共同侵权行为责任的问题。总则编第八十一条第二项及第三项规定亦有相同疑义。
再就合同法编的规定言，依其第七条、第十二条第一项第六款规定观之，系指债之契约而言，然则第四十八条第二项规定，无权代理行为的契约相对人，对于本人是否承认的催告权；第四十九条关于表见代理的规定，不仅于债之契约始有适用，于其它情形，例如基于法律行为为债务之清偿，无论是清偿之一方，或受领清偿之一方，系经无权代理人为之者，亦有适用。故有关规定移于总则编为宜。
（五）代理权之限制及撤回对第三人之效力
总则编第八十一条第三项规定：「第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，还与行为人实施民事行为，给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。」按无代理权人以代理人名义所为之法律行为，其相对人原得催告本人（即被代理人）确答是否承认，此就总则编第七十九条规定推之，应无疑义（参看台湾“民法”第一百七十条），合同法编第四十八条第二项亦有相同规定，有如上述。总则编第八十一条第三项上开规定所谓「给他人造成损害」似指致本人（即被代理人）发生损害而言。于此情形，被代理人尽可拒绝承认，使无权代理之法律行为效力不及于自己。倘被代理人予以承认（即追认），即系同意与该第三人之间成立法律行为，就此所受损害已构成本人与该第三人间法律行为内容的权利义务关系，自无再请求第三人赔偿之余地。至于行为人（无代理权人）基于与被代理人间之基础法律关系（例如无因管理），是否应负债务不履行之损害赔偿责任，为另一问题。即不发生「由第三人和行为人负连带责任」之问题。又未经授与代理权与逾越代理权系属二事，前者发生表见代理问题；后者以不得对抗善意第三人为是（参看台湾“民法”第一百零七条）。将二者相提并论，是否允妥，亦待斟酌。
四、代结论
大陆民事立法的变迁，历经一九四九年至一九五七年受苏联民法的意识型态影响，采用社会主义的民法；一九五七年至一九七六年以民事政策为主导，强调中国特色的民事关系；自一九七七年以来则朝改革开放方向发展，每一阶段均有当时的历史、社会背景。于最近二十年来，一九八一年一月一日施行婚姻法、一九八五年一月一日实施继承法。又经济合同法于一九八二年七月一日实施，一九八五年七月一日施行涉外经济合同法，迨一九八七年一月一日方实施民法通则，随后于同年十一月一日实施技术合同法。是大体言之，身分法或经济法先行于民法通则而公布施行。台湾“法务部”调查局亦注意及此，自一九八三年六月起陆续选录大陆制定公布之重要法规，编印「中共重要法规汇编」，起初还是在机关内部以机密文件发行。延至一九九０年“司法院”方开始委请专人从事中国大陆法制之研究。然从事法院审判实务者，因平常鲜有受理涉及大陆民事法规之事件，对大陆民事法制之演变，未有深刻印象。面对「中华人民共和国民法」草案，尚无从了解其草拟背景及立法理由。又程序上经人大常委会一读会通过，究竟具何法律上意义，亦不知悉。深盼大陆立法当局于公布法律草案时，能附具立法理由，并说明草案拟定之背景，诸如参考之立法例如何，以免适用法律时各有解读，众说纷纭，致无所适从，亦有助于中外学者研究其中蕴含之学理。本文表示之意见，系依自己所了解民法之一般原理所述，无非野人献曝，所说未必皆然。其它尚有足言者，有下列数端：
（一）合同法编未见雇佣合同之规定，如果夫妻均从事专门职业，因而雇请褓母照顾幼小子女，或处理家庭事务者，与委托合同有间，未悉有何规定可资适用？
（二）合同法编第四百四十八条规定连带责任保证，但连带债务等多数债之关系如何，未见明文规定。
（三）人格权法编第九条至第十一条有关器官移植、遗体保护及新药实验等规定，均有关公益，似有必要制定特别法或于相关公法为更详尽规定。
（四）人格权法编第十二条规定：「自然人因灾害、事故等原因致使生命健康处于危险状态急需抢救而不能立即支付医疗费用，有关医疗机构应当救助。」所谓「医疗机构」是否包括私人机构？如属肯定，其法理如何？如系指政府机关，是否于有关人民健康保险等公法规定为宜。
（五）婚姻法编第九条有「家庭成员」之用语，但条文中对「家庭」的定义如何，未见详细规定。倘依同编第三章家庭关系之规定言，似不仅指夫妻及其子女而言，尚包括非婚生子女、继父、继母、继子女、祖父母、外祖父母，孙子女、外孙子女、兄弟姊妹，似甚复杂。但是否指共同生活之亲属而言？如有共同生活之其它亲属，如侄子女，是否亦包括在内？有欠明了。
注释:
看蓝瀛芳着国际私法的立法趋势（刊载于辅仁法学第十期）。又日本于明治三十一年（一八九八年）七月十六日施行「法例」，规定涉外民事关系的法律。
授权行为性质之介绍看国立台湾大学法律学研究所编译「德国民法」一七七页以下。
本文参考中国法政大学江平教授在东吴大学法律学系中国法律硕士在职专班之授课笔记。 出处:载《中国民法典基本理论问题研究》,中国人民大学出版社2004年版 |
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原作者：孙森焱
一、前言
中华人民共和国民法草案（简称本草案）据称于二００二年十二月十七日经人大常委会一读会通过，其体系为第一编总则、第二编物权法、第三编合同法（即契约法）、第四编人格权法、第五编婚姻法、第六编收养法、第七编继承法、第八编侵权责任法、第九编涉外民事关系的法律适用法。其中有关「债」的规定，为第三编合同法及第八编侵权责任法，与德、法、日、瑞士债务法之立法例不同；于民法的末编规定涉外民事关系的法律适用法，亦为特色。因民法所涉范围浩瀚，以下仅就有关民法债编的编排及代理权之规定叙述私见，就教于大方。
二、关于民法债编的编排
(一)债编宜设通论
债编通论系规定适用于债之关系的一般原则，债编各论则规定各种之债，主要是各种契约类型。就日本民法所采体例而言，债权编第一编、第一章「债权总则」设债权之目的（即标的）、债权之效力、多数债权人之债权、债权之让与、债权之消灭，共五节；第二章设「契约」，下分总则、赠与、买卖、互易、消费借贷等典型契约；第三章规定「无因管理」、第四章规定「不当得利」、第五章为「侵权行为」。德国民法的体例系于第二编设「债法」，第一章为「债之内容」、第二章为「基于契约而生之债」、第三章为「债之消灭」、第四章设「债权之移转」、第五章是「债务之承担」、第六章为「多数债务人及债权人」、第七章始规定「各种之债」。值得注意者，德国民法于「各种之债」第二十四节设「不当得利」、第二十五节规定「侵权行为」。关于债之发生原因，即契约、无因管理、不当得利及侵权行为，各该立法例均设有详细规定。就债之标的而言，日本民法于第三百九十九条至四百十一条、德国民法于二百四十一条至第二百六十五条分别设有明文。本草案就债之关系，于第八十七条及第八十八条仅就无因管理及不当得利为原则性规定，再于第三编及第八编就合同法、侵权行为法设详细规定。关于债之标的、债之效力、多数债之关系、债之移转及债之消灭未见专章或节之规定。
（二）关于人格权保护之规定
本草案对于人格权的保护，设有第四编人格权法，可谓周全。惟同编第一条第二项（大陆称款，下同）、第三项规定与第一编第九十条重复，文字有待修正。 又人格权法第十条规定自然人的遗体、骨灰受法律保护，不得污辱、损害遗体、骨灰。然自然人死亡后，其遗体、骨灰之权利归属如何，有待厘清。此与由何人出面主张权利攸关，于条文中应予明文规定。第六条分别祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，与第五编第二十八条、第七编第十条规定有关，然在法律上此项分类有何实益？与男女平等原则是否有违？不无疑义。
（三）关于损害赔偿之债
第一编总则、第九十二条规定自然人、法人违反合同或者不履行其它义务的，应承担民事责任。第九十三条第一项则规定承担民事责任的方式，主要有（一）、停止侵害；（二）、排除妨碍；（三）、消除危险；（四）、返还财产；（五）、恢复原状；（六）、修理、重作、更换；（七）、赔偿损失；（八）、支付违约金；（九）、消除影响、恢复名誉；（十）、赔礼道歉。参照第八编侵权行为法、第四条第一项规定，承担侵权行为的方式，与第一编总则第九十三条规定比较，前者为债务不履行的损害赔偿责任；后者为侵权行为责任。其中仅前者（八）、支付违约金为第八编侵权行为法第四条第一项规定所无。关于违约金之支付，第三编合同法第十二条第一项第一款规定合同的内容得约定违约责任。第一百十一条复就违约金的意义、效力为规定。是债务人违反契约而不履行债务时，依照违约金为给付不能、迟延给付或不完全给付而约定，于符合该约定之事实发生时，债权人得依约请求履行，不待法律另为特别规定。是债务不履行的损害赔偿责任与侵权行为的损害赔偿责任二者之标的，有必要于损害赔偿之债为综合规定。有关绝对权或支配权的功能，有返还请求权、排除侵害请求权及防止侵害请求权。损害赔偿债权为相对权，以债权人因债务人之不履行债务或侵权行为而发生损害为构成要件。「停止侵害」或「排除妨碍」为排除侵害请求权之性质，就债权之不可侵性立论，或可承认债权人有此权利；就「消除危险」言，以防止侵害之发生为目的，如于损害赔偿债权亦承认有此权利，系在损害尚未发生前约束行为人，无异视债权为支配权。此与债权人基于所有权或其它物权，行使物上请求权，不可相提并论。再言「返还财产」、「恢复原状」、「修理」或「赔偿损失」，不外以回复原状或以金钱赔偿为损害赔偿的方法；至「消除影响、恢复名誉」是专就名誉的回复而言，于人格权法设相关规定即可。债务人于债务不履行时，是否有「修理」、「重作」或「更换」之义务，更是契约责任问题，为第三编合同法、第一百零七条规定违约责任的解释范围。债务人是否有「修理」、「重作」的义务，亦因买卖或承揽而不同，并非损害赔偿方法的一般原则。又「赔礼道歉」须债务人内心确有此意思而表达于外，始具意义，故若基于两造和解，债务人愿意为此，固无不合；倘债务人毫无赔礼道歉之意，乃由法院强制其表达，于被害人精神上痛苦之弥平，似无何裨益。此与侵害他人名誉者，应为回复名誉之适当处分，情形不同。
（四）债之关系不限于合同及侵权行为
依瑞士债务法之立法例，其第一编总则、第一章债之发生列有「因契约而发生」、「侵权行为之成立」及「不当得利之发生」三节。另于第二编各种契约关系之第十四章规定「无因管理」。盖认无因管理亦为契约之一种。本草案于第一编总则、第八十六条第二项规定：「因合同、侵权行为、无因管理、不当得利及法律的其它规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，为债权债务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。」关此，除合同法及侵权责任法设有详细规定外，无因管理及不当得利的意义、要件，仅于第八十七条及第八十八条设原则性规定，其详细效果如何，则未见明文规定。按无因管理的构成要件，德、法、日立法例不尽相同。 又不当得利涉及的问题亦甚复杂，均有待立法为之厘清。再查上开第八十六条第二项规定「法律的其它规定」，是否指基于物权、婚姻、收养或继承所生请求权而言，尚欠明了。如属肯定，与债的关系发生混淆；如系别有所指，其内容则难悬揣。特建议于立法草案附以立法理由，说明清楚，以备适用时查考。
（五）得让与之债权不限于因契约而发生者
得让与之债权不限于因契约而发生者，例如因侵权行为而发生之损害赔偿债权，被害客体为财产权者，固不待言，即如人身权被害所生非财产上之损害而以金钱赔偿之请求权，已依契约承诺，或已起诉者，亦非不得让与【参看施行于台湾之“中华民国民法”（简称台湾“民法”）第一百九十五条第三项】。因无因管理或不当得利发生之债权亦同。本草案第三编合同法第七十九条特就因契约所生债权得让与第三人为明文规定，至其余类型之债权，是否亦在准用之列，立法意旨不明。
（六）关于涉外民事关系的法律适用法之规定
于民法设「涉外民事关系的法律适用法」规定之立法例似不多见。台湾有关“国际私法”事项之规定系以「涉外民事法律适用法」为名，于一九五三年单独立法，惟全文仅三十一条，内容系有关民事实体事项，与本民法草案第九编规定达九十四条者详略不同。本草案包括本国人间发生争执之私法上关系或该民事关系所涉标的物所在地或债务履行地在国家领域外之情形（第一条第二款）、互惠原则之采择、诉讼程序之践行等事项，包括民事实体及程序问题，钜细靡遗，体系完整。其内容当否，因非本人专精，未便置喙，惟私见认为涉外民事法律之适用，属特殊民事事件之事项，允宜单独立法，在学术上以国际私法之名，与国际公法分庭抗礼，嗣后如为适应国际情势之变更，有修正必要时，亦可专对此特别法为之，避免动及民法。
三、关于代理制度的立法体例
（一）代理权的意义
代理为代理人于代理权限内，以本人名义所为之意思表示或所受之意思表示直接对本人发生效力之行为（参看台湾“民法”—第一零三条第一项），代理人所为代理行为之效果直接对本人发生效力，乃因代理人与本人之间有代理关系存在。代理人本此，得依自己之意思表示，积极以本人名义为法律行为；或为本人消极受意思表示，使其法律效果直接归属于本人。代理人得为代理行为的法律上地位，或资格，称代理权。本草案第一编总论、第七十六条前段系规定显名代理，即上述代理行为之效果；同条后段则规定所谓隐名代理。二者的法律关系，原属南辕北辙。前者为典型的代理行为；后者之适例如台湾“民法”第五百七十六条行纪之规定是。因隐名代理发生于各种之债，有关当事人间发生之权利义务如何，不难以其所由发生之基础法律关系判断，详下述（二），是草案总则编所设第五章有关代理权之规定，宜专就显名代理为之。
（二）代理权的发生
就典型代理行为言，代理权的发生原因，通常有二：一为基于法律规定而发生者；一为以法律行为授与者。前者称法定代理、后者为意定代理。惟本草案同编第七十七条第一项规定分代理为三类型：即委托代理（本草案谓委托代理）、法定代理和指定代理。委托代理为以法律行为授与代理权；法定代理和指定代理则均基于法律规定而发生代理权。然有关代理的规定，于总则编设第五章第七十五条至八十四条；另于第三编合同法、总则、第三章合同的效力、第四十八条设无权代理、第四十九条规定表见代理，似均适用于所谓委托代理。至于法定代理，就自然人言，宜于总则编、第二章、第二节「监护」明定之；于法人，则于同编第三章法人、第五十三条设有「法定代表人」之规定，为避免「法定代表人」与「法定代理人」发生混淆，同编第七十七条第一项规定无特别列举法定代理之必要。又指定代理为民事诉讼法或非讼事件法规范事项，本条宜作适宜修正。
其次，代理行为既为代理人以本人名义所为之意思表示或所受之意思表示直接对本人发生效力之行为，若代理人非以本人名义为法律行为，而以自己名义为之，是为隐名代理。该法律行为的当事人为相对人及行为人自己，行为人并未为代理行为，即不发生代理的法律效果，该法律行为发生之权利义务关系，当然系属于相对人及行为人之间，与本人无关。故第一编总则第七十六条后段规定：「以自己名义实施的民事法律行为，由代理人承担民事责任，」毋乃自明之理。问题所在厥为此际行为人与本人之间，应如何计算之问题。委托或行纪就此应有明文规定（参看本草案合同法编第二十一章委托合同第四百零一条、第四百零四条、第二十二章行纪合同第四百二十一条等，又台湾民法第五百四十条至第五百四十二条、五百七十八条等），因此，于总则编仅设第七十六条后段规定，要无必要。
再就法定代理与意定代理（即委托代理）的共同法则言，于台湾“民法”第一百零三条至第一百十条设有代理人的行为能力、代理人意思表示的瑕疵、双方代理的禁止、代理权的限制及撤回、代理权的消灭、无权代理人的责任等规定，本草案于总则编第七十六条规定委托代理、法定代理和指定代理，倘确有必要，其共同法则如何，亦应有所交代。就本草案的立法形式言，自第七十八条至第八十三条规定系适用于委托代理；得适用于法定代理和指定代理者，仅有第八十四条规定，嫌有未足。
就第三章合同的效力所规定无权代理及表见代理言，不惟于契约（即合同）发生，于单独行为亦有适用，似于总则编第五章一并规定为宜，以免割裂。对于表见代理，亦可考虑更为详尽的规定。
（三）授权行为的性质
授权行为的性质素有契约行为及单独行为之分。台湾“民法”第一百六十七条规定采德国民法第一百六十七条、瑞士债务法第三十条之立法例，采单独行为说。法国民法第一千九百八十四条、奥国民法第一千零二条不分别委任与代理契约。日本民法第一百十一条第二项的解释，学说上认系类似委任之无名契约。本草案总则、第五章、第七十八条第二项规定，以书面授与代理权时，应由本人（委托人）签字或盖章，似采单独行为说。但同条第三项规定：「委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。法律另有规定的除外。」惟本人（被代理人）既应负授权人的责任，即已发生代理行为之效力，就相对人言，其与代理人所为法律行为，直接对本人发生效力，因而发生预期的法律效果，如因此发生损害，应依代理行为所发生与本人之法律关系，请求履行债务或不履行债务之损害赔偿。于此情形，相对人与代理人不发生任何关系，代理人何以应与本人就契约之履行或不履行对相对人负连带责任？立法意旨不明。是否因授权行为系属契约关系，代理人对授权范围不明，仍据以为法律行为，致相对人受到损害，亦应负责任之故？如何自圆其说，颇滋疑义。
（四）契约行为的代理
民法总则的规定于债之契约行为应有适用，第一编总则、第五章代理、第七十九条关于无权代理的规定，与第三编合同法、第四十八条第一项规定类同，其故安在，有欠明了。
就总则编的规定言，第八十条规定：「代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承当民事责任。」兹所谓「承当民事责任」，似指代理人经被代理人（本人）授与代理权，因未尽应负之职责，致被代理人受有损害者，应对之负赔偿责任而言。果尔，此项责任系基于代理人与本人（即被代理人）之间原有之基础法律关系，例如委任、雇佣、承揽或合伙等权利义务的内部关系，因代理人不履行债务而应负损害赔偿责任，此有债务不履行之一般法则可资适用，与代理人所为代理行为，直接对本人发生效力，系属两事，故于「代理」无特为规定之必要。又总则编第八十一条第一项规定：「代理人知道被委托代理的事项违法，仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的行为违法，不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。」按法律行为的标的合法，为法律行为的生效要件，如果标的不法，法律行为无效。无效法律行为的损害赔偿责任，本草案总则编第七十二条设有明文，授权行为违法或代理行为无效，本人、代理人与相对人之间发生如何权利义务关系，依其相关规定（例如草案总则编第七十九条，并参看台湾“民法”第一百十条）判断，不难厘清其法律关系。代理行为违法而无效，相对人是否得对本人请求损害赔偿，应受草案总则编第七十二条之规范；是否应由被代理人和代理人负连带责任，似系应否负共同侵权行为责任的问题。总则编第八十一条第二项及第三项规定亦有相同疑义。
再就合同法编的规定言，依其第七条、第十二条第一项第六款规定观之，系指债之契约而言，然则第四十八条第二项规定，无权代理行为的契约相对人，对于本人是否承认的催告权；第四十九条关于表见代理的规定，不仅于债之契约始有适用，于其它情形，例如基于法律行为为债务之清偿，无论是清偿之一方，或受领清偿之一方，系经无权代理人为之者，亦有适用。故有关规定移于总则编为宜。
（五）代理权之限制及撤回对第三人之效力
总则编第八十一条第三项规定：「第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，还与行为人实施民事行为，给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。」按无代理权人以代理人名义所为之法律行为，其相对人原得催告本人（即被代理人）确答是否承认，此就总则编第七十九条规定推之，应无疑义（参看台湾“民法”第一百七十条），合同法编第四十八条第二项亦有相同规定，有如上述。总则编第八十一条第三项上开规定所谓「给他人造成损害」似指致本人（即被代理人）发生损害而言。于此情形，被代理人尽可拒绝承认，使无权代理之法律行为效力不及于自己。倘被代理人予以承认（即追认），即系同意与该第三人之间成立法律行为，就此所受损害已构成本人与该第三人间法律行为内容的权利义务关系，自无再请求第三人赔偿之余地。至于行为人（无代理权人）基于与被代理人间之基础法律关系（例如无因管理），是否应负债务不履行之损害赔偿责任，为另一问题。即不发生「由第三人和行为人负连带责任」之问题。又未经授与代理权与逾越代理权系属二事，前者发生表见代理问题；后者以不得对抗善意第三人为是（参看台湾“民法”第一百零七条）。将二者相提并论，是否允妥，亦待斟酌。
四、代结论
大陆民事立法的变迁，历经一九四九年至一九五七年受苏联民法的意识型态影响，采用社会主义的民法；一九五七年至一九七六年以民事政策为主导，强调中国特色的民事关系；自一九七七年以来则朝改革开放方向发展，每一阶段均有当时的历史、社会背景。于最近二十年来，一九八一年一月一日施行婚姻法、一九八五年一月一日实施继承法。又经济合同法于一九八二年七月一日实施，一九八五年七月一日施行涉外经济合同法，迨一九八七年一月一日方实施民法通则，随后于同年十一月一日实施技术合同法。是大体言之，身分法或经济法先行于民法通则而公布施行。台湾“法务部”调查局亦注意及此，自一九八三年六月起陆续选录大陆制定公布之重要法规，编印「中共重要法规汇编」，起初还是在机关内部以机密文件发行。延至一九九０年“司法院”方开始委请专人从事中国大陆法制之研究。然从事法院审判实务者，因平常鲜有受理涉及大陆民事法规之事件，对大陆民事法制之演变，未有深刻印象。面对「中华人民共和国民法」草案，尚无从了解其草拟背景及立法理由。又程序上经人大常委会一读会通过，究竟具何法律上意义，亦不知悉。深盼大陆立法当局于公布法律草案时，能附具立法理由，并说明草案拟定之背景，诸如参考之立法例如何，以免适用法律时各有解读，众说纷纭，致无所适从，亦有助于中外学者研究其中蕴含之学理。本文表示之意见，系依自己所了解民法之一般原理所述，无非野人献曝，所说未必皆然。其它尚有足言者，有下列数端：
（一）合同法编未见雇佣合同之规定，如果夫妻均从事专门职业，因而雇请褓母照顾幼小子女，或处理家庭事务者，与委托合同有间，未悉有何规定可资适用？
（二）合同法编第四百四十八条规定连带责任保证，但连带债务等多数债之关系如何，未见明文规定。
（三）人格权法编第九条至第十一条有关器官移植、遗体保护及新药实验等规定，均有关公益，似有必要制定特别法或于相关公法为更详尽规定。
（四）人格权法编第十二条规定：「自然人因灾害、事故等原因致使生命健康处于危险状态急需抢救而不能立即支付医疗费用，有关医疗机构应当救助。」所谓「医疗机构」是否包括私人机构？如属肯定，其法理如何？如系指政府机关，是否于有关人民健康保险等公法规定为宜。
（五）婚姻法编第九条有「家庭成员」之用语，但条文中对「家庭」的定义如何，未见详细规定。倘依同编第三章家庭关系之规定言，似不仅指夫妻及其子女而言，尚包括非婚生子女、继父、继母、继子女、祖父母、外祖父母，孙子女、外孙子女、兄弟姊妹，似甚复杂。但是否指共同生活之亲属而言？如有共同生活之其它亲属，如侄子女，是否亦包括在内？有欠明了。
注释:
看蓝瀛芳着国际私法的立法趋势（刊载于辅仁法学第十期）。又日本于明治三十一年（一八九八年）七月十六日施行「法例」，规定涉外民事关系的法律。
授权行为性质之介绍看国立台湾大学法律学研究所编译「德国民法」一七七页以下。
本文参考中国法政大学江平教授在东吴大学法律学系中国法律硕士在职专班之授课笔记。 出处:载《中国民法典基本理论问题研究》,中国人民大学出版社2004年版
